Código General del Proceso. Ley 1564 de 2012

Primera edición, Bogotá D.C, septiembre de 2012.

Segunda edición, Bogotá D.C, mayo de 2013.

Todos los derechos reservados para

©2012 Miguel Enrique Rojas Gómez

Teléfono: 312 5802

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Escuela de Actualización Jurídica - ESAJU

Cra. 12 No. 71-32 Of. 601

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Bogotá D.C.

ePub x Hipertexto / www.hipertexto.com.co

ISBNe: 978-958-57599-7-8

Asistente Editorial (Extractos Jurisprudenciales)

Sonia Rosmira Rodríguez García

Correo electrónico: sororoga@hotmail.com

Diseño y Diagramación

Julián Alberto Rodríguez García

www.lunfaro.com

Correo electrónico: julian_5191@hotmail.com

PRESENTACIÓN

La expedición de un nuevo código de procedimiento suele provocar dos tipos de reacciones de inconformidad: la de quienes hubieran preferido mantener el statu quo y reniegan de los cambios que implica el nuevo régimen; y la de otros que quisieran una alteración total del sistema y protestan por la conservación de cualquier expresión de la legislación anterior.

En medio de tales extremos se sitúa el legislador que lleva sobre sus hombros la responsabilidad de atender en forma ponderada las necesidades colectivas y ofrecer soluciones que contribuyan a satisfacerlas sin desconectarse de la realidad social ni de la cultura de su pueblo.

De ahí que realizar modificaciones importantes en la legislación procesal que apunten a corregir las deficiencias que obstruyen o dificultan alcanzar los objetivos que la sociedad persigue con los procesos judiciales y a mejorar los canales por los que deben fluir las actuaciones procesales, sin desperdiciar los avances que la cultura jurídica haya mostrado, parece ser el mejor sendero por el que pueda transitar el legislador.

Talvez ese sea el principal mérito de los que exhibe el Código General del Proceso expedido mediante la Ley 1564 del 12 de julio de 2012. Ciertamente, se trata de un cuerpo normativo elaborado en el seno del Instituto Colombiano de Derecho Procesal, por iniciativa del profesor Jairo Parra Quijano, con la participación de sus miembros, todos académicos y con experiencia profesional en la judicatura o en el litigio, ampliamente divulgado y sometido durante varios años al escrutinio de la comunidad jurídica en general, en el que se conjugan adecuadamente los propósitos mencionados: por un lado se conservan las instituciones procesales que gozan de arraigo en la cultura jurídica de los colombianos por la aptitud que han mostrado para facilitar la actuación del derecho objetivo, y por el otro se introducen modificaciones e incorporan nuevos institutos procesales con la inequívoca intención de optimizar los mecanismos de protección y restablecimiento de derechos y remover los elementos normativos cuya presencia, según se ha constatado empíricamente, ha favorecido la obstrucción de los fines de la actividad procesal.

La idea de promover la adopción de un nuevo estatuto procesal surgió a partir del reconocimiento de las incoherencias del régimen procesal entonces vigente y de su desconexión con la realidad social colombiana en los albores del siglo XXI.

La comparación del funcionamiento del sistema judicial colombiano con los del resto de países del planeta evidencia la situación dramática de desprotección judicial que vive el ciudadano colombiano. Ciertamente, según el informe divulgado en virtud del proyecto Doing Business 2011 del Banco Mundial, que provee una medición objetiva de las condiciones para celebrar negocios en 183 países, Colombia muestra una situación difícil en materia de justicia. Específicamente en el subindicador cumplimiento de contratos ocupa el lugar 150 entre 183 países. En el reporte 2012 el diagnóstico no es mejor, pues en el mismo subindicador se ubica en el puesto 149 entre los mismos 183 países objeto de comparación. Y en el informe 2013 pasa al lugar 154. Pero quizás sea más alarmante el subindicador de celeridad, que tiene que ver con el tiempo que tarda en ser solucionada por el sistema judicial la disputa escogida como paradigma del Doing Business, es decir el lapso que transcurre entre la presentación de la demanda y la satisfacción del derecho, pues según el informe 2011 Colombia se ubica en el puesto 178 entre 183 países, situación que subsiste prácticamente inalterada en los informes 2012 y 2013. Resolver la controversia modelo Doing Business tarda en Colombia 1346 días, dos veces lo que en promedio demora la misma empresa en América Latina y del Caribe (708 días)

{¹}.

Tras observar resultados objetivos como los arrojados por dicho estudio comparativo, al analista no le queda otra opción que reconocer el drama que vive la justicia judicial del área civil en Colombia y la consecuente desprotección judicial que sufren los ciudadanos, elementos que facilitan la impunidad y alientan el comportamiento ilícito, en contraste con el objetivo constitucional de asegurar la convivencia pacífica y la vigencia de un orden justo (CP, art. 2).

Talvez haya sido el reconocimiento generalizado de dicha crisis lo que indujo al gobierno a prohijar la iniciativa del Instituto Colombiano de Derecho Procesal y someter a consideración del Congreso de la República el proyecto de Código General del Proceso. Gracias a ello, en marzo de 2011 fue radicado el proyecto de ley Por medio de la cual se expide el Código General del Proceso y se dictan otras disposiciones, que primero hizo tránsito en la Cámara de Representantes y después en el Senado de la República.

Desde la radicación del proyecto en la Cámara, el gobierno se esmeró por divulgarlo y someterlo a la crítica de la comunidad en general con el fin de recibir las observaciones de todos los interesados en el mejoramiento del texto. Gracias a ello miles de juristas plantearon ingeniosas iniciativas dignas de insertar en el proyecto, con las cuales fue enriqueciéndose su contenido.

Tras la aprobación del proyecto en la Cámara de Representantes, el gobierno estimó conveniente someterlo a un nuevo examen de expertos y para ello creó una comisión revisora mediante la Resolución No. 0023 del 17 de enero de 2012, cuyo fin consistió en revisar el contenido del articulado y preparar recomendaciones al gobierno nacional para ser planteadas al Congreso. Dicha comisión estuvo integrada por los juristas JUAN CARLOS ESGUERRA PORTOCARRERO, PABLO FELIPE ROBLEDO DEL CASTILLO, JAIRO PARRA QUIJANO, ULISES CANOSA SUÁREZ, HERNÁN FABIO LÓPEZ BLANCO, RAMIRO BEJARANO GUZMÁN, EDGARDO VILLAMIL PORTILLA, JESAEL GIRALDO CASTAÑO, MARCO ANTONIO ÁLVAREZ GÓMEZ, RICARDO ZOPO MÉNDEZ, MIGUEL ENRIQUE ROJAS GÓMEZ, HENRY SANABRIA SANTOS Y JORGE FORERO SILVA. El trabajo de la comisión revisora fue seguido de cerca por el grupo de senadores ponentes del proyecto y casi en su totalidad acogido por el Congreso.

Alcanzada la aprobación del proyecto y convertido en ley de la República, pueden destacarse en él importantes ventajas de las que hizo gala en su tránsito por el Congreso{²}, las que se transcriben a continuación:

1. En su integridad está inspirado en el propósito de adoptar un procedimiento oral en el cual predomina la inmediación y la concentración en el proceso por audiencias.

2.  Se armonizan las normas procesales con los postulados de la Constitución de 1991, en particular, en cuanto a la plena realización del derecho de acceso a la justicia sin desmedro del debido proceso. Para hacer efectivo el derecho a la tutela judicial efectiva con sujeción a un debido proceso de duración razonable se adoptan diferentes estrategias. Por ejemplo, se establece un plazo de duración de un año para la primera instancia y de seis meses para la segunda instancia. Asimismo, se simplifican y unifican los procesos, y se eliminan trámites o etapas procesales innecesarias.

3. Procura la efectividad de las decisiones judiciales. Por ejemplo, mediante el establecimiento de una medida cautelar innominada para los procesos declarativos que puede solicitarse desde la presentación de la demanda.

4. Aumenta el acceso a la justicia y la hace más asequible para el ciudadano de a pie, por ejemplo, mediante el establecimiento del proceso monitorio. Este proceso podrá ser iniciado sin intervención de abogado y tiene un trámite que facilita la constitución de título ejecutivo sin necesidad de agotar todo el trámite de un proceso de conocimiento. En ese sentido incorpora nuevas figuras procesales ya probadas con éxito en otros países, como Venezuela, con los ajustes necesarios para su debido acondicionamiento a la realidad colombiana.

5. Incorpora las tecnologías de la información y las comunicaciones en la gestión de los procesos. Por ejemplo, permite la presentación de demandas por medios electrónicos y en general de cualquier actuación judicial, la presentación de memoriales, el registro de las actuaciones, la realización de las notificaciones y traslados, la forma de llevar los expedientes y la celebración de audiencias y diligencias, entre otros. Asimismo, autoriza la realización de pujas electrónicas en los remates y se complementa el mecanismo tradicional de emplazamiento con el Registro Nacional de Emplazados que estará disponible en Internet.

6. Apuesta por una mayor visibilidad del juez frente a la comunidad jurídica debido a la mayor inmediación en la conducción de las diligencias y práctica de pruebas. Asimismo, robustece el rol del juez como director del proceso, que debe asegurar la igualdad material en los asuntos en los que resulta manifiesta la desventaja de un justiciable respecto de su adversario, pero también establece cargas procesales para que las partes sean diligentes en su actuación.

7. Refuerza la posibilidad de practicar pruebas extraprocesales para que el juez se concentre en las tareas más complejas del proceso.

8. Establece reglas que propenden a garantizar la idoneidad de los auxiliares de la justicia, particularmente de peritos y secuestres.

9. El Código está escrito en un lenguaje más comprensible para las personas del común y elimina expresiones en latín que son innecesarias.

10. Aprovecha las instituciones procesales decantadas y arraigadas en nuestra cultura jurídico procesal, con las que se ha tenido positiva experiencia en la práctica forense, lo cual evita el error de despreciar por vanidad todo lo que viene del pasado. Asimismo, capitaliza los avances alcanzados en la legislación procesal de los últimos años. Conserva y mejora importantes disposiciones introducidas por la Ley 794 de 2003, la Ley 1194 de 2008 y la Ley 1395 de 2010, enriquecido con las nuevas tareas y retos que han impuesto la Carta de 1991 y los desarrollos de la jurisprudencia ordinaria y constitucional.

11. Incorpora remedios para el saneamiento efectivo del proceso, para enfrentar los distintos vicios que pueden presentarse en la realización de ciertos actos, a través de un sistema restringido de nulidades, en el que se opta por rescatar la validez de la mayor cantidad de actuaciones posible y del control de legalidad como un mecanismo oficioso de control y subsanación del proceso que debe activarse al cabo de cada etapa.

12. Actualiza y armoniza el régimen probatorio para incluir en él instituciones de gran importancia para la formación del conocimiento del juez y la consecución de la verdad material, para lo cual incluye el principio de la carga dinámica de la prueba, la asignación de un mismo valor probatorio para las copias y los originales, y la simplificación y modernización de los procedimientos para la práctica de las pruebas.

Acaso no sobre reconocer que el Código General del Proceso está muy lejos de ser perfecto; seguramente requerirá una buena cantidad de ajustes en la medida en que la experiencia vaya evidenciando las omisiones o inexactitudes en la redacción. Pero quizás lo que más reclame no sea el perfeccionamiento de su redacción, sino la comprensión de los operadores judiciales y el compromiso constante de cristalizar los designios que inspiraron su elaboración. Alcanzar los objetivos propuestos depende principalmente de la buena disposición de los servidores judiciales, de su voluntad de ofrecer a los justiciables protección judicial oportuna y efectiva, y de su empeño en mejorar el sistema de justicia. A ellos la historia habrá de reconocerles su valiosa contribución a la convivencia pacífica de los colombianos.

En lo que atañe a la academia estimo de utilidad ofrecer al público una explicación didáctica sobre el alcance de cada una de las disposiciones del código, y asumo el desafío como una responsabilidad derivada de la oportunidad que tuve de participar en la redacción del anteproyecto por la generosa invitación del profesor Jairo Parra Quijano, lo mismo que en la revisión del proyecto en su tránsito por el Congreso de la República, como integrante de la Comisión Revisora creada por el gobierno.

Consciente de lo que implica el reto, hago entrega de esta obra que contiene el clausulado del código, acompañado de mis comentarios sobre buena parte de las disposiciones, junto con algunos extractos de la jurisprudencia de la Corte Constitucional que responden a interesantes problemas jurídicos que seguramente el jurista ya habrá planteado en torno al texto de la nueva codificación.

Cada comentario está consignado inmediatamente después del artículo al que se refiere, pero en él se incluyen, entre paréntesis, importantes remisiones a otras disposiciones legales cuya lectura favorece la comprensión del verdadero significado de la disposición específica que se explica. Para las remisiones a otros preceptos del mismo código se menciona sólo el número del artículo respectivo.

A propósito de las disposiciones que entraron en vigencia el 12 de julio de 2012 y de las que empezaron a regir el 1 de octubre de 2012, se incorpora una nota de vigencia enseguida de cada artículo. Por lo tanto, los artículos que no van acompañados de dicha nota son los que entrarán a regir el 1 de enero de 2014 o en la fecha que lo disponga el Consejo Superior de la Judicatura.

Así mismo, al inicio de cada precepto de los que fueron corregidos por medio del Decreto 1736 de agosto 17 de 2012 se incluye la anotación correspondiente.

Abrigo la esperanza de que este trabajo sea útil a los juristas.

Bogotá, mayo de 2013.

MIGUEL ENRIQUE ROJAS GÓMEZ.

LEY 1564 DE 2012 (JULIO 12)

"Por medio de la cual se expide el Código General del Proceso y se dictan otras disposiciones".

Publicada en el Diario Oficial No. 48.489

EL CONGRESO DE LA REPÚBLICA

DECRETA:

TÍTULO PRELIMINAR

DISPOSICIONES GENERALES

Artículo 1. Objeto. Este código regula la actividad procesal en los asuntos civiles, comerciales, de familia y agrarios. Se aplica, además, a todos los asuntos de cualquier jurisdicción o especialidad y a las actuaciones de particulares y autoridades administrativas, cuando ejerzan funciones jurisdiccionales, en cuanto no estén regulados expresamente en otras leyes.

Comentario. La denominación de este código encuentra explicación en la amplia cobertura que sugiere su primer artículo. El carácter general que el estatuto exhibe en su nombre reside en las siguientes manifestaciones:

a) Regula todos los procesos que versen sobre asuntos de naturaleza civil, comercial, de familia y agraria.

b) Rige también para los procesos de otras áreas del derecho, de conocimiento de los jueces que pertenezcan a otras especialidades, siempre que no estén regulados en leyes diferentes.

c) Regula las actuaciones que realicen las autoridades administrativas en ejercicio de funciones jurisdiccionales.

d) Impera también en los procesos y demás actuaciones procesales que adelanten los particulares en ejercicio transitorio de la función jurisdiccional, como árbitros o conciliadores (CP, art. 116-3), en ausencia de regulación específica o en tanto la existente exhiba vacíos (Ley 1563 de 2012 -EANI-).

e) Rige en todos los demás procesos, respecto de los temas no regulados por otras normas, ya por remisión expresa a este código, o por analogía de conformidad con el artículo 8° de la Ley 153 de 1887. Así, por ejemplo, aunque los procesos de naturaleza laboral se siguen por el Código Procesal del Trabajo, en las materias no reguladas por éste, como la actividad probatoria, se tiene que aplicar el Código General del Proceso (en adelante CGP).

Artículo 2. Acceso a la justicia. Toda persona o grupo de personas tiene derecho a la tutela jurisdiccional efectiva para el ejercicio de sus derechos y la defensa de sus intereses, con sujeción a un debido proceso de duración razonable. Los términos procesales se observarán con diligencia y su incumplimiento injustificado será sancionado.

Comentario. Aunque el rótulo de este artículo alude exclusivamente al acceso a la justicia (CP, art. 229 y LEA], art.2°), lo cierto es que su contenido involucra otros conceptos de elevada importancia desde la perspectiva del derecho internacional de los derechos humanos y del derecho constitucional contemporáneo. Además del acceso a la justicia, el texto de la disposición contempla: el derecho a la tutela judicial efectiva, el concepto de debido proceso de duración razonable y la legitimación a los grupos de personas.

La tutela judicial efectiva consiste en la garantía de que los derechos legítimamente reclamados ante los jueces serán amparados, satisfechos o realizados gracias al proceso; que las decisiones que diriman las disputas judiciales sobre derechos podrán materializarse a despecho de la renuencia o de la resistencia del obligado. Se traduce en el conjunto de herramientas coercitivas diseñadas para asegurar el cumplimiento forzado de las obligaciones que sean impuestas en la decisión que defina el litigio.

Expresión genuina y emblemática del propósito inequívoco del de asegurar la efectividad de la tutela judicial es, sin duda, el fortalecimiento de las medidas cautelares. Estas, cuyo propósito principal es asegurar el cumplimiento de la eventual sentencia favorable a las pretensiones de la demanda, son objeto de una regulación amplia y detallada mediante la cual se autorizan en general en todos los procesos (arts. 384,476 a 481 y 588 a 602). El concepto de debido proceso de duración razonable, postulado por los instrumentos internacionales sobre derechos humanos que integran el bloque de constitucionalidad- Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos{¹} (arts. 9.3 y 14.2c), Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre{²} (art. XXV) y Convención Americana sobre Derechos Humanos{³} (art. 8)- y recortado por la doctrina de la Corte Interamericana de Derechos Humanos y por el Comité de Derechos Humanos de la ONU (Observación General No. 32), encuentra en el CGP un desarrollo ejemplar, dado que además de enunciarlo contempla medidas concretas encaminadas a asegurar su realización, entre las cuales pueden destacarse:

a) Delimitar el tiempo que puede tardar el juez en pronunciarse definitivamente sobre la admisibilidad de la demanda (art. 90).

b) Delimitar el tiempo que puede transcurrir entre la integración del contradictorio y la emisión de la sentencia de primera o de única instancia, lo mismo que la duración de la segunda instancia (art. 121).

c) Proveer al juez herramientas para impedir el estancamiento del proceso por desidia de las partes u otros intervinientes, y permitir el archivo del proceso por abandono (art. 317).

Por último, la legitimación de los grupos de personas para acceder a la jurisdicción, se muestra coherente con la tendencia universal a fortalecer las llamadas acciones colectivas, con la consagración constitucional de las acciones populares y de grupo y con el desarrollo legal de las mismas por medio de la Ley 472 de 1998.

Entendido en esos términos el derecho de acceso a la justicia en su desarrollo legal luce robusto y se muestra coherente con el contenido de los instrumentos internacionales sobre derechos humanos que componen el bloque de constitucionalidad.

Artículo 3. Proceso oral y por audiencias. las actuaciones se cumplirán en forma oral, pública y en audiencias, salvo las que expresamente se autorice realizar por escrito o estén amparadas por reserva.

Comentario. La disposición pone en evidencia el carácter mixto del proceso regulado en el nuevo estatuto, que se identifica con lo que suele llamarse proceso por audiencias. A decir verdad, buena parte de las actuaciones procesales reguladas en este código se cumplen por fuera de audiencia y no en forma oral sino escrita. Muestra de ello es que la etapa introductoria del proceso se concibe en el código como una actuación preferentemente escrita. La demanda, las excepciones del demandado y la contestación de una y otras son actos que se cumplen por escrito y fuera de audiencia (arts. 82,96 y 370). Muchas otras actuaciones, incluso de las que realiza el juez, deben cumplirse por escrito y fuera de audiencia, como por ejemplo el trámite del recurso de apelación contra autos (art. 326).

De acuerdo con la inspiración del código la actuación que debe realizarse en audiencia y en forma oral es principalmente el debate central del proceso en cada una de sus instancias, esto es, la práctica de pruebas, la formulación de los alegatos y la emisión de la sentencia (art. 373). Con la realización de dicho debate en audiencia y en forma oral el legislador pretende asegurar la inmediación respecto de las pruebas que se practican en el seno del proceso (art. 6); y para afianzar la utilidad de la inmediación, obliga a realizar la confrontación en forma íntegramente concentrada (arts. 5 y 107.2).

A decir verdad la adopción del proceso por audiencias en este código, en lugar del tradicional proceso escrito, obedece en buena parte a la tendencia que exhiben los regímenes procesales contemporáneos en orden a mejorar la calidad de la justicia judicial, y que en Colombia se tradujo en una elocuente decisión política que vino a concretarse en la Ley Estatutaria No. 1285 de 2009, mediante la cual resultó modificado el estatuto de la justicia (Ley 270 de 1996) y cuyo artículo 1° estableció como regla general que las actuaciones procesales deberán ser orales.

La disposición añade que la actuación procesal deberá ser pública, característica que se muestra coherente con los postulados del Derecho Internacional de los Derechos Humanos -Declaración Universal de los Derechos Humanos{⁴} (art. 10), Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos{⁵} (art. 14) y Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre{⁶} (art. XXVI)-. Sin embargo el mismo artículo prevé la situación excepcional de que la actuación deba realizarse en forma reservada cuando las características del caso lo impongan, precepto que deberá ser aplicado en las condiciones indicadas en el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (art. 14.1), lo que equivale a decir que la actuación procesal puede ser reservada por consideraciones de carácter moral, orden público o seguridad nacional, o cuando lo exija el interés de la vida privada de las partes o cuando por circunstancias especiales del asunto la publicidad pudiera perjudicar a los fines de la justicia, y que incluso la sentencia puede ser reservada en los casos en los que lo exija el interés de menores de edad, o en pleitos matrimoniales o de tutela de menores.

JURISPRUDENCIA.

Corte Constitucional. Sentencia C- 713 del 15 de Julio de 2008.

M.P. Clara Inés Vargas Hernández.

Problema Jurídico: ¿Es constitucionalmente legítimo exigir que los procesos judiciales sean orales?

Razones para decidir (Ratio Decidendi):

Oralidad en las actuaciones judiciales que no contraviene la Constitución, pues con ella se pretende propiciar condiciones indispensables para imprimir celeridad al trámite de las actuaciones propias de los diferentes procesos, con miras a superar la congestión judicial que constituye uno de los más graves problemas de la administración de justicia, y garantizar con ello la protección y efectividad de los derechos de los asociados, en cuanto concierne a la convivencia social, al orden justo y más específicamente al acceso a la administración de justicia. (Pág. 79)

La implementación de la oralidad constituye un mecanismo razonablemente encaminado al logro de la pretendida celeridad en la administración de justicia, favoreciendo la inmediación, acercando el juez a las partes y generando condiciones que propicien la simplificación de los procedimientos, razones todas estas que avalan la constitucionalidad (...) en este aspecto puntual. Además, pone en evidencia la necesidad de adoptar nuevos estatutos legales para ajustar los actuales, que consagran procedimientos prevalentemente escritos, para señalar la forma como habrán de llevarse a cabo, en cada especialidad, las audiencias y demás diligencias dentro de un nuevo esquema (pág. 79)

"Concebida a la manera de principio, la oralidad se proyecta entonces como una norma cuyo alcance puntual debe ser definido por el Legislador de acuerdo con las características y necesidades de cada procedimiento en particular, lo que permite que su desarrollo e implementación pueda hacerse en forma gradual.

Una consecuencia de lo anterior es que, hasta tanto se adopten las respectivas regulaciones para cada proceso, no será posible invocar la nulidad en desarrollo de una actuación judicial, aduciendo la falta de implementación de la oralidad. (...) la oralidad sólo puede ser exigible de conformidad con las reglas procedimentales que fije el Legislador (pág. 79).

Artículo 4. Igualdad de las partes. El juez debe hacer uso de los poderes que este código le otorga para lograr la igualdad real de las partes.

Comentario. El código reconoce que el proceso judicial sólo puede ofrecer una solución justa en tanto las partes contiendan en plano de igualdad, como lo exige el Derecho Internacional de los Derechos Humanos -Declaración Universal de los Derechos Humanos (art. 10) y Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (art. 14)-, y que para alcanzar el equilibrio puede ser necesario adoptar medidas concretas que corrijan las desigualdades que suelen evidenciarse en la confrontación. No se trata sólo de garantizar que las partes reciban igual tratamiento por la ley y por la autoridad judicial. Lo que el Código pretende es la igualdad real que en ocasiones exige que el juez emplee los poderes de ordenación e instrucción que se le confieren (art. 43), en beneficio de la parte que se encuentre en desventaja respecto del adversario, lo cual acompasa perfectamente con el precepto del artículo 13 de la Constitución, en virtud del cual el Estado debe promover las condiciones para que la igualdad sea real y efectiva, adoptar medidas en favor de grupos discriminados o marginados, proteger especialmente a las personas que por su condición económica, física o mental se encuentren en circunstancia de debilidad manifiesta, y sancionar los abusos o maltratos que contra ellas se cometan.

Abundan en el código los instrumentos para asegurar el equilibrio real de las partes en el proceso. Entre ellos puede destacarse el amparo de pobreza (art. 151), la distribución de la carga de la prueba según la facilidad de acceder a ella (art. 167-2), el deber de ordenar pruebas de manera oficiosa (art. 170), la autorización de fallar ultra y extra petita en asuntos de derecho de familia cuando sea necesario para brindarle protección adecuada a la pareja, a los niños, a las personas con discapacidad mental o de la tercera edad (art. 281 par. 1°), en los procesos agrarios cuando la parte favorecida goce de amparo de pobreza (art. 281 par. 2°), y el deber de adecuar el recurso indebidamente interpuesto (art. 318 par.).

Artículo 5. Concentración. El juez deberá programar las audiencias y diligencias de manera que el objeto de cada una de ellas se cumpla sin solución de continuidad. No podrá aplazar una audiencia o diligencia, ni suspenderla, salvo por las razones que expresamente autoriza este código.

Comentario. Consciente de que en un proceso fragmentado la inmediación deviene inútil y los esfuerzos por acortar su duración resultan infructuosos, el legislador muestra en esta disposición su inequívoca intención de impedir que se rompa la continuidad de las audiencias y diligencias y de asegurar que la actuación judicial en cada proceso sea verdaderamente concentrada. En esa dirección le ordena al juez que a la hora de programar una audiencia o diligencia calcule prudencialmente el tiempo que durará en agotar toda la actividad procesal que a ella corresponda, y se abstenga de programar otras actividades para ese mismotiempo, de manera que pueda cumplir íntegramente el objeto de cada audiencia sin interrupciones (arts. 107.2 y 373).

En este orden de ideas no es lícito posponer una audiencia por el hecho de que el funcionario deba asistir a clases de posgrado, o porque tenga cita en una notaría, ni interrumpir el curso de una audiencia o diligencia con la excusa de que está programada otra inmediatamente después.

La posibilidad de aplazar o suspender una audiencia o diligencia debe ser excepcional, y obedecer a razones de gravedad que el funcionario no pueda precaver como por ejemplo que alguna de las partes que deba concurrir presente con anterioridad una excusa seria, o que en el curso de la audiencia ocurra algo inesperado que impida continuarla, como un terremoto o algún fenómeno similar.

A partir de este precepto, de no existir una razón seria que esté fuera del control del funcionario, es inaceptable el aplazamiento o la suspensión de la audiencia o diligencia.

Artículo 6. Inmediación. El juez deberá practicar personalmente todas las pruebas y las demás actuaciones judiciales que le correspondan. Sólo podrá comisionar para la realización de actos procesales cuando expresamente este código se lo autorice.

Lo anterior, sin perjuicio de lo establecido respecto de las pruebas extraprocesales, las pruebas trasladadas y demás excepciones previstas en la ley.

Comentario. En el entendido de que el acercamiento entre el juez y las partes mejora la percepción social del proceso en tanto lo muestra más democrático, y a sabiendas de que la participación activa del juez en la actividad probatoria facilita su aproximación a los hechos que integran el segmento de realidad que interesa reconstruir para la solución adecuada del litigio, el legislador decidió adoptar como regla general la inmediación en las actuaciones judiciales, ordenando categóricamente que el juez practique personalmente todas las pruebas (art. 171) y las demás actuaciones judiciales.

Aunque la inmediación no sea indispensable respecto de todas las pruebas que se recaudan en un proceso y en relación con algunas luzca imposible, como sucede con la prueba documental, su conveniencia en lo que hace a la actividad probatoria que se realiza en el seno del proceso parece indiscutible. Por un lado aumenta el interés del funcionario en la averiguación de los hechos, en tanto entre en contacto con las fuentes de prueba; y por el otro, favorece la confiabilidad y la riqueza de los elementos de juicio obtenidos, en la medida en que la ausencia de intermediarios evita la distorsión y la contracción de las percepciones, de las que suelen adolecer las narraciones que realiza quien pretende transmitir lo observado.

Expresiones de la inmediación se encuentran por ejemplo en la exigencia de la presencia de los magistrados en las audiencias, so pena de nulidad (art. 36), salvo excusa justificada en fuerza mayo o caso fortuito (art. 107.1-2); en la orden de repetir la audiencia para oír los alegatos de las partes cuando el funcionario que los escuchó no haya emitido el fallo (art. 107.1-5) y en la nulidad derivada de la falta de identidad entre el servidor judicial que oyó los alegatos y el que pronunció la sentencia (art. 133.7).

No obstante, es preciso admitir que no todas las actuaciones judiciales pueden ser practicadas con inmediación, pues las circunstancias en algunas ocasiones hacen excesivamente costoso el acercamiento o la participación del juez de conocimiento, y en otras envuelven un riesgo tan alto de perder importantes elementos de juicio, que obligan a aceptar que es preferible sacrificar la inmediación. De ahí que en casos excepcionales el código permita comisionar para la práctica de diligencias e incluso para la práctica de pruebas (art. 171), y facilite realizar alguna actividad probatoria fuera del proceso (arts. 183 a 190).

JURISPRUDENCIA.

Corte Constitucional. Sentencia C- 124 del 1 de Marzo de 2011.

M.P. Luis Ernesto Vargas Silva.

Problema Jurídico: ¿Influye la oralidad en la realización de la inmediación?

Razones para decidir (Ratio Decidendi):

La inmediación, como es sabido, versa sobre la constatación personal del juez y las partes del material probatorio y las acciones procedimentales en sí mismas consideradas, dirigidas a la formación de un criterio íntimo y directo sobre los argumentos fácticos y jurídicos relacionados con el caso. Sin duda alguna, la inmediación tiene profundos efectos en la debida administración judicial, puesto que permite la consecución de más y mejores decisiones, lo que redunda en la satisfacción del valor justicia, nodal para el Estado constitucional. Como lo indica Ortells Ramos, 'la forma oral, predominante en el conjunto de actos procesales, se concreta en la inmediación en cuanto a la práctica de la prueba, la eficacia de la oralidad y la inmediación exigen la concentración y todo ello conduce a la facilitación de la publicidad general. Si es preponderante la forma escrita, se requiere una cierta dispersión de los actos procesales -que, además, tiende a aumentar-, si la inmediación está prescrita deviene ineficaz a causa de la dispersión, deduciéndose del conjunto la dificultad o la limitación de las posibilidades de publicidad.'(pág. 34)

La instauración de la oralidad tiene efectos directos y definitivos en lo que respecta a la inmediación y contradicción de la prueba y, en especial para el caso que nos ocupa, del dictamen pericial. (pág. 38)

En conclusión, observa la Corte que existe una común y fundada opinión acerca de la aptitud de la audiencia para convertirse en el escenario idóneo de contradicción de las pruebas, entre ellas el dictamen pericial. Esto en contraposición con fórmulas de procedimiento civil escrito, que dificultan el logro de la inmediación, la concentración y la publicidad del trámite. (pág. 40) (...) busca, a través de la instauración del principio de oralidad en el proceso civil, proveer espacios procedimentales más garantistas de la contradicción, amén del fortalecimiento de las instancias de inmediación, concentración y publicidad de la valoración probatoria, como se ha explicado en este fallo. (pág. 41)

Artículo 7. Legalidad. Los jueces, en sus providencias, están sometidos al imperio de la ley. Deberán tener en cuenta, además, la equidad, la costumbre, la jurisprudencia y la doctrina.

Cuando el juez se aparte de la doctrina probable, estará obligado a exponer clara y razonadamente los fundamentos jurídicos que justifican su decisión. De la misma manera procederá cuando cambie de criterio en relación con sus decisiones en casos análogos. El proceso deberá adelantarse en la forma establecida en la ley.

Comentario. El código desarrolla aquí el precepto del artículo 230 constitucional precisando la jerarquía en el sistema de fuentes. Y aprovecha para fortalecer el concepto de doctrina probable al cual le ha conferido importancia la jurisprudencia de la Corte Constitucional{⁷}. A este propósito el código pretende que el juez no haga caso omiso de la doctrina probable, como tampoco de sus propios precedentes, para lo cual le exige explicar en forma razonada los motivos por los cuales se aparta de aquella o de estos, cada vez que lo haga. De esa manera se precave la arbitrariedad y se promueve el trato igualitario de los asociados por la autoridad judicial.

Aunque la norma admite la posibilidad de que el juez se separe de la doctrina probable o de sus propios precedentes, es consciente de que esa prerrogativa puede hacer imperar el capricho y provocar una reacción social violenta si al afectado no se le explica por qué, sin haber cambiado el régimen, su caso ha sido resuelto en forma distinta a otros idénticos.

Por último, el artículo obliga al juez a ceñirse estrictamente a las normas legales en la realización de la actividad del proceso, para lo cual en casos excepcionales tendrá que acudir a las reglas del artículo 12, pues no faltará alguna actuación que esté huérfana de regulación precisa.

JURISPRUDENCIA.

Corte Constitucional. Sentencia C- 224 del 5 de Mayo de 1994.

M.P. Jorge Arango Mejía.

Problema Jurídico: ¿Es constitucional la aplicación de la costumbre en las providencias judiciales?

Razones para decidir (Ratio Decidendi):

Está claro, (...) que la referencia a la moral cristiana" que se hace en el artículo 13 de la ley 153 de 1887, no es contraria a la Constitución. Conviene, sin embargo, examinar la norma a la luz del inciso primero del artículo 230 de la misma Constitución, por esto:

Según el inciso primero del artículo 230, Los jueces, en sus providencias sólo están sometidos al imperio de la ley. Por su parte, el artículo 13 dispone: La costumbre, siendo general y conforme con la moral cristiana, constituye derecho, a falta de legislación positiva

"La diferencia fundamental entre la costumbre y la ley, consiste en que la segunda se crea por un acto consciente de un órgano del Estado al cual le está atribuída la función de crearla, en tanto que la primera resulta de la conducta instintiva e inconsciente de la comunidad.

"De la costumbre existe una clasificación generalmente aceptada, que tiene su origen en el derecho romano y se basa en la conformidad u oposición entre la ley y la costumbre:

a) Costumbre secundum legem es la norma que adquiere su carácter de tal, y, por consiguiente, su fuerza obligatoria, por la expresa referencia que a ella hace la ley. (...)" (pág. 14).

"b)Costumbre praeter legem es la relativa a un asunto no contemplado por la ley dictada por el legislador.

 c) Costumbre contra legem es la norma contraria a la ley creada por el Estado, ya se limite a la inobservancia de la misma, o establezca una solución diferente a la contenida en ella. Los dos casos implican que la ley escrita entra en desuso." (pág. 15)

"En consecuencia, a la luz de los artículos 8o. del Código Civil, y 13 de la ley 153 de 1887, la situación de la costumbre es ésta:

a) Está prohibida la costumbre contra legem. Y hoy lo está, además, por el artículo 4o. de la Constitución, pues si hay que presumir que las leyes se ajustan a ella, la costumbre que contraría una ley, indirectamente contraría la Constitución.

b) Quedan la costumbre praeter legem y la costumbre secundum legem." (pág. 16)

Lo expuesto coincide con lo que se ha afirmado: la costumbre, creada por el pueblo, recibe su fuerza obligatoria del pueblo mismo. (pág. 17)

Para la Corte Constitucional es claro que el inciso primero del artículo 230 no tuvo la finalidad de excluír la costumbre del ordenamiento jurídico. Lo que se buscó fue afirmar la autonomía de los jueces, poner de presente que su misión se limita a aplicar el derecho objetivo, haciendo a un lado toda consideración diferente y todo poder extraño. (pág. 18)

En síntesis, nada autoriza una interpretación diferente del artículo 230. Y no sobra advertir que habrá casos en que el juez deba aplicar los principios generales del derecho, que el inciso segundo llama criterios auxiliares, haciendo a un lado el texto de la ley, para no incurrir en el pecado que señala el aforismo latino: derecho estricto, injusticia suprema. Se dice esto para indicar que no puede considerarse al juez como un autómata, esclavo de la norma estricta. (pág. 19)

"No sobra advertir que, (...), la Corte rechazó la tesis según la cual el artículo 230 se refiere a la ley en sentido formal y excluye la costumbre. Por el contrario: por ley debe entenderse el ordenamiento jurídico como un todo.

En tratándose de la costumbre secundum legem, la propia ley se completa con la costumbre a que se refiere, como si formara un todo con ella.(pág. 20)

JURISPRUDENCIA.

Corte Constitucional. Sentencia C- 083 del 1 de Marzo de 1995.

M.P. Carlos Gaviria Díaz.

Problema Jurídico: ¿Es constitucional la aplicación de la doctrina, la jurisprudencia y la equidad en las providencias judiciales?

Razones para decidir (Ratio Decidendi):

La doctrina constitucional. Las normas de la Constitución política, y ésta no es una característica privativa de ellas, tienen una vocación irrevocable hacia la individualización (...) (pág. 13)

Parece razonable, entonces, que al señalar a las normas constitucionales como fundamento de los fallos, a falta de ley, se agregue una cualificación adicional, consistente en que el sentido de dichas normas, su alcance y pertinencia, hayan sido fijados por quien haga las veces de intérprete autorizado de la Constitución. Que, de ese modo, la aplicación de las normas superiores esté tamizada por la elaboración doctrinaria que de ellas haya hecho su intérprete supremo. (art. 241 C.P.) Pero como la Constitución es derecho legislado por excelencia, quien aplica la Constitución aplica la ley, en su expresión más primigenia y genuina. Es preciso aclarar que no es la jurisprudencia la que aquí se consagra como fuente obligatoria." (pág. 14)

"(...) la función que está llamada a cumplir la doctrina constitucional en el campo interpretativo. Es un instrumento orientador, mas no obligatorio, como sí ocurre cuando se emplea como elemento integrador: porque en este caso, se reitera, es la propia Constitución -ley suprema-, la que se aplica.

"Las reglas generales de derecho. Se dijo un poco más arriba que cuando el juez razona por analogía, aplica la ley a una situación no contemplada explícitamente en ella, pero esencialmente igual, para los efectos de su regulación jurídica, a la que sí lo está. Esta modalidad se conoce en doctrina como analogia legis, y se la contrasta con la analogia juris en la cual, a partir de diversas disposiciones del ordenamiento, se extraen los principios generales que las informan, por una suerte de inducción, y se aplican a casos o situaciones no previstas de modo expreso en una norma determinada. El test final y definitivo que permite establecer si una regla general de derecho (denominada a veces principio) es o no parte del sistema positivo, consiste en verificar si resulta o no armónica con la Constitución, así ésta no la contenga de manera explícita. (...)" (pág. 15)

Los principios generales extrasistemáticos. (...) lo autoriza a recurrir a contenidos extrasistemáticos, a los que el propio sistema refiere formalmente V.gr.: el derecho natural, la equidad, los principios generales del derecho, expresiones todas que claman por una concreción material que sólo el juez puede y debe llevar a término. Se trata entonces de principios que no satisfacen las condiciones de la regla de reconocimiento y, por ende, no hacen parte del ordenamiento pues no son materialmente reductibles a la Constitución. Ahora bien: cuando se trata no de integrar el ordenamiento sino de optar por una entre varias interpretaciones posibles de una norma que se juzga aplicable, entran a jugar un importante rol las fuentes jurídicas permisivas (en el sentido de que no es obligatorio para el juez observar las pautas que de ellas se desprenden) tales como las enunciadas por el artículo 230 Superior como criterios auxiliares de la actividad judicial. Si un juez, (...) recurre a la equidad como fundamento de su fallo, no habrá hecho nada diferente de proyectar al caso sub judice su concepción de lo que es la justicia, construyendo a partir de ella un principio que materialmente no hace parte del sistema pero que encuentra en él su fundamento formal. El juez en cuestión deberá entonces esmerarse en mostrar que su decisión está justificada por un principio ético o político (en todo caso extrajurídico), al que él adhiere y a cuya invocación lo autoriza expresamente el derecho positivo. No será, pues, su determinación arbitraria la que informe el fallo, sino las ideas, genéricamente mentadas por el ordenamiento como derecho natural o equidad, esta última en el más riguroso sentido aristotélico del término. uno y otra sirven pues al propósito de que el fallo resulte siempre razonable y proporcionado. Los artículos 4° y 5° de la ley 153 de 1887 resultan, así, corroborados por la nueva Carta.

Al referir a la jurisprudencia, en tanto que criterio auxiliar de la actividad judicial, debe entenderse que el constituyente del 91 le da al término un alcance más amplio que el que tiene en la ley 69 de 1896, puesto que no sólo la Corte Suprema de Justicia como Tribunal de Casación, crea hoy, con sus fallos, pautas plausibles de orientación a los tribunales y jueces de niveles subalternos. Lo hacen también otras corporaciones judiciales no existentes aún hace un siglo, como el Consejo de Estado y la Corte Constitucional. Queda dicho ya, que las orientaciones así trazadas no son vinculantes sino optativas para los funcionarios judiciales. Además, no resulta justificado ni razonable, en la actualidad, circunscribir la jurisprudencia al campo del derecho común ni atribuir sólo al recurso de casación la virtud de generarla. (pág. 19)

JURISPRUDENCIA.

Corte Constitucional. Sentencia C- 836 del 9 de Agosto de 2001.

M.P. Rodrígo Escobar Gil.

Problema Jurídico: ¿Son legítimas las decisiones tomadas por los jueces inferiores que pertenecen a la jurisdicción ordinaria cuando se apartan de la doctrina probable que emana de las decisiones tomadas por la Corte Suprema de Justicia como juez de casación?

Razones para decidir (Ratio Decidendi):

"El artículo 230 de la Constitución establece que los jueces, en sus providencias, sólo están sometidos al imperio de la ley, y que la jurisprudencia, los principios generales del derecho y la doctrina, son criterios auxiliares de la actividad judicial. Por otra parte, el artículo 228 establece que la administración de justicia es una función pública, cuyas decisiones son independientes y cuyo funcionamiento es autónomo.

Es necesario preguntarse entonces, ¿cuál es el sentido que debe darse al sometimiento de los jueces al imperio de la ley, y a su autonomía para interpretar y aplicar el ordenamiento jurídico? Para responder a dicha pregunta se debe tener en cuenta, a su vez, que: (1) el artículo 113 de la Carta establece que los diversos órganos del Estado tienen funciones separadas pero colaboran armónicamente; (2) que están constitucionalmente encaminados a garantizar la efectividad de los principios, derechos y deberes consagrados en la Constitución y a asegurar la vigencia de un orden justo; (3) que la Constitución garantiza la prevalencia del derecho sustancial y; (4) que el principio de igualdad consagrado en el preámbulo de la Carta, en armonía con las diversas manifestaciones constitucionales de la igualdad -como derecho- tienen como presupuestos la igualdad frente a la ley, y la igualdad de protección y trato por parte de las autoridades del Estado (art. 13). (pág. 20)

Por tal motivo, la labor del juez no pueda reducirse a una simple atribución mecánica de los postulados generales, impersonales y abstractos consagrados en la ley a casos concretos, pues se estarían desconociendo la complejidad y la singularidad de la realidad social, la cual no puede ser abarcada por completo dentro del ordenamiento positivo. De ahí se derivan la importancia del papel del juez como un agente racionalizador e integrador del derecho dentro de un Estado y el sentido de la expresión probable que la norma demandada acuña a la doctrina jurisprudencial a partir de la expedición de la Ley 169 de 1896. La palabra probable, que hace alusión a un determinado nivel de certeza empírica respecto de la doctrina, no implica una anulación del sentido normativo de la jurisprudencia de la Corte Suprema (pág. 24).

"La fuerza normativa de la doctrina dictada por la Corte Suprema proviene (1) de la autoridad otorgada constitucionalmente al órgano encargado de establecerla y de su función como órgano encargado de unificar la jurisprudencia ordinaria; (2) de la obligación de los jueces de materializar la igualdad frente a la ley y de igualdad de trato por parte de las autoridades; (3) del principio de la buena fe, entendida como confianza legítima en la conducta de las autoridades del Estado; (4) del carácter decantado de la interpretación del ordenamiento jurídico que dicha autoridad ha construido, confrontándola continuamente con la realidad social que pretende regular.

Este último fundamento de autoridad de las decisiones de la Corte Suprema, muestra porqué la norma dispone que la doctrina probable está constituida por un número plural de decisiones judiciales (tres decisiones uniformes sobre un mismo punto de derecho). Precisamente para permitir que la Corte Suprema, al confrontar reiteradamente la doctrina judicial con un conjunto más o menos amplio de situaciones sociales concretas, pueda formular adecuadamente el alcance de los principios que fundamentan su decisión. Aun así, dada la complejidad de la realidad social, tres decisiones en un mismo sentido pueden no ser suficientes para dar certeza a los jueces respecto del alcance de los principios formulados, y de ahí que la doctrina dictada por la Corte como juez de casación, sobre un mismo punto de derecho, se repute probable. Sin embargo, el carácter probable de la doctrina no debe interpretarse como una facultad omnímoda para desconocer las interpretaciones del ordenamiento jurídico hechas por la Corte Suprema. (pág. 25)

La sujeción del juez al ordenamiento jurídico le impone el deber de tratar explícitamente casos iguales de la misma manera, y los casos diferentes de manera distinta, y caracteriza su función dentro del Estado social de derecho como creador de principios jurídicos que permitan que el derecho responda adecuadamente a las necesidades sociales. Esta doble finalidad constitucional de la actividad judicial determina cuándo puede el juez apartarse de la jurisprudencia del máximo órgano de la respectiva jurisdicción. A su vez, la obligación de fundamentar expresamente sus decisiones a partir de la jurisprudencia determina la forma como los jueces deben manifestar la decisión de apartarse de las decisiones de la Corte Suprema como juez de casación. (pág. 34) (...) No significa que los jueces puedan cambiar arbitrariamente su jurisprudencia aduciendo, sin más, que sus decisiones anteriores fueron tomadas bajo una situación social, económica o política diferente. Es necesario que tal transformación tenga injerencia sobre la manera como se había formulado inicialmente el principio jurídico que fundamentó cada aspecto de la decisión, y que el cambio en la jurisprudencia esté razonablemente justificado conforme a una ponderación de los bienes jurídicos involucrados en el caso particular. (pág. 35)

Ante falta de unidad en la jurisprudencia, los jueces deben hacer explícita la diversidad de criterios, y optar por las decisiones que interpreten de mejor manera el imperio de la ley, a partir de una adecuada determinación de los hechos materialmente relevantes en el caso. De la misma forma, ante la imprecisión de los fundamentos, pueden los jueces interpretar el sentido que se le debe dar a la doctrina judicial de la Corte Suprema (pág. 35)

La fuerza normativa de la doctrina probable proviene (1) de la autoridad otorgada constitucionalmente al órgano encargado de establecerla, unificando la jurisprudencia ordinaria nacional; (2) del carácter decantado de la interpretación que dicha autoridad viene haciendo del ordenamiento positivo, mediante una continua confrontación y adecuación a la realidad social y; (3) del deber de los jueces respecto de a) la igualdad frente a la ley y b) la igualdad de trato por parte de las autoridades y; (4) del principio de buena fe que obliga también a la rama jurisdiccional, prohibiéndole actuar contra sus propios actos. Por otra parte, la autoridad de la Corte Suprema para unificar la jurisprudencia tiene su fundamento en la necesidad de garantizar los derechos fundamentales de las personas y esta atribución implica que la Constitución le da un valor normativo mayor o un plus a la doctrina de esa alta Corporación que a la del resto de los jueces de la jurisdicción ordinaria. Ello supone que la carga argumentativa que corresponde a los jueces inferiores para apartarse de la jurisprudencia decantada por la Corte Suprema es mayor que la que corresponde a éste órgano para apartarse de sus propias decisiones por considerarlas erróneas. (pág. 36)

Decisión: Declarar exequible el artículo 4a de la Ley 169 de 1896, siempre y cuando se entienda que la Corte Suprema de Justicia, como juez de casación, y los demás jueces que conforman la jurisdicción ordinaria, al apartarse de la doctrina probable dictada por aquella, están obligados exponer clara y razonadamente los fundamentos jurídicos que justifican su decisión (pág. 38)

Artículo 8. Iniciación e impulso de los procesos. Los procesos sólo podrán iniciarse a petición de parte, salvo los que la ley autoriza promover de oficio.

Con excepción de los casos expresamente señalados en la ley, los jueces deben adelantar los procesos por sí mismos y son responsables de cualquier demora que ocurra en ellos si es ocasionada por negligencia suya.

Comentario. En esta disposición el código ofrece una clara muestra de la influencia que en forma simultánea ejercen los sistemas dispositivo e inquisitivo en la estructuración del modelo procesal escogido. Como expresión del sistema dispositivo, la iniciativa del proceso se reserva por regla general al interesado; pero el impulso del proceso, una vez promovido, se defiere principalmente al juez, lo cual es característico del sistema inquisitivo. En otras palabras, sólo excepcionalmente puede el juez promover de oficio el proceso; pero después de promovido, raramente es necesaria la iniciativa de parte para que avance.

Por otro lado, como correlato de los poderes (arts. 43 y 44) y herramientas que el código defiere al juez para controlar la inactividad de las partes y para evitar el estancamiento del proceso (por ejemplo, el desistimiento tácito regulado en el artículo 317), lo hace responsable de cualquier demora en el trámite siempre que sea imputable a su negligencia, la que en algunos casos puede evidenciarse con facilidad, como por ejemplo cuando el tiempo de duración de la instancia supera sin justificación el término legal (art. 121).

JURISPRUDENCIA.

Corte Constitucional. Sentencia C- 100 del 31 de Enero de 2001.

M.P. Martha Victoria Sáchica Méndez.

Problema Jurídico: ¿Es patrimonialmente responsable el juez ante las partes por la demora en el trámite del proceso?

Razones para decidir (Ratio Decidendi):

(...) El juez, como encargado de la dirección del proceso judicial, tiene el deber de actuar con celeridad y diligencia y, por lo tanto, será responsable por las demoras que ocurran por el incumplimiento de éste deber. Por su parte, el artículo 2 del C.P.C.: (...) y son responsables de cualquier demora que ocurra en ellos, si es ocasionada por negligencia suya. establece una cláusula genérica de responsabilidad del juez, cuando éste descuide su función de administrar justicia pronta y cumplidamente. De su contenido, no se desprende que su responsabilidad sea civil o patrimonial. De otro lado, el artículo 37 del C.P.C. indica expresamente, que el juez que incumpla con sus deberes, entre estos la observancia del principio de celeridad, será sancionado de acuerdo con el régimen legal disciplinario. (Pág. 12) (Subrayado fuera de texto)

"Así las cosas, si bien el retardo en las decisiones y trámites judiciales puede causar graves perjuicios a los destinatarios de la administración de justicia y, por ende, configurar conductas que comprometan la responsabilidad estatal y la del mismo funcionario, en principio es el Estado quien responde directamente con su patrimonio ante el particular. Por lo tanto, debe entenderse que la responsabilidad de los funcionarios judiciales a la que se refieren las normas demandadas, no es patrimonial - por lo menos frente a los particulares -, sino de otro tipo, ya sea responsabilidad disciplinaria o penal.

Además, lo consagrado por los apartes demandados de los artículos 2 y 37 del C.P.C., se adecua a lo dispuesto por el artículo 228 de la Carta Política y por el artículo 4 de la Ley Estatutaria de la Administración de Justicia (L.270/96), respecto a la necesaria observancia de los términos procesales por parte de los agentes judiciales. Estas disposiciones de naturaleza superior estatuyen el principio de celeridad como un deber fundamental en la administración de justicia. De esta forma, el artículo 228 consagra que (...) Los términos procesales se observarán con diligencia y su incumplimiento será sancionado. (...). (...) (pág. 12)

"(...) La labor del juez no puede jamás circunscribirse únicamente a la sola observancia de los términos procesales, dejando de lado el deber esencial de administrar justicia en forma independiente, autónoma e imparcial. Es, pues, en el fallo en el que se plasma en toda su intensidad la pronta y cumplida justicia, como conclusión de todo un proceso, donde el acatamiento de las formas y los términos, así como la celeridad en el desarrollo del litigio judicial permitirán a las partes involucradas, a la sociedad y al Estado tener la certeza de que la justicia se ha administrado debidamente y es fundamento real del Estado social de derecho.

Consecuencia de los argumentos precedentes, fue la consagración en el artículo 228 superior del deber del juez de observar con diligencia los términos procesales y, principalmente, de sancionar su incumplimiento. Por ello, la norma bajo examen establece que de darse esta situación, el respectivo funcionario podrá ser sancionado con causal de mala conducta. La Corte se aparta así de las intervenciones que cuestionan este precepto, pues, como se vio, él contiene pleno respaldo constitucional. Sin embargo, debe advertirse que la sanción al funcionario judicial que entre en mora respecto del cumplimiento de sus obligaciones procesales, es asunto que debe ser analizado con sumo cuidado. En efecto, el responsable de evaluar la situación deberá estimar si dicho funcionario ha actuado en forma negligente o si, por el contrario, su tardanza se encuentra inmersa dentro de alguna de las causales de justificación de responsabilidad, tales como la fuerza mayor, el caso fortuito, la culpa del tercero o cualquier otra circunstancia objetiva y razonable. (...). (C-37/96 M.P. Vladimiro Naranjo Mesa) (pág. 13)

En consecuencia, los apartes demandados de los artículos 2 y 37 del C.P.C. se adecuan a las normas constitucionales, por cuanto reafirman el deber del juez de observar con diligencia los términos procesales, so pena de ser sancionado. (pág. 14)

Artículo 9. Instancias. Los procesos tendrán dos instancias a menos que la ley establezca una sola.

Comentario. Al establecer como regla general la doble instancia este artículo no hace otra cosa que desarrollar el mandato del artículo 31 constitucional en virtud del cual las sentencias judiciales por lo regular deben admitir control por medio de apelación o consulta. Así mismo la previsión sobre los procesos que la ley regule como de única instancia (arts. 17, 19,21,30 y 384) equivale a la facultad de limitar el control de algunas sentencias por vía de apelación o consulta, reservadaal legislador por voluntad del constituyente expresada en el mencionado precepto constitucional.

A propósito del grado jurisdiccional de consulta, de tanto arraigo en el régimen procesal colombiano, es bueno resaltar categóricamente que resultó desterrado del proceso civil gracias a que en el CGP el legislador contemporáneo materializó su propósito inequívoco de preterirla. De ahí que en el texto del código no haya siquiera una referencia a la consulta.

JURISPRUDENCIA.

Corte Constitucional. Sentencia C- 103 del 8 de Febrero de 2005.

M.P. Manuel José Cepeda Espinosa.

Problema Jurídico: ¿Contraviene el postulado constitucional de doble instancia la previsión del trámite de única instancia para los procesos de mínima cuantía?

Razones para decidir (Ratio Decidendi):

"La Constitución Nacional consagra expresamente el principio de la doble instancia en los artículos 29, 31 y 86. Estas normas indican, en su conjunto, que el principio de la doble instancia no tiene un carácter absoluto, en el sentido de que necesariamente toda sentencia o cualquier otra providencia judicial deba tener la posibilidad de ser apelada; más aún cuando el artículo 31 Superior expresamente faculta al Legislador para introducir las excepciones que considere procedentes a dicho principio, siempre y cuando no desconozca mandatos constitucionales expresos -como los de los artículos 29 y 86 Superiores, recién citados, que consagran dos hipótesis en las cuales se prevé expresamente la impugnación (...)

Lo anterior no significa que el Legislador esté en completa libertad de excluir la doble instancia para cualquier tipo de procesos. De conformidad con la jurisprudencia de esta Corte, el Legislador debe respetar ciertos parámetros mínimos al momento de decidir que una determinada actuación procesal o proceso únicamente podrá tramitarse en única instancia y no estará sujeta(o) a impugnación; en particular, debe mantenerse dentro del 'límite impuesto por los principios, valores y derechos fundamentales constitucionales, específicamente en lo que atañe al principio de igualdad'. (pág. 10)

(...) es necesario estudiar cada caso individual para determinar la constitucionalidad de las exclusiones de la doble instancia, pero al mismo tiempo ha precisado ciertos criterios que deben ser respetados por el Legislador para que su decisión de someter un procedimiento o acto procesal determinado a trámite de única instancia no riña con la Constitución: La exclusión de la doble instancia debe ser excepcional; Deben existir otros recursos, acciones u oportunidades procesales que garanticen adecuadamente el derecho de defensa y el derecho de acceso a la administración de justicia de quienes se ven afectados por lo actuado o por lo decidido en procesos de única instancia; La exclusión de la doble instancia debe propender por el logro de una finalidad constitucionalmente legítima; La exclusión no puede dar lugar a discriminación. (pág. 11)

"Estos argumentos se reiterarán en su integridad en esta oportunidad. Así, contrario a lo que afirma el demandante, la consagración de un trámite de única instancia para los procesos ejecutivos de mínima cuantía no es lesiva (a) ni del derecho a la igualdad, puesto que este tipo de procesos, por el monto de las pretensiones que buscan hacer efectivas, no es estrictamente comparable a los procesos ejecutivos de mayor y menor cuantía, y la Corte Constitucional ya ha reconocido que el factor cuantía en tanto criterio de diferenciación procesal está acorde con la Constitución;