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UNIDAD N 1: 1 El Sistema penal. operaciones de las distintas punitivo. Criminalizacin selectividad y vulnerabilidad. Control social formal. SISTEMA PENAL Por sistema penal se entiende el conjunto de agencias que crean la criminalizacin primaria y secundaria, o que convergen en la produccin de esta. En este entendimiento, cabe hablar de sistema en el elemental sentido de conjunto de entes, de sus relaciones recprocas y de sus relaciones con el exterior (o ambiente) y que como smil biolgico, de rganos del mismo tejido que realizan una funcin, puesto que estas agencias no operan de modo coordinado sino por compartimentos estancos, o sea, cada una conforme a su propio poder, con sus propios intereses sectoriales y controles de calidad respectivos. El resultado de su funcionamiento conjunto no pasa de ser una referencia discursiva a la hora de develar sus reales funciones (se distancian las funciones manifiestas o proclamadas de las latentes) cuando, en realidad las motivaciones de los operadores de cada agencia son propias y contradictorias fr4ente a los de las pertenecientes a las otras El sistema penal puede ser estudiado como una forma de control social, es decir como mbito de delimitacin de la actuacin social del individuo, establecindose que conductas son permitidas y cuales prohibidas. Podemos definirlo como: control social punitivo institucionalizado que en la prctica abarca desde que se detecta un delito hasta que se impone y ejecuta una pena implicando todo ello una actividad normativizadora que genera la ley que institucionaliza el procedimiento, la actuacin de los funcionarios, y seala los casos y condiciones para actuar. Esta es la idea de sistema penal en sentido limitado, abarcante de la actividad del legislador, del pblico, de la polica, de los jueces y de los funcionarios de la ejecucin penal. En un sentido ms amplio, entendiendo por sistema penal, al control social punitivo institucionalizado, caben en el, acciones controladoras y represoras que aparentemente nada tienen que ver con el sistema penal. La punicin pretende responder a una conducta, aunque no siempre la conducta a la que responde es una conducta prevista en la ley penal, sino que pueden ser acciones que denoten calidades personales, puesto que el sistema penal dada su selectividad, parece indicar ms calidades personales que acciones. El sistema penal se dirige casi siempre contra ciertas personas ms que contra ciertas acciones. No puede ignorarse que forman parte del sistema penal los procedimientos contravencionales de control de sectores marginados de la poblacin, las facultades sancionatorias policiales arbitrarias, las penas sin proceso, las ejecuciones sin proceso, etc. Ya en un sentido ms amplio, pueden tener contenido sancionatorio acciones que se encubren en discursos de tipo teraputico o asistencial, como los que se encubren bajo la ideologa psiquitrica o la institucionalizacin de ancianos. La institucionalizacin del psiquiatrizado puede responder a que reacciona contra normas en forma que subvierte la lgica de productividad y consumo dominantes; la institucionalizacin del anciano puede ser la sancin por su falta de productividad. ESTRUCTURA DEL SISTEMA PENAL En el anlisis de todo sistema penal deben tomarse en cuenta las siguientes agencias: Las polticas (parlamento, legislaturas, ministerios, poder ejecutivo, partidos polticos) Las judiciales (incluyendo a los jueces, ministerio pblico, auxiliares, abogados, organizaciones profesionales). Las policiales (abarcando la polica de seguridad, judicial o de investigacin, aduanera, fiscal, de inteligencia de estado, y, en gral. toda agencia pblica o privada que cumpla funciones de vigilancia). Las penitenciarias (personal de prisiones y de ejecucin o vigilancia o punitiva en libertad). Las de comunicacin social (radiotelefona, televisin, prensa). Las de reproduccin ideolgica (universidades, academias, institutos de investigacin jurdica y criminolgica). Las internacionales (organismos especializados de la ONU, OEA, etc.). Estas agencias se rigen por relaciones de competencia entre s y dentro de sus propias estructuras. La competencia es ms acentuada y ms abierta en alguna de ellas, como las de comunicacin social (por el mercado de audiencia, por el poder poltico de los de los formadores, por anunciantes, etc.) y las polticas (competencia entre poderes, ministros, partidos, aspirantes a cargos partidarios, etc). Semejante grado de competencia habr la puerta a discursos clientelistas aunque se sepa que son falsos: el ms comn es el reclamo de represin para resolver problemas sociales. Esta competitividad discursiva simplista se extiende a las agencias judiciales cuyos operadores tambin deben enfrentar la competencia dentro de stas y sufrir presiones verticales (de los cuerpos colegiados del mismo poder) y horizontales (de las otras agencias). Cuando ms dependiente de las agencias polticas es la estructura de la judicial mayor son estas presiones. El producto final de esta competitividad suele resultar en leyes penales absurdas, pugnas por proyectos ms represivos, sentencias ejemplarizantes. Las agencias de reproduccin ideolgica (especialmente las universitarias) no son ajenas a la competencia interna y tampoco a los efectos de la combinacin sealada. Elementos agencias primaria y del y estructura. sistema penal. secundaria: Funciones y El poder estereotipo,

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Corren el riesgo de perder peso poltico en la medida que deslegitimen el poder punitivo, los operadores que contraran el discurso dominante pierden puntos en pugna por asesorar a los operadores polticos o para escalar en las agencias judiciales y corren el riesgo de verse superados por sus opositores en los concursos a ctedras, de perder financiacin para sus investigaciones, etc. Como resultado de ello seleccionan a sus propios operadores en forma preferente entre los que comparten el discurso y evitan a quienes lo rechazan. Las agencias internacionales deben respetar los discursos oficiales para no generar conflictos, como tambin proponer programas compatibles con las buenas relaciones y con los intereses de sus financiadores. Las agencias penitenciarias: son las receptoras del proceso selectivo de la criminalizacin secundaria. Se encuentran amenazadas por todas las dems agencias y deben sobrevivir entretanto el riesgo de motines, desordenes y fugas, que las precipitan a la comunicacin y las colocan en situacin vulnerable frente a las polticas. Su posicin es particularmente frgil. Los operadores polticos les condicionan su accionar, mediante alta inversin edilicia sobre programas importados que quedan marginados de su mbito gestivo y evaluador. Las agencias policiales: slo se expresan a travs de sus cpulas, la voz del resto de sus integrantes es cuidadosamente evitada. Su estructura jerarquizada y militarizada impiden que sus operadores puedan desarrollar y manifestar criterios independientes de la reproduccin de los discursos cupulares. SISTEMAS PENALES PARALELOS Y SUBTERRANEOS. Los discursos tienen el efecto de centrar la atencin sobre ciertos fenmenos, en tanto que su silencio condena a otros a la ignorancia o a la indiferencia. Eso es lo que sucede con la verdadera dimensin poltica del poder punitivo, que no radica en el ejercicio represivo selectivo de ste sino en el configurador positivo de vigilancia. La atencin discursiva centrada en el sistema penal formal del estado deja de lado una enorme parte del poder punitivo, que ejercen otras agencias con funciones manifiestas muy diferentes, pero cuya funcin latente de control social punitivo no es diferente de la penal desde la perspectiva de las ciencias sociales. Se trata de una compleja red de poder punitivo ejercido por sistemas penales paralelos. Los mdicos ejercen un poder de institucionalizacin manicomial, que cuando no tiene un objetivo curativo inmediato, se aproxima bastante al de prisionizacin. Algo parecido sucede con las autoridades asistenciales que deciden la internacin de las personas mayores. Las familias toman decisiones institucionalizantes de personas mayores y nios en establecimientos privados. Los tribunales para nios y adolescentes, incluso fuera de las hiptesis delictivas, deciden su institucionalizacin. Las autoridades administrativas y las corporaciones imponen sanciones que implican cesantas e inhabilitaciones, cuyos efectos suelen ser ms graves que el de una pena (modificar o extinguir el proyecto de vida profesional de una persona, por ej.). las federaciones deportivas, inhabilitan incluso a perpetuidad. La autoridad militar, cuando incorporaba forzosamente a los ciudadanos a las fuerzas armadas por un tiempo que exceda al de su instruccin, ejerca una versin de la vieja pena de leva para vagos y malentretenidos. Todas las agencias ejecutivas ejercen poder punitivo al margen de cualquier legalidad o con marcos legales muy cuestionables, pero siempre fuera del poder jurdico. Esto provoca que el poder punitivo se comporte fomentando empresas ilcitas, lo que es una paradoja en el mbito del saber jurdico, pero no lo es para las ciencias polticas ni sociales donde es claro que cualquier agencia con poder discrecional termina abusando del mismo. Este abuso configura el sistema penal subterrneo que institucionaliza la pena de muerte, ejecuciones sin proceso,, desapariciones, torturas, secuestros, trafico de txicos, armas y personas, explotacin del juego, de la prostitucin, etc. La magnitud y modalidades del sistema penal subterrneo depende de las caractersticas de cada sociedad y de cada sistema penal, de la fortaleza de las agencias judiciales, del equilibrio de poder entre sus agencias, de los controles efectivos entre los poderes, etc. CRIMINALIZACIN PRIMARIA Y SECUNDARIA Todas las sociedades contemporneas que institucionalizan o formalizan el poder seleccionan a un reducido grupo de personas, a las que someten a su coaccin con el fin de imponerles una pena. Esta seleccin penalizante se llama criminalizacin y no se lleva a cabo por azar sino como resultado de un grupo de agencias que conforman el llamado sistema penal. Agencia (del latn agens, participio del verbo agere, hacer) se emplea aqu en sentido amplio, de entes activos (que actan). El proceso selectivo de criminalizacin se desarrolla en dos etapas denominadas respectivamente, primaria y secundaria. Criminalizacin primaria es el acto y el efecto de sancionar una ley penal material, que incrimina o permite la punicin de ciertas personas. Se trata de un acto formal, fundamentalmente programtico, pues cuando se establece que una accin debe ser penada se enuncia un programa que debe ser cumplido por agencias diferentes a las que lo formulan. Por lo general, la criminalizacin primaria la ejercen agencias polticas, en tanto que el programa que implican lo deben llevar a cabo la agencias de criminalizacin secundaria (policas, jueces, agentes penitenciarios). Mientras que la criminalizacin primaria (hacer leyes penales) es una declaracin que se refiere a conductas o actos, la criminalizacin secundaria es la accin punitiva ejercida sobre personas concretas, que tiene lugar cuando las agencias policiales detectan a una persona, a la que se atribuye la realizacin de cierto acto criminalizado primariamente. Aunque la criminalizacin primaria implica un primer paso selectivo, este permanece siempre en cierto nivel de abstraccin, porque, en verdad, las agencias polticas que producen las normas nunca pueden saber sobre quien caer la seleccin que habilita que siempre se opere en concreto, con la criminalizacin secundaria. La muy limitada capacidad operativa de las agencias de criminalizacin secundaria no les deja otro recurso que proceder siempre de modo selectivo. Por ello, incumbe a ellas decidir cuales sern las personas que criminalice, y al mismo tiempo, quienes han de ser las vctimas potenciales, pues la seleccin no es solo de los criminalizados.

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Esto responde a que las agencias de criminalizacin secundaria, dada su pequea capacidad frente a la inmensidad del programa que discursivamente se les encomienda deben optar entre la inactividad o la seleccin. Como la primera acarreara su desaparicin, cumplen con toda regla de la burocracia y proceden a la seleccin, este poder corresponde fundamentalmente a las agencias policiales. De cualquier manera, las agencias policiales no seleccionan conforme a su exclusivo criterio, sino que su actividad selectiva es condicionada tambin por el poder de otras agencias, como las de comunicacin social, las polticas, los factores de poder. La seleccin secundaria es producto de variables circunstancias coyunturales. La empresa criminalizante siempre esta orientada por los empresarios morales, que participan en las dos etapas de la criminalizacin, pues sin un empresario moral las agencias polticas no sancionan una nueva ley penal y tampoco las agencias secundarias comienzan a seleccionar nuevas categoras de personas. El concepto de empresario moral fue enunciado sobre observacin de otras sociedades, pero en la sociedad industrial puede asumir ese rol tanto un comunicador social en pos de audiencia, como un poltico en busca de clientela, un grupo religioso en procura de notoriedad, un jefe policial persiguiendo poder frente a los polticos, una organizacin que reclama por los derechos de las minoras, etc. En cualquier caso la empresa moral acaba en un fenmeno comunicativo; no importa lo que se haga sino como se lo comunica. En la criminalizacin la regla general se traduce en la a)- seleccin por hechos burdos o groseros (la obra tosca de la criminalidad, cuya deteccin es ms fcil). b)- de personas que causen menos problemas (por su incapacidad de acceso positivo al poder poltico y econmico. En el plano jurdico, es obvio que esta seleccin lesiona el principio de igualdad constitucional, por cuanto la autoridad hace una aplicacin arbitraria de la ley. Control social, concepto y clasificacin Concepto: influencia de la sociedad delimitadora del mbito de conducta del individuo. Toda sociedad presenta una estructura de poder, con grupos que dominan y grupos que son dominados, con sectores ms cercanos o ms lejanos a los criterios de decisin. Conforme a esta estructura, se controla socialmente la conducta de los hombres, control que no solo se ejerce sobre los grupos ms alejados del centro del poder, sino tambin sobre los grupos ms cercanos al mismo, a los que se les impone controlar su propia conducta para no debilitarse. De este modo, toda sociedad tiene una estructura de poder (poltico y econmico) con grupos ms cercanos al poder y grupos mas marginados del poder, en los cuales, lgicamente puede distinguirse grados de centralizacin y marginacin. Esta centralizacin-marginacin, teje una maraa de mltiples y proteicas formas de control social. Investigando la estructura de poder nos explicamos el control social e, inversamente, analizando ste se nos esclarece la naturaleza de la primera. El mbito de control social es amplsimo y dada su proteica configuracin y la inmersin del investigador en el mismo, no siempre es evidente. Se ejerce a travs de la familia, de la educacin, de la religin, de los medios masivos, etc. Se vale de medios ms o menos difusos hasta medios ms explcitos y especficos como el sistema penal. Clasificacin:

Institucionalizado (escuela, universidad, polica, tribunales, etc.)

No punitivo: formalmente no punitivo o con discurso no punitivos Punitivo: o con discurso punitivo (derecho penal)

CONTROL SOCIAL

Difuso (medios masivos, familia, rumores, modas, etc.)

El sistema penal es la parte del control social que resulta institucionalizado en forma punitiva y con discurso punitivo. Dentro del sistema penal el derecho penal ocupa solo un lugar limitado. Punicin es una accin y efecto sancionatorio que pretende responder a otra conducta, aunque no siempre la conducta a la que responde es una conducta prevista en la ley penal, sino que pueden ser acciones que denoten calidades personales, puesto que el sistema penal, dada su selectividad parece indicar mas cualidades personales que acciones, porque la accin filtradora lo lleva a funcionar de esa manera. En la realidad, pese al discurso jurdico, el sistema penal se dirige casi siempre contra ciertas personas ms que contra ciertas acciones. Prunotto: El control social requiere un mnimo de sociedad con un proyecto comn: una sociedad organizada. Clasificacin: Control primario: basa su fuerza en premios y castigos; son el derecho, la tica y la moral.

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Control secundario: educacin; formacin en el respeto de derechos y libertades dentro de los principios democrticos de convivencia. Selectividad y vulnerabilidad Los hechos ms groseros cometidos por personas sin acceso positivo a la comunicacin terminan siendo proyectados por sta como los nicos delitos y las personas seleccionadas como los nicos delincuentes. Esto ltimo les proporciona una imagen comunicacional negativa, que contribuye a crear un estereotipo en el imaginario colectivo. Por tratarse de personas desvaloradas, es posible asociarle todas las cargas negativas que existen en la sociedad en forma de prejuicio, lo que termina una imagen pblica del delincuente. El estereotipo acaba siendo el principal criterio selectivo de criminalizacin secundaria, por lo cual son observables ciertas regularidades de la poblacin penitenciaria asociadas a desvalores estticos (personas feas) que el biologismo criminolgico consider como causa del delito cuando en realidad son causas de la criminalizacin, aunque terminen siendo causas del delito cuando la persona acaba asumiendo el rol de asociado al estereotipo. La comunicacin social proyecta una imagen particular del resultado ms notorio de la criminalizacin secundaria (la prisionizacin) dando lugar a que en el imaginario colectivo las prisiones se hallan se pobladas por autores de hechos graves, como homicidios, violaciones, etc. (los llamados delitos naturales) cuando en realidad la gran mayora de los prisionizados lo son delitos groseros cometidos con fin lucrativo (delitos burdos contra la propiedad y trfico minorista de txicos, es decir operas toscas de la criminalizacin). La inevitable selectividad operativa de la criminalizacin secundaria solo alcanza a quienes tienen bajas defensas frente al poder punitivo y devienen ms vulnerables a la criminalizacin secundaria porque: Sus personas encuadran en los estereotipos criminales. Su entrenamiento slo les permite producir obras ilcitas toscas y, por ende, de fcil deteccin. Porque el etiquetamiento produce la asuncin del rol correspondiente al estereotipo, con lo que su comportamiento termina correspondiendo al mismo. En la sociedad tiene lugar un entrenamiento diferencial, conforme al grupo de pertenencia, que desarrolla habilidades distintas segn la posicin social (clase, profesin, nacionalidad, origen tnico, etc.) Cuando una persona comete un delito utiliza los recursos que le proporciona el entrenamiento al que ha sido sometida. Cuando estos recursos son elementales o primitivos, el delito no puede ser menos que grosero (obra tosca). El estereotipo criminal se compone de caracteres que corresponden a personas en posicin social desventajosa, cuyos eventuales delitos solo pueden ser obras toscas, lo que no hace ms que reforzar los prejuicios racistas y clasistas en la medida que la comunicacin oculta el resto de los delitos que son cometidos por otras personas en forma menos grosera o ms sofisticada, y muestra las obras toscas como los nicos delitos. Esto lleva a la conclusin pblica de que la delincuencia es solo de los sectores subalternos de la sociedad. Y este concepto termina siendo asumido por errados pensamientos humanistas, que afirman que son causa del delito la pobreza, la deficiencia educacional, etc., cuando en realidad estas son junto al sistema penal, factores condicionantes de los ilcitos pero, sobre todo, de la criminalizacin de esos sectores. El poder punitivo criminaliza seleccionando a las personas que encuadran en los estereotipos criminales y que por ello son vulnerables. Con mucha menor frecuencia criminaliza a las personas que sin encuadrar en el estereotipo, hayan actuado con bruteza tan singular o patolgica que se han vuelto vulnerables (criminalizacin por comportamiento grotesco o trgico). Muy excepcionalmente criminaliza a alguien , que hallndose en una posicin que lo hace prcticamente invulnerable al poder punitivo, lleva la peor parte en una pugna de poder hegemnico y sufre por ello una cada en la vulnerabilidad.(criminalizacin por retiro de cobertura). El sistema penal opera en forma de filtro y termina seleccionando a estas personas. Cada una de ellas tiene un estado de vulnerabilidad al poder punitivo que depende de su correspondencia con un estereotipo criminal. La selectividad estructural de la criminalizacin secundaria coloca en funcin descollante a este respecto a las agencias policiales. Las agencias judiciales se limitan a decidir los pocos casos seleccionados por las policiales y, finalmente, las penitenciarias recogen a unas de las personas seleccionadas por el poder de las anteriores agencias. Esto demuestra que el poder punitivo opera en la realidad de modo inverso al sostenido en el discurso jurdico, que pretende colocar en primer lugar al legislador, en segundo al juez y casi ignorar a la policia; en la prctica el poder selectivo lo ejerce la polica y lo puede reducir el juez, en tanto que el legislador habre un espacio para la seleccin que nunca sabe contra quien se ejercer. La criminalizacin secundaria es casi un pretexto para que las agencias policiales ejerzan un formidable configurador positivo de la vida social, que en ningn momento pasa por las agencias judiciales o jurdicas: la detencin de sospechosos, de cualquier persona para identificarla, la detencin por supuestas contravenciones, el registro de las personas identificadas, la vigilancia de lugares de reunin, el control aduanero, el impositivo, el migratorio, la expedicin de documentos personales, la informacin de cuentas bancarias, del patrimonio, de conversaciones privadas y telefnicas, etc., todo don pretexto de prevencin y vigilancia para la investigacin y la seguridad, constituyen un conjunto de atribuciones que pueden ejercerse de modo tan arbitrario como desregulado y que proporcionan un poder mayor y significativo que el de la reducida criminalizacin secundaria. Seleccin policizante Es dable denominar policizacin al proceso de seleccin, entrenamiento y condicionamineto institucional al que se somete al personal de operadores de las agencias policiales. El operador de la agencia policial debe exponer un doble discurso que es conservador y moralizante hacia el publico y de justificacin hacia el interior. Se la somete a una disciplina militarizada, se le prohibe la sindicalizacin (vedndole con ello la posibilidad de desarrollar horizontalmente una conciencia profesional), su estabilidad laboral es siempre precaria, su entrenamiento es deficiente, se la emplea

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para tareas de represin vinculadas a los intereses de operadores polticos de turno y adems corre con los mayores riesgos que el resto de los que ejercen el poder punitivo. Por otra parte as como hay un estereotipo criminal, tambin hay uno policial, al que se asocian estigmas, tales como poco confiables, deshonesto, simulador, hipcrita e inculto. El estereotipo policial esta tan cargado de racismo, clasismo como el criminal. 2. Cuadro de las Ciencias Penales: Objeto y Mtodo de las Ciencias Penales. Ciencias Normativas. Criminologa.Poltica Criminal. Filosofa del Derecho Penal. Es un conjunto de normas jurdicas cuya violacin se denomina delito y trae aparejada como consecuencia la imposicin de una pena o mediadas de seguridad que procura evitar la comisin de delitos por parte del autor. Es una rama del derecho publico interno, la misin es protegen la convivencia humana en la comunidad. Norma jurdicas prohibitivas y preceptivas que protegen bienes jurdicos. Derecho publico interno por que se aplica en todo el territorio de la Nacin. Delito: conducta, tpica, antijurdica, culpable. Las penas aplicables: estn tipificadas en el cdigo penal de la Republica Argentina. EL METODO EN EL DERECHO PENAL Mtodo Dogmtico: el mtodo actualmente ms difundido en el saber penal es el ms difundido. Este consiste en un anlisis de la letra del texto, consiste en analizar el cdigo penal, ver como sus disposiciones juegan entre s, lo que arroja por resultado una construccin ( en una descomposicin analtica en elementos en la reconstruccin en forma coherente de sus elementos). DERECHO PENAL SUBJETIVO Y DERECHO PENAL OBJETIVO. DERECHO PENAL OBJETIVO: Conjunto de normas legales que asocian, vinculan al delito como hecho, y la pena como la lgica consecuencia. El derecho penal objetivo es el rgimen jurdico mediante el cual el estado sistematiza, limita y precisa su facultad punitiva, cumple de ese modo la funcin de garanta que junto con la tutela de bienes jurdicos constituyen el bien del derecho penal. DERECHO PENAL SUBJETIVO: Es la facultad que el estado tiene de definir los delitos y fijar y ejecutar las penas o medidas de seguridad, es el llamado Ius puniendi. Facultad porque solo el estado por medios de sus rganos legislativos tiene autoridad para dictar leyes penales. Es deber porque es garanta indispensable en los estados de derecho la determinacin de la figura delictiva y su amenaza de pena con anterioridad a toda intervencin estatal de tipo represivo. LA CRIMINOLOGIA POSITIVISTA Y LA ESCUELA LIBERAL CLASICA DE DERECHO PENAL. (ALESSANDRO BARATTA) La criminologa moderna se caracteriza por la tendencia a superar las teoras patolgicas de la criminalidad, es decir aquellas que buscan las causas de la criminalidad en la persona misma del delincuente. Estas ltimas eran propias de la criminologa positivista, que en principio tomaban en cuenta para individualizar a las delincuentes seales antropolgicas y ubicadas en zonas rgidamente circunscriptas de la sociedad (crcel y manicomio). La criminologa positivista o etiolgica tiene como objeto de estudio al delincuente, que puede ser clnicamente observable. La criminologa debe individualizar las causas o factores que determinan la conducta criminal. Pero es necesario advertir, que las escuelas sociolgicas que se desarrollan con posterioridad a la criminologa patolgica, siguen manteniendo la concepcin primera, es decir, considerando a la criminologa como estudio de las causas de la criminalidad. De manera que aunque se ha producido un desplazamiento de los factores biolgicos y psicolgicos por los sociales, el modelo positivista de la criminologa como estudio de las causas persiste de manera dominante dentro de la sociologa criminal. La nueva criminologa, tiene un nuevo paradigma cientfico, el del labelling approuch (paradigma de la reaccin social), que considera al crimen como un comportamiento definido por el derecho, rechazando el determinismo y la consideracin del delincuente como un individuo diferente. La escuela liberal clsica del derecho penal no consideraba al delincuente como un ser diferente de los dems, estudiando al delito desde un punto de vista jurdico, es decir, como violacin del derecho. El delito surga de la libre voluntad del individuo, no de causas patolgicas y por lo tanto el delincuente no era diferente a los dems individuos. El derecho penal y la pena son instrumentos legales para defender a la sociedad del crimen, estableciendo un disuasivo o contra motivacin. La pena y su ejecucin, como manifestacin del poder estatal, estaban sealados por la utilidad de la pena y por el principio de legalidad. La poltica criminal estaba inspirada en principios garantistas. Cuando se habla de la escuela liberal clsica como un antecedente de la moderna criminologa, se hace referencia a teoras que tratan de explicar el origen de la criminalidad y que tienen una concepcin especial del derecho penal y de la pena. Como precursores de esta escuela podemos mencionar a Jeremy Bentham en Inglaterra, Anselm Von Feurbach en Alemania, a Cesare Beccaria en Italia. Con este ltimo, el desarrollo del pensamiento penal atraviesa un sendero que va de una filosofa del derecho penal a una fundamentacin filosfica de la ciencia del derecho penal, se pasa de lo filosfico a una concepcin jurdica de los conceptos de delito, responsabilidad y pena. Toda la elaboracin de la filosofa del derecho penal italiano del iluminismo, en las diversas expresiones de los principios iluministas, racionalistas e iusnaturalistas, desde Beccaria hasta Filangieri, Romagnosi, Pellegrino Rossi, Mancini halla una sntesis lgicamente armnica en la Clsica construccin de Francesco Carrara.

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Construye una teora jurdica coherente del sistema penal. Sostuvo que el delito no es un ente de hecho, sino un ente jurdico porque su esencia consiste en la violacin de un derecho. Pero cuando Carrara habla de derecho no se refiere a las mudables legislaciones positivas sino a una ley que es absoluta, porque es constitutiva del nico orden posible para la humanidad. Contrapone la autoridad de la ley a la verdad que desciende de la naturaleza de las cosas y a la cual debe dirigirse el tratamiento terico del derecho penal. Toda la teora del delito se deriva, en Italia de una consideracin jurdica rigurosa del mismo, entendido no como mero hecho daoso para la sociedad, sino como hecho jurdicamente calificado, es decir como violacin del derecho. De la delimitacin entre la esfera jurdica y la esfera moral, se sigue el predominio de la consideracin objetiva del delito sobre la consideracin subjetiva del reo. De ello se sigue que la funcin de la pena es esencialmente la defensa social. El fin de la pena no es la retribucin, sino la eliminacin del peligro social que sobrevendra de la impunidad del delito. La enmienda, la reeducacion del condenado, puede ser un resultado accesorio y deseable de la pena, ms no su funcin esencial La escuela positiva y la explicacin patolgica de la criminalidad como un ser diverso. La escuela clsica del derecho penal en su concepcin filosfica racionalista e iusnaturalista haba conducido a tener una concepcin del derecho penal en el que el delito es un ente jurdico. Esto es abstraer el hecho del delito de la personalidad del delincuente y a su historia biolgica y psicolgica. Ya dijimos que para Carrara y para la escuela clsica el delito es un ente jurdico calificado, que tiene una estructura propia y real, autnomo, que encuentra fundamento en la libre voluntad de un sujeto. La escuela positivista, con las obras de Lombroso, Ferri y Garofalo, llevaba a una nueva manera de considerar el delito. Para esta escuela el delito es un ente jurdico, pero el derecho que califica ese hecho humano no debe aislar la accin del individuo de la totalidad natural y social. Para la comprensin del delito es necesario tener en cuenta un complejo de causas que se encuentran en la totalidad biolgica y psquica del individuo y en la totalidad social en la que la vida de ese individuo se inserta. En su libro Luomo delinquente, Lombroso considera el delito como un ente natural, un fenmeno necesario como el nacimiento, determinado por causas biolgicas sobre todo hereditaria. Estableca un estricto determinismo biolgico. Si bien es una postura antropolgica, no descuidaba los factores psicolgicos y sociales. Ferri ampliaba (sociologa criminale) el cuadro de los factores del delito, disponindolos en tres clases: factores antropolgicos, factores fsicos y factores sociales. El delito era as reducido por la escuela positiva a una concepcin determinista de la realidad en la que el hombre resulta inserto y de la cual es expresin de todo su comportamiento. El sistema penal se sustenta, segn la escuela positivista, no tanto sobre el delito y la clasificacin de las acciones delictuosas, sino mas bien sobre el autor del delito y sobre la clasificacin de los delincuentes. Esta direccin del pensamiento buscaba la explicacin de la criminalidad en la diversidad de los autores de comportamientos criminales. La teora estructural funcionalista de la desviacin y de la anomia: negacin del principio del bien y del mal. El vuelco sociolgico en la criminologa contempornea: Emile Durkheim. En el mbito de las teoras sociolgicas, el ppio del bien y del mal ha sido puesto en duda por la teora estructuralista funcionalista de la anomia y de la criminalidad. Esta teora introducida por Emile Durkheim y desarrollada por Merton, implica una orientacin sociolgica de la criminologa contempornea. Esta teora afirma: que las causas de la desviacin no debe buscarse ni en factores bioantropologicos y naturales (clima, raza), ni en una situacin patolgica de la estructura social. La desviacin en un fenmeno normal de toda estructura social. Solo cuando se hayan sobrepasado ciertos lmites, el fenmeno de la desviacin es negativo para la existencia y desarrollo de la estructura social, en el cual todo sistema de reglas de conducta pierde valor. Dentro de sus lmites funcionales, el comportamiento desviado es un factor necesario y til del equilibrio y del desarrollo sociocultural. Segn Durkheim, el fenmeno criminal se encuentra en toda sociedad y ligado a la vida colectiva, es un fenmeno inevitable, aunque repugnante. Solo sus formas anmalas, por ejemplo, su excesivo incremento, pueden considerarse como patolgicas. El delito es tambin un fenmeno de entidad particular, sancionado por el derecho penal. El hecho de que la autoridad pblica reaccione contra los fenmenos de desviacin que llegan a la intensidad del crimen, permite una elasticidad mayor respecto a otros sectores normativos, y hace posible a travs de la desviacin individual, la transformacin y la renovacin social. No ve al delincuente como un ser antisocial sino como un agente regulador de la vida social. Robert Merton: la superacin del dualismo individuo-sociedad. Fines culturales, acceso a los medios institucionales y anomia. Merton ha desarrollado la teora funcionalista de la anomia. Igual que el autor anterior, se opone a la concepcin patolgica de la desviacin y a las teoras freudianas y hobbesianas que contraponen al individuo con la sociedad y que la rebelda del individuo es rechazada y sancionada por la sociedad como patolgica, peligrosa y criminal. La anomia permite en cambio, interpretar la desviacin como un producto de la estructura social, tan absolutamente normal como el comportamiento conforme a reglas y valores predominantes. Esto significa que la estructura social no solo tiene un efecto represivo, sino tambin y sobre todo un efecto estimulador sobre el comportamiento individual.

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El modelo de explicacin funcionalista consiste en referir la desviacin a una posible contradiccin entre la estructura social y la cultura: la cultura en un determinado momento de desarrollo de una sociedad, propone al individuo determinadas metas que constituyen motivaciones fundamentales de su comportamiento (por ejemplo un cierto grado de bienestar y de xito econmico). Tambin proporciona modelos de comportamiento institucionalizados, que conciernen a las modalidades y a los medios legtimos para alcanzar aquellas metas. La incongruencia entre los fines culturalmente reconocidos como validos y los medios legtimos a disposicin del individuo para alcanzarlos esta en el origen de comportamientos desviados. Para Merton, la cultura o la estructura cultural es el complejo de las representaciones axiolgicas comunes que regulan el comportamiento de los miembros de una sociedad o de un grupo. La estructura social es en cambio, el complejo de las relaciones sociales en que los miembros de una sociedad o de un grupo se hallan diversamente insertos. Anomia, es en fin, aquella crisis de la estructura cultural que se verifica especialmente cuando existe una fuerte discrepancia entre normas y fines culturales, por una parte, y las posibilidades estructuradas socialmente de actuar en conformidad a aquellos, por la otra. La relacin entre fines culturales y medios institucionales: cinco modelos de adecuacin individual. La estructura social no permite en la misma medida a todos los hombres un comportamiento al mismo tiempo conforme a los valores y a las normas, esto variara de acuerdo a la posicin que estos ocupan en la sociedad. Esto crea una tensin entre la estructura social y los valores culturales y, por lo tanto, diversos tipos de respuestas individuales. Estos tipos de respuestas se distinguen por su adhesin o por su rechazo. De esto se derivan cinco modelos de accin individual: Conformidad: corresponde a una respuesta positiva tanto a los fines como a los medios institucionalizados. Innovacin: corresponde a la adhesin a los fines culturales sin el respeto de los medios institucionales. Ritualismo: corresponde solo al respeto formal de los medios institucionales sin perseguir fines culturales. Apata: corresponde a la negacin tanto de los fines culturales como de los medios institucionales. Rebelin: corresponde no a la simple negacin de los fines y de los medios institucionales, sino a la afirmacin sustitutiva de fines alternativos a travs de medios alternativos. Los individuos pueden pasar de una a otra de estas posibilidades segn el sector social en el que se encuentren. El comportamiento criminal tpico corresponde al segundo modelo, al de la innovacin. La posibilidad de ser un criminal como la de acceder a los grados ms elevados de la pirmide escolar, no son decisivas las caractersticas biopsicolgicas de los individuos, sino mas bien la pertenencia a uno u otro sector de la sociedad. Merton y la criminalidad de cuello blanco. Cifra negra u oscura de la criminalidad de cuello blanco: es la discrepancia entre las estadsticas oficiales de la criminalidad (criminalidad registrada) y la criminalidad oculta (criminalidad real); especialmente en el caso de la criminalidad predominantemente econmica de personas que ocupan posiciones sociales de prestigio. Refuerza su tesis acerca de la desviacin como respuesta innovadora del individuo. Los hombres de negocios adhieren decididamente al fin social (meta) dominante: xito econmico; son ampliamente desviados y escasamente perseguidos, y por lo tanto personifican el fin sin interiorizar las normas institucionalizadas como medios legtimos. Crticas: su tesis es idnea socialmente para explicar en nivel superficial de anlisis la criminalidad de los estratos ms bajos. Por otro lado, consolida la imagen de la criminalidad como propia del comportamiento y estatus tpico de las clases bajas. La teora de las subculturas criminales. Negacin del principio de culpabilidad. Compatibilidad e integracin de las teoras funcionalistas y de las teoras de las subculturas criminales. Las dos teoras se desenvuelven en parte sobre dos planos diferentes: la primera estudia el ligamen funcional del comportamiento desviado con la estructura social; la segunda, tal como se presenta desde sus primeras formulaciones por obra de Clifford Shaw y de Frederic Thrasher hasta Sutherland, se preocupa sobre todo de estudiar el modo como la subcultura delictiva se comunica a los jvenes delincuentes, y deja sin resolver el problema estructural del origen de los modelos subculturales de comportamiento. Pero desde en que las teoras de las teoras de la subculturas criminales se amplia desde el plano de los fenmenos del aprendizaje al de la explicacin misma de los modelos de comportamiento, subsiste entre las dos teoras un terreno de encuentro que ha llevado generalmente a una integracin. La teora funcionalista se presenta como susceptible de ser integrada con la introduccin del concepto de subcultura. Desde este ultimo punto de vista, la teora funcionalista de la anomia ha sido desarrollada por Richard Cloward, como teora de las subculturas criminales basada en las diversidades estructurales de las chances que tienen los individuos de servirse de medios legtimos para alcanzar fines culturales. Segn este autor la distribucin de las chances de acceso a los medios legtimos sobre la base de la estratificacin social esta en el origen de las subculturas criminales en las sociedades industrializadas, especialmente de aquellas que asumen las formas de bandas juveniles. En el amito de ellas se desarrollan normas y modelos de comportamientos desviados respecto de aquellos que son caractersticos de los estratos medios. La constitucin de subculturas criminales representa la reaccin de minoras desfavorecidas y su tentativa de orientarse dentro de la sociedad, no obstante las reducidas posibilidades legitimas de actuar de que disponen. Edwin Sutherland y Albert Cohen. El primero ha contribuido a la teora de las subculturas criminales sobre todo con el anlisis de las formas de aprendizaje del comportamiento criminal y de la dependencia de ese aprendizaje de los diversos contactos diferenciales que tiene el individuo con otros individuos o grupos. Por tal razn su teora es conocida como de los contactos diferenciales. Sutherland ha desarrollado una crtica radical de estas teoras generales del comportamiento criminal, basadas en las condiciones econmicas (pobreza), psicopatolgicas o socio patolgicas. Estas generalizaciones, afirma Sutherland son errneas por tres razones: porque se basan en un falso padrn de criminalidad oficial y tradicional, donde la criminalidad de cuello blanco es descuidada por entero.

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En segundo lugar, las teoras generales del comportamiento criminal no explican correctamente la criminalidad de cuello blanco que, salvo raras excepciones, proviene de quienes no son pobres, no proceden de familias desunidas o no son dbiles mentales o psicpatas. Los factores psicopatolgicos o sociolgicos si bien se hallan en relacin con la criminalidad, solo pueden explicar las caractersticas de la criminalidad de quienes a los estratos inferiores (por ejemplo, porque estos se dedican al robo con fractura o al asalto a mano armada), pero estos factores especficos no se encuadran en una teora general que se halle en condiciones de explicar tanto la criminalidad de los estratos inferiores como la criminalidad de cuello blanco. Estas teoras no pueden considerarse una explicacin unitaria de la criminalidad. Segn Sutherland, la teora general debe tener en cuenta un elemento que es recurrente en todas las formas de crimen. Sutherland ha impelido la teora de la criminalidad hacia modelos explicativos que no se limitan al simple anlisis de los contactos diferenciales y de los mecanismos de aprendizaje, sino que afronta directamente el problema de las causas sociales de los diversos contactos diferenciales y de la calidad de ellos. Cohen analiza la subcultura de las bandas juveniles. Esta es descrita como un sistema de creencias y de valores, cuyos individuos interactan dentro de la estructura social y que ocupan posiciones similares. Esta subcultura representa la solucin de problemas de adaptacin, para los cuales la cultura dominante no ofrece soluciones satisfactorias. Negacin del principio de culpabilidad: La teora de las subculturas criminales niega que el delito pueda ser considerado como expresin de una actitud contraria a los valores y a las normas sociales generales, y afirma que existen valores y normas especificas de diversos grupos sociales (subculturas). Estas a travs de mecanismos de interaccin y aprendizaje en el seno de los grupos son interiorizados por los individuos pertenecientes a ellos y determinan su comportamiento. No existe entonces un sistema de valores ante los cuales el individuo es libre de determinarse, siendo culpable la actitud de quienes pudiendo no se dejan determinar por el valor, como quiera una concepcin antropolgica de la culpabilidad. Al contrario la estratificacin y el pluralismo de los grupos sociales, as como las reacciones de los grupos socialmente excluidos del acceso pleno a los medios legtimos para la consecucin de fines, dan lugar a un pluralismo de subgrupos culturales. Son las condiciones sociales, las estructuras y los mecanismos de comunicacin y aprendizaje los que determinan la pertenencia de los individuos a subculturas, y la trasmisin a ellos de valores, normas, modelos de comportamiento y tcnicas aun legtimas. La teora de la anomia destaca el carcter normal de la desviacin y su funcin frente a la estructura social. La teora de las subculturas criminales muestra que los mecanismos de aprendizaje e interiorizacin de reglas y modelos de comportamiento, que se hallan en base de la delincuencia y en particular de las carreras criminales, no difieren de los mecanismos de socializacin mediante los cuales se explica el comportamiento normal. La teora de las subculturas constituye no solo una negacin de toda teora normativa y tica de la culpabilidad, sino una negacin del mismo principio de culpabilidad. Teora de las tcnicas de neutralizacin Una importante correccin a la teora de las subculturas criminales se debe a Gresham M. Sykes y David Matza. Esta correccin se obtiene por medio del anlisis de las tcnicas de neutralizacin, es decir de aquellas formas de racionalizacin del comportamiento desviado que son aprendidas y utilizadas a la par de modelos de comportamiento y valores alternativos, de modo de neutralizar la eficacia de los valores y de las normas sociales, a los que sin embargo el delincuente, en realidad, adhiere generalmente. A primera vista, la teora de Sykes y Matza se presenta como una teora de la delincuencia alternativa a la de las subculturas. En efecto ' el elemento caracterstico de una subcultura criminal no es, como afirma una teora ampliamente acogida, un sistema de valores que signifique invertir los valores difundidos en la sociedad respetuosa de la ley y, por ello, "respetable". Aplicada a la delincuencia de menores, tal teora conduce a considerarla como forma de comportamiento basado en normas y valores diversos de aquellos que caracterizan el orden constituido, y especialmente la clase media, y en oposicin a ellos, el modo en que el comportamiento conforme a la ley se basa en la adhesin a estos valores y a estas normas. Pero esta oposicin de sistemas de valores y de normas no siempre se da, ya que el mundo de los delincuentes no est netamente separado sino ms bien inserto, l tambin, en la sociedad, y adems los delincuentes estn normalmente sujetos a mecanismos de socializacin que no son de tal modo especficos y exclusivos como para permitirles interiorizar valores y normas que son la base del comportamiento conforme a la ley. El anlisis de los grupos de jvenes delincuentes demostrara, segn esos autores, que el joven delincuente "reconoce", al menos en parte, el orden social dominante en la medida en que advierte sentimientos de culpa o de vergenza cuando viola las normas de tal orden; generalmente admira a personas respetuosas de la ley, y distingue entre fines adecuados e inadecuados respecto del propio comportamiento desviado. La explicacin de esta "paradoja" se halla, segn Sykes y Matza, en una extensin del sistema de las "discriminantes" oficiales "bajo la forma de justificacin por el comportamiento desviado, consideradas vlidas por el delincuente, pero no por el sistema jurdico o por la sociedad entera". A travs de estas formas especficas de justificacin o de racionalizacin del propio comportamiento, el delincuente resuelve, en sentido favorable al comportamiento desviado, el conflicto entre las normas y los valores sociales que acepta al menos parcialmente y las propias motivaciones para un comportamiento no conforme con ellos. De manera semejante se realiza no slo una defensa del individuo delincuente puesto frente a las reprobaciones que provienen de su propia conciencia y de la de los otros una vez ejecutada la accin, como se admite generalmente (es decir, una neutralizacin de ciertos aspectos punitivos del control social), sino tambin una Neutralizacin de la eficacia del control social sobre las motivaciones mismas del comportamiento. Estas "tcnicas de neutralizacin" son descritas por los autores segn algunos tipos fundamentales: a] exclusin de la propia responsabilidad, con la cual el delincuente se interpreta a s mismo, ms que activo, como arrastrado por las circunstancias, y de tal modo "prepara la va para la desviacin Del sistema normativo dominante sin la necesidad de un ataque frontal a las normas b) negacin de la ilicitud: reproduciendo casi una distincin tradicional presente en el pensamiento Penal, entre delitos que son mala in se y delitos que son slo mala prohibita, el delincuente interpreta sus acciones slo como prohibidas, mas no como inmorales o daosas, y aplica una serie de redefiniciones (por ejemplo, un acto vandlico es definido como simple "perturbacin del orden", un hurto de un automvil como "adquisicin a ttulo de prstamo", las batallas entre gangs como conflictos privados o duelos voluntarios sin importancia para la comunidad); c] negacin de la vctima: sta es vista como un individuo que merece el

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tratamiento sufrido, lo cual no representa por ello una injusticia, sino un castigo justo; d] condena de aquellos que condenan, es decir, la atencin negativa dirigida a los hechos y a las motivaciones de los ciudadanos obedientes de las leyes que desaprueban el comportamiento del delincuente y que son "hipcritas", as como a las instancias del control social: la polica (que es corrupta), los maestros (que no son imparciales), los padres (que se desahogan siempre sobre los hijos), etc.; el remisin a instancias superiores: con esta tcnica, normas, expectativas y deberes que se derivan de la sociedad en general, aun aceptados, se sacrifican en favor de normas, expectativas y deberes de fidelidad y de solidaridad que se derivan de los pequeos grupos sociales a los cuales pertenece el delincuente: los hermanos, e1 gang, el crculo de los amigos. LA TEORIA DE LAS "'TCNICAS DE NEUTRALIZACIN" COMO INTEGRACIN Y CORRECCIN DE LA TEORIA DE LAS SUBCULTURAS La descripcin de las tcnicas de neutralizacin, entendida como un componente del comportamiento desviado, no representa, una verdadera y propia alternativa terica a la teora de las subculturas, sino ms bien una correccin y una integracin de sta. Tanto en Sutherland como en Cohen, segn se har notar, el elemento de la justificacin y de la racionalizacin del comportamiento desviado estaba presente; si bien ni Sutherland ni Cohen lo han desarrollado analticamente. Las tcnicas de neutralizacin descritas por Sykes y Matza constituyen, en verdad, una parte esencial de aquellas "definiciones que son favorables a la violacin de la ley" ,cuyo aprendizaje por medio de la diferenciacin de los contactos sociales es objeto de la teora de Sutherland. La diferencia est en el hecho de que Sykes y Matza consideran que "precisamente mediante el aprendizaje de estas tcnicas llega el menor a ser delincuente, y no tanto por medio del aprendizaje de imperativos morales, valores o actitudes que se hallan en directa oposicin con los de la sociedad dominante". Reaccin Social: El Labelling Approach: Critica a las teoras previas por poner acento en las caractersticas particulares que distinguen la socializacin y los defectos de la misma a los cuales estn expuestos los individuos como futuros delincuentes. Orientacin sociolgica: Interaccionismo simblico: (G. Mead) la sociedad como realidad esta constituida por una infinidad de interacciones concretas entre individuos a quienes un proceso de tipificacin confiere un significado que es abstrado de las situaciones concretas y continua extendindose por medio del lenguaje. Etnometodologia: La sociedad es producto de la construccin social obtenida por medio de un proceso de definiciones y tipificaciones por parte de individuos y de grupos. Distingue al comportamiento como conducta en abstracto, de la accin como comportamiento al cual ha sido atribuido un sentido o significado social dentro de la interaccin. La distincin entre los 2 tipos de comportamientos depende de la definicin legal que distingue en una sociedad y momento dado lo que es criminal de lo que es lcito. Estatus social de delincuente: Presupone el efecto de la actividad de las instancias oficiales del control social de la delincuencia, no llega a formar parte quien habiendo tenido igual comportamiento no ha sido alcanzado aun por la accin de aquellas, digamos que este status social de delincuente surgen de las reacciones de las instancias oficiales de control social consideradas en su funcin constitutiva respecto de un criminal. El efecto estigmatizante surge de la accin de la polica, de los rganos de acusacin pblica y de los jueces. La ms importante consecuencia de la aplicacin de sanciones consiste en un cambio decisivo en la identidad social del individuo que tiene lugar al momento que se le introduce el estatus desviado. Labelling approach: Dirige su atencin a los procesos de atribucin de la criminalidad en vez de sus causas. La criminalidad no existe, se hace. Las cosas como las normas, los sucesos sociales y la criminalidad (conducta desviada), no existen fuera de su aprehensin, es decir que son productos de la interaccin social. La criminalidad: es un status asignado a determinados individuos por medio de una doble seleccin: Seleccin de bienes protegidos penalmente y los comportamientos ofensivos a tales considerados en las figuras legales. Seleccin de los individuos q cometen infracciones a normas penalmente sancionadas Procesos de desviacin: Desviacin primaria: es la reaccin social de castigo por un comportamiento desviado que tiene la funcin de generar un cambio en la identidad social del individuo estigmatizado de ese modo, una tendencia a desempear el papel social atribuido. Se remite a un contexto de factores sociales, culturales y psicolgicos exentos al individuo. Produce efectos especficos en la identidad social y autodefinicin de las personas que son objeto de la reaccin social. Desviacin secundaria: reaccin posterior del individuo a la estigmatizacin social, a la incriminacin y a la pena, estn fundamentalmente determinadas por los efectos que tal reaccin produce en el individuo que es su objeto. Define la conducta criminal por parte de las agencias de control formal que actan en el mbito de su competencia. Aceptado el estigma, el individuo desempea el rol que se espera de el. Efectos de la teora: muestra que la intervencin del sistema penal determina una consolidacin de la identidad del desviado y su ingreso a una carrera criminal. INTRODUCCION A LA CRIMINOLOGIA Y AL DERECHO PENAL (HASSEMER-MUOZ CONDE). El conocimiento de la criminalidad y del delito. Criminalidad y Derecho Penal: Objeto del derecho penal es la criminalidad. Quien se ocupa del derecho penal, tiene que ocuparse tambin de la criminalidad y tiene, por tanto, que conocer junto a las normas jurdico penales y su interpretacin tambin la criminalidad y el delito. Quien conozca o conozca mal el aspecto emprico de la administracin de justicia penal, difcilmente podr manejar las reglas normativas del derecho penal material, ya que estas reglas se refieren a la criminalidad y al delito. Este

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conocimiento de la criminalidad y del delito tambin es necesario a la hora de elaborar y de aplicar las leyes. No se puede decir que al legislador penal solo le interese el conocimiento de la criminalidad, y que al que aplica la ley penal solo le interese el conocimiento del delito. Criminalidad y delito: La distincin entre criminalidad (conjunto de todas las acciones u omisiones punibles dentro de un determinado mbito temporal y espacial) y delito (comportamiento punible de una determinada persona) es razonable desde un punto de vista conceptual, pero limitado al valor prctico. Lo que viene a poner de relieve es que la conducta criminal como objeto del derecho penal, es tanto un fenmeno social (criminalidad) como uno individual (delito), para cuya descripcin y explicacin son competentes tanto las ciencias sociales como las humanas. La distincin entre criminalidad y delito puede indicar que la criminalidad estadsticamente es la suma de todos los delios, pero tambin que en su gnesis es algo diferente: que el origen y evolucin de la criminalidad, inciden mas factores e incluso distintos que en el delito entendido como conducta individual. Legislacin Penal y jurisprudencia penal: tampoco se puede simplemente atribuir el delito a la jurisprudencia penal, y la criminalidad a la legislacin penal. Ciertamente el juez penal necesita sobre todo conocer la conducta individual que ha de juzgar, mientras que el legislador en materia penal necesita ms bien conocer las condiciones evolutivas sociales para incidir en la criminalidad con instrumentos juridicopenales. Pero esto no es suficiente en ninguno de los dos casos. As, el legislador en materia penal necesita tambin informacin sobre las motivaciones que son esperables en las personas; y del mismo modo necesita saber el juez penal las reacciones esperables en la sociedad. La criminalidad como fenmeno de la vida cotidiana: La criminalidad no solo es objeto del derecho penal, sino tambin una parte de nuestra vida cotidiana. Nos relacionamos con ella a veces como afectado directamente, y sobre todo, como observadores interesados. Delincuente y vctima: para simplificar el complejo fenmeno de la criminalidad se acostumbra a exponerlo en una estructura dualista: como una relacin entre delincuente y vctima. El delito y la criminalidad se resuelven en un conflicto entre dos personas o roles, en el que alguien lesiona los intereses protegidos penalmente de un tercero. La misin de la administracin de justicia penal se reduce a la solucin de este conflicto interpersonal persiguiendo, investigando y castigando la correspondiente infraccin jurdica. Pero esta imagen solo refleja la realidad de la criminalidad y del derecho penal de un modo incompleto y resulta aun mas desfigurada en el actual derecho penal. Hay muchos delitos, e incluso una parte de la criminalidad que se presentan como un conflicto entre el delincuente y la vctima, pero si se analiza ms detenidamente esta imagen debe ser corregida de diversas formas: - Neutralizacin de la vctima: el derecho penal actual ya no es una relacin dualista entre el delincuente y victima sino que hoy da aparece la intervencin del estado que interacta a favor del afectado tratando de deslumbrar la verdad. El afectado pone a funcionar la accin penal pblica a travs de instituciones como la querella, la acusacin, ofrecimiento de acciones, etc. - Relaciones entre delincuente y vctima: precisamente en los delitos que aparentemente ms se concentran en la relacin entre delincuente y victima(homicidio, lesiones, injurias, etc.) y en los que se puede decir que una parte infringe la lesin y otra la sufre, hay que tener en cuenta tambin las relaciones sociales previas existentes entre el delincuente y la victima; pues muchas veces la accin punible en estos delitos no es ms que el ltimo acto de un proceso de agresin reciproca en el que ambos protagonistas intercambian roles de delincuente y vctima, lo que ms tarde influir como circunstancia atenuante de la responsabilidad del delincuente a la hora de determinar la pena. - El delincuente como vctima: Cualesquiera que sean las circunstancias que se consideren como crimingenas, todas ellas siempre muestran al delincuente (tambin) como una vctima (de las circunstancias bajo las cuales actu).no el asesino sino su vctima es culpable deca Franz Werfel. - Delitos sin vctimas: el contraste entre delincuente y victima esta atenuado en la moderna legislacin penal sobre por ejemplo el trfico de drogas, el derecho penal econmico, etc. Se incrimina cada vez con mayor frecuencia delitos sin vctimas, o con victimas difusas. Es caracterstico del derecho penal moderno alejar a la vctima del derecho penal material e ir sustituyendo la acusacin del dao por su puesta en peligro, los delitos de resultado por los delitos de peligro abstracto, bienes jurdicos individuales por bienes jurdicos universales. Esto tiene como consecuencia que el dualismo entre delincuente y victima cada vez ofrezca mayor dificultad para ser explicado por el derecho penal, y que la administracin de justicia penal tienda cada vez ms a convertirse en instrumento conductor de finalidades polticas. La fascinacin de lo criminal: los medios de comunicacin informan casi exclusivamente de casos penales porque as satisfacen el inters de sus lectores, aunque sea a costa de desfigurar la realidad de la administracin de justicia. Para la mayor parte de la gente el derecho penal es el derecho por excelencia. En la vida cotidiana el mundo de lo criminal todava se divide entre delincuentes y victimas. El asesinato, el robo, el secuestro y en general todos los delitos violentos con claras connotaciones delincuente-victima son las formas delictivas que mas fascinan a la gente y sobre los que merece la pena informar. De la estafa, o de la falsedad documental, que solo producen daos patrimoniales, apenas se habla. El derecho penal, la criminologa, y la poltica criminal, deben tener en cuenta, ahora ms que nunca, la fascinacin que ejerce lo criminal. Esta fascinacin, es tambin un obstculo a la tesis en pro de la abolicin del derecho penal que propone Plack y las modernas teoras abolicionistas. Si no se elimina antes la criminalidad, el derecho penal, aunque sea abolido, seguir viviendo, o en su lugar surgirn otros mecanismos de control social y de sancin individual. Lo criminal fascina tanto al afectado por el hecho como al observador del mismo. La criminalidad como fenmeno forma parte de nuestra experiencia cotidiana y est fuertemente impregnada de un sentimiento emocional ambivalente. Y esta fascinacin dificulta tanto un tratamiento racional y realista del problema, como una configuracin estratgica de las normas, perturbando su vigencia fctica. Concepto de conducta criminal: Definiciones cotidianas de lo criminal: tanto en la criminologa como en el derecho penal se dan conceptos de delito y criminalidad mucho ms especficos que los que se dan en la vida cotidiana. As por ejemplo se distingue en la criminologa entre conducta criminal, y conducta desviada. Este lenguaje cotidiano es importante para la praxis y la teora del derecho penal, pues precisamente a travs del lenguaje se reflejan las actitudes sociales ante la criminalidad objeto del derecho penal. Estas actitudes son relevantes, por un lado para tomar decisiones poltico criminales, pero por otro, para la valoracin de las consecuencias que tiene la administracin de justicia en el desarrollo de la criminalidad y las normas sociales. Lo que la gente entiende por criminalidad es cambiante y depende de diversas variables. En resumen, la criminologa, a diferencia de lo que ocurre con la teora y la praxis, el derecho penal, no esta tan interesada en la definicin de la conducta desviada o, en su caso, delictiva, como en su significacin

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social. Por eso, apenas sabemos nada de las definiciones cotidianas y lo poco que sabemos es que son oscuras y enormemente variables. Conceptos de conducta desviada en criminologa: La criminologa no se ocupa, por consiguiente, tanto de la cuestin de qu conductas deben ser consideradas como desviadas, como de las condiciones que dan origen o inciden en la evolucin de lo que se entiende como desviacin y su significacin social. La teora y la praxis juridicopenal proceden precisamente a la inversa. Conducta desviada y conducta punible: Es comprensible que la criminologa no quiera que su objeto le venga dado por el derecho penal: como ciencia emprica e interdisciplinario la criminologa debe extender su campo de investigacin mas all del objeto que le marca el derecho penal.; debe valorar los cambios que se producen en la punibilidad y, sobre todo, investigar en que se diferencian las infracciones de las normas penales de las infracciones de otras normas de conducta. Su objeto es, por tanto, la criminalidad como una forma de conducta desviada. Aqu comienzan las dificultades conceptuales. Lo que se considera desviado depende de las normas vigentes reconocidas; no existe conducta desviada si no hay una norma de conducta, pero el mbito normativo es difuso y poco preciso. En el fondo, solo las normas tcnica o, en su caso, estadsticas carecen de significacin, ya que este tipo de normas no necesitan una estabilizacin contra fctica, pues ni se infringen ni se corrigen. En cambio, las normas que sirven de base al concepto de desviacin son contra fcticas, es decir, su infraccin no solo no las conmueve, sino que incluso, al ser sancionada, sale reforzada su vigencia. La criminologa no solo incluye la criminalidad, sino todo lo que entra dentro del concepto de conducta desviada, como por ejemplo, drogodependencia, enfermedad mental, suicidio, desviaciones sexuales. La investigacin criminolgica y, en general, sociolgica de las normas, sus infracciones y sanciones, se ve as enriquecida al incluir fenmenos mas all de los caractersticos de la conducta punible, ya que en cualquier mbito de nuestra vida se encuentran situaciones y roles normativamente regulados. Normas sociales y jurdico penales: Las explicaciones criminolgicas de la conducta punible no tienen que limitarse a la punibilidad misma, sino que tienen que incluir las experiencias cientficas obtenidas en el marco de la investigacin sobre desviacin: las normas del derecho penal son tambin normas sociales, pero ambas estn entre si en una relacin de precariedad, que se refleja en los siguientes datos: 1) las normas del derecho penal no siempre son una parte del conjunto de las normas sociales que protege especialmente la parte ms importante de estas. 2)las normas del derecho penal se consideran ubicuas, es decir, se aplican, dentro de su mbito de vigencia, con el mismo contenido y la misma intensidad a todos; las normas sociales, por el contrario se aplican segmentariamente limitndose a determinados grupos de referencia, pudiendo variar su contenido. 3) la imposicin de normas sociales (control social informal) y la imposicin de las normas juridicopenales (control social formal), tienen elementos comunes fundamentales (los conceptos de normasancin-proceso) y diferencias especificas. La expresin desviacin, o en su caso, la de criminalidad, entendida como una forma de conducta desviada, no significa un empobrecimiento del concepto de delito, sino algo que se justifica por el propio mbito de investigacin de la criminologa, que no solo est constituido por los mandatos y prohibiciones juridicopenales, sino tambin por las normas sociales; e igualmente se justifica tambin por su objeto de investigacin, es decir, por la criminalidad, en sus relaciones con otras infracciones normativas. El que la expresin desviacin suene y se emplee, en contraste con la del delito, de un modo ms neutro valorativamente, se debe a la metodologa emprica de la criminologa; pero esto no quiere decir que carezca de significacin normativa, sino solo que sta queda ensombrecida. Factores de la conducta desviada: -Resultados de la criminologa etiolgica: la criminologa positivista, tambin llamada tradicional, o etiolgica, no ha limitado su objeto de investigacin a la conducta delictiva, sino que ha incluido otras formas de desviacin, ya que fenmenos como el de la actuacin en bandas no pueden contemplarse en su totalidad limitndose a la conducta punible. Si embargo, solo con la crtica del labeling aproach, se hizo patente en la criminologa la importancia de diferenciar la conducta punible, de la conducta desviada. Pero hasta llegar a este punto, la criminologa no se preocupo de distinguir entre desviacin y delito. La criminologa tradicional se llama etiolgica porque vincula el concepto de conducta desviada con las causas y factores de desviacin. Precisamente se distinguen las distintas escuelas y direcciones investigadoras de esta criminologa tradicional en funcin de los factores que en cada escuela, se consideran como ms importantes desde el punto de vista crimingeno o desde el de la acusacin de la desviacin. As por ejemplo: 1) para las teoras biolgicas lo decisivo son los defectos en el cuerpo del individuo delincuente. 2) para las teoras de la socializacin, los defectos hay que buscarlos en el medio familiar. 3) para las teoras de las subculturas, (tambin llamadas tcnicas de neutralizacin) se trata de buscar los defectos en adaptacin a las normas vigentes. 4) para la teora de la anomia, los defectos hay que buscarlos en la estructura social. 5) para las multifactoriales, son varios los efectos y sus causas. Sin embargo, a todas estas teoras es comn: A) no concentrar su inters cientfico en el concepto de conducta desviada o de conducta criminal, sino en sus causas y cambios. B) considerar que las causas y condiciones de cambio deben localizarse en la persona misma del desviado o en su entorno, pero no en quienes deciden y sancionan la desviacin, o en su caso, el delito. C) ordenar estos factores en una escala que va desde el individuo concreto hasta las estructuras sociales, pasando por los fenmenos que interactan entre los individuos. D) ninguna de estas teoras puede explicar suficientemente por si sola fenmenos concretos como el de la delincuencia en el trafico automovilstico, la delincuencia juvenil, o la econmica. E) todava no se ha encontrado la frmula para ordenar los diversos factores sistemticamente de forma que puedan darse una explicacin suficiente, comn al fenmeno de la desviacin en el sentido de un planteamiento multifactorial. Definiciones de conducta desviada: - planteamientos interaccionistas: la criminologa clsica centra su iteres mas en las causas que en el concepto mismo de conducta desviada. La nueva criminologa, que se denomina a si misma como interaccionista (labeling o social reactor approach), hace del concepto de desviacin su principal preocupacin, aunque naturalmente de un modo diferente a como lo hace el derecho penal con el concepto de delito. Varias son las fuentes de las que bebe esta nueva criminologa. Estas fuentes van desde la crtica del conocimiento, caracterstica del idealismo alemn, hasta las mas modernas y concretas observaciones sobre interaccin en situaciones sociales determinadas. Las aportaciones de esta nueva criminologa podran resumirse en estas palabras: la criminalidad no existe, sino se hace. Su punto de partida es que las coas no existen fuera de su aprehensin, y que todo es producto de una convencin o constitucin personal. En ningn caso pueden ser consideradas onticas, es decir, como supuestos de hecho ya dados, sino como productos de la interaccin social, que deben ser elaborados tericamente, precisamente porque evolucionan. Conducta desviada es aquella conducta que las personas califican as. En el lugar que la criminologa tradicional ocupan las normas sociales, aparecen el etiquetamiento la estigmatizacin del desviado, que son los factores que deciden ahora si una conducta es o no desviada. Aunque a un nivel mas elevado, llamado por Lemert desviacin secundaria, la teora interaccionista se aproxima

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a los tradicionales planteamientos factoriales, cuando describe al desviado secundariamente en una posicin a la que ha llegado por estigmatizacin de otros: aceptando el estigma, desempeando el rol que se espera de el y deduciendo de la identidad negativa el aspecto positivo. Con este mecanismo la estigmatizacin primaria se convierte tambin en factor crimingeno. - Importancia para la criminologa: El que la desviacin, la delincuencia, y la criminalidad no son fenmenos previamente dados, sino tambin producidos interactivamente es un importante conocimiento que sirve para: 1) abarcar mas ampliamente el objeto de la criminologa y el derecho penal. 2)comprender la desviacin como un proceso, es decir, como un fenmeno histrico cambiante. 3) concebir la poltica criminal y otros ensayos de elaboracin de la delincuencia, no solo como una lucha contra el delito, sino como un proceso social, en el que tambin deben ser considerados critica y productivamente los intereses que existen en esa lucha. Definiciones de conducta criminal: - Tesis del Labeling approach: Las teoras interaccionistas contienen planteamientos y conclusiones plausibles y avanzadas en tanto consideran el amplio campo de la conducta desviada y afirman que la delincuencia y las restantes conductas desviadas socialmente tienen caractersticas que no se producen por definiciones, sino que vienen previamente dadas a las mismas, y que por tanto, los etiquetajes tienen un fundamentum in r. Pero en tanto se han concentrado en la criminalidad, e han radicalizado inmediatamente dirigiendo sus crticas y ataques ms demoledores contra el derecho penal. El labeling approach, coincidiendo en ello con las dems teoras interaccionistas, centra su inters en el elemento definidor de la desviacin y la criminalidad, destacndolo aun mas: la definicin del delito no es ya una descripcin, sino una adscripcin o atribucin; quien condena no constata el delito, sino que lo produce; lo criminal no es una cualidad de una conducta, sino el resultado de una definicin a travs de las instancias de control social. Y todava ms grave: como se puede deducir de las estadsticas judiciales y penitenciarias, estas definiciones recaen de modo desigual en perjuicio de los estratos sociales mas bajos. Asi, son los poderosos los que quedan en el mbito de la cifra oscura. Segn el labeling, la criminologa tradicional, etiolgicamente orientada, ha buscado las causas del delito de un modo incorrecto en la persona que es definida como delincuente, en lugar de hacerlo en la persona que realiza la definicin. De este modo ha aceptado ingenuamente las perspectivas del derecho penal, convirtindose en su ciencia auxiliar y desperdiciando la oportunidad de ser una ciencia bsica, que formule autnomamente su inters y objeto de investigacin. Por eso considera ahora la teora del labeling que hay que dirigir la atencin criminolgica a los procesos de atribucin de la criminalidad, en vez de a sus resultados. - cambio de paradigma en la criminologa?: los cambios en las tesis de partida y en los centros de gravedad de la investigacin de las teoras interaccionistas y especialmente el labeling approach pretenden llevar a cabo en el marco de la criminologa actual son importantes. Esta importancia ha llevado a algunos observadores a diagnosticar que en la criminologa se est produciendo un cambio de paradigma. Paradigmas son imgenes que renen los conceptos fundamentales, instrumentos, criterios de racionalidad, intereses de investigacin, y vinculaciones cuasi metafsicas de una ciencia y que constan lo que all se considera como explicacin aceptable. El diagnostico es tambin exagerado porque los planteamientos interaccionistas han enriquecido sin duda la criminologa, pero no la han revolucionado. Su modelo no ha ocupado totalmente el campo del paradigma etiolgico y adems no ha sido todava suficientemente elaborado ni fundamentado. La tesis de la atribucin es excesiva y no tiene en cuenta la circunstancia de que la constatacin juridicopenal de la conducta y de la punibilidad no es totalmente arbitraria sino que est sujeta a reglas. La versin mantenida hasta ahora por la tesis de la atribucin no puede ser utilizada por la poltica criminal, porque deja demasiado pronto de plantear nuevas cuestiones. Si el concepto de conducta criminal se agotara realmente en la adscripcin y etiquetamiento por instancias de control social forma, el labeling approach ni siquiera podra describir satisfactoriamente una de sus tesis fundamentales: la cifra oscura en la que queda la criminalidad de los poderosos. Pues la cifra oscura se compone de delitos realmente cometidos, que, sin embargo, no han sido percibidos, registrados, aclarados y enjuiciados. Lo mismo vale para los errores judiciales, pues en ellos tambin hay una discrepancia entre lo real y lo verdadero. De todo esto se deduce que las teoras interaccionistas radicales en estos momentos nada pueden aportar a la poltica criminal. Las teoras definitorias solo pueden tener importancia practica para la administracin de justicia penal si siguen investigando en la direccin por ellas propuesta y renuncian al radicalismo de limitar el concepto de conducta criminal la atribucin. Pero si as lo hace pierde naturalmente su radicalismo, su estigma revolucionario de la criminologa y de cambio de paradigma y se aproxima a los planteamientos de las teoras etiolgicas, completndolas con el aspecto, tambin criminolgicamente central, de la creacin normativa. La conducta merecedora de pena como objeto de la poltica criminal: El merecimiento de pena: el legislador solo puede amenazar con una pena una conducta humana, si esta es merecedora de pena. Desde el punto de vista poltico criminal parece claro y fcilmente estructurado el concepto d conducta criminal. Concepto: El merecimiento de pena es ante todo una cualidad normativa. En consecuencia, solo se puede determinar a travs de una subsuncin normativa en un discurso de justicia: como desviacin de un fenmeno de una norma, como merecimiento de pena. Pero ningn ordenamiento juridicopenal puede quedarse en este componente normativo o de justicia; tambin tiene que ofrecer un discurso de utilidad. No todo lo que es contrario a la norma, y por tanto, merece pena, es ya objeto idneo de un sistema jurdico penal. No toda infraccin de la norma requiere una pena, ya que quizs pueda ser mejor eliminada por el derecho civil, por la sancin disciplinaria, o simplemente por el olvido social. El merecimiento de pena es, desde un punto de vista politicocriminal, un elemento central del concepto de conducta criminal y tiene un doble componente: un componente de justicia y otro puramente utilitario. Ambos componentes tienen que ser acumulativamente afirmados antes de que el legislador pueda hablar de criminalidad y actuar en consecuencia. Funcin: El merecimiento de pena no es un concepto formal, sino general que en sus componentes de justicia y utilidad rene una pluralidad de principios materiales. Tampoco es una categora autnoma del delito. En el coinciden los elementos del delito, comprendindolos todos juntos. Los elementos de los hechos punibles elegidos y ordenados por el legislador penal, aplicados por el juez al supuesto del hecho deben representar completamente el merecimiento de pena de la conducta incriminada, apoyar y justificar el juicio de merecimiento de pena. El merecimiento de pena como categora general, compresiva de todos los elementos, puede requerir, por razones de justicia o de utilidad complementar o modificar los elementos singulares del hecho punible. Criterios del merecimiento de pena: El merecimiento de pena a travs de sus criterios acta como directriz de una correcta poltica criminal y como fuente del concepto material del delito. Cuanto ms reconocimiento tengan estos criterios y cuanto ms claro sea su contenido, tanto ms continua y convincente podr la poltica criminal desarrollar e imponer su concepto de poltica criminal.

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Justicia y utilidad: los criterios de merecimiento de pena deben derivarse de los principios de justicia y utilidad. Estos principios estn entre s en una relacin de tensin y se limitan mutuamente. Un concepto puramente utilitario pero injusto, de una conducta criminal es inaceptable en el derecho penal de un estado de derecho. As por ejemplo un derecho penal basado en la simple actitud interna, es decir, un derecho penal terrorista, o la imposicin de la pena de muerte a hechos como el pillaje, pueden intimidar a la poblacin, bajar la cuota de criminalidad y por tanto ser til, pero no nos ofrece un concepto aceptable de merecimiento de pena que sea compatible con nuestra cultura jurdica. Tampoco es aceptable un criterio de merecimiento de pena que sea justo pero intil. Esto puede darse cuando el legislador penal persigue una meta correcta pero por una va inadecuada o instrumentos inidoneos desde el punto de vista factico. Pero tambin se puede deber a que los instrumentos juridicopenales producen consecuencias accesorias no deseadas y son por ello inidoneos, esto ocurre po ej. Cuando se criminalizan malos tratos que los padres inflingen a los hijos lo que quizs produce ms daos que beneficios para las victimas. - Criterios de justicia: el criterio central que se utiliza hoy para determinar desde el punto de vista de la justicia el merecimiento de pena es el de la lesin, o en su caso, puesta en peligro de un bien jurdico. Con el se pretende asegurar que una conducta sea amenazada con una pena cuando afecte a intereses fundamentales del individuo o de la sociedad (bienes jurdicos individuales y universales).Pero con este criterio se pretende adems evitar que el legislador pueda actuar con entera libertad a la hora de crear las normas penales o de imponer determinados deberes de conducta ya que tambin el legislador esta vinculado a un baremo material por el que debe ser valorada su actuacin. Este baremo material es el concepto de bien jurdico. Un mandato o una prohibicin juridicopenal solo estn justificados cuando protegen un inters humano o social que puede ser calificado de bien juridicopenal. Pero la relacin entre derechos fundamentales y merecimiento de pena no es tan lineal como para que el legislador penal solo tenga sin ms que proteger los derechos fundamentales en las correspondientes conminaciones penales, sino que el legislador posee un mbito autnomo de discrecionalidad a la hora de crear y configurar los tipos penales. El bien jurdico solo puede llegar a serlo cuando existe una clara necesidad social, que con cierta frecuencia se ponga en peligro o se lesione y cuya lesin produzca sentimientos reales de amenaza. La fundamentacin del bien jurdico en la realidad social no conduce a proclamar la existencia de autenticas necesidades de pena, y mucho menos a utilizarlas como criterios de para determinar el merecimiento de pena, por mas que a veces puedan aparecer masivamente. El nico para saber si una conducta es merecedora de pena sigue siendo normativo, aunque reelabore necesidades sociales. Del principio de justicia se deducen otros criterios para determinar el concepto de merecimiento de pena, que mas que fundamentar este concepto y el de bien jurdico lo que hacen es limitarlos. Son criterios que limitan y vinculan la criminalizacin de la conducta humana al objeto de proteger convenientemente los derechos de los participantes en el conflicto juridicopenal. Entre estos criterios se encuentran principios tales como: 1) el principio de daosidad social: solo puede considerarse merecedora de pena la conducta que lesiona o pone en peligro un bien jurdico. 2) el principio del derecho penal de hecho: solo las infracciones jurdicas realmente producidas y observables pueden ser consideradas merecedoras de pena. No pueden por tanto considerarse las simplemente esperadas, por mas que sean de inminente produccin o su autor sea peligroso. 3) El principio de subsidiariedad: solo puede ser declarada merecedora de pena la infraccin jurdica en la que el bien jurdico tenga que ser necesariamente protegido por el derecho penal y no por otros medios protectores menos radicales. 4) el principio de proporcionalidad y de adecuacin a la culpabilidad de las consecuencias juridicopenales: una conducta solo puede tenerse como merecedora de pena cuando el empleo de los medios juridicopenales es adecuado, necesario y proporcionado. 5) La libertad o principio in dubio pro libertate: en caso de duda sobre el merecimiento de una conducta inclina la balanza a favor de la impunidad o descriminalizacin. 6) principio de tolerancia respecto de la dignidad humana: en la determinacin de que es lo que merece pena, hay que respetar los limites fundamentales del ejercicio del poder estatal. 7) El principio de certeza de los tipos juridicopenales y la prohibicin de retroactividad que se acoge a nivel constitucional: la determinacin del merecimiento de pena solo es aceptable cuando caracteriza de modo preciso la conducta incriminada y solo pretende validez con vistas al futuro. Estos criterios que pretenden dominar la determinacin del merecimiento d pena, pueden todava ser completados con el requisito de la perfeccin interna del sistema de los mandatos y prohibiciones juridicopenale, o con principios generales de humanidad. 8) Principio de Lesividad: solo se considera merecedora de la pena la conducta que lesiona o pone en peligro un bien jurdico. 9) Principio de irretroactividad: la conducta incriminada solo merece pena si existe ley previa al hecho de la causa. 10) Principio de Legalidad: nullum crimen nuella poena sine lege, lo que significa ley anterior al hecho de la causa que declare punible ese hecho. Tanto el delito como la pena debe estar determinados en la ley previa. Una sancin se habr aplicado en arreglo al principio de legalidad si existe: LEX CERTA: (Ley Cierta): la ley solo es legal si contiene una descripcin de las sanciones y prohibiciones que pueda considerarse exhaustiva. Puede ser que se trate de una enumeracin expresa o bien que se admita que esta pueda ser implcita. La doctrina admite un cierto grado de generalizacin en el texto legal. Sin embargo la generalizacin se torna inadmisible cuando no permite conocer al ciudadano lo que est permitido y lo que est prohibido. LEX STRICTA (Ley Estricta): prohibicin de analoga. Se entiende por analoga la aplicacin de la ley o en caso similar al legislado pero no comprendido en su texto. La doctrina considera que la prohibicin rige solo para la analoga in malam partem, es decir la que extiende la punibilidad; no as a la analoga in bonam partem que es restrictiva de la punibilidad. La prohibicin de la analoga se debera atender como la exclusin de la analoga con el fin de crear nuevo derecho. LEX PRAEVIA (Ley Previa): prohibicin de retroactividad de la ley penal. Debe haber una ley previa al hecho de la causa. Esta prohibicin alcanza tanto a las penas como a las medidas de seguridad. Una excepcin es la retroactividad de la ley ms benigna. LEX SCRIPTA (Ley Escrita): la ley es la nica fuente del derecho penal. Est prohibido fundamentar la punibilidad en el derecho consuetudinario. 11) Principio de Culpabilidad: excluye la legitimidad de toda pena que no tenga por presupuesto la culpabilidad del autor del hecho, y que queda la gravedad equivalente al hecho de la causa. Solo es punible el autor si obrado culpablemente, la gravedad de le pena que se le aplique debe ser equivalente a su culpabilidad. 12) Principio de Reserva: art 19 CN Las acciones privadas

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-Criterios de utilidad: La poltica criminal es un actuar prctico. Su concepcin de la conducta criminal no puede, por tanto, satisfacerse solamente con los presupuestos de justicia y debe tener tambin un sentido prctico; es decir debe ser til. Una concepcin del merecimiento de pena puede ser intil, aunque justa cuando por ejemplo puede tener ms consecuencias negativas que positivas, como ser la penalizacin del aborto, lo cual conduce a que la mujer embarazada lo intente por si misma o con personas no profesionales, pudiendo provocarse lesiones graves o incluso la muerte. El principio de utilidad tiene como meta actualizar las determinaciones del merecimiento de pena del derecho penal material y verificar si son realizables en las actuales condiciones reales de la administracin de justicia penal. La determinacin del merecimiento de pena se adapta a su tiempo cuando puede responder a los problemas reales de la poltica interna que surgen de las infracciones jurdicas mas graves. Esto obliga a actuaciones positivas en casos como el trfico de drogas, delitos ecolgicos, etc. Pero tambin a abstenerse de actuar cuando por ejemplo se considera que no es necesario en nuestro mbito cultural reprimir el canibalismo. El s y el cmo de la determinacin dl merecimiento de pena no es sino tambin una cuestin sobre las actuales exigencias polticas y sociales que hay que plantear al derecho penal, aunque luego esta decida con sus propios criterios como debe hacer frente a sus exigencias. Solo una determinacin del merecimiento de pena adaptado a su tiempo y a las necesidades de la praxis puede lograr a la larga las expectativas que encierran las teoras preventivas del derecho penal: incidir en el comportamiento de las personas con los medios del derecho penal. Una poltica que a la hora de determinar el merecimiento de pena no influya sobre las personas ni cognitiva, ni emocionalmente, quizs pueda ser justa, pero en ningn caso ser til. 3. El Derecho Penal: sentidos de la expresin derecho penal El objeto de estudio de la ciencia del derecho penal. Nocin. Principales caractersticas. Misin del derecho penal: Teora de las Penas. Teoras absolutas y relativas: Prevencin general y prevencin especial. Teoras de la unin. MISIN DEL DERECHO PENAL: La misin del derecho penal es la proteccin de bienes jurdicos, afirmacin y aseguramiento de las normas por la formalizacin del control social jurdico penal. El derecho penal debe proteger a travs del control social formalizado los intereses humanos fundamentales (bienes jurdicos) que no pueden ser defendidos de otra manera. En su misin protectora de bienes jurdicos interviene junto con otras instituciones sociales y estatales. Lo que lo caracteriza es el modo cuando se ocupa de las infracciones normativas mas graves. Teoras: Proteccin de los valores de la actitud interna de carcter tico-social que existen en la sociedad (Welzel): para este, la misin del derecho penal es la proteccin de bienes jurdicos, a travs de la proteccin de los valores eticosociales de la accin mas elemental. Welzel dice que esa proteccin es ms fuerte cuando se la lleva a cabo con un entendimiento ms amplio de la funcin eticosocial del derecho penal. Este teme que la acentuacin exclusiva del principio de proteccin de bienes jurdicos produzca una sobrevaloracion del resultado a la hora de determinar lo que es justo e injusto segn el grado de daosidad o de utilidad social y que en definitiva ello conduzca a una materializacin del derecho penal, esta es su justificacin pero no supone de modo alguno el abandono a la proteccin de los bienes jurdicos. La vigencia de los valores eticosociales de la actitud interna es la condicin de posibilidad de la proteccin de los bienes jurdicos. El derecho penal no tiene que proteger por igual y al mismo tiempo, bienes jurdicos y valores de la accin. Ellos significara la desaparicin del principio de proteccin de bienes jurdicos. Ninguna reforma del derecho penal puede ser aceptable si no va dirigida a la proteccin de bienes jurdicos, por ms que este orientada en valores de accin. Lo que hace el derecho penal es estabilizar estos valores eticosociales de la actitud interna de una forma caracterstica y teniendo en cuenta determinados limites que son los del principio de legalidad y proteccin de bienes jurdicos. Confirmacin del reconocimiento normativo (Jackobs): esta tesis considera que la pena pblica tiene como misin confirmar el reconocimiento normativo. Mantiene la idea de que la gente necesita que su fe en las normas sea confirmada cuando esas normas son infringidas, configurndose una conciencia jurdica y la gente debe aprender tambin que la infraccin normativa no es una alternativa de conducta discutible (fe en el derecho) y que si se comete alguna infraccin debe soportar las consecuencias que se derivan d la misma. Estas metas son los valores eticosociales de la actitud interna. Pero el reconocimiento normativo queda por debajo de la teora de Welzel, al admitir unas restricciones al principio de proteccin de bienes jurdicos, pues la confirmacin del reconocimiento normativos se puede conseguir tmb con medios contrarios a los valores eticosociales, aunque no es esto lo que pretende esta teora. Proteccin de los bienes jurdicos Distingue los bienes jurdicos universales, como aquellos de seguridad del Estado, administracin de justicia, orden econmico, seguridad del trfico, etc.; de los bienes jurdicos individuales, como la vida, libertad, propiedad, salud, etc. De esta teora se desprenden 2 posiciones: Dualistas: entienden que existen 2 clases de bienes jurdicos: los bienes jurdicos universales y los bienes jurdicos individuales. Monistas: solo hay dos posibilidades de concebir al bien jurdico y ambas se excluyen entre si: Bien jurdico desde el Estado (teora estatista): funcionaliza los intereses personales desde el punto de vista de los generales. Los bienes jurdicos individuales son simples atribuciones jurdicas derivadas de las funciones del Estado. Bienes jurdicos desde las personas (teoras personalistas): su meta es funcionalizar los intereses generales desde el punto de vista de la persona, deduciendo los bienes sociales y estatales de los del individuo. Los intereses generales solo se pueden reconocer en la medida en que sirvan a los intereses personales. Tambin, puede invocar con legitimidad una concepcin liberal del Estado. Los bienes de la comunidad solo se pueden reconocer en la medida en que mediatamente sean tambin intereses del individuo. FUNCIN DEL DERECHO PENAL: Funcin metafsica: responde a la realizacin de un ideal de justicia, es decir, la pena debe ser justa. Funcin social: tiene como fin la prevencin del delito, protegiendo bienes que son elevados a la categora de bienes jurdicos. La pena siempre debe ser til (independientemente de ser o no justa)

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De estas 2 funciones se genera una lucha de escuelas, por lo cual surge: Escuela clsica: teoras absolutas de la pena, basadas en la justicia Escuela positivista: Teoras relativas a la utilidad Teoras relativas a un fin: Teora de la prevencin general: se establecen penas para disuadir al pblico en general y a la vez son reforzadoras. Teora de la prevencin especial: se aplica la pena al autor. Tambin se la utiliza para resocializar y para neutralizar. PRINCIPALES TEORAS: Teora absoluta (Kant): su funcin metafsica es la justicia. Renuncian a todo contenido emprico y programtico. Su concepto de pena esta impuesto por la necesidad de conservar un estado tico en el ser humano. Pretenden defender, proteger, tutelar un ente que pertenece a la sociedad, entendida en modo organicista o contractualista segn que la amplitud del poder punitivo legitimado debilite ms o menos al Estado de derecho. Tambin tienden a retribuir para garantizar externamente la eticidad cuando una accin contradiga objetivamente la misma, infiriendo un dolor equivalente al injustamente producido (ley del Talin). Sus fines son la negacin del delito; y la realizacin del ideal de justicia. Estos fines profundizan la tica y el respeto a la ley. Teoras de prevencin relativas: su funcin social es la utilidad. Existen 2 grandes grupos e modelos legitimantes del poder punitivo construidos a partir de funciones manifiestas de la pena: Teoras de la prevencin general: pretenden que el valor positivo de la criminalizacin acte sobre los que no han delinquido, y se subdividen en: Teora de la prevencin general positiva: es la teora reforzadora. En su versin etizada (modelo de Welzel) refuerzan simblicamente internalizaciones valorativas del sujeto no delincuente para conservar y fortalecer los valores tico sociales elementales frente a acciones que lesionan bienes y se dirigen contra esos valores y a las que debe responderse en la medida necesaria para obtener ese reforzamiento. En su versin sistmica (modelo de Jackobs) pretenden reforzar simblicamente la confianza del publico en el sistema social (producir consenso) para que este pueda superar la desnormalizacin que provoca el conflicto al que debe responder en la medida necesaria para obtener el reequilibrio del sistema (confirmacin del reconocimiento normativo) Teora de la prevencin general negativa: estas son disuasorias. Pretenden disuadir para asegurar los bienes de quienes podran ser futuras victimas de otros, puestos en peligro por el riesgo de imitacin de la lesin a los bienes de la victima y por eso necesitados de retribucin en la medida del injusto o de la culpabilidad. Aspiran a la disuasin para producir obediencia al Estado, lesionada por una desobediencia objetiva y penada en la medida adecuada a la retribucin del injusto. La medida es una moderacin de la ejemplarizacin. Teora de la prevencin especial: actan sobre los que han delinquido y se subdividen en: Teora de la prevencin especial positiva: tiene funcin resocializadora. reproducen un valor positivo en la persona. Asignan a la pena el valor de reparar la inferioridad peligrosa de la persona para los mismos fines y frente a los mismos conflictos y en la medida necesaria para la resocializacin, repersonalizacin, reeducacin, reinsercin, etc. Las versiones moralizantes asignan a la pena una funcin de mejoramiento moral de la persona para impulsar el progreso tico de la sociedad y de la humanidad frente a acciones que van en sentido contrario al progreso moral y en la medida necesaria para superar esa inferioridad tica que lo produce. Teora de la prevencin especial negativa: tiene funcin neutralizante. Asignan a la pena la funcin de eliminacin o neutralizacin fsica de la persona para conservar una sociedad que se parece a un organismo o ser humano, a la que ha afectado una disfuncin que es sntoma de la inferioridad biopsicosocial de una persona, y que es necesario responder en la medida necesaria para neutralizar el peligro que importa su inferioridad. Estado actual: ninguna teora legtima por si sola a la utilizacin de penas. Se utilizan en combinacin de acuerdo al caso: Teoras mixtas o de la unin: Prevalece el criterio de retribucin. Operan en diferentes momentos (la pena no puede superar el limite de culpabilidad, debe ser justa) Teora de la unin de Roxn: es la teora que legitima de la mejor forma la aplicacin de una pena. Al momento de la Criminalizacin primaria (ley abstracta) rige la prevencin general positiva reforzadora. Al momento de determinacin de la pena, opera y rige necesariamente el criterio de culpabilidad. Durante la aplicacin y ejecucin de la pena, prevalece la idea de la prevencin especial positiva 4. Relaciones con otras ramas del orden jurdico: derecho constitucional; derecho administrativo; derecho contravencional; derecho penal militar (anlisis de los principales problemas que plantean estas relaciones). Relacin con el Derecho Constitucional: la relacin del Derecho Penal con el Derecho constitucional debe ser siempre estrecha, pues la Constitucin Nacional constituye la primera manifestacin legal de la practica penal, dentro de cuyo marco debe encuadrarse la legislacin penal propiamente dicha, en virtud de lo dispuesto en el Art. 31 de la Constitucin Nacional. Disposiciones constitucionales de inters penal: El Art. 18, en cuento consagre el Principio de Legalidad. El Art. 19, en cuanto consagre el limite a la injerencia jurdica del Estado y con ello el principio de respeto a la autonoma tica. El Art. 19 segunda parte, consagra el principio de reserva. El Art. 75 inc. 12, establece la facultad al congreso de dictar el Cdigo Penal. El Art. 18 declara abolida para siempre la pena de muerte por causas polticas. El mismo Art. 18 proscribe en general el fomento y los azotes, sea como medio de investigacin o como pena. El Art. 17 establece que la confiscacin de bienes queda borrada para siempre del Cdigo Penal.

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El Art. 18 establece que las crceles de la nacin sern sanas y limpias para seguridad y no para castigo de los reos detenidos en ellas y toda medida que a pretexto de precaucin conduzca a modificarlas, mas all de lo que aquello exija, har responsable al juez que la autoriza. Relacin con la Criminologa: la criminologa es la que procura una explicacin causal del delito como la obra de un autor determinado. La creencia en la posibilidad emprica de explicar las cusas del delito genero un cambio en la concepcin terica del Derecho Penal de fines del siglo XIX: la pena no deba dirigirse entonces a reprimir justamente un hecho, sino a impedir que su autor reincidiera en el delito. Desde este punto de vista el Derecho Penal podra aprovechar los resultados de las investigaciones criminolgicas, mediante sus instrumentos (las penas y las medidas), remover las causas que haban llevado al delincuente al delito, obrando sobre su peculiar personalidad para que no reincidiera. Criminologa es la ciencia que estudia la cuestin criminal desde el punto de vista biopscosocial, es decir, se integra con lo que son las conductas aplicadas a las conductas criminales (Saffaroni). Relacin con la Criminalstica: es la polica cientfica o tcnica de investigacin criminal de casos concretos. Relacin con la Poltica Criminal: se entendi por Poltica Criminal la posicin de una escuela del siglo XX, para la cual era la poltica del Estado que, guarda por la criminologa, se diriga a combatir el delito. La poltica criminal as entendida tenia al Derecho Penal como limite, concebido como la Carta Magna del delincuente: la poltica criminal poda convertir el delito hasta el limite en que se lo permita el Derecho Penal. La poltica criminal defenda a la sociedad y el Derecho Penal al delincuente. Por poltica criminal puede entenderse respecto del fenmeno criminal como el arte que es el gobierno del respeto del fenmeno criminal, y no poda oponerse nunca al Derecho penal. Podemos afirmar que la poltica criminal es la ciencia o el arte de seleccionar los bienes que deben tutelarse jurdico penalmente y los senderos para efectivizar dicha tutela, lo que ineludiblemente implica el sometimiento a critica de los valores y senderos ya elegidos. Relacin con el Derecho Procesal Penal: la vinculacin entre Derecho Penal y el Derecho Procesal Penal es intima, puesto que el segundo regula la forma en que se regula el primero. Debido a ello se habla de Derecho Penal de Fondo y Derecho Penal de Forma (que seria el Derecho Procesal). Esta denominacin conduce a error, puesto que de la sensacin de que es Derecho Procesal Penal es una rama del Derecho Penal cuando, en realidad, es una rama del Derecho Procesal que se subdivide en Derecho Procesal Civil, Penal, Comercial, Administrativo, Laboral, etc. Es importante diferenciar el campo de accin de cada uno (Derecho Penal y Derecho Procesal Penal) debido a que en nuestro sistema constitucional es funcin del congreso nacional dictar el Cdigo Penal (Art. 75 inc. 12), pero conforme a los Art. 5, 105 de la Constitucin Nacional, la legislacin procesal penal corresponde a las legislaturas provinciales, como poder no delegado (Art. 104 CN). En principio, pues, el Cdigo Penal no podra contener disposiciones procsales porque, tratndose de un poder no delegado al congreso nacional por las provincias, serian inconstitucionales. No obstante el Cdigo Penal legisla en materia de nociones penales (Art. 75 a 76), como de otras decididamente procsales (Art. 26, 42 inc 2, 58, 59, 64, 67, 74). Segn Zaffaroni para deslindar ambos campos y eliminar este problema bastara con tener en cuenta estas caractersticas: El Derecho Penal impone sancin cuando hay delito; el Derecho Procesal Penal pone en funcionamiento la accin penal cuando solo media la apariencia del delito. Cuando por el Derecho Penal una conducta no puede sancionarse (penarse), procede la absolucin; cuando por el Derecho Procesal Penal no puede la accin por un delito, no hay proceso. La sancin penal es la pena, y la procesal penal la nulidad. Si tomamos en cuentas las distinciones entre ambos derechos resulta claro que las disposiciones de nuestro Cdigo Penal, cuya naturaleza es problemtica, son disposiciones procsales. Ninguna disposicin constitucional dice que las provincias se han reservado todas las facultades legislativas procsales, es decir, que la retencin de la potestad legislativa procesal tiene lugar en la medida en que no afecte el principio de igualdad ante la ley. Relacin con la medicina Legal: utiliza la totalidad de las ciencias medicas para dar respuestas a cuestiones jurdicas. La psiquiatra forense es indispensable para establecer la imputabilidad o la inimputabilidad del autor de un hecho delictivo. La qumica legal se refiere al anlisis de la sangre y el esperma y para determinar la antigedad relativa del papel y tienta en caso de falsedad documental. La estadstica criminal tiene valor relativo en el orden internacional por la falta de identidad absoluta entre tipos similares; en el orden nacional se tiene en cuenta las condenas sin poder computarse los delitos comprendidos en la llamada cifra negra. Relacin con el Derecho de ejecucin: el derecho penal fija el objetivo general de la pena y establece la cuanta de bienes jurdicos de que se puede privar al penado para procurar la prevencin especial (solo al reo) y el derecho de ejecucin penal (o derecho penitenciario, o derecho penal ejecutivo) es el que regula la forma en que se debe realizar esta tarea preventiva. En la ejecucin penal no se pueden efectuar los limites sealados por la sentencia judicial, pero para la interpretacin de las leyes que rigen la ejecucin, el principio de legalidad no rige con la misma extensin que el Derecho Penal, pues el principio de ley mas benigna (si la ley vigente al momento de cometerse el delito, fuera distinta a la que exista al pronunciarse el fallo o el tiempo intermedio, se aplicara siempre la mas benigna) debe armonizarse con el de la ley mas idnea para la prevencin, sin que por ello afecte la legalidad de la pena.

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Es innegable que existe y no puede faltar un conjunto de normas positivas que se refieren a los diferentes sistemas de penas; a procedimientos de aplicacin, ejecucin o cumplimiento de las mismas; a la custodia y tratamiento; a la organizacin y direccin de las instituciones y establecimientos que cumplan con los fines de prevencin, represin y rehabilitacin del delincuente. La legislacin de ejercicio penal se modifica en la ley penitenciaria nacional, en la que su Art. 131 establece que esta ley se tenga como complemento del Cdigo Penal, Art. 132: la nacin y las provincias procedern dentro de un plazo de 180 das a partir de la publicacin de la misma en el Boletn Oficial, a revisar la legislacin y reglamentacin existente, a los efectos de concordarlas con las disposiciones contenidas en este decreto ley. En general, esta disposicin no se ha cumplido y se argumenta que la misma es inconstitucional, fundndose en que la ejecucin penal es materia legislativa reservada a las provincias. Sucede aqu algo anlogo a lo expuesto en el punto anterior, se trata de las facultades legislativas que no pueden quedar reservadas a las provincias, pues ello implicara la violacin al Art. 16 CN. Dos penas que se ejecuten de modo diferente son diferentes y el Art. 16 contiene un principio que requiere que un sujeto sea sancionado con la misma pena en igual de circunstancias, encuntrese donde sea dentro del territorio nacional. Relacin con el Derecho Penal Militar: el mas importante derecho penal especial es el derecho penal militar (del punto de vista de sus penas), lo que no significa que sea una rama autnoma completamente. El derecho penal militar es una parte del derecho militar, que es casi una unidad que surge de su legislacin conjunta (es formal) y abarca el derecho penal militar (derecho penal especial), derecho militar disciplinario (administrativo) y derecho procesal penal (derecho procesal). El derecho penal disciplinario es el que se ocupa de las fallas militares. En cambio el derecho penal militar es propiamente derecho penal y se ocupa de los delitos militares. Existe un confusin para establecer la jurisdiccin militar. Para unos esa jurisdiccin debe ser reglamentada por el congreso, ya que tiene la funcin de fijar la fuerza de lnea de tierra y mar en tiempos de guerra y paz, y firmar reglamentos y ordenanzas para los gobiernos militares. Aqu nos encontramos frente a una jurisdiccin penal militar. Otros creen que la jurisdiccin militar surge del presidente de la nacin: la jurisdiccin militar, serias pues, una jurisdiccin disciplinaria. Relacin con el Derecho Contravencional: Las contravenciones son ms propiamente faltas, consisten en infracciones de disposiciones municipales o de polica. Las provincias han legislado sobre contravenciones hasta el presente. Tratndose de un derecho penal especial, debe respetar todas las garantas consagradas en la CN. Se diferencian de los delitos porque stas poseen un menor contenido injusto (tipifican conductas menos graves) y tienen caractersticas diferentes. Adems, las contravenciones se juzgan por un proceso distinto del previsto para el delito; ya que no son los jueces los que las juzgan, sino los comisarios de la polica (con apelacin a los jueces correccionales). Esto es duramente criticado por Zaffaroni, ya que para el, la polica (al ser funcionario del PE) no debe tener facultades judiciales ni legislativas (excepcionalmente dicta edictos policiales), segn este autor, la polica, por ser arbitraria, constituye una seria amenaza para los derechos individuales. Sin embargo, otros autores consideran que es conveniente que la polica juzgue las contravenciones por razones prcticas. Naturaleza jurdica de la materia Contravencional: 1) Sobre la cuestin de, si las contravenciones pertenecen al derecho penal o al derecho administrativo: Para Zaffaroni, las contravenciones pertenecen al derecho penal, en contraposicin con otros juristas como Goldschmit, Nez, entre otros. 2) Sobre la cuestin de a quien corresponde legislar en materia contravencional: Para algunos, es una facultad de las provincias, para otros, como Zaffaroni, es una facultad del Congreso Nacional, por ser parte del DP. Zaffaroni explica que las contravenciones son una facultad delegada por las provincias al congreso, pero como el mismo nunca legisl sobre contravenciones, las provincias lo han hecho. 5. Fuente de Produccin del Derecho Penal. Fuente de Conocimiento del Derecho Penal. Principales problemas. La ley penal. Concepto. Clasificacin. Principios que rigen la Interpretacin de la ley penal. Interpretacin analgica e Integracin analgica: Diferencias. Fuentes del Derecho Penal. Fuentes de produccin y de conocimiento: Fuente de Produccin: Se llama as a quien crea o dicta el DP. Antiguamente la Iglesia, el Pater Familiae, y el Estado eran fuentes de produccin, pero en la actualidad, solo corresponde esa facultad al Estado: Por medio del Congreso Nacional (art. 75 inc 12): Leyes en sentido formal que emanen del Congreso Nacional: El cdigo penal, las Leyes penales especiales, y el cdigo de justicia militar. Por medio de las legislaturas provinciales y los municipios: Las provincias pueden tipificar delitos de imprenta (art 32 CN), y dems disposiciones de carcter coercitivo que no fueron delegadas al Gobierno Federal. En la actualidad, las provincias se han reservado la legislacin en materia contravencional (dictado de un cdigo contravencional o de faltas). Las ordenanzas municipales pueden establecer normas para extraneus, como es el caso de las infracciones de trnsito Fuente de Conocimiento: Es la forma o medio por el cual la voluntad (de quien crea el DP) se hace conocer o se manifiesta, para que los dems la conozcan. La Ley penal tiene fuerza obligatoria por s misma (no necesita de ninguna otra fuente para ser obligatoria). Por ley puede entenderse un sentido formal (o estricto) o material (o amplio). Puesto que el alcance de los principios de legalidad y reserva se extienden a las leyes en sentido material, podemos decir, que la nica fuente de conocimiento del DP es la Ley en sentido material. La Ley como fuente de produccin del Derecho Penal

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Las fuentes de produccin y conocimiento de la legislacin penal, se hallan limitadas por el art. 18 CN en la parte que dice Ningn habitante de la Nacin puede ser penado sin juicio previo fundado en ley anterior al hecho del proceso... Esta disposicin consagra el principio de legalidad: Esto implica la prohibicin de Ley ex-post-facto (que una ley posterior pene una conducta anterior) Nulla poena sine lege, nulla poena sine crime, nullum crimen sine poena legali. Esto se funda en que no se puede condenar racionalmente al que no tena como saber que su conducta estaba prohibida (porque comete un acto que, al momento del hecho no era delito). El principio de legalidad, se complementa con el principio de Reserva, art. 19: Ningn habitante de la Nacin ser obligado a hacer lo que la ley no mande ni privado de lo que ella no prohbe Otras fuentes (Doctrina, jurisprudencia, etc.): La doctrina, jurisprudencia y costumbre NO son fuentes del Derecho Penal Argentino. La nica fuente vlida es la Ley. Analoga e interpretacin analgica: La analoga consiste en aplicar a un hecho no contemplado en la Ley, las normas sobre un hecho similar, pero no idntico. El derecho civil provee a la seguridad jurdica resolviendo todos los conflictos entre particulares. De all que si una cuestin no puede resolverse ni por palabras ni espritu de la ley, se recurrir al principio de leyes anlogas. Este procedimiento de interpretacin queda absolutamente vedado en el campo penal. Es decir, que el juez no puede completar los vacos legales, ello es as porque, segn el principio de legalidad solo constituyen delitos las conductas completamente descriptas y contempladas en la Ley penal -. Sin embargo, segn la jurisprudencia, el juez puede hacer una interpretacin analgica cuando sea en beneficio del procesado (es decir, que solo se prohbe la analoga in malam partem), porque restringe la punibilidad. Principio de Legalidad Este principio establece que debe haber una ley antes de un hecho para que el mismo pueda ser considerado delito (Nullum crime sine lege). Este principio quita potestad penal represiva tanto al Poder ejecutivo como al judicial. Garanta para con el individuo, lo cual le asegura que la actividad represiva no va a caer en una conducta no establecida como delito. Se encuentra consagrado en: ART. 18 CN: Ningn habitante de la nacin podr ser penado sin juicio previo fundado en ley anterior al hecho del proceso. ART. 9 CADH: Nadie puede ser condenado por accin u omisin que en el momento de cometerse no fueren delictivos segn el derecho aplicable. ART. 15 PIDCP y 11 Inc. 2 DUDH: Nadie ser condenado por acciones u omisiones que en el momento de cometerse no fueran delictivas por el derecho nacional o internacional. El principio de legalidad puede ser visto desde dos perspectivas diferentes: A.- Como garanta procesal: ningn hombre puede ser acusado ni detenido sino en los casos determinados por la ley y de acuerdo a postulados prescriptos en ella. B.-Como Garanta Penal: la ley no puede establecer penas escritas y necesarias y nadie puede ser castigado sino en virtud de una ley establecida con anterioridad al principio legal aplicado. Alcance del principio: A) Alcance Dogmtico: Hay 4 instrucciones para el legislador y el juez penal: 1.- Lex certa: el legislador debe formular sus normas con tanta precisin como sea posible. 2.- Lex praevia: el legislador y el juez no pueden aplicar la ley retroactivamente al perjuicio del imputado. 3.- Lex scripta: el juez penal debe contar con una ley escrita para poder aplicarla. 4.- Lex stricta: no puede aplicar el derecho penal en forma anloga. B) Alcance respecto de las personas: los destinatarios son los jueces, los legisladores y la sociedad en general. C) Alcance respecto de las normas comprendidas: alcanza todo tipo de normas que tengan relacin con el principio del injusto penal. Funciones del Principio: 1.- Funcin limitadora de las fuentes del derecho penal. 2.- Funcin limitadora de las fuentes formales de la produccin del Derecho Penal. 3.- Funcin de garanta: - Jurdica: permite a los ciudadanos conoce que conductas son delictivas. - Poltica: seguridad Fundamento del principio de legalidad: 1.- Fundamento poltico: - gobierno representativo republicano - funcin de conservacin de garantas individuales - este estado presupone: libertad individual, expresin de voluntad general y divisin de poderes. 2.- Fundamento jurdico: proteger la seguridad de los ciudadanos. 3.- Fundamento cientfico: las transgresiones sern seguidas de un mal mayor; as lo entiende la teora de la Prevencin General Negativa (Feuerbach). Formas de eludir el principio de legalidad Derogacin del principio No inclusin del mismo en la CN

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Dictado de una ley que tipifique conductas que violen tratados de DH No recepcin en el derecho internacional penal. Recortando el mbito de aplicacin penal llevando las cosas al campo del Derecho Administrativo. Formas ms sutiles a travs de elaboracin legislativa: Leyes en blanco; tipo con ausencia de verbo.