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SAP Madrid 8 de Junio de 2012

SAP Madrid 8 de Junio de 2012

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Roj:SAP M 8275/2012Id Cendoj:28079370282012100138Órgano:Audiencia ProvincialSede:MadridSección:28Nº de Recurso:450/2011Nº de Resolución:185/2012Procedimiento:Recurso de ApelaciónPonente:GREGORIO PLAZA GONZALEZTipo de Resolución:SentenciaAUD.PROVINCIAL SECCION N. 28MADRID
SENTENCIA: 00185/2012 
AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRIDSECCIÓN 28C/ General Martínez Campos nº 27.Teléfono: 91 4931988/89Fax: 91 4931996ROLLO DE APELACIÓN Nº 450/2011.Procedimiento de origen: Juicio Ordinario nº 398/2008.Órgano de Procedencia: Juzgado de lo Mercantil nº 2 de Madrid.Parte recurrente: D. MaximilianoProcurador: D. Ignacio Aguilar FernándezLetrado: D. Jaime Salazar RonceroParte recurrida: AIR INDUSTRIE THERMIQUE ESPAÑA, S.L.Procuradora: Dª Cayetana de Zulueta LuchsingerLetrado: D. Francisco García EscuderSENTENCIA nº 185/2012En Madrid, a ocho de junio de dos mil doce.VISTOS, en grado de apelación, por la Sección Vigésimo Octava de la Audiencia Provincial de Madrid,integrada por los Ilmos. Sres. Magistrados D. Gregorio Plaza González, D. Enrique García García y Dª BeatrizPatiño Alves, los presentes autos de juicio ordinario sustanciados con el núm. 389/2008 ante el Juzgado de loMercantil núm. Dos de Madrid, pendientes en esta instancia al haber apelado la parte demandante la Sentenciaque dictó el Juzgado el día ocho de octubre de dos mil nueve.Ha comparecido en esta alzada el demandante, D. Maximiliano , representado por el Procurador delos Tribunales D. Ignacio Aguilar Fernández y asistido del Letrado D. Jaime Salazar Roncero, así como lademandada, AIR INDUSTRIE THERMIQUE ESPAÑA, S.L., representada por la Procuradora de los TribunalesDª Cayetana de Zulueta Luchsinger y asistida del Letrado D. Francisco García Escuder.
ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO. La parte dispositiva de la Sentencia apelada es del siguiente tenor: "FALLO: Quedesestimando la demanda interpuesta por el Procurador de los Tribunales D. Ignacio Aguilar Fernández, en
 
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nombre y representación de D. Maximiliano , debo absolver y absuelvo a la mercantil Air Industrie ThermiqueEspaña, S.L. de la totalidad de los pedimentos contra ella formulada, con expresa imposición de costas alactor."SEGUNDO. Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte demandante y,evacuado el traslado correspondiente, se presentó escrito de oposición, elevándose los autos a esta AudienciaProvincial, en donde fueron turnados a la presente Sección y, seguidos los trámites legales, se señaló para lacorrespondiente deliberación, votación y fallo el día siete de junio de dos mil doce.Ha intervenido como Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Gregorio Plaza González.
FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO. D. Maximiliano interpuso demanda de juicio ordinario en ejercicio de la acción deimpugnación del acuerdo adoptado por la Junta General de socios de la mercantil AIR INDUSTRIETHERMIQUE ESPAÑA, S.L. en fecha 20 de junio de 2008 por el que se aprobó la aplicación del resultadopositivo obtenido en el ejercicio 2007, destinando a la reserva legal la cantidad de 21.471,15 euros, aremuneración del Consejo la suma de 19.324 euros y a reservas voluntarias 173.916,35 euros.El motivo de impugnación se fundó en la previsión contemplada en el artículo 20 de los estatutossociales, que establece lo siguiente:"Art. 20º.- El cargo de administrador será retribuido. Dicha retribución tendrá como base unaparticipación en los beneficios y consistirá en una participación del diez por ciento de los beneficios repartiblesentre los socios."Considera el demandante, hoy apelante, que la remuneración prevista para el órgano de administracióny aprobada en la Junta General de la sociedad requeriría la distribución de un dividendo de al menos 193.240euros a favor de los socios, conforme a lo dispuesto en el citado precepto estatutario, precepto que resultavulnerado por el acuerdo impugnado al no disponer distribución de dividendo alguno. Añade que el artículo 66LSRL , en su apartado segundo, para los casos de retribución basada en la participación en beneficios, imponela distribución de los dividendos para que pueda darse lugar a la remuneración del órgano de administración,con el límite del diez por ciento de los beneficios repartibles.La sentencia dictada en la primera instancia resultó desestimatoria de la demanda por entender que laremuneración del órgano de administración no se supedita al reparto de dividendos, sino que simplementetoma como base los beneficios repartibles.Contra la anterior sentencia se alza el recurso interpuesto por D. Maximiliano , que reitera que losadministradores no pueden ser retribuidos sin acordarse un reparto de dividendos a favor de los socios y citaal respecto los artículos 66 LSRL y 130 TRLSA . Añade que en cualquier caso no deberían ser impuestas lascostas por resultar complejo el objeto de las actuaciones y no existir doctrina jurisprudencial al respecto.En su escrito de oposición, señala la mercantil apelada que el artículo 20 de los Estatutos sociales nose refiere a dividendos, sino que toma como base los beneficios repartibles y añade que los beneficios no hande asignarse necesariamente al reparto de dividendos. Concluye destacando que no es aplicable al caso elartículo 130 TRLSA y que su aplicación analógica se introduce en el recurso como cuestión nueva.SEGUNDO. Dada la precisión y claridad expositiva de las alegaciones de las partes, y centrado de estemodo el objeto de la controversia en la cuestión de si la retribución del órgano de administración queda o nosupeditada al reparto de dividendos, hemos de referirnos en primer lugar a las normas que regulaban dicharetribución.El artículo 66 LSRL , en su apartado segundo, disponía lo siguiente:"2. Cuando la retribución tenga como base una participación en los beneficios, los estatutosdeterminarán concretamente la participación, que en ningún caso podrá ser superior al diez por ciento de losbeneficios repartibles entre los socios."Como podemos comprobar la retribución se establece en función de una base, los beneficios repartibles,y con un límite, el diez por ciento, pero en ningún caso se supedita al reparto de dividendos.Este régimen difería del contemplado por el legislador para las sociedades anónimas. El artículo 130TRLSA , en su párrafo primero, establecía que cuando la retribución consista en una participación en las

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