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TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
COMARCA DE SÃO PAULO
FORO CENTRAL - FAZENDA PÚBLICA/ACIDENTES
3ª VARA DE FAZENDA PÚBLICA
Viaduto Dona Paulina, 80, 5º andar - sala 509/511/516, Centro - CEP 01501-010, Fone:32422333R2106, São Paulo-SP - E-mail: sp3faz@tj.sp.gov.br
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SENTENÇAProcesso nº:
053.09.016370-5 - Mandado de Segurança
Impetrante:
Federação de Hotéis, Restaurantes, Bares e Similares de SãoPaulo - Fhoresp
Impetrados: 
Diretor Executivo da Fundação Procon/SP; Diretor do Centrode Vigilância Sanitária do Estado de São Paulo; Coordenadorda Vigilância em Saúde do Município de São Paulo;Comandante Geral da Polícia Militar do Estado de São Paulo;Delegado Geral da Polícia Civil do Estado de São Paulo;Comandante Geral da Guarda Civil Metropolitana doMunicípio de São Paulo.
Tabagismo. Produto lícito. Fabricação liberada sem limites. Produtoprejudicial à saúde. Propaganda e consumo já restringidos por leifederal. Exacerbação da restrição ao consumo, por lei estadual, emrecintos coletivos privados, com e sem acesso ao público. Supostaproteção do fumante-passivo. Regra que ignora a dependência química(e social) pior que o álcool, maconha, cocaína, heroína, morfina e
crack 
, decorrente de dezenas de anos de propaganda de estímulo aoconsumo. Previsão de campanha de desestímulo que deve precedercom tempo razoável a proibição.Promessa irrealizável de assistência terapêutica e medicamentosa aosque querem parar de fumar por não ter o Estado recursos suficientesnem para cumprir deveres atuais e igualmente importantes nas áreas desaúde, educação, segurança. Desvio de recursos. Princípio da proibiçãodo excesso. Desproporção entre os fins almejados e os meiosdespendidos. Princípio da proibição do excesso.
Vistos.Trata-se de mandado de segurança preventivo pelo qual aFEDERAÇÃO DE HOTÉIS, RESTAURANTES, BARES E SIMILARESDE SÃO PAULO FHORESP quer a suspensão da ameaça de aplicação aseus associados das sanções previstas na lei estadual nº 13.541, de 07 demaio de 2009, e seu Regulamento, decreto nº 54.311, da mesma data, queproíbe o consumo de cigarros, cigarrilhas, charutos, cachimbos ou dequalquer outro produto fumígeno em recintos de uso coletivo, públicos ou
 
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privados; exige a aquisição e afixação de placas indicativas da proibição e aaquisição e distribuição gratuita de formulários para denúncia de infrações;transfere ao empresário o poder de polícia estatal. Sustenta, em resumo, quea matéria já é regulada pela lei federal nº 9.294, de 15 de julho de 1996, queexige e permite a existência de áreas exclusivas para tal finalidade (os“fumódromos”), em respeito à liberdade individual dos fumantes e emproteção dos não-fumantes, enquanto a norma estadual, de forma radical, naprática suprime totalmente o direito daqueles; a competência legislativaconcorrente sobre saúde possibilita aos Estados editar normas que apenasespecifiquem as normas gerais federais, mas não extrapolá-las ampliando arestrição de direitos dos usuários e dos empresários; estes têm direitoadquirido de manter os “fumódromos”, instalados com alto custo porexigência da lei federal; o tabaco não é produto ilícito, tanto que autorizadosa produção e consumo; há afronta ao princípio da proporcionalidade, porsuprimir totalmente a liberdade de iniciativa, a liberdade individual e odireito de propriedade.O exame da liminar foi adiado para depois das informações, queforam prestadas, a sustentar a legalidade da exigência e a suscitarpreliminares de ilegitimidade passiva e ativa e inadequação da via eleita. O Ministério Público opinou pela denegação da ordem.É o relatório.Decido.
Concedo
a segurança.Em 23 de junho de 2009 proferi sentença no processo nº 874/2009ajuizado pela Associação Brasileira de Gastronomia, Hospedagem e TurismoABRESI, rejeitando idênticas preliminares e concedendo a ordem pelosseguintes fundamentos assim resumidos:“(1) A lei estadual, ao proibir radicalmente e abruptamente, aexistência de fumódromos, extrapola a limitação da competência legislativa
 
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concorrente prevista na Constituição Federal, dado seu caráter substitutivo enão suplementar da norma federal que os admite;(2) A lei estadual viola o direito adquirido dos empresários que,em atendimento e cumprimento da lei federal válida sobre a matéria,despenderam recursos na construção de tais recintos;(3) A lei estadual viola o princípio da proporcionalidade e darazoabilidade, incidindo na proibição do excesso, ao proibir o fumo empropriedade privada e de acesso privado (não aberto ao público), em prejuízoda intimidade;(4) Igualmente, porque, sob pretexto de proteger a saúde dos não-fumantes, não protege os cidadãos em geral, fumantes e não-fumantes,trabalhadores de restaurantes e afins e trabalhadores em geral contra osmalefícios da poluição atmosférica produzida pela indústria e pelos veículosautomotores, em decorrência da péssima qualidade do combustível de que seutilizam, situação agravada pelo congestionamento causado pelo excesso deveículos em circulação e pelos veículos mais antigos e mais poluidores porfalta de manutenção e dispensados da inspeção veicular;(5) Igualmente, por estabelecer distinção entre brasileiros e entrecidadãos livres e presidiários;(6) Igualmente, ao transferir ao particular o poder de políciaestatal, por definição indelegável;(7) Igualmente, por impor ao empresário o custo do fornecimentogratuito de formulário de denunciar aos interessados na delação;(8) A lei estadual, para fiscalização dos milhares deestabelecimentos comerciais, industriais, de serviços e prédios residenciais,todos privados, e órgãos públicos,
desvia recursos
financeiros, materiais ede pessoal já comprometidos com outras atribuições estatais, das quais nãoconsegue se desincumbir a contento; exemplificativamente, na área desegurança pública, saúde (hospitais, centros de saúde e fornecimento demedicamentos), educação; na fiscalização e punição dos infratores detrânsito; na cobrança de devedores de IPVA, seguro obrigatório e multas de
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