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LA CUESTIÓN DE LA PEQUEÑA CANTIDAD

LA CUESTIÓN DE LA PEQUEÑA CANTIDAD

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07/28/2012

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LA CUESTIÓN DE LA “PEQUEÑA CANTIDAD”.
Por Carolina Arancibia López
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El presente articulo tiene como objetivo principal exponer sintéticamentealgunos problemas que se han derivado en la aplicación del delito de microtráficode drogas tipificado en la ley 20.000, que sanciona el tráfico ilícito deestupefacientes y sustancias psicotrópicas. Dicha normativa legal publicada en elDiario Oficial el 16 de febrero de 2005 estableció un tipo penal bastante discutibleen doctrina, ya que expresa la doctrina, si dicha conducta delictiva podría ser undelito de tráfico con penalidad atenuada o si en cambio, sería un tipo delictivodistinto del delito de tráfico, esto es, un tipo penal nuevo. En adelante nosproponemos demostrar cuál es la importancia y los efectos de la calificación.De acuerdo al mensaje de la ley 20.000 precitada, esta entrega enterafacultad a los jueces de fondo para resolver sobre condenar a las personas queson sorprendidas con droga, ya sea que la porten, transporten, guarden consigo, oincluso que distribuyan la misma, sea como traficante de psicotpico oestupefaciente, o como microtraficante de estas mismas sustancias. Esta será lacalificación que se pondera cuando el sujeto posea, porte, guarde consigo odistribuya pequeñas cantidades de droga, lo trascendental es lo que la doctrinadenomina elemento especial del tipo, o sea la pequeña cantidad. Es importantedestacar que si esa denominada “pequeña cantidad” es para un consumopersonal, exclusivo y próximo en el tiempo, en nuestro país, se sancionará alsujeto como consumidor, esto es, ya no como un delito o crimen, sino que comouna falta. A nuestro juicio, fue precisamente el tratamiento que daban los tribunales alconsumo lo que movió al legislador a tipificar el delito de microtráfico de drogas, yaque antes de la dictación de esta ley, se daban en la realidad situaciones bastanteinjustas, como resultado de la aplicación de la misma , toda vez, que en ocasionesse condenaba a personas a penas excesivamente elevadas, con relación al daño
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Licenciada en Ciencias Jurídicas. Representando al Circulo Deiure
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que éstas hacían al bien jurídico protegido por la norma, y en otras en cambio, elindividuo que infringía la norma jurídica efectivamente, resultaba absuelto, enrazón de no cumplir con la conducta descrita, esto es, como traficante de droga.Fue precisamente la inclusión del delito de microtráfico en la ley unamanifestación de las políticas criminales altamente represivas, imperante enmateria de drogas en nuestro país. Agregando finalmente al cuerpo normativo elartículo 4º un tipo penal que requiere que la cantidad sea mayor que para unconsumo personal, pero menor a la que se exige para el delito de tráfico.Cabe hacer presente, qué la anterior ley 19.366, de 1995 no consideró a estedelito en forma especial, lo cual trajo como consecuencia que los Tribunales deJusticia, al momento de enfrentarse a la aplicación de las rigurosas penas deltráfico a personas que portaban pequeñas cantidades de drogas, optaban por sancionarlas como consumidores o bien estimaban que no se había acreditado elhecho punible, y absolvían a los involucrados. Por ello y de acuerdo al tenor delmensaje de la ley, se hizo imprescindible una reforma sobre esta materia ennuestro país, puesto que las organizaciones delictuales usaban a losconsumidores como canal de distribución de la droga, cuestión que la inclusión deldelito de microtráfico vino a reducir en principio (indica). Lo cual, en nuestraopinión, tampoco ha sido una verdadera o real solución, puesto que, este delito,contiene términos imprecisos, como
 pequeña cantidad 
,
grado de pureza, entreotros criterios que ha incorporado la jurisprudencia,
muy relativos. Ahora bien, nos parece que cobra especial importancia precisar el tipopenal establecido en el artículo 4 de la ley 20.000, ya adelantado, debido a que elmicrotráfico no presenta una distinción conceptual en relación con el delito detráfico, tan sólo se incorporó un elemento que la doctrina ha llamado, elementoespecializante, que consiste en que las conductas que configuran el tipo, recaigansobre
“pequeñas cantidades”
de las sustancias que prohíbe la ley, como ya sereiteró.Una vez precisado lo anterior, cabe preguntarnos, qué debemos entender por 
“pequeña cantidad”
, pues la ley no ha dado un concepto, no obstante, se
 
establece en ella una orientación clara a este respecto, y pequeña cantidad;
seríala necesaria para su uso personal y próximo en el tiempo.
Muy bien, una vez que he descrita sucintamente la figura, procederemos adesarrollar las consecuencias que origina la controversia respecto a la calificacióndel tipo.Siendo del caso señalar, qué tal debate se suscitó en doctrina y jurisprudencia, por un lado en considerar a este tipo penal, como un delitoautónomo no contemplado por la ley N° 19.366. Pero por otro tenemos fallos yopinión de connotados autores en la Ciencia del Derecho Penal, que al igual queésta autora, han estimado, que éste no es un tipo penal diferente al delito detráfico contenido en el Artículo 3° de la actual ley, toda vez que, se entendíacomprendido en el artículo 5° inciso primero de la derogada ley. Por lo que seríaun delito de tráfico más, lo que con penalidad atenuada, ello en especialconsideración del elemento normativo contenido en el artículo 4°,
“la pequeñacantidad”
Indicamos desde ya que, la discusión no deja de ser relevante, pues lasconsecuencias que deriven de la estimación de ser el microtráfico un delitoautónomo al tráfico o no, son sustancialmente contradictorias.A este respecto, la Corte Suprema de Justicia en fallo Rol Nº 2005 – 05 del19 de julio de 2005 declaró que el artículo 4 de la ley Nº 20.000 no creaba unanueva figura delictual, y que en los supuestos que el tráfico se refiera a pequeñascantidades era posible sancionárselo con una pena más benigna que la previstapara el tráfico del artículo 3, inciso primero. Sin embargo, en el año 2007 en falloRol Nº 6788-07, la Excma. Corte Suprema cambió la interpretación - que en todocaso, no fue un fallo por unanimidad – declarando, que el microtráfico es un delitoautónomo. Para arribar a tal conclusión interpretaron los pasajes que gestaron laactual ley. Lo cual, a nuestro juicio es erróneo
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, pues en el artículo 4 no secontempla ninguna conducta que no se encuentre ya presente en el artículotercero.
2
Cfr. Matus Acuña,” informe acerca de algunos aspectos que se han mostradoproblemáticos en la aplicación práctica de la ley Nº 20.000, igualmente, el fiscalnacional, en oficio Nº 425, del 21 de julio de 2005.

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