Epître Sur Le Sens de L'analogie

Eptre sur le sens de l'analogie Al-Qiyas
Par Sheikh-al-Islam Ibn Taymiyya

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Sommaire :
Introduction du traducteur................................................................................3 Source de l'erreur................................................................................................3 Confusion des types de contrat...........................................................................3 Catgories d'oprations....................................................................................4 But de la discussion.........................................................................................17 Section 1: scarification (Al Hijamah)_________________________17 Section 2: Ablutions sches__________________________________18 Section 3: Le Salam________________________________________19 Section 4: Contrat d'affranchissement________________________20 Section 5: Le louage________________________________________21 Section 6: Le louage est-il assimilable la vente d'objets non existants ?________________________________________________________22 Section 7: Vente d'objets non existants________________________24 Section 8: Condamnation de l'analogie fausse par la Shari'ah_____27 Section 9: La prise en charge du prix du sang par les agnats_______34 Types des status contests.................................................................................36 Status contests 1: la muarra________________________________37 Statut contest 2: la prire derrire les rangs___________________39 Statut contest 3: l'usage d'un animal mis en gage_______________39 Statut contest 4: l'esclave violente par son matre______________41 Statut contest 5: l'achvement du plerinage entch de vice______45 Statut contest 6: jene rompu par oubli_______________________46 Statut contest 7: Fatwah des disciples_________________________49
Introduction du traducteur
Voici la rponse d'Ibn Taymiyyah -quAllh lui fasse Misricorde- une question sur le fait de croire que le texte contredit parfois l'analogie [Al-Qiyyas] et ce qu'il en tait rellement. Extrait de Rissalatun fi mana-l-qiyass de Cheikh Al Islam. Par Abu Ilyas Muhammad Diakho Tandjigora.
Source de l'erreur
La base d'une telle affirmation (que le texte est contraire l'analogie), chez eux, est que le mot 'al-Qiyas' est un terme quivoque qui s'applique indiffremment au raisonnement juste et au raisonnement faux. Le raisonnement juste est celui qui est donn par la Char'a : il consiste runir deux choses semblables et dissocier deux choses dissemblables. Le premier s'appelle syllogisme conjonctif (Qiys at-tard), le second syllogisme disjonctif (Qiys al-'aks). Il participe de la justice quAllah a charg son Prophte de transmettre. Le syllogisme juste est celui o la cause ('illatu-l-hukm), qui fonde le statut juridique des prmisses, se retrouve dans la conclusion, sans que l'on puisse dceler, dans celle-ci, une raison qui empche que la mme cause conditionne le mme statut. La Chari'a ne contredit jamais un tel syllogisme. Il en est de mme du syllogisme dont le but est de faire disparatre une diffrence apparente, et qui consiste tablir qu'entre deux cas dtermins, il n'existe pas de diffrence canoniquement valable; l aussi la Chari'a ne contredit pas un tel syllogisme. Si la loi assigne certaines espces de choses un statut dtermin qui les diffrencie de leurs semblables c'est parce que: ces choses prsentent en effet certaines qualits qui motivent l'attribution de ce statut particulier et qui interdisent de les assimiler d'autres. Ces qualits cependant peuvent apparatre certains juristes, mais chapper d'autres, il n'est pas des conditions d'un syllogisme juste, que chaque homme soit mme d'en saisir la rectitude. Quiconque croit trouver quelques termes de la Chari'a contraires l'analogie, doit savoir que la contradiction n'a d'existence que subjective et ne correspond, nullement l'analogie juste et vrifie dans la reallte. Quand nous savons qu'un texte contredit un raisonnement, nous savons de science certaine qu'il s'agit d'une analogie rrone: c'est dire que les cas envisags diffrent de ceux auxquels on croit les assimiler et prsentent une qualit considre par le legislateur qui entrane un statut juridique diffrent. Il n'y a aucun lment, dans la Chari'a, qui puisse tre contraire une analogie juste: on y trouvera, par contre, en dpit de certaines apprciations, les lments qui contredisent la fausse analogie, bien qu'il y ait des gens qui n'en connaissent pas la fausset.
Confusion des types de contrat

Nous allons donc tudier certains des exemples numrs par la question qui nous a t pose. Ceux qui croient que la mudhraba, la musqa et la muzara'a sont contraires au raisonnement s'imaginent que ces contrats entrent dans le genre des contrats de louage: ce sont, disent-ils, des oprations qui comportent un change d'quivalences; or, dans le louage, il est ncessaire de connatre les deux objets de l'change. Constatant que, dans de semblables contrats, le travail fournir ainsi que le bnfice raliser ne sont pas connus, ils en concluent que de telles transactions sont contraires l'analogie. C'est l une erreur de leur part. De telles 3
conventions, en ralit, doivent tre ranges dans la catgorie des contrats d'association (musharakat), nullement dans celle des contrats d'change (mu'awadat), encore moins dans la catgorie de ces contrats d'change particuliers o l'on exige la connaissance des deux objets de l'change. Les contrats d'association ne sont pas du genre des contrats d'change, bien que l'on ait pu dire qu'ils ont, avec ces derniers, quelques lments communs. De mme, la contribution proportionnelle (muqasama) n'est pas du genre des contrats spciaux d'change, bien qu'elle offre, avec l'change en gnral, quelque vague ressemblance, au point que certains juristes la considrent comme une vente o l'on doit exiger les conditions de la vente proprement dite.
Catgories d'oprations
L'explication de ces divergences apparat en toute clart, lorsque l'on songe que toutes les oprations qui ont pour objet l'acquisition de biens peuvent se rpartir en trois grandes catgories: Catgorie I : Le louage [Al Ijarah] 1- Dans la premire, le travail, qui constitue le but du contrat, peut tre valu et effectivement fourni: tel le louage proprement dit, qui est irrvocable. Catgorie II : Type 1: L'enjeu [Al gi'la] 2- Dans la seconde, le travail est toujours l'objet du contrat, mais ce travail est inconnu ou comporte un ala. a- Telle est la gi'ala: c'est un contrat rvocable. En voici des exemples. On dit: "Celui qui ramnera mon esclave qui s'est enfui aura cent (dirhams)." On peut le lui ramener ou non, le lui ramener d'un endroit proche ou lointain. Un tel contrat ne saurait tre considr comme irrvocable; il peut au contraire tre rsili. N'a droit au salaire convenu que celui qui a russi s'aquitter de cette tche; ce salaire peut mme n'avoir t valu que proportionnellement et tre indtermin, mais d'une indtermination qui n'en empchera pas la livraison; ainsi, lorsqu'un chef d'arme fait annoncer: "Quiconque fournira des renseignements sur telle forteresse recevra le tiers de ce qu'elle renferme", ou encore lorsqu'il dit aux soldats d'un dtachement envoy en avant-garde: "Vous aurez droit au cinquime ou au quart du butin" Type II: Dpouilles d'un ennemi [Es-salb] b- Les docteurs ont discut de l'attribution des dpouilles d'un ennemi qui vient de le tuer. Est-ce que celui qui l'a abattu acquiert de droit ces dpouilles, comme l'enseigna Achafi'i , ou ce droit n'est-il pas subordonn une stipulation conditionnelle (chart), comme le veulent Abou Hanifa et Malik Les deux doctrines sont soutenues; elles correspondent deux versions attribues Ahmad. Les juristes qui considrent que ce droit est subordonn l'existence d'une stipulation conditionnelle le rangent donc dans la catgorie du march prix fait (gi'ala). Type III: contrat de gurison conditionn 4
c- De mme, lorsqu'un prix est convenu avec un mdecin sous condition de la gurison d'un malade: une semblable pratique est permise. C'est ainsi que les Compagnons du Prophte eurent la promesse de recevoir tel troupeau s'ils russissaient gurir un chef de tribu. Certains procdrent des exorcismes jusqu' sa gurison. Ils reurent donc le troupeau, car le salaire tait conditionn par la gurison, et non par la rcitation du Coran. Il est par contre interdit de passer avec un mdecin un contrat irrvocable de louage par lequel ce dernier s'engage gurir le malade, car la gurison n'est pas au pouvoir du mdecin: c'est Dieu qui gurira, ou non, le malade; dans ce contrat et les contrats analogues, la gi'ala est permise, mais non le louage d'ouvrage irrvocable. Catgorie III : Type I : Socit en commandite [Al Mudhraba] La troisime catgorie est celle des conventions dont le but est, non plus le travail, mais un bien. Telle est, par exemple, la mudhraba ou socit en commandite. Le bailleur ne recherche nullement le travail du preneur, comme dans la gi'ala ou le louage. Le preneur, qui participe une opration sans profit, ne saurait, en dpit du travail fourni, rclamer un salaire au bailleur. On dit parfois que la mudhraba est une gi'ala aux termes de laquelle le preneur a droit une partie des produits de son travail: c'est l une querelle de mots. La mudhraba est, en ralit, un contrat d'association; le preneur fournit les services de son corps, le bailleur ceux de son bien; les bnfices dont Dieu les gratifie leur appartiennent d'une faon indivise. On ne saurait donc accorder d'avance, l'un d'eux, un bnfice dtermin: une telle stipulation serait incompatible avec la justice, qui est la loi de toute association; elle a t interdite par le Prophte dans le contrat de muzra'a, o il tait convenu d'avance que le propritaire avait droit aux produits d'une parcelle dtermine, c'est--dire tout ce qui poussait le long des canaux et des rigoles d'irrigation. De semblables conventions sont interdites par le Prophte . C'est en ce sens que Al-Laith ibn Sa'd et d'autres ont pu dire : Si un homme, capable de discerner le bien du mal, regarde bien toute chose ayant t interdite par le Prophte la saura (raisonnablement) illicite. Ou expression analogue; et il a montr que cette interdiction ncessitait le Qiyas. On ne saurait admettre, dans la mudhraba, de semblables stipulations conditionnelles. Les contrats d'association reposent sur la justice qui doit rgner entre les deux associs. Si l'un d'eux recevait un bnfice dtermin d'avance l'exclusion de l'autre, les exigences de la justice ne seraient plus observes. Il en est autrement lorsque l'on attribue chacun des deux associs une part indivise. Tous deux sont alors associs dans le gain comme dans la perte. En cas de bnfice, ils sont associs dans le gain. En cas de dficit, ils le sont dans la perte. L'un a perdu le profit de son travail, l'autre celui de son capital. Les impts, pour cette raison, sont charge du propritaire, puisque la perte (de capital que constitue le paiement) de ces impts correspond la perte de travail qu'a subie l'autre associ. La justice veut qu'une mudaraba malheureuse soit soumise la loi du juste bnfice et non plus celle du juste salaire. Le travailleur recevra ce qu'il est d'usage d'accorder dans de semblables cas, par exemple, le tiers ou les deux tiers du bnfice, mais il ne saurait prtendre une rtribution dtermine d'avance, la charge du propritaire, comme dans le cas d'un louage ou d'une gi'ala. Le prtendre est une erreur. Une telle erreur s'explique du fait que l'on range ce type de contrat dans la catgorie des contrats de louage et que, en consquence, l'on accorde au travailleur le droit un loyer dtermin, que l'opration soit fructueuse ou non. Voici qui peut rendre manifeste l'erreur d'une semblable doctrine.
(Supposons) que le preneur travaille dix ans; s'il reoit le salaire d'quivalence il recevra plusieurs fois le capital. Or, dans une opration de mudhraba heureuse, le travailleur n'a droit qu' une partie du bnfice, si bnfice il y a. Comment donc admettre que sa rtribution soit plus importante, dans le cas d'une opration malheureuse, que dans celui o elle aurait te fructueuse ? Type II: Contrat de culture et d'irrigation (Al Muzra'a) Thse 1 : De mme, ceux qui ont condamn la muzra'a la mussqa croyaient y voir un contrat de louage dont le loyer restait inconnu. Des juristes toutefois ont d autoriser certains de ces contrats, quand la ncessit les imposait, comme, par exemple, la mussqa car il est, en effet, impossible de procder la location de l'eau, la diffrence de la terre. Ces juristes ont d ensuite autoriser les formes de la muzra'a qui se trouve tre des corollaires de la mussqa, soit d'une faon gnrale et absolue, soit lorsque la partie non plante de la terre (baydh: terres vierges) en constitue le tiers. Celte construction juridique dcoule de ce principe que la muzara'a est interdite et qu'elle ne saurait tre permise qu'en cas de ncessit absolue. Rfutation 1: Pour qui va au fond des choses, la muzra'a est plus juste et comporte moins de risques que la location proprement dite dont le loyer est dtermin et garanti par l'une des parties. En effet, celui qui loue une terre entend tirer profit des produits de cette terre. S'il est astreint au paiement d'un loyer, et que son but, la rcolte, soit tantt atteint, tantt manqu, il y aura l avantage de l'un des deux contractants aux dpens de l'autre. Dans la muzra'a, au contraire, si la moisson est bonne, les deux contractants trouvent galement leur bnfice; si elle est mauvaise, ils en supportent quitablement la perte. Aucun d'eux n'a le privilge de voir se raliser, aux dpens de l'autre, ce qui, pour lui, constitue le but du contrat. Une telle formule est bien plus conforme la justice que le contrat de location. La justice est le but de tout contrat : Le fondement de tout contrat est la justice. C'est pour en tablir le rgne que les Prophtes Allah dit : ont t envoys et les Livres rvls.
Nous avons envoy nos Prophtes avec des signes vidents, nous avons envoy avec eux le Livre et la Balance pour que la justice soit parmi les hommes [Sourate An-Naml 27:26]. Le Lgislateur a interdit le riba (l'usure) pour l'injustice qui en rsulte et le masir (jeu de hasard) pour la mme raison. Le Coran les condamne l'un et l'autre; ces deux oprations consistent s'approprier indment le bien d'autrui. Toutes les transactions que le Prophte a interdites, telles la vente risque (bay'u-l-gharar), la vente du fruit avant les prmisses de la maturit et les ventes dites as-sinn, al-muzra'a, habli-l-habala et al-muhqala, etc., entrent dans la catgorie du masir ou du riba. Dans cette mme catgorie, on rangera encore le contrat de location dont le loyer n'est pas dtermin, lorsqu'on donne, par exemple, en location un immeuble contre le bnfice ralis dans la boutique (que le locataire peut y avoir ouverte). Cette transaction entre dans la catgorie du masir et on ne saurait la permettre. Par contre, la mudaraba, la mussqa et la muzra'a n'ont rien de commun avec le masir: elles relvent de la justice la plus stricte. Ces mmes considrations vont aussi nous prouver qu'il
est plus quitable, dans un contrat de muzra'a, d'exiger du travailleur, plutt que du propritaire, la fourniture de la semence. C'est cette forme de muzra'a qu'utilisrent les Compagnons . C'est ce mme contrat que le Prophte passa avec les habitants de l'oasis de Khaibar: il leur laissa la moiti des produits en fruits et en crales, la condition qu'ils prissent leur charge les frais de culture. Thse 2 : Les juristes qui estiment que la semence doit tre fournie par le propritaire du terrain invoquent l'analogie qu'ils tablissent entre la muzra'a et la mudhraba. Ils disent que dans la mudhraba, le capital vient de l'un des deux associs et le travail de l'autre, et qu'il doit en tre de mme dans la muzara'a. Aussi considrent-ils que la semence doit tre fournie par le propritaire ainsi que le terrain. Rfutation 2 : Ce raisonnement analogique est non seulement contraire la Sunna et aux opinions des Compagnons, mais c'est aussi une analogie des plus fausses. En effet, le capital, dans la mudhraba, retourne au propritaire et les deux associs ne se partagent que le bnfice. De mme, le terrain, dans un contrat de muzara'a, retourne son propritaire, tandis que l'quivalent de sa semence n'est pas restitu celui qui l'a fournie. Elle disparat, comme a disparu l'usage (naf') du terrain: l'assimiler l'avantage qui disparat est plus juste que de l'assimiler au fonds qui dure. Le travailleur, s'il fournit la semence, perdra son travail et cette semence; le propritaire, de son ct, perdra l'usage de sa terre. La perte de la semence contribuera compenser la perte subie par le propritaire du terrain; c'est cette condition seule que sera ralis l'quilibre des pertes. Les juristes qui assimilent la semence un capital devraient logiquement en restituer l'quivalent celui qui l'a avance, ainsi qu'ils l'enseignent dans le contrat de mudhraba. Mais comment pourrait-il en tre ainsi, puisque ces mmes juristes n'admettent pas que celui qui a fourni la semence puisse subordonner la conclusion du contrat la restitution de cette semence ? Nous n'avons pas ici dvelopper plus longuement ces questions: nous voulons simplement attirer l'attention sur le sens qu'il convient d'accorder aux prtendues contradictions du raisonnement analogique. Type III: Transfer de crance (Al Hawla) Passons la Hawla1. Thse 1 : Certains docteurs soutiennent qu'elle est contraire au raisonnement analogique, car, disent-ils, elle consiste vendre une crance contre une crance, opration qui n'est pas admise. Un semblable raisonnement dcle deux vices: Rfutation 1 : La vente d'une crance contre une autre crance n'a pas fait l'objet d'un texte gnral, ni d'une dcision d'ijma. Seule l'interdiction a t formule de vendre une dette dont le paiement est diffr contre une dette semblable: c'est--dire un kali' contre un autre kali'. Cela revient changer une crance contre une autre. L'une et l'autre tant la charge d'un insolvable; une telle transaction ne saurait tre admise. C'est l, comme nous venons de le dire, ce que l'on appelle vendre un kali' contre un kali'. La vente d'une dette contre une autre dette comporte deux cas: on peut vendre une dette certaine contre une autre dette certaine, ou vendre une dette incertaine contre une dette incertaine, ou une dette incertaine contre une dette certaine. Ce dernier cas est discut.
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Cest le transfer d'une crance un tiers charg de la payer.
Rfutation 2 : La hawla entre dans la catgorie des oprations par lesquelles on veut acquitter un droit, et non dans cette des ventes. Quand le crancier reoit de son dbiteur le paiement de sa crance, c'est bien l (de toute vidence) un vritable paiement. Si ce crancier transporte sa crance sur un tiers (dont il tait le dbiteur), ce dernier reoit, comme paiement de sa crance, le droit une nouvelle crance qui reste la charge du dlguant. C'est pourquoi le Prophte a parl de la hawala l'occasion du paiement. Il dit dans une tradition authentique : Les lenteurs que le riche met s'acquitter d'une dette constituent une injustice: si, par contre, l'on propose l'un de vous de reporter sa crance sur un tiers qui soit mme de s'en acquitter, acceptez. [Rapport par Al-Boukhr & Muslim]. Le Prophte a ainsi ordonn au dbiteur de s'acquitter de sa dette, il a interdit d'apporter tout retard dans le rglement des sommes que l'on doit; il a de mme ordonn au crancier d'accepter, en guise de remboursement de sa crance, tout transfert de dette sur un nouveau dbiteur qui prsente des garanties de solvabilit. Ces prescriptions sont conformes ce verset coranique : Rclamez votre d sans acrimonie et remboursez ce que vous devez sans mauvaise grce [Sourate Al Baqarah 2:173]. Dieu a donc ordonn au crancier de revendiquer ses droits sans violence et au dbiteur de payer sans mauvaise humeur. Le remboursement d'une dette ne saurait tre assimil une vente proprement dite, bien qu'il prsente quelques-uns des caractres d'un contrat d'change. Le dbiteur, selon certains juristes, ne se libre de sa dette qu'autant qu'il en a effectivement vers le montant son crancier; le crancier qui a touch de son dbiteur le remboursement de sa crance devient, son tour, dbiteur de ce dernier pour une somme correspondante: la somme qu'il doit est alors compense par celle qui lui est due. La majorit des juristes rejettent une telle complication; ils disent que toute somme qui a t perue, (sous une forme ou sous une autre), suffit teindre la dette, sans qu'il y ait lieu de soutenir qu'une dette nouvelle reste, de ce fait, la charge du crancier rembours. Ces premiers juristes, en effet, veulent tout prix qu'une dette ne soit jamais rembourse que par une autre dette. Semblable explication n'est nullement ncessaire. Le terme de dette exprime une notion gnrale et abstraite; une chose concrte entre dans une autre catgorie, celle du particulier. Le dbiteur, en rgle gnrale, en versant son crancier des valeurs particulires, n'a d'autre but que de rembourser sa dette: ces valeurs, quelles qu'elles soient, lui permettent donc d'atteindre le but vis. Type IV: Le prt de consommation [Al Qardh] Thse 1 : Ceux qui disent que le prt (Qardh) est contraire l'analogie tiennent le raisonnement suivant: Le prt ( intrt) est une vente usuraire o l'on vend un objet contre un autre de mme nature, sans qu'il y ait prise de possession effective. Rfutation 1 : C'est l une erreur. Le prt entre dans la catgorie des oprations par lesquelles on donne un tiers l'usage d'une chose. Telle est la 'airiya; c'est pourquoi le Prophte appele EIl'a
manha (brebis donne en usufruit). Il a dit en effet : L'or (peut tre) donn en usufruit; l'argent (peut tre) donn en usufruit. , Le prt de jouissance consiste donner ( un tiers) une chose pour qu'il en tire profit, puis qu'il la restitue. Parfois, le profit consiste dans l'usage de la chose, quand, (par exemple) l'on prte un immeuble. Dans d'autres cas, c'est une bte que l'on emprunte pour en boire le lait et que l'on restitue ensuite. Parfois encore, l'objet du prt est un arbre dont on mange les fruits et dont le propritaire reprend possession par la suite. Le lait et les fruits sont produits en lments successifs, comme l'est l'usage (d'une chose). C'est en vertu du mme principe que les revenus matriels d'un waqf sont juridiquement assimils l'usage d'un autre waqf. Le prteur cde l'objet du prt pour que l'emprunteur puisse en tirer profit avant de lui en restituer l'quivalent. La restitution de l'quivalent vaut, en effet, la restitution de la chose elle-mme. C'est pourquoi il est interdit de subordonner la conclusion du Qardh l'obligation de restituer plus que l'quivalent, comme il est interdit d'exiger, dans une 'ariya, un autre objet en plus de celui qui a t prt. Ces transactions ne relvent pas du chapitre des ventes. Un homme intelligent, en effet, ne saurait vendre un dirhem contre un autre dirhem qui serait rigoureusement semblable et qui devrait lui tre rendu au terme d'un certain dlai. On ne saurait vendre une chose terme contre une autre chose de mme nature que s'il existe entre elles une diffrence de qualit et de quantit: on vendra (par exemple) une monnaie contre une monnaie diffrente, un objet en parfait tat contre un autre endommag. Il peut arriver cependant que le prt profite au prteur, comme dans l'emploi de la lettre de change: c'est pour cette raison que certains juristes la rprouvent. En vrit, on ne saurait la condamner, car l'emprunteur lui aussi y trouve son profit. Son usage se traduit donc par un double avantage dont bnficient les deux parties. Type V: Le mariage est-il une atteinte la dignit de la femme ? Les docteurs qui prtendent que la possibilit de faire disparatre une impuret, que le mariage, etc. ne sauraient se justitier en droit par un raisonnement analogique soutiennent une thse des plus fausses. Thse 1 : L'homme, arguent-ils, est un tre noble et le mariage une humiliation pour la femme. Or, l'honneur de l'homme est incompatible avec cette humiliation: ce qui est faux. Rfutation 1 : Le mariage, en effet, est institu dans l'intrt propre de la femme et dans celui de l'espce humaine. La part d'autorit que confre le mariage l'homme sur la femme est ncssit par une profonde sagesse qui ralise l'intrt de la femme et, plus forte raison, celui de l'espce. La soumission de la femme ne saurait donc tre contraire la dignit humaine. De mme, on ne saurait considrer comme contraire sa dignit que l'homme se trouve devant la ncessit de satisfaire ses besoins les plus lmentaires, qu'il mange, qu'il boive, etc., bien que le fait de pouvoir se passer de ces besoins soit la marque d'une plus grande perfection. Au demeurant, ce dont l'homme a besoin et tout ce qui est susceptible de lui rendre service ne saurait faire l'objet d'une interdiction canonique. Or, la femme a besoin de se marier, car le mariage est pour elle un complment d'avantages. Comment en arriver prtendre que le Qiyas oblige lui interdire le mariage ? Type VI: Le principe de la purification de l'eau On retrouve une semblable thse lorsqu'on aborde le problme de la purification lgale. La confusion des docteurs qui disent que la purification est contraire au Qiyas est la suivante:
Thse 1 : L'eau, ds qu'elle se trouve au contact d'une impuret, devient elle-mme impure; une eau nouvelle verse dans cette eau (ainsi corrompue) se corrompt son tour, et ainsi de suite. Le raisonnement consiste soutenir que ces diffrentes eaux deviennent successivement impures et qu'une impuret ne saurait faire disparatre une autre impuret. Rfutation 1 : C'est l une erreur qu'il est possible de rfuter de la faon suivante. En vertu de quel raisonnement pouvez- vous prtendre que l'eau, ds qu'elle est en contact avec une impuret, devient son tour impure? Si vous dites que l'exprience le montre dans certains cas, nous vous rpondrons: ceux qui soutiennent que l'eau ne devient impure qu'aprs une altration d'tat ne sauraient admettre que l'on puisse tirer un principe gnral d'un cas d'espce. Ceux qui admettent le principe disent: on ne saurait prtendre que la facult purificatrice de l'eau soit encore plus contraire l'analogie que la corruption de cette eau ellemme; l'analogie veut que l'eau, qui vient au contact d'une impuret, ne se corrompe pas; ainsi, l'eau ne saurait devenir impure lorsque, en exerant sa facult purificatrice, elle entre en contact avec une impuret. Cette seconde forme de raisonnement analogique est beaucoup plus juste que la premire, puisque c'est un fait qu'une impuret disparat au contact de l'eau, en vertu du texte et de l'ijma'. Par contre, la contamination de l'eau au contact d'une impuret fait l'objet d'un dsaccord. Comment donc considrer un point contest comme une preuve contre une dcision d'ijma' ? L'analogie consiste, au contraire, ramener des cas de divergence des cas d'accord. On dira ensuite: selon les exigences de la raison, l'eau qu'une impuret n'altre pas n'est pas corrompue, car elle persiste dans sa nature premire, elle reste bonne et est rgie par ce verset coranique : Il vous permet les bonnes choses et vous interdit les mauvaises [Sourate Al-'A`rf 7:57]. Voil en quoi consiste le vrai raisonnement analogique qui rgit tous les liquides: lorsqu'une impuret y tombe et que cette impuret se dissout sans laisser trace de got, de couleur ou d'odeur, ces liquides ne sont pas corrompus. Les juristes ont, en effet, discut de la question de savoir si, en vertu de l'analogie, une eau devient impure ds qu'elle entre en contact avec une impuret sauf dans certains cas dont on peut prouver qu'ils font exception cette rgle ou si, au contraire, elle ne doit tre considre comme impure qu'aprs une altration d'tat. Les deux doctrines ont t soutenues. La premire est celle des juristes de l'Irak, la seconde, celle de l'cole du Hijaz. Les juristes de la tradition adoptent, les uns celle-ci, les autres celle-l. La doctrine hijazienne est la vrit tablie par les principes du droit, les textes et la raison, car Allah a permis les bonnes choses et interdit les mauvaises. Or, le bon et le mauvais ne peuvent se dterminer que par les attributs inhrents la chose. Toute (bonne) chose qui persiste en son tat primitif reste bonne; il n'y a aucune raison de l'interdire. C'est pourquoi, lorsqu'une goutte de boisson fermente tombe dans une grande outre, celui qui boit cette outre ne saurait recevoir la bastonnade. Ceux qui soutiennent que, selon le raisonnement, l'eau devient impure par le contact distinguent les cas de purification lgale des autres l'aide d'arguments subtils. Les uns disent: Dans ce cas, c'est l'eau qui arrive sur l'impuret et, dans l'autre cas, c'est l'impuret
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qui arrive dans l'eau. Ce raisonnement est bien faible: si l'on verse de l'eau dans une jarre impure, l'eau devient en effet impure selon ces mmes juristes. D'autres disent : L'eau, lorsqu'elle est utilise comme moyen de purification lgale, ne saurait tre considre comme une eau impure ou comme une eau dj employe, tant qu'elle ne s'est pas spare de l'impuret: avant la sparation, elle n'est ni employe ni impure. C'est l une particularit de rite (wajh), mais non un argument. D'autres disent : L'eau, au moment o on l'utilise pour faire disparatre une impuret, est une eau courante. Or, l'eau courante ne saurait devenir impure qu'une fois altre. C'est l la doctrine d'Abu Hanifa, de Malik et la plus sre des traditions qui remontent Ahmad; c'est aussi la premire opinion d'ach-Chafi'i . Toutefois, on fait disparatre une impuret tantt l'aide d'une eau courante, tantt sans eau courante, comme dans le cas o l'on verse de l'eau sur un vtement dans une cuvette. La vrit est que le raisonnement exige que l'eau ne devienne impure que par altration d'tat et que l'impuret ne soit pas efface, tant que l'eau n'a pas chang d'tat. Une fois qu'elle a chang d'tat, l'eau, son tour, devient impure. Au moment o elle est en train de s'altrer, l'eau est impure, mais elle attnue alors l'impuret. Pour faire disparatre une impuret, il faut, de toute ncessit, une eau qui n'a pas t altre. Ce raisonnement, fait l'occasion de l'eau, vaut pour tous les liquides: les liquides ne deviennent pas impurs lorsqu'une impuret s'y rsorbe sans laisser de trace; ils entrent encore dans la catgorie des bonnes choses et non dans celle des mauvaises. Ce raisonnement vaut pour l'eau et les autres liquides, pris en petite ou grande quantit. Si donc la preuve lgale est faite de l'impuret de l'un de ces liquides, il n'est pas ncessaire d'invoquer une contradiction entre les textes et la raison: on devra tout simplement dire que l'impuret n'a pas chang d'tat. C'est pourquoi l'opinion la plus vraisemblable, au sujet des eaux, tait celle des gens de Mdine et de Basra: l'eau ne devient impure que par altration. C'est l'une des deux traditions remontant Ahmad ; elle a t soutenue par certains de ses disciples, comme l'imam Abu-I-Wafa' ibn 'Aqil et Abu Muhammad ibn al-Muna. De mme, l'eau qui a t utilise pour nettoyer une malpropret conserve sa puret. Il est authentique que le Prophte Abu Dwd]. a dit : L'eau ne devient pas souillure. [Rapport par
L'eau donc ne saurait devenir impure et on ne peut lui appliquer le statut juridique de la souillure. Le Prophte , sans doute, a interdit d'uriner dans l'eau stagnante et d'y faire les grandes ablutions: il n'y a pas l la preuve que l'eau en devienne impure (ds que l'interdiction n'est plus observe). Le Prophte a interdit l'usage de cette eau, car il est bien vident que l'habitude d'y uriner finirait par l'altrer et inspirerait des doutes scrupuleux sur la puret de cette eau. C'est dans le mme esprit que le Prophte a interdit l'homme d'uriner l o il se baigne et qu'il a dit : La plupart des doutes naissent de l. [Rapport par: Abu Dwd et AnNass-i].
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De mme, en ce qui concerne l'interdiction faite par le Prophte
de procder de grandes
ablutions dans une eau stagnante, il est tabli que le Prophte a interdit de procder aux grandes ablutions une fois que l'on a urin dans cette eau: c'est donc une interdiction comparable celle qui interdit l'homme d'uriner l o il se baigne. Il est prouv, dans le Sahih, que le Prophte fut interrog au sujet d'une souris qui tait tombe dans du beurre et qu'il dit : Jetez-la avec tout ce qui l'entoure et mangez votre beurre. [Rapport par Abu-Dwd. Tirmudi & An-Nass-i]. La distinction, qu'on lui attribue, entre le cas o le beurre est ferme et o le Prophte aurait dit: Jetez-la avec ce qui l'entoure, et celui o le beurre est liquide et o il aurait dit: Ne l'approchez pas, est une erreur, ainsi que l'ont dmontr al-Bukhari, at-Tirrnidhi et d'autres docteurs. Cette erreur remonte Ma'mar; son rawi (le rapporteur), ibn 'Abbas , donna une fatwa ce sujet : Si la souris meurt, elle doit tre jete avec ce qui l'entoure et le reste peut tre mang. On leur objecta : Mais la souris s'y est agite. Il rpondit : Elle n'a pu le faire que lorsqu'elle tait encore en vie; une fois morte, elle est reste immobile . Cette fatwa est rapporte par Ahmad dans les Questions de
son fils Salih. De mme az-Zuhri , le rapporteur de hadiths, donna une fatwa concernant l'impuret de la matire solide ou liquide, en petite ou en grande quantit, que ce soit du beurre, de l'huile ou quelque autre matire : On doit, dit-il, jeter l'impuret et tout ce qui l'entoure, et on mangera le reste. Az-zuhri s'appuie sur ce hadith. Mais comment attribuer au Prophte semblable distinction ? , dans ce hadith, une
Le hadith des deux jarres (Qulla) s'il est toutefois authentique-ne peut que confirmer notre thse. On interprte ces paroles du Prophte : Une eau qui atteint la contenance de deux jarres ne contient pas d'impuret , ou : Rien ne saurait corrompre une telle eau , [Rapport par: Abu Dwd & Tirmidi] de la faon suivante: la cause gnratrice de l'impuret rside dans le fait que le corps impur est en suspension dans l'eau; ds qu'il s'y rsorbe, il cesse d'y tre en suspension. Une telle interprtation ne correspond pas au sens rationnel (mafum) de ce hadith. Pourquoi le Prophte a-t-il prcis le cas particulier de deux jarres (Qulla) n faut se souvenir que l'on tait venu l'interroger au sujet d'une eau qui se trouvait dans un terrain dsertique, laquelle s'abreuvaient souvent les animaux domestiques ou sauvages et qui tait habituellement en grande quantit. Le Prophte montra qu'une eau semblable ne contient pas normalement d'impurets, contrairement une eau qui se trouve en petite quantit; une eau en petite quantit peut, en effet, contenir une impuret ou non. L'eau en grande quantit contribue changer la nature de l'impuret qui prend celle de l'eau. D'un exemple particulier on ne saurait dgager une rgle gnrale . 12
De ce que les deux jarres ne contiennent pas d'impurets, il ne s'ensuit pas qu'une quantit moindre en contienne ncessairement. Le Prophte n'a spcifi la quantit de deux jarres qu'en rponse une question bien prcise qu'on lui posait au sujet d'une eau dtermine; il a voulu montrer par l qu'une telle quantit d'eau est dj en soi considrable et qu'elle ne saurait contenir en suspension quelque impuret sans la rsorber. Deux jarres reprsentent, en effet, une quantit d'eau dj apprciable. Il n'en faut point conclure que toute grosse quantit d'eau doive tre ncessairement de la contenance de deux jarres. S'il avait voulu faire, de cette aurait mesure, la limite sparant les deux domaines du licite et de l'illicite, le Prophte directement dict ce principe, sans laisser au raisonnement le soin de l'tablir. Les limites canoniques sont nettement connues: ainsi, les quantits d'or ou de biens qui commencent tre passibles de l'impt. L'eau dans laquelle tombe une impuret ne saurait tre value quantitativement que d'une faon toute approximative: il n'est mme pas possible habituellement de l'valuer. Comment donc tablir une distinction entre ce qui est permis et ce qui est interdit au moyen d'un criterium dont la connaissance est impossible la plupart des hommes dans la plupart des cas ? D'ailleurs, dans d'autres traditions, il est dit : L'eau est essentiellement pure, rien ne la souille [Abu Dwd, En-nass-i & Tirmidi]. Or, dans aucun de ces cas, la quantit d'eau n'est value et l'eau ne devient pas impuret. Il n'est pas permis, au surplus, d'tendre la valeur d'une formule au del des circonstances qui l'ont motive. Le sens littral du hadith correspond ici une circonstance - bien prcise. Son sens rationnel (mafhfim), supposer qu'on l'admette, n'a de valeur que s'il n'y a pas de raison de restreindre, au cas envisag, non point le statut juridique (qu'il comporte), mais les termes (mmes qu'il emploie). Or cette condition n'est pas ralise ici. Le Prophte a ordonn de verser l'eau de tout rcipient dans lequel un chien a bu. Les raisons en sont simples. Un tel rcipient est ordinairement de petites dimensions. La bave bu chien est visqueuse; elle reste la surface de l'eau ou se colle au vase. Il faut donc renverser cette eau et laver le vase de la bave qui ne s'est pas encore mlange l'eau. Il en est autrement lorsque le chien a bu dans un rcipient de grandes dimensions. D'aprs Harb, Ahmad aurait ordonn de consommer l'huile qui emplissait un vase de grandes dimensions et qu'un chien avait lape. Il ne nous appartient pas, ici, de dvelopper longuement ces questions. Nous voulons simplement attirer l'attention sur les cas qui sont contraires au Qiys et sur ceux qui lui sont conformes. Type VII: L'eau, comme moyen de purification est-il contraire au raisonnement juste? Les docteurs qui prtendent que la purification au moyen de l'eau est contraire l'analogie btissent leur raisonnement sur ce principe qui est faux. Ceux qui, par contre, adoptent pour principe que l'eau ne se corrompt que par l'altration d'tat concluent au pouvoir purificateur de l'eau. Un statut juridique fond sur une raison dtermine s'croule, ds que cette raison elle-mme disparat. La raison de l'impuret rside ici dans l'altration d'tat: ds que cette altration disparat, l'impuret s'vanouit. La raison de l'interdiction des boissons fermentes rside dans leur puissance d'enivrement: ds que celle-ci disparat, ces boissons deviennent pures. Comment n'en serait-il pas ainsi quand l'impuret, dans le cas de l'eau, arrive (de l'extrieur), de mme que pour la terre ?
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On dira toutefois que ces raisonnements sont btis sur la question de l'altration d'tat. Or, celle-ci a t l'objet d'un dsaccord clbre dans les rites de Malik et d'Ahmad, o deux opinions ont t soutenues. Selon le rite d'Abu Hanifa et des Zahirites, l'eau devient pure par altration d'tat. C'est le contraire dans le rite d'a-Chafi'i. Il est plus exact de dire que le liquide devient pur par altration d'tat. En effet, une impuret qui se transforme en sel ou en cendre change de nature, de nom et de qualit. Or, les textes en usage pour l'interdiction du cadavre, du sang, de la viande de porc ne sauraient concerner le sel, la cendre et la terre, que l'on considre ces textes dans leur forme ou dans leur fond. La raison pour laquelle ces premires matires ont t considres comme mauvaises n'existe pas dans le cas des secondes. On ne saurait donc conclure que ces dernires matires soient mauvaises et impures. Ceux qui distinguent entre ces matires et le vin disent : Le vin devient impur par alteration d'tat, puis redevient pur par l'effet d'une autre altration. Nous leur rpondrons: il en est de mme pour l'urine, le sang, les excrments, ces matires ne sont devenu impures qu' la suite d'une transformation d'tat; elles doivent donc redevenir pures la suite d'une nouvelle transformation. Type VIII: Les statuts diffrencis des chameaux et des moutons. Thse 1 : Il est des juristes qui soutiennent que l'obligation de faire ses ablutions, lorsque l'on a touch de la viande de chameau, est contraire au raisonnement analogique. Mais c'est au terme de viande seul qu'ils s'arrtent, car, disent-ils, l'on ne fait pas ses ablutions parce qu'on a touch de la viande. Le Lgislateur (cependant) a tabli une diffrence entre la viande de mouton et la viande de chameau, comme il l'a fait entre les enclos des uns et des autres: il a permis de prier dans les enclos o se trouvent des chameaux, mais il a interdit de le faire dans ceux o sont parqus les moutons. Rfutation 1 : Ceux qui viennent prtendre que l'ablution exige par la consommation de la viande des chameaux est contraire au raisonnement. le disent parce que c'est une viande, alors que celle du mouton ne ncessite pas d'ablution. Or, ils oublient que le lgislateur a tabli la diffrence entre la viande des moutons et celle des chameaux comme il en a tabli entre leurs enclos respectifs. Ceux qui exigent que l'on assimile les chameaux aux moutons ressemblent ceux qui disent : La vente est comparable lusure, or Dieu a permis la vente et interdit lusure. La diffrence entre la vente et l'usure rside dans la ralit des choses. De mme, la diffrence entre ces espces animales rside dans leur nature. C'est ainsi que le Lgislateur fait une distinction entre le propritaire de chameaux et le propritaire de moutons. L'orgueil et la vanit, a-t-il dit, rsident chez les gros propritaires de chameaux, et la tranquillit d'me chez les propritaires de moutons. [Rapport par Muslim] On dit des chameaux que ce sont des gnies issus de gnies. On raconte aussi que, dans leur bosse, se cache un dmon et que les chameaux possdent une force dmoniaque. Or, l'aliment communique sa nature celui qui s'en nourrit. C'est pourquoi la Loi interdit les btes sauvages qui ont des canines et les oiseaux qui ont des serres, car ce sont des btes froces. Leur chair, si l'homme s'en nourrissait, transmettrait sa nature une frocit sauvage qui le dtournerait de sa religion. En interdisant la chair de ces btes, Allah n'a eu d'autre but 14
que de faire rgner la justice parmi les hommes. (Ainsi donc), l'homme qui mange de la viande de chameau conserve une partie de sa force dmoniaque. Le Prophte a dit dans une tradition rapporte par les Sunan : La colre vient du dmon; le dmon vient du feu et le feu n'est teint que par l'eau.2. Il a dit encore ailleurs : Si l'un d'entre vous se met en colre, qu'il fasse ses ablutions. Les ablutions que l'on fait aprs avoir touch de la viande de chameau ont pour effet d'en teindre la force dmoniaque et d'en conjurer le danger. Tout autre, par contre, serait l'tat de celui qui ne ferait pas ses ablutions en pareil cas et s'exposerait au mal qui en rsulte. On dit encore dans ce sens: C'est parce qu'ils mangent de la viande de chameau et ne font pas ensuite leurs ablutions que les Bdouins ont ce naturel haineux bien connu. a- objet touch par le feu: Le Prophte a (aussi) ordonn de faire ses ablutions chaque fois que l'on a touch un objet qui a t en contact avec le feu. Cette dernire tradition est authentique. Il n'est cependant tabli par d'autres traditions non moins authentiques que le Prophte mangea des choses qui avaient t en contact avec le feu et qu'il s'abstint de faire ses ablulions. On prtend que la premire tradition a t abroge; mais il n'est pas tabli que le premier hadith soit antrieur au second. Bien au contraire, c'est Abu Huraira qui rapporte cette tradition et l'on sait que sa conversion l'Islam est postrieure quelques-unes des traditions qu'il rapporte, comme, (par exemple), celle qui parle de la bouillie appele sawq, et qui remonte l'poque de l'expdition de Khaibar: elle est antrieure la conversion l'Islam d'Abu Huraira . D'autres disent : La prescription de faire ses ablutions, aprs avoir touch un objet qui a t en contact avec le feu, est recommandation, de mme celle pour la colre. Cest l, ( notre sens), la mieux fonde des deux opinions. Les deux opinions (cependant) ont t soutenues dans le rite d'Ahmad. L'abrogation ne saurait jouer qu'en cas de contradiction et lorsque la chronologie des textes est bien tablie. Or, dans ce cas, les deux conditions font dfaut. Mais toute difficult s'vanouit si l'on envisage ces ablutions comme simplement recommandables; ne serait-il pas possible, par ailleurs, de multiplier de pareils exemples ? b- Toucher les parties gnitales: De mme, les ablutions qu'il convient de faire lorsque l'on touche les parties gnitales des hommes ou des femmes entrent dans ce chapitre. Car ces actes excitent les sens. Les ablutions, dans ce cas, sont comparables celles que l'on doit faire aprs un accs de colre. Les ablutions faire, lorsqu'on a t en contact avec un objet que le feu a touch, entrent aussi dans cette catgorie, puisque la colre vient du dmon, et le dmon du feu. c- Manger la viande de chameau: Quant la viande de chameau, on a dit plus haut qu'il est recommand de faire ses ablutions lorsqu'on vient la manger. Le Prophte a donc tabli une distinction (tafriq) entre la viande de chameau et la viande de mouton; la premire, en outre, est considre comme ayant t contamine par le feu. Il a de mme dcrt qu'il est recommandable de faire ses ablutions lorsqu'on a touch de la viande de chameau. Des constatations prouvent par consquent que c'est l un statut particulier dlibrment voulu. De plus, au-dessus de la catgorie du recommandable, vient celle de l'obligatoire. Or, la force dmoniaque, dans le chameau, est inhrente sa nature; dans le cas des objets contamins par le feu, elle n'est qu'accidentelle. C'est pour ces raisons qu'il est interdit de faire la prire dans
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Rapport aussi par Muslim.
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les enclos de chameaux, o le dmon sjourne en permanence, la diffrence des endroits o les chameaux s'agenouillent en voyage: la prire est permise dans ce dernier cas, car la contamination n'est qu'accidentelle. Il est plus logique encore d'interdire les latrines, qui sont des lieux exigus, qu'il ne l'est d'interdire les enclos de chameaux. La remarque s'impose aussi pour les bains, qui sont la demeure habituelle des dmons. d- Manger les viandes mauvaises: Sur la question des ablutions faire pour les viandes mauvaises, deux traditions remontent Ahmad. Le statut juridique dpend, (dans les deux cas), de la rponse faite cette question: une telle viande est-elle ou non susceptible d'entraner une infection? Les viandes impures, comme celle des btes sauvages, qu'il est permis de manger en cas de ncessit, participent du dmon beaucoup plus que la viande de chameau. A plus forte raison donc devra-t-on faire ses ablutions lorsque l'on en mange. e- Impurets diverses: Les docteurs ont discut des ablutions a faire pour toute impuret que le corps limine autrement que par les deux orifices naturels: coulements de sang, saignes, blessures, vomissements, etc. ils ont aussi discut de la question de savoir si les ablutions s'imposent quand on a touch une femme avec ou sans dsir, que l'on a touch le membre viril ou que l'on a ri aux clats (pendant la prire). Certains compagnons, comme Sa'd et ibn 'Umar , faisaient leurs ablutions aprs avoir touch le membre viril. Beaucoup d'autres, par contre, s'en dispensaient. Les ablutions, dans de semblables cas, doivent-elles tre considres comme obligatoires ou comme recommandables ? Les deux thses sont attribues Malik et Ahmed; mais ces ablutions sont obligatoires pour a-Chafi'i; elles ne le sont pas dans le rite d'Abu Hanifa. f- Toucher une femme: De mme, lorsque l'on touche une femme avec dsir. On dit que les ablutions, dans ce cas, sont recommandables; cette opinion peut se dfendre. On ne saurait, par contre, les considrer comme obligatoires: la preuve est faite du contraire. Personne ne pourra jamais dire que le Prophte ait ordonn ses compagnons de faire leurs ablutions lorsqu'ils venaient toucher des femmes, ni en raison des impurets issues du corps, car ce sont l des cas qui se prsentent par trop souvent. Par cette parole d'Allah et lorsque vous touchez les femmes [Sourate 4:43 et Sourate 5:6]. Il faut entendre la copulation, ainsi que l'ont expliqu ibn 'Abbas et d'autres :
traditionnistes en lgitimant leur exgse par de normbreuses raisons. Le Prophte a dit la femelle qui croyait avoir ses rgles : Ce n'est l que le sang d'une veine et nullement des rgles [Rapport par Abu Dwd & An-Nass-i]. On peut, par ce hadith, nier le caractre obligatoire des grandes ablutions, mais non pas celui des petites. L'obligation des ablutions ne concerne pas particulirement le sang qui s'coule des veines; mais cette femme avait cru que ce sang tait celui des rgles qui exigent de lui montra qu'il n'en tait rien. Le sang des grandes ablutions: c'est alors que le Prophte rgles, en effet, suinte du vagin comme la sueur: celui-ci, au contraire, n'tait que le sang d'une veine qui avait clat dans le vagin, et le sang des veines n'exige pas les grandes ablutions. (Du reste), ces questions ont t dveloppes ailleurs.
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But de la discussion
Notre but, ici, est seulement d'insister sur l'erreur de ceux qui prtendent qu'il y a contradiction entre le sens et les termes de la Loi (Ach-chari'a) et qui affirment que le Lgislateur a tabli une distinction entre des choses cependant identiques. Au contraire, notre Prophte Muhammad a eu pour mission de nous rvler la bonne voie, la vraie religion, la sagesse, la justice et la clmence; il n'tablit de distinction entre deux choses, dans leur statut juridique, qu'en fonction de la diffrence qui existe entre la nature mme de ces choses et qui, par l, justifie cette distinction; de mme, il n'tablit une assimilation juridique entre deux choses qu'en raison d'une identit de nature qui justifie cette assimilation. La doctrine qui ressort le plus nettement de ces discussions, c'est que les ablutions ne sont pas obligatoires lorsque l'on a touch le membre viril, les femmes, ni dans le cas d'impurets limines du corps ailleurs que par les deux orifices naturels, ni dans le cas d'un rire aux clats, ni lorsque l'on a procd au lavage des morts. Ceux qui enseignent la ncessit de l'obligation ne fournissent pas de preuves convaincantes. Ceux qui, au contraire, ont le plus d'autorit nient l'obligation. Toutefois, il est plus logique d'admettre que ces ablutions, si elles ne sont pas obligatoires, sont cependant recommandables. Il est donc recommand de faire ses ablutions lorsque l'on a touch une femme avec dsir; de mme, en cas de saignes, de vomissements, etc. C'est ainsi qu'il est dit, dans les Sunan, que le Prophte un acte du Prophte obligatoire). vomit et fit ses ablutions. Or,
ne peut donner qu'une stipulation recommandable (et non
Il n'a jamais t tabli que le Prophte ait ordonn de faire les ablutions en cas de saignes, ni qu'il les ait ordonnes ses Compagnons en cas de blessures, bien que ces derniers cas fussent frquents. La tradition nous rapporte que les compagnons faisaient leurs ablutions, mais jamais qu'ils en proclamrent le caractre obligatoire. De mme, le rire aux clats, dans la prire, constitue une faute, et, tout homme qui a commis une faute, la loi prescrit les ablutions. Faut-il considrer les ablutions comme recommandables lorsqu'on a ri aux clats (dans la prire) ? Deux opinions ont t soutenues dans le rite hanbalite et dans d'autres. Quant aux ablutions qu'il y a lieu de faire pour une impuret permanente, avant chaque prire, il y a, sur ce chapitre, de fort nombreuses traditions venant du Prophte ; certaines ont t reconnues authentiques par plus d'un juriste. L'opinion qui prvaut aux yeux de la majorit, et selon laquelle les ablutions sont obligatoires pour chaque prire, est la plus vidente: elle a t admise par le rite d'abu Hanifa, d'ach-Chafi'i et d'Ahmad . Mais Dieu est le plus savant.
Section 1: scarification (Al Hijamah)

Thse 1 : Croire que la scarification (le fait de s'appliquer des ventouses) fait rompre le jene est contraire l'analogie. Rfutation 1 : Un tel jugement est le fait de ceux qui s'imaginent que la rupture du jene par limination ne saurait tre comparable sa rupture par absorption; ces juristes se sont galement trouvs embarrasss par les problmes que posaient les vomissements, l'jaculation
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en rve et le sang qui s'coule la suite des rgles ou d'un accouchement. Or, ceux qui mditent sur les-principes fondamentaux de la Loi et sur ses fins constatent que le Lgislateur, en prescrivant le jene, a ordonn de respecter une juste mesure: il a rprouv les rapports conjugaux, mais il a ordonn de hter la rupture du jene et de retarder, jusqu' la dernire minute, le dernier repas de la nuit. II a fait, du jene de David, le plus juste et le meilleur des jenes. La justice exige que ce qui maintient la vigueur ne sorte pas de l'homme. Le vomissement fait rejeter de la nourriture, l'rection jaculer le sperme, et les rgles expulser du sang - toutes matires qui sont des lments constitutifs du corps. Mais le lgislateur a tabli une distinction entre les liminations que l'on peut viter et les autres. L'jaculation, dans le rve, ne saurait tre vite, (pas plus) que les vomissements incrcibles, ou l'coulement accidentel de sang chez les femmes qui n'ont pas d'poque dtermine, contrairement au sang des rgles dont l'poque est rgulirement connue. C'est par un effet de sa propre volont que l'on extrait le sang de celui a qui l'on fait une carification ou une saigne. Tout autre est le cas de celui dont la perte de sang est indpendante de sa volont, comme le sang qui s'coule d'une blessure (accidentelle). Dans ce cas, la prvision n'est pas possible. La scarification entre donc dans le genre du vomissement (voulu), de l'jaculation, des rgles, tandis que le sang qui provient d'une blessure est ranger dans la catgorie des pertes de sang chez une femme, l'jaculation en rve et le vomissement (non voulu). Ainsi, la Loi tablit un systme de correspondances et de similitudes, elle ne s'est jamais carte de l'analogie. L'opinion la plus vidente est que le jene n'est pas rompu par le noir qu'on utilise comme fard, ni par l'injection dans le canal de la verge, ni par l'absorption de matires qui ne sont pas des aliments, comme (par exemple) les petits cailloux. Par contre, le jene est rompu : N'hsitez pas employer par le fait de chiquer, en raison de cette parole du Prophte les inhalations, sauf lorsque vous jenez. [Rapport par Abu Dwd, An-Nass-i. Tirmidi, et Ahmed]
Section 2: Ablutions sches

Dans la catgorie des statuts juridiques que l'on considre comme contraires l'analogie entre le chapitre des ablutions sches (tayammum). Thse 1 : Certains prtendent que ce mode d'ablutions est contraire l'analogie pour deux raisons: 1) La terre est une matire impure. Elle ne saurait effacer une souillure. Elle ne purifie pas plus le corps qu'elle ne peut servir nettoyer des vtements; 2) Ce mode d'ablutions n'est prescrit que pour deux parties du corps, nullement pour les autres: ces ablutions sortent ainsi du domaine de l'analogie proprement dite. Rfutation 1 : Par Allah, elles sortent bien de l'analogie, mais de l'analogie fausse et contraire la religion. Elles sont, au contraire, conformes l'analogie juste. Allah a sorti de l'eau tout tre vivant et Il nous a aussi crs de terre. Nous sommes donc forms de deux principes, d'eau et de terre. Dieu, qui nous a tirs de ces deux lments, (a aussi pourvu) notre nourriture, qui est galement compose de terre et d'eau. C'est avec ces matires que nous nous purifions et servons Allah . (Si) la terre est la premire matire dont nous sortons, l'eau est la vie (mme) des choses. La terre et l'eau participent donc du principe mme de la nature des choses, sur lequel Allah a construit le monde et dont Il a fait les bases 18
constitutives. En principe (nanmoins), l'eau constitue l'lment qui sert le plus communment purifier les choses de toute souillure. On ne renoncera son usage que si elle vient faire dfaut, ou si l'on a l'excuse d'une maladie, ou dans tout autre cas semblable. On utilisera alors la terre, qui est sur de l'eau, de prfrence toute autre matire. Si elle salit extrieurement, la terre en effet purifie intrieurement. Elle renforce la purification interne; elle (peut mme) effacer ou attnuer une souillure corporelle. C'est ce que peut constater tout homme qui sait voir la ralit des faits, discerner les rapports existant entre l'objectif et le subjectif, leur influence et leurs effets rciproques. Que le tayammum soit restreint deux parties du corps, n'est-ce point l une prescription des plus conformes l'analogie et la sagesse? Se rpandre de la terre sur la tte est, en effet, une pratique blmable dans toutes les coutumes: on n'agit de la sorte qu'en cas de malheur et d'infortune. Les pieds, d'autre part, sont, de toutes les parties du corps, celles qui sont le plus en contact avec la terre. Se frotter le visage avec de la terre est, par contre, un signe de soumission Dieu, d'exaltation de Dieu, d'humilit et d'abngation devant Dieu: (ce geste) constitue l'un des actes du culte les plus agrs de Dieu et les plus utiles l'homme. C'est pourquoi il est recommand ceux qui se prosternent de toucher la terre avec leur visage, sans jamais chercher l'viter, et cela en l'honneur de Dieu. Certain Compagnon, voyant un homme viter de toucher la terre avec son front, lui dit : Touche donc la terre avec ton front [Rapport par Tirmidi, An-Nass-i] De telles considrations ne sauraient videmment intervenir quand il s'agit des pieds. La conformit de ces prescriptions l'analogie peut encore tre prouve par un autre mode de raisonnement. Le tayammum n'a t prescrit que pour les deux parties du corps que l'on doit laver dans les ablutions ordinaires, mais il ne l'est plus pour celles que l'on se borne frotter. On peut en effet se frotter les pieds et la tte tout en conservant ses chaussures, ou son turban. Les deux parties du corps que, dans les ablutions ordinaires, il est prescrit de laver sont, en vertu de l'attnuation inhrente au tayammum, simplement frottes. Les deux autres parties du corps (tte et pieds) qui, dans ces mmes ablutions, sont seulement frottes se trouvent, en vertu d'une attnuation similaire, librs de toute prescription; car il est de toute vidence qu'il n'y aurait aucune attnuation (au statut des ablutions), si l'on avait d les frotter avec de la terre; il y aurait eu simplement substitution de la terre l'eau. Ainsi donc, il est clair que les prescriptions de la Chari'a sont les plus justes et les plus parfaites: elles constituent le juste quilibre. Comment expliquer alors que le tayammum soit le mme pour une souillure majeure que pour une souillure mineure ? La raison en est fort simple. Puisque le croyant, dans le cas d'une souillure mineure, a t dispens de se frotter la tte et les pieds avec de la terre, plus forte raison doit-il tre dispens de s'en frotter tout le corps, car de telles exigences, en raison de la difficult qu'elles prsentent, des blessures et de la contrainte qu'elles occasionnent, seraient en contradiction flagrante avec la tolrance voulue dans le tayammum. De plus, elles feraient ressembler l'homme, la crature la plus noble aux yeux de Dieu, aux btes qui se roulent dans la poussire. Les prescriptions de la Loi constituent le dernier mot de la beaut, de la sagesse et de la justice. Louange Dieu !
Section 3: Le Salam
Thse 1 : Passons maintenant cette autre affirmation: la vente dite salam (le fait que l'acheteur verse d'avance le prix de son achat et que le vendeur s'engage livrer la marchandise au terme d'un certain dlai) est contraire l'analogie.
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Rfutation 1 : Cette affirmation est du genre de ces propos o le Prophte aurait dit : Ne vendez pas ce que vous navez pas [Rapport par Muslim et Abu-Daoud]. Tout en ayant par contre tolr le salam. Cette parole ne constitue pas un hadith; elle n'est que l'opinion d'un juriste. Les juristes disent en effet : Le salam consiste vendre ce que l'on n'a pas (chez soi); il est donc contraire a l'analogie. Le Prophte a sans doute interdit Hakim ibn Hizm de vendre ce qu'il n'avait pas en sa
possession.3 Le Prophte voulait, par l, dsigner la vente d'un bien dtermin; dans ce cas, l'on vendrait le bien d'autrui avant mme d'en avoir soi-mme fait l'acquisition, et cette question mrite examen avant d'tre tranche. Le Prophte , selon la seconde interprtation, voulait dsigner la vente d'un bien qu'il tait impossible de livrer, en dpit de l'obligation de le faire. Cette interprtation est, (en l'occurrence), la plus vraisemblable. On garantit donc quelqu'un la possession d'une chose sans savoir s'il sera possible ou non de se la procurer soi-mme. Tel est bien, en effet, le cas qui se prsenterait dans une vente dite assalam al-hl: (o la prestation de la chose est cense se faire au comptant) et o la livraison serait impossible. La tradition cite concerne de toute vidence une semblable vente. Tout autre est la vente dite as-salam al-mua'ajjal (o la livraison est remise terme). Elle est une forme de dette et peut se comparer un achat terme. Il est en effet indiffrent que l'un des deux objets du contrat soit, plutt que l'autre, la garantie de l'un des deux contractants. Allah a prescrit :
Si vous contractez une dette dont l'chance est dtermine, donnez-en un crit [Sourate Al Baqarah 2:282]. Ibn 'Abbas a dit : Je dclare que le prt garanti est licite selon le Livre de Dieu , et il rcita le prcdent verset. Ainsi l'autorisation du salam est conforme, et nullement contraire, l'analogie.
Section 4: Contrat d'affranchissement

Thse 1 : Ceux qui enseignent que la kitba (un mode d'affranchissement consistant dans le rachat par l'esclave de sa propre libert) est contraire l'analogie disent qu'elle consiste vendre son bien contre son propre bien. Rfutation 1 : Il n'en est rien: c'est vendre soi-mme un bien contre un autre la charge de l'acheteur. Le matre n'a aucun droit sur les obligations (dhimma) qui sont la charge de l'esclave: il n'en a que sur son corps. Les droits du maitre sont des droits matriels (mliya). L'esclave, en sa qualit d'homme susceptible de recevoir des ordres et des interdictions canoniques, est un sujet responsable (mukallat): il est tenu de croire, de faire sa prire et de jener, car c'est un homme. L'engagement de verser la somme due (dhimma) rsulte d'une obligation contractuelle. On ne demande l'esclave de s'acquitter de ses obligations qu'aprs son affranchissement. Le matre alors n'a plus sur son esclave le moindre droit de proprit.
Mais cette interdiction peut s'entendre de deux faons.
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Ainsi donc, l'affranchissement; appel kitba, consiste, pour le propritaire, vendre l'esclave sa propre personne contre une somme que celui-ci s'engage verser. L'esclave, qui s'est ainsi rachet, retire de sa libration bnfice et profit. Ce profit est un accident (accessoire) la proprit de soi-mme que lui a confr la conclusion du contrat. Son affranchissement, toutefois, est subordonn au consentement du matre. Ce dernier, en effet, n'accepte de renoncer ses droits de proprit sur l'esclave qu' la condition que celui-ci lui verse une compensation correspondante. Si le matre n'a pas touch cette compensation et si l'esclave s'avre incapable de la payer, le matre est alors autoris a annuler la vente. Telle est la dcision analogique dans tous les contrats d'change. C'est dans ce sens que l'on dit encore : Quand l'acheteur insolvable se trouve dans l'incapacit de verser le prix d'achat, le vendeur a le droit de retour sur la chose vendue. Or l'esclave, en vertu de la muktaba, est l'acqureur de sa propre personne. L'incapacit de payer le prix convenu est donc (assimilable ) l'incapacit de l'acheteur verser le prix d'achat. Telle est la rgle dans les contrats d'change: lorsque l'une des deux parties se trouve dans l'incapacit de payer son d, l'autre a le droit de revenir sur le contrat. Dans cette catgorie entre l'incapacit du mari payer la dot de sa femme, de s'acquitter de ses devoirs conjugaux. (On peut y ranger aussi) l'incapacit de l'homme a s'acquitter de ses obligations pcuniaires, dans la dissolution du mariage par consentement rciproque (khul') et dans la composition destine remplacer la loi du talion.
Section 5: Le louage
Ceux qui soutiennent que le louage (ijra) est contraire l'analogie prtextent qu'il consiste vendre une chose inexistante. En effet, l'usage (qui sera fait d'une chose) n'existe pas au moment de la conclusion du contrat de louage. Or, la vente de choses inexistantes est interdite. Le Coran autorise cependant le louage d'une nourrice en vertu de ce verset : Si elles ont allait pour vous, donnez-leur leur salaire [Sourate At-Talq 65:6]. Beaucoup de juristes n'en soutiennent pas moins que le louage d'une nourrice est contraire aux principes de tout louage. En effet, disent-ils, le louage est un contrat dont l'objet porte, par dfinition, sur l'usage des choses. Or le louage d'une nourrice a pour objet d'change le lait, et le lait entre dans la catgorie des choses concrtes, non dans celle de l'usage des choses. Le plus curieux vraiment, c'est que le Coran ne mentionne pas d'autre louage licite que celui-ci. Nos juristes n'en affirment pas moins que ce louage est contraire l'analogie. Pourtant, on ne peut parler d'une contradiction dans le raisonnement analogique que lorsque les textes dictent deux statuts diffrents pour deux cas similaires. On est alors autoris dire: l'analogie contredit le texte. Or, le Coran ne parle pas de la location frauduleuse en termes suffisamment explicites pour que l'on soit autoris dire que l'analogie exige l'interdiction de ce louage . Il l'autorise, tout au contraire, et jamais, dans aucun verset, il ne mentionne l'irrgularit d'un semblable louage. Il en est de mme pour la Sunna. Ces ides s'expliquent du fait que leurs auteurs pensent que tout louage porte sur des usages, qui sont des accidents, et non sur des objets, qui sont des corps (ajsm). Nous dissiperons plus loin, s'il plat Dieu, de telles erreurs. C'est parce que les docteurs avaient cru que le louage d'une nourrice tait contraire l'analogie que d'autres ont ensuite recouru des arguments spcieux pour tenter de le concilier avec une nouvelle analogie qui leur semblait plus juste. 21
Ils ont dit : L'objet du contrat, dans ce cas, c'est de mettre le sein dans la bouche de l'enfant, ou de porter l'enfant sur les genoux et (de rendre) d'autres services qui prcdent l'allaitement. Or, de tels actes cependant ne constituent que les moyens destins atteindre le but (maqud), qui seul fait l'objet du contrat de louage. Ne constituant nullement en soi le but que l'on dsire atteindre, ils ne sauraient faire l'objet du contrat. Ils ne prsentent au surplus aucune valeur. Ainsi le locataire ouvrira la porte de la maison ou de la boutique qu'il a loue; tel autre se hissera sur la bte qu'il a achete: l'un veut habiter la maison, l'autre utiliser la bte comme monture; tous ces actes ne constituent que des dmarches prliminaires et les moyens d'atteindre le but recherch par la conclusion du contrat. (D'autre part), ceux qui considrent le louage d'une nourrice comme contraire l'analogie appliquent ensuite leurs principes d'autres cas, comme, par exemple, l'eau du puits et des sources qui jaillissent du sol. Ils disent : L'eau a t introduite dans le contrat par voie de garantie et de consquence. Si le contrat t cependant explicitement conclu en vue de l'eau4, ils vous rpondent alors que l'objet du contrat, c'est de faire couler l'eau sur la terre, ou se lancent dans d'autres explications non moins laborieuses. L'eau, qui fait l'objet mme du contrat, finit par tre exclue du contrat. Examinons maintenant ces deux thses, d'abord celle de ceux qui affirment que le louage est contraire l'analogie, ensuite celle de ceux qui affirment que le louage d'une nourrice et les autres contrats semblables sont, eux aussi, contraires l'analogie.
Section 6: Le louage est-il assimilable la vente d'objets non existants ?

Thse 1 : La premire5 repose sur ce raisonnement: Le louage - disent-ils- est la vente d'une chose inexistante, or la vente d'une chose inexistante est interdite. Rfutation 1 : Ce sont l deux prmisses qui prtent confusion. En disant que le louage est une vente, s'ils entendent dsigner par ce tenue la vente au sens restreint, celle dont l'objet porte sur des objets concrets, leur erreur est vidente. S'ils entendent, par l, la vente en gnral, qui consiste dans un contrat d'change ayant pour objet soit un bien, soit l'usage qu'on en fait, alors, affinner que vendre une chose inexistante est interdit, est un principe que l'on ne peut accepter que si l'on admet qu'il est valable pour des objets concrets, et non pour l'usage qu'on en fait. Comme le tenue de vente est susceptible d'admettre ces deux interprtations, les juristes ont t en dsaccord sur la forme du contrat de louage. Doit-il tre conclu par l'emploi d'une formule dans laquelle entre le terme de vente ? Deux points de vue ont t dvelopps. La vrit est que, lorsque les deux parties ont fait connatre leur volont, le contrat est conclu, quels que soient les termes qu'elles utilisent pour exprimer cette volont: ces termes suffisent raliser la conclusion du contrat. C'est l un principe gnral d'application constante. Le Lgislateur n'a pas fix de termes spciaux destins tre utiliss dans les contrats. Il a parl de contrats en gnral. Les contrats conclus
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Comme c'est, par exemple, le cas avec une eau de source qui sert l'irrigation ou, aprs tre canalise, la boisson ou tout autre usage. 5 La thse affinnant que le louage est contraire l'analogie.
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en Persan, en Grec, ou en toute autre langue trangre, sont valables, comme ils le sont en Arabe. C'est pourquoi la rpudiation et l'affranchissement se ralisent au moyen de tout terme qui les stipulent. Pareillement la vente, etc. La rgle peut tre aussi bien applique au mariage: la plus exacte des deux opinions qu'enseignent les juristes, c'est que le contrat de mariage est conclu, quelle que soit l'expression qui le formule: il n'est pas ncessaire d'y mentionner les termes d'inkh et de tazwj. Telle est la doctrine admise par la plupart des docteurs, comme Abu Hanifa et Malik . C'est galement l'une des deux doctrines enseignes dans le rite hanbalite, celle mme qui correspond aux termes employs par Ahmad . La deuxime doctrine, celle qui affirme que le mariage ne peut tre conclu que par l'emploi des termes d'inkh et de tazwj, est celle d'Abu 'Abd Allah ibn Hamid et de ses disciples comme Abu Ya'la et les disciples de
ce dernier. Quant aux anciens disciples d'Ahmad
et la grande majorit des Hanbalites,
ils n'ont jamais soutenu pareille thse. Dans maints passages, Ahmad dit expressment : Lorsque l'on dit : J'ai affranchi mon esclave et je lui ai donn son affranchissement en dot . , le mariage est conclu; il n'y a point, dans ce cas, l'emploi des termes d'inkh et de tazwj. C'est la raison pour laquelle ibn 'Akil et d'autres juristes soutiennent que le mariage n'exige pas une formule dtermine. Mais ibn Hamid repousse l'opinion d'ibn' Aql et prtend que l'homme doit dire en outre : et je l'pouse. Le Qadi Abu Ya'la cependant considre ce cas comme ne relevant pas du raisonnement analogique; il y autorise la conclusion du mariage sans exiger l'emploi des termes d'inkh et de tazwj. Les principes et les textes de l'imam Ahmad sont contraires cette thse. Une de ses ides les plus chres est que tout contrat est conclu par ce qui en indique le but, que ce soit des paroles ou des actes. Il n'estime pas ncessaire qu'existe l'emploi de formules spciales. En consquence, toute expression mtaphorique indiquant la circonstance doit tre considre comme une affirmation expresse et n'exige pas d'autre manifestation de l'intention. C'est ainsi qu'il a soutenu cette doctrine dans le divorce, la calomnie, etc. Les disciples d'ach-Chafi'i , qui estiment que la conclusion du mariage exige l'emploi de formules o entrent les termes d'inkh et de tazwj, tiennent le raisonnement suivant : Tout terme, en dehors de ces deux mots, constitue une mtaphore; une mtaphore ne peut tablir un statut juridique qu' la condition d'tre accompagne d'une intention. Or l'intention est un fait interne. Le mariage a besoin du tmoignage, et le tmoignage exige d'tre entendu. Tel est le principe des Chaf'ites qui soutiennent que le contrat de mariage exige l'emploi de ces deux termes. Ibn Hamid et ses disciples partagent leur opinion. En ralit, les principes d'Ahmad et ses textes contredisent ces affirmations, car ces deux prmisses ne reposent sur aucun des principes admis par lui. Ceux qui disent que tous les termes, autres que ces deux l, ne constituent que des expressions allgoriques auraient peut- tre raison, si les mots propres et les allgories taient dfinis, dans la langue commune du droit, comme les dfinissent a- Chafi'i et ceux des Hanbalites qui le suivent, tels al-Iraqi, le Qadi Abu ya'la, etc. On sait en effet que, pour ces juristes, les 23
termes propres, dans la rpudiation, sont constitus par les trois mots suivants: talq (rpudier), firq (se sparer), sirh (donner sa libert), car tous trois figurent dans le Coran. Mais la majorit des docteurs, comme Abu Hanifa, Malik, etc., et la plupart des Hanbalites, comme Abu Bakr, ibn Hamid, Abu- I-Hattab, etc., n'admettent pas ce principe. Certains disent que la seule expression explicite est constitue par le mot talq, ainsi Abu Hanifa, ibn Hamid. Abu-l-Khattab, d'autres disciples d'Ahmad et certains disciples d'a-Chafi'i. D'autres disent au contraire que les termes explicites sont plus nombreux. C'est l'opinion attribue Malik, celle aussi d'Abu Bakr et d'autres disciples d'Ahmad; c'est celle de la majorit. Quand ils affirment que ces expressions sont explicites dans la parole du Lgislateur, il n'en est rien. Bien au contraire, les termes de sirah et de firq dans le Coran, sont employs pour dsigner autre chose que la rpudiation. Dieu a dit : O vous qui croyez, si vous pousez des croyantes, et que vous les renvoyiez avant de les avoir touches, vous n'avez pas le droit d'exiger d'elles qu'elles observent la retraite lgale ('idda), accordez-leur la dot spciale prvue en ce cas (mut'a) et congdiez-les sans acrimonie [Sourate Al-M'ida 33:49]. Ainsi donc, Dieu a ordonn de congdier les femmes aprs la sparation, avant la consommation du mariage; cette sparation est dfinitive et ne comporte pas, pour le mari, l'exercice du droit de retour. Le tasrih, ici, de l'avis unanime des Musulmans, n'est pas la rpudiation ordinaire dite talaq. Dieu a dit : Si vous rpudiez vos femmes, si elles arrivent la fin de leur retraite lgale, conservezles avec mansutude [Sourate Al Baqarah 2:231] Et dans un autre verset : ou sparez-vous d'elles sans acrimonie [Sourate At-Talq 65:2]. Les termes de sirh et de firq ne dsignent pas, dans ces textes, la rpudiation ordinaire (talq). Dans une rpudiation ordinaire, qui comporte le droit de retour, le mari a en effet, le droit entre deux possibilits: reprendre sa femme, ou la laisser partir sans avoir besoin de recourir a un nouvel acte de rpudiation.
Section 7: Vente d'objets non existants

Revenons au second principe. Il n'est pas ncessaire qu'un terme employ au sens propre par le Lgislateur le soit aussi pour tous. Ce sujet a t dvelopp ailleurs.
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Thse 1 : Nous voulons seulement ici, discuter la thse de ceux qui soutiennent que le louage est une sorte de vente. S'ils entendent, par ce terme, la vente au sens technique du mot (et c'est bien ce que l'on doit comprendre lorsque le terme de vente est employ seul), il n'en n'est rien: car cette vente a pour objet (l'change) de biens spcifis, ou de biens dont la livraison est garantie par les obligations contractes. S'ils entendent, par contre, que la vente entre dans la catgorie de ces contrats gnraux d'change dont l'objet porte sur des biens ou sur l'usage de biens, cela est exact. Rfutation 1 : Soutenir, par contre, qu'aucun contrat d'change n'est licite, lorsqu'il porte sur une chose inexistante, constitue une affirmation gratuite et, dirons-nous mme, des plus fausses. Le Lgislateur a, en effet, permis l'change de choses inexistantes. si l'on tablit une analogie entre l'usage d'une chose et la vente d'une chose en disant: La vente de choses concrtes n'est licite qu' la condition que ces choses existent, il en est de mme d'une vente dont l'objet rside dans l'usage d'une chose -et c'est bien l le fond mme de leurs pensesnous rpondrons qu'une semblable analogie est des plus errones. En effet, l'une des conditions de l'analogie est que l'on puisse retrouver la condition juridique du principe dans la dduction qu'on en tire. Or cela est impossible ici. Car l'usage d'une chose ne saurait attendre, pour faire l'objet d'un contrat, d'exister; on ne peut concevoir que l'usage d'une chose puisse faire l'objet d'une vente au moment de son existence, comme les biens rels se vendent dans leur tat d'existence. Le Lgislateur a ordonn l'homme, pour vendre des biens qui n'ont pas encore t crs, d'attendre qu'ils le soient: c'est ainsi qu'il a interdit la vente dite as-sinn, la vente de la chamelle qui n'est pas encore ne celle des fruits avant les prmices de la maturit, celle des grains avant qu'ils ne soient forms, des ftus avant qu'ils ne soient ns. Dans ces exemples, il y a l'interdiction de vendre un animal, des grains ou des fruits avant qu'ils ne soient crs, ainsi que l'ordre d'attendre qu'ils le soient pour les livrer au commerce. Thse 2 : Ces prescriptions dtailles, qui interdisent la vente ou la location immdiates, ne sauraient plus jouer lorsque l'objet des contrats consiste dans l'usage d'une chose, car l'usage d'une chose ne peut tre vendu qu'ainsi. fi n'est possible, ici, de retrouver, dans la conclusion, le statut juridique des prmisses, qu' la condition de dire: J'assimile cette opration la vente des biens inexistants. On rpondra: ce sont l deux cas diffrents. L'une des deux choses peut tre vendue quand elle existe, et l'autre quand elle n'existe pas. Le Lgislateur a interdit la vente de la premire, sauf existante; l'autre chose, au contraire, ne peut tre vendue qu'inexistante. Rfutation 2 : Du moment o le Lgislateur a interdit de vendre cette chose quand elle n'existe pas, si l'on entend raisonner par analogie et (ramener le louage) la vente interdite d'une chose qui n'existe pas, il faudra retrouver, dans la conclusion, la raison qui motive le statut juridique des prmisses. Mais pourquoi soutenir que cette raison rside uniquement dans l'inexistence de la chose ? Pourquoi est-il illicite de vendre certaines choses quand elles n'existent pas et pourquoi est-il, par contre, licite d'attendre, pour le faire, qu'elles viennent existence ? En ce cas, la raison (de l'interdiction) rside certes dans l'inexistence de la chose, mais dans une inexistence d'une nature toute particulire: c'est l'inexistence, bien dfinie, d'une chose dont on doit, pour pouvoir la vendre, attendre qu'elle existe. Car si vous ne russissez pas prouver que la raison qui fonde le statut juridique des prmisses se retrouve dans la conclusion, votre syllogisme est faux. Telle est, en effet, la question laquelle nous vous demandons de rpondre. Elle suffit, elle seule, couper court toutes vos analogies.
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Nous allons cependant achever de dmontrer l'erreur de vos raisonnements. Nous dirons: notre argumentation est logique; la votre dcle une contradiction interne. Si, en effet, pour justifier cette interdiction, vous invoquez seulement le fait de la non-existence, vous tes alors, dans cette hypothse, impuissants expliquer la vente de certaines choses et de certains usages de choses. Dfinir cette non-existence comme tant celle d'une chose dont il est possible de remettre la vente au moment o elle existera, ou celle d'une autre chose dont la transaction comporte un risque, constitue la raison explicative qui rtablit, l'intrieur du raisonnement, sa continuit logique. Une telle chose, en effet, peut exister ou non; la vendre au moment o elle nexiste pas comporte un risque et un hasard. C'est la raison pour laquelle le Prophte a expliqu cette interdiction lorsqu'il a dit : Ne voyez-vous pas que Dieu a interdit de vendre les fruits, en ce cas, pour empcher que l'un de vous ne s'empart indment du bien de son frre ? Il en est autrement des choses qui ne se prsentent que sous un seul tat et qui, dans la plupart des cas, se crent normalement. Tout danger est alors limin et, par ailleurs, la ncessit oblige d'utiliser ces choses. Or, un des principes fondamentaux de la Chari'a consiste, lorsque les avantages et les n'a interdit la vente inconvnients s'opposent, choisir ceux qui l'emportent. Le Prophte dite gharar que parce qu'elle comportait un risque qui pouvait nuire l'un des deux contractants. Empcher de vendre des choses dont on a ncessairement besoin entranerait des dommages beaucoup plus considrables. Le Lgislateur ne saurait donc, pour protger les hommes de quelques inconvnients, les exposer des maux plus considrables. On conjurera, au contraire, le plus grave des deux maux en acceptant le moindre. C'est pourquoi le Lgislateur nous a interdit la vente dite al-muzra'a6, car cette vente prsente quelque analogie avec une opration usuraire et expose des risques qui peuvent tre gros de prjudices. n a autoris toutefois la vente dite 'araya7 en considration de la ncessit, car le prjudice qui rsulterait d'une interdiction serait plus grave que les inconvnients auxquels expose l'autorisation. De mme, le Lgislateur a interdit aux hommes de manger des cadavres qui sont, pour leur alimentation, un germe de corruption. n l'a, par contre, permis en cas de ncessit, car le danger de mort est plus redoutable. De semblables exemples sont fort nombreux. Si l'on nous dit que tous ces cas sont contraires l'analogie, nous rpondrons que la conclusion (far') possde une qualit qui n'existait pas dans le principe (al), et que l'existence de cette qualit particulire entrane, par voie de consquence logique, une diffrence entre les deux statuts. Une analogie tablie entre deux choses, malgr l'existence d'une diffrence relle, ne peut tre qu'une analogie fausse. Si l'on veut dire, par l, que le principe et la conclusion, en dpit d'une identit juridique, ont deux statuts diffrents, nous rpondrons qu'une telle affirmation est catgoriquement insoutenable. En rsum, si une chose ressemble une autre sous quelque aspect et diffre sous quelque autre, la diffrence de leur condition juridique sera fonction de la diffrence de nature qui les spare, puisque leur statut est le mme en cas d'identit totale. C'est en cela que consiste le syllogisme juste, conjonctif ou disjonctif. n a pour fonction d'tablir une identit (juridique) entre les choses semblables et
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Cest le fait de vendre une marchandise dont on ne connat ni le poids, ni le nombre, ni la mesure contre une autre denre, dont la qualit et la quantit ont t dfinies. 7 L'achat des dattes sches, contre des dattes encore sur l'arbre.
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une distinction entre les choses diffrentes. Vouloir tablir une identit (juridique) entre deux choses dont la diffrence de nature entrane un statut dtermin, ou s'oppose tel autre, constitue une fausse analogie.
Section 8: Condamnation de l'analogie fausse par la Shari'ah

Or la Loi condamne toute analogie fausse. Telle est l'analogie d'Iblis. Telle est aussi l'analogie des polythistes qui prtendent que la vente est semblable l'usure et qui assimilent le cadavre la bte gorge rituellement, disant : Comment, vous mangez ce que vous avez tu et vous ne mangez pas ce que Dieu a tu ? Car ils considrent que la raison justificative du statut canonique rside dans le fait que la bte a t tue par l'homme. Telle est enfin l'analogie de ceux qui comparent le Messie leurs idoles, disant : Puisque nos idoles entreront en enfer pour avoir t adores l'exclusion de Dieu, le Messie, de mme, entrera en Enfer. Allah a dit :
Lorsque le fils de Marie a t cit en exemple, son peuple s'cartait de lui et disait: Qui est le meilleur, de nos divinits ou de Lui? Cet exemple ne vous a t donn que comme motif de discussion. C'est un peuple qui aime la chicane [Sourate Az-Zoukhrouf 43:57-58] C'tait l l'argument soutenu par ibn az-Za'bari dans la discussion qu'il souleva une fois qu'Allah eut rvl le verset suivant : Vous serez, vous et toutes les idoles que vous adorez l'exclusion de Dieu, la proie de l'enfer. Vous y entrerez; et si ces idoles taient vritablement des divinits, elles n'entreraient pas en enfer. Tous, vous y resterez ternellement [Sourate Al-'Anbiy' 21:98] Ce discours s'adressait aux associationnistes, et non pas aux Gens du Livre. Les associationnistes, en effet, n'adoraient pas le Messie, mais seulement les idoles. Ces paroles: et ce que vous adorez, etc... visent les idoles. Ce verset ne saurait donc, ni dans sa forme, ni dans son fond, concerner le Messie. Ceux qui disent que ce verset a un sens gnral et concerne le Messie, mais que l'application particulire du verset au Messie a t tardive, soutiennent une erreur. Si cela tait vrai, l'argument soutenu par les associationnistes serait valable. Ceux qui, pour s'exprimer, usent de termes gnraux, dont on peut aussi bien tirer la vrit que l'erreur, et ngligent de prsenter leurs penses en une parfaite clart s'exposent des critiques. Allah dit en effet : 27
Lorsque le fils de Marie a t cit en exemple C'est--dire ce sont eux qui l'ont donn en exemple, comme Allah verset : le dit dans cet autre
On ne vous l'a donn en exemple que comme motif de discussion
En vrit, ils ont fait du Messie le modle de leurs divinits, lui ont compar leurs idoles et en sont arrivs se mettre en contradiction avec les textes. Si nos divinits, disent-ils, doivent entrer en enfer parce qu'elles sont adores, il doit en tre de mme du Messie; lui aussi doit entrer en enfer. C'est l une fausse analogie, car c'est tort qu'ils pensent que la raison explicative rside dans le fait d'tre ou de ne pas tre ador. Etre l'objet d'un culte ne donne pas droit, en soi, une rcompense, et il n'y a aucune injustice faire entrer en enfer une crature que l'on adore. Donc le Messie, comme 'Uzair8, les Anges, etc., tout en tant ador l'exclusion de Dieu, est une pieuse crature de Dieu; il mrite la clmence dont Dieu a promis, en sa haute justice et dans sa sagesse, de le faire bnficier; il ne saurait tre puni pour des fautes dont il n'est pas responsable. Une faute, en effet, n'attire de chtiment que sur son auteur. Dieu, en jetant les idoles en enfer, ne voulait qu'humilier ceux qui les adoraient. Aux saints, amis d' Allah, est rserve ..! L'estime, et non l'humiliation. Cette distinction dmontre l'erreur de ceux qui usent ainsi, dans leur dduction, du prcdent principe. Toutes les analogies fausses sont de ce genre. C'est avec raison que l'on peut dire que la Loi exclut ces raisonnements analogiques, et qu'on doit voir l une des marques de la perfection de cette Loi, qui participe de la justice et de la sagesse rvles par Allah son Prophte
. Ceux qui ne rejettent pas ces raisonnements faux, mais qui, au contraire, tablissent une identit entre deux choses en raison d'une similitude partielle, en arrivent logiquement considrer comme identiques tous les tres parce qu'ils ont un caractre commun, celui d'exister. C'est ainsi qu'ils mettent sur le mme plan Dieu, le Matre de l'Univers, et l'une de ses cratures. On les rangera au nombre de ceux qui donnent des gaux leur Dieu et l'associent d'autres divinits. C'est l le terme extrme de la fausse, analogie. Ceux-l diront : Par Dieu, nous tions dans une erreur vidente, lorsque nous te comparions au Matre de l'Univers [Sourate Ach-Chou`ar' 26:98]. Aussi certains de nos Anctres disaient-ils : Le premier qui usa de l'analogie fut Iblis. Le soleil et la lune ne furent adors que par des raisonnements analogiques... . C'est--dire, par des raisonnements o l'on compare une chose une autre cependant diffrente, et qui rappellent les analogies dont usaient les infidles. Ceux qui ont quelque connaissance des thories mises sur tous les problmes d'ordre rationnel ('aqliyat) peuvent mesurer l'tendue de l'erreur de ces philosophes et de ces scolastiques qui s'adonnent ces
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Connu sous le nom de Esdara.
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fausses analogies, et qui tablissent une galit entre deux choses parce qu'elles participent d'un caractre commun, alors que la diffrence qui les spare permet de conclure leur complte opposition. Considrez alors ce qu'ils peuvent dire de l'existence de Dieu et de celle de ses cratures; de ces (confusions) rsulte un trouble dont nous avons parl ailleurs. Notre prcdente argumentation sur la nature du louage repose sur l'acceptation du principe mme de nos adversaires, savoir qu'il n'est pas permis de vendre des choses inexistantes. Nous allons maintenant contester ce principe lui-mme, en invoquant deux grandes catgories d'arguments. Argument 1 : Nous nous refusons admettre l'authenticit d'un tel principe. Rien dans le Coran, ni dans la Sunna, ni dans les traditions attribues aux Compagnons, n'tablit, par une expression ou par une notion gnrale, l'interdiction de vendre des choses inexistantes. On y trouve simplement l'interdiction de vendre certaines choses qui n'existent pas, tout comme l'on y trouve aussi celle de vendre certaines choses qui existent. La raison de l'interdiction ne rside pas dans l'existence ou dans la non-existence. Il est tabli au contraire, dans le Sahih, que le Prophte a interdit la vente risque dite gharar on entend par l tout, ce qui, existant ou non, est impossible livrer, par exemple, l'esclave qui s'est enfui, le chameau qui a bris ses entraves, en un mot, tout ce que l'on n'est pas, en ce moment, en tat de livrer, ni mme de voir se raliser. Toutes ces choses comportent un ala tel qu'il n'est pas permis de les vendre, mme lorsqu'elles existent. En effet, toute vente comporte l'obligation de livrer la chose qui en a fait l'objet. Or, le vendeur, dans ce cas, se trouve incapable de le faire. L'acheteur n'achte la chose que par spculation et jeu. S'il lui est possible d'en prendre possession, il se trouvera avantag par le sort aux dpens du vendeur; dans l'autre alternative, c'est le vendeur qui le sera. Il en est de mme d'une chose inexistante qui constitue en soi un risque (gharar); il est interdit de la vendre parce qu'elle comporte une part d'incertitude, et nullement en raison du fait mme de sa non-existence. C'est ce qui se produit lorsque l'on vend la porte d'une bte, la rcolte d'un jardin. La bte et le jardin peuvent aussi bien produire que ne rien donner. Dans le premier cas, on ignore la quantit et la qualit de la production: c'est donc l un jeu de hasard (Qimr ); or, ce jeu fait partie du masir qu'Allah a interdit. Dans cette mme catgorie, on rangera le louage des btes ou d'un immeuble que l'on n'a pas la certitude de pouvoir livrer. C'est l un louage risque. Argument 2 : Nous rappellerons, comme deuxime argument, que le Lgislateur a par contre autoris la vente d'une chose inexistante dans certains cas. Il est tabli de plusieurs faons qu'il a interdit de vendre les fruits avant leur maturit et le grain avant sa formation. Ce hadith est des plus authentiques. On le trouve dans le Sahh, rapport par plusieurs compagnons. Une distinction a t faite entre l'apparition des signes de la maturit et leur non-apparition. Allah a permis la vente dans un cas et l'a interdite dans l'autre. On sait aussi qu'il est unanimement permis d'acheter des fruits avant toute apparence de maturit, si l'on entend les rcolter immdiatement: c'est ainsi que l'on achte des raisins verts pour les couper avant qu'ils ne mrissent. Il est seulement interdit de vendre ces fruits en stipulant qu'ils resteront sur pied jusqu' maturit. Nous voyons par l que le Lgislateur a permis de vendre des fruits ds l'apparition de leur maturit pour cependant ne les cueillir qu' maturit complte. Cette doctrine est celle de tous les docteurs, de Malik, d'ach-Chafi'i, d'Ahmad, etc.
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Les juristes qui subordonnent la licit de la vente, dans les deux cas, la cueillette et l'interdisent, par contre, lorsqu'il est stipul que les fruits devront rester sur pied, ou encore lorsqu'aucune stipulation n'est formule, n'ont nullement besoin de prendre en considration le principe selon lequel on devra attendre, pour vendre ces fruits, l'apparition de la maturit. Ils n'tablissent donc aucune diffrence entre ce que le Prophte a interdit et ce qu'il a permis. Thse 1 : Les partisans de cette thse font le raisonnement suivant: Le contrat de vente exige la tradition (taslim) de la marchandise immdiatement aprs sa conclusion. Il n'est donc pas licite de retarder ici cette tradition. Rfutation 1 : Nous leur rpondrons: nous n'admettons pas que cette obligation rsulte ncessairement du contrat. Elle n'a t ni voulue par le Lgislateur, ni stipule par les deux contractants. Aucune de ces deux conditions n'est donne. Le Lgislateur n'a jamais prescrit qu'il faille, dans toute vente, livrer immdiatement l'objet vendu; les contractants, de leur ct, ne l'exigent pas. Souvent, au contraire, la conclusion d'un contrat est subordonne l'ajournement de la livraison de la chose: c'est le cas lorsque l'on vend une chose contre une crance. Dans d'autres cas, c'est le payement qui est ajourn, comme la vente dite salam: il en est de mme des choses concrtes. Parfois, le vendeur a lgitimement pour but de retarder la livraison. Tel tait le cas de Jabir, lorsqu'il vendit au Prophte un chameau dont il se rserva l'usage jusqu' Mdine.
En vrit, chaque contractant est autoris exclure temporairement du contrat l'usage lgitime d'une chose: c'est ainsi que l'on vend parfois un immeuble condition de continuer l'habiter un certain temps, des btes avec la rserve de les utiliser comme montures; c'est ainsi que l'on donne parfois une proprit dont on se rserve la jouissance, que l'on affranchit un esclave en en exigeant les services pour une dure dtermine, ou tant que le matre vit, que l'on constitue en waqf un bien sous rserve de continuer jouir des produits de ce waqf sa vie durant, etc. Telle est la doctrine textuellement soutenue par Ahmad juristes. et par d'autres
Certains Hanbalites dfendent cette thse: il faut livrer l'acheteur la chose que l'on vient de lui vendre et dont on s'est rserv l'usage, puis la reprendre afin de jouir de cet usage: il importe, en effet, de respecter apparemment ce principe, cependant si erron, en vertu duquel tout acheteur doit prendre possession de l'objet vendu immdiatement aprs la conclusion du contrat. Cette doctrine est faible. C'est en vertu de ce principe que certains juristes enseignent que le louage n'est permis que pour le dlai conscutif la conclusion du contrat: ils constatent une coutume quelquefois pratique et, de ce cas d'espce, tirent une rgle gnrale et absolue. Un tel raisonnement analogique est faux. C'est sur ce principe que l'on s'appuie pour construire la thorie de la vente (faite par son propritaire) d'une chose loue. Les uns disent : Une semblable vente doit tre considre comme nulle, car la jouissance n'tant pas comprise dans la vente, la tradition (taslm) n'a pas lieu. . Les autres rpondent : On admettra que, dans ce cas, une exception a t tablie par la Loi, et non point en vertu des conditions stipules par les deux parties.
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Cependant, si l'on vend une esclave marie, le contrat est valable de l'avis de tous les juristes, bien que le droit de jouissance sur cette femme appartienne son mari. Nous avons discut ailleurs de la distinction que certains juristes tablissent entre ces deux cas. Ce que nous voulons montrer, c'est que tous ces raisonnement dcoulent du principe contestable dont nous avons parl, a savoir que tout contrat doit comporter le droit d'exiger la livraison immdiatement aprs sa passation. La Loi n'a jamais pos un semblable principe. Au contraire, la prise de possession des biens ou des usages (manafi') est, dans la vente, de mme nature que dans la dette; tantt, le contrat stipule une prise de possession immdiate, dans la mesure du possible; tantt, il exige l'ajournement de la livraison, lorsqu'il y a, le faire, quelque utilit. C'est pourquoi le Prophte a permis la vente des fruits aprs les signes de la maturation et qu'il a autoris les laisser sur l'arbre jusqu' complte maturit, laissant la charge du vendeur l'irrigation et les soins. De ce principe relve galement la vente des choses inexistantes, en ce sens qu'elles n'ont pas encore t cres. La prise de possession, dans ce cas, est assimilable la prise de possession de l'objet lou. Elle donne l'acheteur, en vertu de la plus juste : des deux doctrines enseignes en la matire, le droit de disposer de cet objet; c'est aussi l la plus exacte des deux traditions attribues Ahmad. Elle n'exige cependant pas le transfert l'acheteur de la garantie (dharnn) de la chose (qui fait l'objet du contrat). Si les fruits viennent se gter aprs l'apparition de la maturit, c'est toujours la responsabilit du vendeur: telle est la doctrine des gens de Mdine, comme Malik et d'autres; c'est aussi celle des Gens du hadith, d'Ahmad et d'autres; c'est encore une opinion attribue ach-Chafi'i. Il est tabli, dans le Sahh de Muslim, que le Prophte a dit : Si tu vends ton frre un fruit et si ce fruit vient se gter, sache que tu n'as pas le droit de prendre la moindre chose des biens de ton frre. En vertu de quel droit l'un de vous s'approprierait-il indment le bien de son frre ? [Rapport par Muslim] Nos contradicteurs ne sauraient canoniquement prouver que toute prise de possession confre le droit de libre jouissance et transfre la garantie. Or, ce qui ne donne pas droit l'entire disposition ne transfre pas la garantie. Bien plus, la prise de possession de la chose loue confre le droit d'entire disposition, mais ne transfre pas la garantie.
Vente des cucurbitaces

Dans ce chapitre entre la vente des maqati'9. Certains juristes n'en permettent la vente qu' condition d'enlever les fruits par cueillettes successives; ce serait autrement conclure la vente de quelque chose qui n'existe pas: ils assimilent cette vente celle des fruits avant l'apparition de la maturit. Certains de ces juristes disent ensuite : Si l'on vend ces cucurbitaces avec leurs racines, cette vente est alors assimilable celle d'un arbre que l'on vend tout entier avec ses racines. Or, une semblable vente est parfaitement permise sans que l'on ait attendre l'apparition de la maturit. Un hadith, unanimement reconnu comme authentique, la fonde : Lorsque l'on vend un palmier qui a t fcond, a dit le Prophte, les fruits en appartiennent au vendeur, sauf dans le cas o l'acheteur exige la
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Cucurbitace : melons, pastques concombres, et courgettes, etc.
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condition contraire. [Rapport par Al-Boukhri, Muslim, et Abu Daoud]. Les fruits donc, en ce cas, sont vendus ds que l'acheteur l'exige et, en vertu de ce principe, il est permis de vendre des fruits avant les signes de leur maturit. Aussi les soins donner l'arbre sont-ils la charge de l'acheteur. Il est vident qu'il faut entendre, par arbre, tout vgtal qui comporte un tronc; par le terme de maqati', on ne songe qu'aux fruits. On ne saurait donc identifier les deux cas. Certains juristes, dont Malik et d'autres, autorisent la vente des cucurbitaces; c'est une des deux doctrines admises dans le rite d'Ahmad. C'est la doctrine la plus exacte; car il n'est pas possible de les vendre d'une autre faon; les diffrentes parties cueillie ne sauraient se distinguer les unes des autres. La vente de toute chose qui ne peut se prsenter que sous une forme semblable ne saurait faire l'objet d'une interdiction, ainsi que nous l'avons dit. Le Prophte a seulement interdit la vente des fruits dont il est possible de retarder la vente jusqu' l'apparition des signes de la maturit; les maqati' ne tombent pas sous le coup de cette interdiction. C'est pourquoi de nombreux juristes ont subordonn la thorie de la garantie, en matire de jardins, l'interdiction10. Ils raisonnent de la manire suivante: Si on livre son jardin quelqu'un qui le travaillera jusqu' ce qu'il produise des fruits, moyennant une rmunration dtermine, (cette opration) revient vendre des fruits avant l'apparition de la maturit; elle n'est donc pas permise. Certains invoquent l'ijma' pour fonder cette interdiction. Il n'en est rien. Il est au contraire tabli que 'Umar ibn. al-Khattab donna le jardin d'Usaid ibn Khudair, moyennant un dhamn, pour une dure de trois ans; il se fit verser d'avance le dont il tait l'excuteur dhamn et, grce cette somme, il acquitta une dette d'Usaid testamentaire. Ibn Aqil permet que les fruits puissent faire l'objet d'un dhamn avec les terrains lous, puisqu'on ne peut sparer les uns des autres. Malik l'a galement permis en considrant les fruits comme dpendance de la terre, mais dans la proportion du tiers seulement (de la partie cultive). Le cas de 'Umar se prsente frquemment dans la pratique; on n'a jamais rapport que l'un des compagnons l'ait rprouv. La vraie solution est celle' de 'Umar ibn al-Khattab , puisque la diffrence, entre la vente et le dhamn, est de la mme nature que celle qui distingue la vente du louage. Vous n'ignorez pas que le Prophte interdit de vendre des grains avant leur formation; mais une telle vente est toutefois permise lorsque l'on prend en location un terrain pour le cultiver. Sans doute, dans cette opration, le locataire de la terre a en vue le grain lui-mme, mais il entend l'obtenir par son propre travail et non par celui du propritaire. Il en est de mme de celui qui loue un jardin et s'engage soigner les arbres et les arroser jusqu' ce qu'ils produisent : il est en position de locataire, et non, d'acheteur qui achte les fruits, alors que l'entretien du jardin et son irrigation sont la charge du vendeur. Thse 1 : On nous objectera : Ce sont l des choses, or, le louage ne saurait avoir pour objet que l'usage de choses. Rfutation 1 : Nous prsenterons en rponse les deux arguments suivants:
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Faite par le Prophte
de vendre des fruits avant les signes de la maturit.
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Argument 1: Les biens, en ce cas, rsultent du travail effectu par le locataire sur le fonds qu'il a lou; ainsi les grains rsultent du travail qu'il a effectu sur la terre loue. Le grain, nous dira-t-on, est issu de la semence du locataire, et le fruit de l'arbre du propritaire. Mais, de cette distinction, on ne trouve pas trace dans la Loi. Ne voyez-vous pas que la musqa est assimilable la muzra'a ? Le musqi a droit une partie des fruits produits par le fonds qui appartient au propritaire; le muzri' droit une partie des cultures qui poussent sur le terrain du propritaire, bien que les semences soient fournies par ce dernier. Il en est de mme lorsque les semences sont fournies par lui, le muzari', ainsi que l'tablissent la Sunna et l'ijma' des compagnons. En effet, la semence disparat et ne peut tre restitue celui qui l'a fournie. Il est tabli, dans le Sahh, que le Prophte traita avec les habitants de Khaibar: ceux-ci auraient droit la moiti des productions (de l'oasis), fruits ou grains, la condition de prendre leur charge l'entretien et les travaux de culture: la terre, les palmiers et l'eau appartenaient au Prophte ; les habitants, en change de leur travail, avaient droit une partie des fruits, et c'est aussi en change de leur travail qu'ils avaient droit une partie des crales, bien que les semences fussent leur charge; les arbres appartenaient au Prophte .
Une telle distinction reste sans effet aux yeux de la Loi puisqu'elle ne saurait tre admise dans les contrats de musqa et de muzra'a, o les bnfices sont partags; elle devra, plus forte raison, tre exclue de tout contrat de louage, puisque la location d'un terrain n'a pas soulev le mme dsaccord que la muzra'a. La location d'un terrain tant ainsi plus licite qu'un contrat de muzra'a, la location d'arbres doit tre considre comme plus licite encore que la musqa. Argument 2 : Nous arrivons maintenant au deuxime argument. Toutes ces oprations ressemblent au louage d'une nourrice ou d'un puits, etc. Il nous faut aborder le second principe du louage. Nous dirons: on soutient que le louage d'une nourrice est contraire l'analogie parce que l'on croit que le louage ne peut avoir pour objet que l'usage d'une chose -usage qui est un accident- mais jamais la chose elle-mme. Cette opinion n'est fonde ni sur le Livre, ni sur la Sunna, ni sur l'ijma', ni sur l'analogie. Les principes gnraux du droit indiquent, par contre, que les biens qui se constituent graduellement, avec la permanence du fonds, ont, pour statut, le statut de l'usage des choses -par exemple, les fruits pour les arbres, le lait pour les animaux. C'est pourquoi le Lgislateur a rapproch, dans la lgislation des waqfs, ces deux genres de choses. Le principe adopt consiste immobiliser le fonds et laisser les produits en circulation. Le fonds doit donc demeurer et les produits se raliser sans lui porter atteinte. Les revenus d'un waqf peuvent consister dans l'usage d'une chose, comme l'habitation, dans des fruits, comme dans l'immobilisation d'un arbre, dans du lait, comme dans l'immobilisation d'une bte dont on veut le lait. Il en est ainsi des libralits; celles que l'on dsigne sous le nom de 'ariyya, 'arya et minha consistent donner un bien quelqu'un qui en aura la jouissance et qu'il devra ensuite restituer. La minha consiste donner une bte quelqu'un qui en boit le lait et ensuite la rend; la 'arya consiste donner un arbre quelqu'un qui en mange les fruits et qui le restitue; le sukna consiste donner une maison quelqu'un qui l'habite et la rend. De mme dans le louage. Le capital ('ain) peut tre donn en location pour les avantages (manfi') qu'il procure et qui ne sont pas ncessairement des biens rels, comme c'est le cas pour une maison qui sert d'habitation, et une bte de monture. Dans d'autres cas, ces avantages sont produits graduellement par un fonds qui subsiste, par exemple, le lait de la
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nourrice, l'eau du puits ou de la source. Car l'eau et le lait, puisque ils se forment graduellement, alors que subsiste le fonds, sont comparables l'usage d'une chose. Le principe qui permet de justifier le louage, c'est l'lment commun ces deux formes de revenu: cet lment commun aux deux cas, c'est d'abord d'tre le produit d'une chose; c'est aussi que le but du contrat ainsi conclu est d'obtenir ces revenus progressivement. Peu importe alors que cet lment commun soit constitu par une chose ou par l'usage d'une chose; sa qualit de ralit objective ou de simple ide dont le corps est le rceptacle n'influe en rien sur la licit canonique, puisque, dans les deux cas, il participe de la raison qui motive cette licit. Nous dirons mme que la licit d'une location dont l'objet est une chose concrte est plus lgitime encore. Les corps sont plus parfaits que leurs attributs. De plus, il n'est pas possible de conclure ces contrats sous une autre forme que celle-l. Les applications de ce principe sont surtout frquentes dans le cas o l'on loue une nourrice pour en utiliser le lait. Tantt, en effet, la nourrice est engage contre une indemnit dtermine, tantt contre sa nourriture et son vtement, tantt la nourriture et le vtement font partie de son salaire. Il en est de mme d'une bte dont on acquiert le lait -contre paiement; il est tantt stipul que le fourrage et l'entretien de la bte seront la charge du propritaire, tantt qu'ils seront celle de l'acheteur. L'opration, sous cette dernire forme, ressemble au dhamn des jardins; elle ressemble mme encore davantage une location: l'enfant boit le lait qui disparat et dont lui-mme bnfici; ce contrat est comparable la location d'une source dont l'eau sert irriguer uq terrain. La chose est diffrente lorsque l'on se borne prendre possession du lait, car, en ce dernier cas, on prend possession de la chose concrte qui constitue le but mme du contrat. Mais parler ici de vente et l de louage, c'est soulever une querelle de mots: on ne doit considrer que le but. Certains juristes estiment que la diffrence des formules employes a un effet sur la lgitimit ou la nullit de l'acte. Certains mme vont jusqu' considrer que la validit d'un acte dpend des termes employs, l'exclusion des autres. C'est ainsi que d'aucuns disent que l'opration appele as-salam al-ht n'est pas licite, mais qu'elle est permise si l'on emploie le terme de vente. D'autres disent que la muzara'a o l'on stipule que la semence sera la charge du preneur n'est pas permise, mais qu'elle peut l'tre si l'on se sert, dans le contrat, du terme de location. Cette doctrine est enseigne par certains disciples d'Ahmad. Semblable doctrine est faible. Dans tout contrat, on ne considrera que le but. Si le but, dans deux contrats, est identique, il est aussi illogique de permettre le contrat avec telle formule ou de l'interdire avec telle autre, que d'exiger l'usage de telle langue ou de prescrire telle autre. Si l'un des deux termes employs entrane un statut juridique diffrent de celui qu'exige l'autre, il en faut conclure qu'il y a l deux notions juridiques distinctes. Nous n'avons pas ici nous tendre sur ces questions. Nous voulons simplement exposer en quel sens il est possible de dire que tel statut juridique est contraire ou conforme au raisonnement analogique. Lorsque le Lgislateur a tabli une identit juridique entre deux choses, comme il l'a fait pour le louage d'une nourrice, toute distinction que l'on peut ensuite tablir entre elles -ici, la distinction entre la chose et l'usage de la chose- demeure sans effet sur leur statut juridique. De mme, lorsque le Lgislateur a tabli une distinction entre deux choses, tout lien commun que l'on peut ensuite dcouvrir entre elle ne suffit pas, lui seul, dterminer leur condition juridique: la diffrence seule a de l'effet.
Section 9: La prise en charge du prix du sang par les agnats

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Nous rappellerons encore la thse des juristes qui soutiennent qu'il est contraire au raisonnement analogique d'obliger les agnats supporter le prix du sang. Nous rpondrons de la faon suivante: il ne fait aucun doute que le paiement d'une indemnit est d pour toute dtrioration ou destruction. Les docteurs, d'autre part, ont discut des conditions dans lesquelles les agnats ont participer au paiement de la diya: doivent-ils la payer sous la forme d'une simple avance (ibtida'anl) ou, au contraire, le faire pour venir effectivement en aide au meurtrier (tahammulan) ? On retrouve le mme problme dans l'aumne de la rupture du jene qui s'impose un tiers, lorsqu'elle doit tre, par exemple, paye au nom de l'pouse ou de l'enfant: est-on tenu de la payer sous forme d'avance ou doit-on le faire pour lui venir en aide ? Ce point a soulev une clbre controverse dans l'cole hanbalite et dans d'autres. On devra tenir compte de cette divergence pour comprendre les deux thses suivantes: lorsque le prix du sang a t pay sans l'autorisation de l'intress (mukhatab), ceux qui admettent que les agnats doivent payer la ranon pour venir en aide (tahammul) au meurtrier disent que ce paiement libre le coupable de toute obligation; ceux qui, par contre, enseignent qu'ils sont tenus de la payer par simple avance (ibtida') estiment qne ce paiement est comparable celui par lequel on verse la zakt pour un tiers. C'est pourquoi l'on discute au sujet du 'aql (prix du sang), quand il n'y a pas de 'aqila (agnats): pour savoir s'il doit tre -ou non- la charge du meurtrier. Le prix du sang se distingue des autres droits par un certain nombre de caractres qui lui assignent un statut particulier. Il exige le payement de sommes considrables. Les agnats, en outre, ont rpondre des meurtres qui ont t commis par erreur, et non de ceux qui l'ont t intentionnellement; l-dessus aucun dsaccord. Lorsque le crime a les apparences de la prmditation, il y a dsaccord. Selon la doctrine 1a plus vidente, les parents, dans ce cas, ne sauraient le supporter. L'erreur mrite l'excuse chez l'homme. Obliger quelqu'un payer la ranon sur sa fortune lui cause un prjudice considrable, sans qu'on puisse lui reprocher la moindre faute. Il faut, d'autre part, que soit paye l'indemnit correspondant la valeur de l'homme assassin. Aussi le Lgislateur a-t-il impos, ceux auxquels incombent (naturellement) la protection et l'aide du meurtrier, de participer au paiement de la diya. Il en est ici comme des pensions d'entretien que l'on doit verser ses proches, ou de ce que l'on doit donner aux indigents et aux pauvres. De mme, l'obligation de librer un prisonnier qui se trouve en pays ennemi; celui-ci est retenu prisonnier cause de la ranon qu'on exige de lui: cette ranon n'est donc point subordonne au libre choix de celui qui y a droit, ni de celui qui la paie. Tout autre est le cas des dettes que l'on contracte par un emprunt ou par une vente. La diya n'est pas lgre en gnral, comme le sont les indemnits payer pour les choses endommages. Il est en effet fort rare que l'on ait, dans ces cas, dpenser une somme aussi considrable que celle qui est exige dans la diya d'erreur. Quand, par contre, l'atteinte porte une personne ou des biens est intentionnelle, le coupable est un homme injuste (zlim) qui mrite un chtiment. L'indemnit, que l'on doit pour des dommages commis contre des biens, est en gnral lgre. Tout autrement lourd est le prix du sang. Aussi, pour la plupart des docteurs, les agnats n'aident le meurtrier supporter le prix du sang que lorsque ce dernier est important. D'aprs Malik et Ahmad, ils ne doivent pas contribuer au paiement d'une somme infrieure au tiers de la diya du meurtre et, d'aprs Abu Hanifa, celle que rclame le prix d'une dent ou d'une blessure qui met l'os dcouvert.
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Cette obligation est rapprocher des devoirs de charit que le Lgislateur impose l'gard des ncessiteux, comme les voyageurs, les pauvres, les indigents, les proches dans le besoin, etc. On sait, en effet, que c'est l un des grands principes de la Loi sur lequel repose le bon ordre du monde. Allah a partag la socit en riches et en pauvres. Les intrts gnraux de la Communaut ne peuvent tre assurs que si les riches viennent en aide aux pauvres. Allah a interdit l'usure dans l'ordre qu'Il a donn de pratiquer l'aumne est du mme genre que l'interdiction de s'adonner l'usure. C'est pourquoi Dieu a parl simultanment de l'aumne et de l'usure dans un mme verset : Dieu anantira l'usure et multipliera les aumnes [Sourate Al Baqarah 2:276] Et dans celui-ci : L'usure, dont vous vous rendez responsables pour vous approprier les biens d'autrui, ne vous vaudra rien aux yeux de Dieu; les aumnes que vous aurez faites avec nulle autre intention que Dieu, c'est par elles que vous augmenterez votre profit [Sourate 30:39]. Allah , la fin de la sourate al-Baqara, tablit la condition juridique des biens dont l'homme a la proprit; Il les range en trois catgories: la catgorie de la justice, celle de la charit et celle de l'injustice. La justice, c'est la vente, l'injustice l'usure, et la charit l'aumne. Dieu fait l'loge de ceux qui pratiquent l'aumne et Il numre les rcompenses qui leur sont rserves. Il maudit ceux qui s'adonnent l'usure et cite les chtiments dont ils seront frapps. Il autorise la vente et l'emprunt terme fix. Le prix du sang est du genre des droits que Dieu donne certaines gens sur d'autres, comme le droit du-Musulman (sur ses frres), le droit du parent, du voisin, de l'esclave ou de l'pouse.
Types des status contests

Les statuts juridiques, dont on dit qu'ils sont contraires l'analogie, peuvent se ranger en deux catgories. La premire est celle des statuts qui sont unanimement admis, la seconde celle des statuts sur lesquels un dsaccord persiste. Les statuts de la premire catgorie sont videmment conformes l'analogie. Est-il, par contre, permis d'utiliser les statuts de la seconde catgorie comme fondements de raisonnements analogiques ? Certains juristes soutiennent que tout statut, que l'on a prouv tre contraire au raisonnement analogique, ne sauraient servir de base de nouveaux raisonnements: cette opinion est attribue aux disciples d'Abu Hanifa . La grande majorit des juristes enseignent cependant que l'on peut construire, sur de semblables bases, de nouveaux raisonnements analogiques. Telle est la doctrine soutenue par les disciples d'a-Chafi'i , d'Ahmad et d'autres juristes. Leur raisonnement est le suivant : On doit, disent-ils, se borner examiner les conditions du raisonnement analogique. On rattachera au principe, dont on connatra la raison (El-'illa), tous les cas qui participeront de la mme raison, sans se proccuper si le principe lui-mme est conforme ou non au raisonnement analogique.
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On en fera de mme de tous les cas, dont l'un apparatra comme la conclusion logique de l'autre. Russir prouver l'existence d'une raison commune quivaut la constatation directe de cette raison. Par contre, si la preuve n'est point faite d'une identit entre le principe et la conclusion, le raisonnement analogique n'est pas valable: peu importe que le statut juridique du principe soit lui-mme conforme ou non au raisonnement analogique. C'est pourquoi il sera, par exemple, juste d'assimiler au prt usage ('araya) toute convention qui a le mme but. En ralit, il n'existe aucune prescription juridique qui soit contraire l'analogie juste. Bien au contraire. Une chose, dont on dit qu'elle est contraire au Qiyas, possde, en fait, un attribut particulier qui la distingue nettement des autres choses, aussi bien dans sa nature que dans son statut juridique. Deux choses dont la nature est identique doivent avoir le mme statut; dans le cas contraire, elles doivent tre considres comme diffrentes canoniquement. Les contestations les plus frquentes portent gnralement sur les divergences qui semblent exister entre des hadiths et certains principes canoniques. Certains juristes en concluent que ces principes sont contraires l'analogie, ou que ces hadiths sont en contradiction avec les principes de la Loi. On pourrait citer de nombreux exemples de ces apparentes contradictions.
Status contests 1: la muarra

La plus clbre de ces traditions est celle qui concerne la muarra11. Le Prophte a dit en effet : Vous ne devez pas vous abstenir volontairement de traire une chamelle ou une brebis avant de la vendre. L'acheteur d'un semblable animal, quand il l'aura lui-mme trait, aura le choix entre deux solutions: il pourra, s'il estime qu'elle lui convient, garder la bte,' dans le cas contraire, il sera autoris la rendre, mais la condition de donner en plus (au vendeur) un sa' de dattes. [Rapport par AI-Bukhri & Muslim]. Ce hadith est certes authentique. Il n'en est pas, moins, aux yeux de certains juristes, contraire plusieurs principes canoniques. Thse : a- Il implique d'abord la restitution d'une chose vendue, qui ne reclait cependant aucun dfaut, et dont les qualits n'ont point du l'acheteur. b- Il soumet en outre l'indemnit (de destruction ou de dtrioration) le produit (kharaj) de la chose vendue; le lait, ayant t produit une fois la bte en la possession de l'acheteur, ne devrait pas, aux termes de la Loi, tre passible d'une indemnit; or ce hadith affirme prcisment le contraire. c- Le lait, au surplus, entre dans la catgorie des choses dont l'indemnit consiste en d'autres choses de mme nature: tout lait (dtruit ou avari) est remplac par un lait semblable. d- L'indemnit de toute chose, qui n'est point interchangeable, consiste en une somme correspondante en numraire: elle est cependant, dans ce hadith, constitue par des dattes. L'indemnit varie selon la valeur de la chose (avarie). Elle n'est point fixe une fois pour toutes par la Loi; elle l'est cependant par ce hadith.
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La bte que l'on s'est abstenu volontairement de traire avant de la vendre.
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Rfutation : Les partisans du hadith rpondent : Toutes ces affirmations sont fausses. Cette tradition est conforme aux principes gnraux du droit et mme leur serait-elle contraire, qu'elle deviendrait elle-mme, son tour, principe (constitutif de la Loi). On ne saurait s'ingnier opposer les uns aux autres les principes de la Loi. Il importe de les suivre tous, car tous procdent de Dieu. 1) La fraude est une notion gnrale Examinons maintenant la premire de leurs affirmations: ce hadith implique la restitution de l'objet achet, sans que cette restitution soit lgitime par la constatation d'un dfaut ou l'absence d'une qualit stipule. Nous rpondrons qu'aucun principe canonique n'exige que la restitution de l'objet achet soit limite ces deux cas. La fraude (tadls) englobe toute une catgorie de circonstances o, l'acheteur est autoris rendre l'objet achet: elle entre dans le genre que l'on dsigne sous l'expression de tromperie sur la qualit. Les qualits d'un objet vendu, en effet, se rvlent tantt par l'explication verbale (du vendeur) et tantt l'usage. Lorsque les apparences laissent croire l'existence d'une qualit, alors qu'il n'en est rien, c'est l une fraude caractrise. Le Prophte a laiss la facult d'option aux personnes qui, se dplaant sur une monture et venant se rencontrer, concluent une vente, tant qu'elles ne sont pas arrives au march et ne sont pas informes des cours. Aucune des deux conditions exiges plus haut ne se trouve donne dans ce cas, o l'on peut craindre cependant une manire de supercherie. 2) Principe de compensation et d'indemnisation Passons maintenant cette seconde critique: ce hadith exige une indemnit (pour la destruction) des produits d'une chose achete. Nous rpondrons d'abord que ce hadith dit almuarra: est, de l'avis unanime des gens de science, des plus authentiques et qu'il n'entrane aucune contradiction. Le tenne de kharj dsigne les produits de la chose dj en possession de l'acheteur, puisqu'il s'applique toute espce de productions, par exemple au gain ralis par un esclave; le lait et les autres produits semblables peuvent constituer un kharj. Mais le lait, dans ce cas, existait dj dans la mamelle; il constituait une partie intgrante de l'objet vendu. Le sa' de dattes ne constitue donc pas l'indemnit de ce qui est n aprs le contrat, mais la compensation du lait qui se trouvait dj dans la mamelle au moment o le contrat a t pass. Le Lgislateur assign au lait, comme garantie, un autre produit et l'a quantitativement valu: (ce principe est rationnel). Le lait, qui fait (aux tennes du contrat) l'objet d'une garantie, se mle au lait produit aprs la conclusion du contrat: il est impossible de l'valuer. Aussi le Lgislateur a-t-il dtermin d'avance le' montant de l'quivalence, de manire couper court toute discussion; il a fix cette quivalence au moyen d'un autre produit que le lait, car l'valuation par une matire du mme genre pourrait tre fixe au-dessus ou audessous de la quantit relle de lait, ce qui entranerait un riba. Il en est autrement dans l'valuation tablie au moyen d'une matire autre (que le lait). Tout se passe comme si l'acheteur avait aussi achet, contre un sa' de dattes, ce lait dont il est impossible de connatre la quantit. Les dattes taient la nourriture habituelle des gens de Mdine; elles constituent, comme le lait, un produit mesurable et comestible; leur production, la diffrence du bl et de l'orge, n'exige pas d'effort. De tous les produits dont les gens se nourrissaient Mdine, elles 38
sont celui qui prsente, avec le lait, le plus de caractres communs. Le problme qui se pose aux mujtahid se ramne celui-ci: cette garantie est-elle universellement constitue par une mesure de dattes, quels que soient les pays envisags, ou doit-elle, par contre, tre limite aux seules rgions o l'on se nourrit de dattes? C'est l un des nombreux problmes que l'ijtihad doit rsoudre: il est de la mme nature que celui que l'on retrouve dans l'aumne de la rupture du jene o le Lgislateur a prescrit de donner un sa' d'orge ou de dattes.
Statut contest 2: la prire derrire les rangs

Thse 1 : Examinons maintenant cette autre thse. Le fidle qui prie tout seul derrire les rangs (sufouf) des croyants est tenu de recommencer sa prire. Cette prescription est contraire l'analogie: l'imam se tient seul devant les fidles pour prier et la femme prie toute seule derrire les rangs forms par les hommes, en vertu de la Sunna. Rfutation 1 : Mais les choses ne sont pas ainsi en effet, l'imam, selon la Sunna et l'opinion de la grande majorit des juristes, doit se tenir devant les fidles; et ceux-ci, toujours selon la Sunna, doivent se former en rangs. Comment donc comparer les deux cas ? L'imam sert de modle aux fidles; lorsqu'il se tient devant eux, il leur est possible de le voir et de le suivre plus exactement. La femme, elle, se tient seule s'il n'y a pas d'autre femme avec elle. La Sunna lui impose cependant de prendre place dans un rang. De ces obligations, deux conclusions se dgagent. Le fidle, qui se trouve isol derrire les rangs et ne peut se joindre celui qui est immdiatement devant lui, prie tout seul en vertu de la loi de ncessit. Ce (dernier) principe est la raison mme; les obligations tombent devant le besoin. L'ordre donn au fidle de se mettre dans le rang est une obligation comme les autres: lorsqu'elle devient impossible remplir, elle tombe comme toute autre. C'est ainsi que les obligations strictes de la prire tombent en cas de besoin: telle est la prire dite prire de la crainte dont le but est d'assurer la scurit de la collectivit. En vertu de ce mme principe, tout fidle, qui ne peut prier avec l'assemble des fidles qu'en se tenant devant l'imam, est autoris le faire. Il n'agit ainsi que par ncessit. Cette opinion a t professe par de nombreux savants; elle correspond l'une des deux doctrines admises dans le rite hanbalite, car tous les canonistes, il est vrai, ne l'admettent pas. Pour rsumer le dbat, nous dirons: le devoir (wajib) de se mettre dans les rangs pour prier n'est pas plus obligatoire que les autres. Bien plus, puisque tout autre devoir, dans la prire en commun, tombe devant la ncessit, plus forte raison en sera-t-il ainsi de celui-ci. En vertu de l'un des principes gnraux de la Loi, toute obligation qu'il est impossible de remplir tombe. Quiconque est contraint cette infraction, sans toutefois dsobir Dieu, ne saurait tre blm. Dieu n'a pas impos l'impossible ses cratures et ne leur a jamais interdit ce quoi la ncessit les contraint.
Statut contest 3: l'usage d'un animal mis en gage

Un hadith authentique dit : Celui qui a reu en nantissement un animal est autoris l'utiliser comme monture; il peut aussi s'en approprier le lait. Il sera toutefois tenu d'en assurer l'entretien. [Rapport par AI-Bukhri] D'aucuns disent que ce hadith est contraire l'analogie. Il n'en est rien. L'animal mis en gage, en soi, doit tre respect; son propritaire a un droit sur lui. De mme le crancier nanti a un droit sur lui. L'usage de la chose disparat en pure perte, si (en l'occurrence) celui qui la dtient ne monte pas la bte ou ne la trait point, car nous avons vu prcdemment que le lait doit tre assimil l'usage d'une chose. Lorsque donc le crancier nanti utilise la bte et, par
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voie de compensation, en assure l'entretien, les intrts et les droits des deux parties se trouvent satisfaits. Les frais d'entretien sont, en effet, la charge du propritaire et constituent pour lui un devoir. Le crancier nanti, qui assure ces dpenses, s'acquitte, aux lieu et place du propritaire, d'une obligation qui incombe ce dernier; il acquitte par l un droit: il a le droit de rclamer l'indemnisation de ses dpenses: l'usage de la bte constitue alors prcisment cette indemnisation. n est donc beaucoup plus juste qu'il bnficie lui-mme de cet usage, plutt que de l'abandonner la charge du propritaire, ou de le laisser se perdre inutilement. Les jurisconsultes discutent de la condition juridique de l'homme qui s'acquitte, en faveur d'un tiers et sans son autorisation, d'un devoir qui incombe ce dernier (ce cas se prsente, par exemple, dans le payement d'une dette). La doctrine de Malik et d'Ahmad , du moins sous sa forme la plus rpandue, lui reconnat le droit d'exiger de
ce tiers une juste indemnisation; la doctrine d'Abu Hanifa et d'a-Chafi'i la lui refuse. Si un homme cependant assure des dpenses d'entretien (nafaqa) qui incombent un tiers12, certains disciples d'Ahmad soutiennent que cet homme n'a pas le droit d'exiger d'tre indemnis: ces juristes tablissent une distinction entre la pension d'entretien et la dette. Mais les Hanbalites qui font autorit dans le rite n'admettent pas cette distinction. Ils disent : La pension d'entretien, comme la dette, donne droit une indemnisation. Un homme qui rachte un prisonnier est autoris rclamer ce dernier la ranon qui a servi sa libration: la ranon cependant n'est pas (assimilable ) une dette. Le Coran tablit la lgitimit de cette thse. Allah a dit en effet :
Si elles allaitent pour vous, donnez-leur leur salaire [Sourate At-Talq 65:6]. Allah a donc ordonn de rmunrer l'allaitement en soi, sans subordonner ce paiement dit :
la conclusion d'un contrat ou l'autorisation du pre. De mme, Allah
Les mres allaiteront leurs enfants deux annes compltes pour celui qui dsire terminer l'allaitement; le pre de l'enfant sera tenu d'assurer leur subsistance et leur vtement selon le bon usage [Sourate Al Baqarah 2:233]. Ainsi donc, le Lgislateur a impos ( l'homme) ce devoir sans stipuler ni contrat, ni permission. L'entretien d'une bte est la charge de son propritaire; celui qui la reoit en gage, ou qui la loue, a un droit sur elle; si donc il assure les dpenses ncessaires l'entretien de cette bte dpenses qui sont la charge du propritaire- il est plus autoris se retourner contre celui-ci que dans le cas o il a assur les frais d'entretien du fils. Si l'on suppose que l'homme qui donne le gage dise : Je ne t'ai point donn l'autorisation de prendre sur toi les frais
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S'il assure, par exemple, la subsistance d'un jeune enfant ou d'un esclave.
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d'entretien de cette bte , l'autre peut rpondre : Cette dpense est obligatoire pour toi, j'ai le droit de te la rclamer pour assurer la conservation de l'objet mis en gage ou lou. Ainsi donc, celui qui a une chose en gage et qui se contente, pour toute forme d'indemnit, de l'usage de cette chose, sans rclamer son propritaire l'quivalent des dpenses qu'il a prises sa charge, fait acte de charit envers ce dernier. C'est l un pur acte de gnrosit l'gard de celui qui a vers le gage. Il en est de mme lorsque l'homme, qui a reu en dpt la bte d'un tiers en qualit de dpositaire, d'associ ou de mandataire, assure lui-mme les dpenses d'entretien de la bte: on considrera qu'il a fait acte de charit (ihsan) envers le propritaire, si ce dernier n'a pas assur les dpenses d'entretien qui lui incombaient.
Statut contest 4: l'esclave violente par son matre

Parmi les prescriptions que l'on dit tre des plus contraires au raisonnement analogique, figure le hadith suivant qui remonte jusqu'au Prophte par cet isnad hassan : Qabisa bent Harith
d'aprs Salma bent al-Mihbaq. Le Prophte dcrta au sujet d'un homme qui avait eu commerce charnel avec l'esclave de son pouse : Si elle a t violente, cette esclave doit tre considre comme affranchie. Le mari est alors tenu de donner son pouse une esclave quivalente. Si elle a consenti, l'esclave appartient l'homme, et celui-ci est tenu de la remplacer auprs de sa matresse. [Rapport par Abu Dwd, Tirmidhi, An-Nass-i, EI-Mus'nad d'Ibn Hambal]. Une autre version du mme hadith dit : Si elle a t son complice, cette esclave lui appartient, et il doit en outre donner sa femme une autre esclave de mme valeur. Certains juristes critiquent l'isnad: (chane de transmission) de ce hadith. Il n'en demeure pas moins que c'est un hadith fiable (hasan). Ces mmes juristes utilisent des hadiths moins forts que celui-ci. Ce hadith, il est vrai, leur semble si difficile comprendre qu'ils en exagrent la faiblesse. En ralit, il est conforme au raisonnement analogique pour trois raisons, qui constituent des principes reconnus et enseigns par un groupe de jurisconsultes. 1) Quiconque fait subir un bien une altration d'tat telle que ce bien ne rpond plus au but auquel il tait destin, est tenu de verser une juste indemnit. Tel est le cas qui se produit lorsque l'on dispose d'un objet usurp d'une faon telle qu'il perd cette dnomination. Trois opinions ont t soutenues dans le rite d'Ahmad et dans d'autres:
a- Ce bien appartient toujonrs son propritaire; l'usurpateur doit rpondre de la dvalorisation, sans avoir aucun droit sur toute plus-value, ainsi que le soutient ach-Chafi'i .
b- Ce bien devient la proprit de l'usurpateur, mais celui-ci est tenu de donner une compensation correspondante au propritaire: c'est l'opinion d'Abu Hanifa ;
c- Le propritaire a la possibilit de choisir entre la restitution du bien avec une indemnit de dvalorisation, ou le payement d'une indemnit globale correspondante. Cette dernire opinion est la plus juste et la plus solide. Lorsque la chose a perdu certaines de ses qualits morales (perte d'un mtier, affaiblissement des forces, atteinte la raison, corruption de sa dignit religieuse, etc.), le propritaire peut en effet choisir entre le payement d'une indemnit
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correspondant la diminution de valeur, ou la restitution d'une chose quivalente. Celui qui coupe la queue de la mule du Qadi, selon Malik , est tenu de remplacer la mule par une mule de mme valeur et devient le propritaire de la premire, car celle-ci n'est plus mme de rendre son propritaire les services que celui-ci en attend conformment l'usage; le propritaire pourra galement opter (pour l'autre mode de compensation). Il en est de mme du sultan, si on coupe les oreilles et la queue de son cheval. Mode d'indemnisation 2) L'indemnit de toute chose, mme d'un animal, qui a t dtriore, est constitue, dans la mesure du possible, par une chose de mme nature et d'gale valeur. C'est ainsi que dans un prt, on est tenu de restituer l'quivalent de la chose emprunte. Lorsque l'on emprunte un animal, on est tenu de rendre un animal semblable. Ainsi le Prophte emprunta une pouliche et en rendit une meilleure. De mme, dans le cas de l'animal gar: les petits auxquels il donne naissance doivent tre compenss par d'autres (de mme valeur), ainsi qu'en ont dcid les Compagnons. Le mme principe joue lorsque l'on vend une bte l'exception de la tte, et que la bte, ensuite, n'est pas gorge: les Compagnons, dans ce cas, ont dcid l'achat d'une tte de mme valeur; c'est l l'une des deux doctrines adoptes par le rite d'Ahmad et par d'autres savants.
Dans ce chapitre, on peut citer l'apologue de Daoud et Soulaymane (David et Salomon). Des bestiaux avaient dtruit des cultures (harth) qui appartenaient des gens. Dans une autre version, on dit que ce btail avait endommag une source. Le terme de harth dsigne les arbres et les crales. Daoud dcrta que les bestiaux appartiendraient aux propritaires des cultures: il voulait, par ce verdict, leur accorder une indemnit correspondant la valeur de ces btes. Or, les propritaires de ce btail n'en avaient pas d'autre. Daoud alors accorda ceux qui avaient t lss la valeur correspondant ces moutons. Soulaymane dcrta (d'abord) que les propritaires du troupeau auraient remettre en tat les cultures endommages; il leur imposa donc le paiement d'une juste indemnit. Il ordonna au surplus que les propritaires des cultures, jusqu' ce que celles-ci fussent remises en tat, prendraient possession des btes afin de trouver, dans l'usage de ces btes, une juste compensation au manque--gagner subi, depuis la dvastation de leurs terres, jusqu' leur remise en tat. Telle est aussi la rponse que fit az-Zuhri 'Umar ibnou 'Abd al-'Aziz qui l'avait interrog au sujet de quelqu'un qui avait endommag un de ses arbres. Le coupable, dit-il, devra le remettre en tat. Pour Rabi'a et Abu-z-Zinad, il doit seulement verser une somme correspondant la valeur de l'arbre. La doctrine d'az-Zuhri est de beaucoup la plus conforme l'esprit de la Loi: quiconque dtriore une chose est tenu de la remplacer, dans la mesure du possible, par une autre chose semblable. Allah dit : La rtribution d'une mauvaise action est une mauvaise action correspondante [Sourate Ach-Chor 42:40] Et :
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A l'gard de celui qui vous est hostile, montre la mme hostilit [Sourate Al Baqarah 2:194] Et : Et si vous punissez, infligez [ l'agresseur] une punition gale au tort qu'il vous a fait. [Sourate An-Nahl 16:126] Aussi : Les choses interdites doivent tre punies [Sourate Al Baqarah 2:127]. Si l'on vient dtriorer de la monnaie ou des grains, ou d'autres choses semblables, il est possible de les remplacer par des objets identiques; si l'objet endommag consiste en vtements, en ustensiles ou en animaux, on peut trouver parfois leurs pareils; parfois, c'est impossible. On aura donc le choix entre deux alternatives: ou bien compenser la destruction ou la dtrioration de la chose par le payement d'une indemnit, c'est--dire en versant des dirhems qui diffrent de l'objet dtruit en genre et en qualit, mais qui lui correspondent en valeur; ou bien verser, dans toute la mesure du possible, d'autres vtements, ustensiles et animaux d'une valeur correspondante. Dans les deux cas, l'indemnit, qu'elle soit paye en nature ou en espces, correspond la valeur de la chose dtruite. Le second mode d'indemnisation participe du genre et de la qualit de la chose indemnise; il respecte plus exactement le principe d'quivalence et, ce titre, il est plus juste que le premier. On admettra donc l'indemnisation du premier type lorsqu'il sera rigoureusement impossible de recourir celle du deuxime. Le talion (Al-Qissas) Le mme principe d'quivalence doit, en vertu de la Sunna et de l'accord des Compagnons, jouer dans l'application des peines du talion pour une gifle ou un coup est suvi par de nombreux Anciens (salaf) : Ahmad lui aussi l'adopte, dans la version transmise par Isma'il ibn Sa'id a-Chalanji et commente par al-Juzjani dans son Mutarjam. Certains juristes disent : L'galit est impossible raliser dans ce cas; on remplacera donc (l'indemnit) par une sanction qu'il appartiendra l'imam de dterminer (ta'zir). Nous leur rpondrons : Les traditions qui remontent aux Compagnons exigent que l'on applique la loi d'quivalence. Le ta'zir est un chtiment dont le genre, la qualit et la quantit restent indtermins et qui est soumis la libre apprciation du reprsentant de l'autorit (wali). De toute vidence, rendre un coup celui qui en a donn un constitue un chtiment plus juste et plus prs de l'quivalence que toute autre punition, qui diffre en nature et en dualit de l'acte qui la motive, et dont le principe mme n'a pas t dtermin, bien qu'un tel coup ne soit jamais rigoureusement identique celui dont il constitue le chtiment. Sachez qu'une identit parfaite et totale est impossible, mme en matire de choses mesures, plus forte raison ailleurs: si, en effet, quelqu'un vient dtriorer un sa' de bl et verse, comme indemnit, un autre sa' de bl, on ne saurait jamais dire que l'un des deux sa' contient exactement le bl qui se trouvait dans l'autre; l'un peut contenir plus que l'autre. C'est pourquoi Allah dit : 43
Donnez le poids et la mesure en toute justice. Nous n'imposons personne ce qui est au-dessus de ses forces [Sourate 6:152] Dterminer rigoureusement le poids et la mesure dpasse les forces humaines. C'est pour cela que l'on dit : Ceci est plus adquat que ceci , s'il se rapproche davantage d'une identit parfaite, dfaut d'une identit absolue. Mutilation d'esclave
3) Quiconque mutile un esclave est automatiquement tenu de l'affranchir. C'est la doctrine de Malik , d'Ahmad , etc. Des traditions, sur des cas semblables remontent au Prophte et ses Compagnons, ainsi que nous l'avons dit
et ses Compagnons, comme 'Umar ailleurs.
Le hadith, que nous avons prcdemment cit, est conforme ces trois principes canoniques, eux- mmes fonds sur la plus rigoureuse analogie. Mme si l'esclave a consenti, le mari l'a rendue impropre servir sa matresse, car toute consentante qu'elle ait t, elle reste adultre et cette faute diminue sa valeur. Sa matresse ne pourra plus l'utiliser dans les mmes conditions qu'auparavant, soit en raison de la jalousie qu'elle nourrira dsormais son gard, soit en raison de l'amour de l'esclave pour son matre, ou des complaisances de celui-ci pour elle. Elle perdra aussi toute autorit sur cette esclave, qui ne lui obira plus avec la mme docilit. Nous avons vu que le propritaire d'un bien, dont un tiers a indment dispos et qu'il a ainsi dvaloris, a le droit d'exiger de ce tiers le paiement d'une juste indemnisation. Le Lgislateur a donc accord la matresse le droit une esclave de mme valeur, et au mari, il a laiss la proprit de l'esclave coupable, car on ne saurait donner la matresse, tout la fois, l'indemnit et la chose qui en fait l'objet. La matresse peut aussi, nous l'avons vu, consentir conserver son esclave et exiger du mari une juste indemnit pour la perte subie; le mari ne saurait alors se drober cette exigence. Nous voulons ici montrer les droits que la femme est autorise formuler. Donc, si un homme gte une esclave au prjudice de ses matres, mme si elle consenti aux rapports clandestins, ses matres ont le droit d'exiger, titre d'indemnit, une autre esclave de mme valeur. C'est l une application du principe qui veut que toute indemnit respecte la loi de l'quivalence. Le viol de cette esclave relve du chapitre rglementant la mutilation. Le viol, en effet, est une mutilation; car la copulation correspond une dtrioration. C'est pourquoi l'on dit: Quiconque force son esclave la sodomie est tenu de l'affranchir, sans prjudice d'ailleurs des peines corporelles qui ne tiennent pas lieu du service de l'esclave. Donc, en ce dernier cas, le mari devient propritaire de l'esclave qu'il a rendue inutilisable pour sa matresse: il est tenu, par l-mme, de donner cette dernire, titre d'indemnit, une autre esclave de mme valeur, exactement comme lorsqu'il y a eu consentement (de la part de l'esclave). De plus, il affranchit cette esclave puisqu'il l'a mutile.
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On dduit de ces principes que tout homme qui contraint son esclave commettre une action honteuse est tenu de l'affranchir. De mme, s'il oblige l'esclave d'un tiers commettre une action honteuse, cette esclave est automatiquement affranchie, et le responsable est tenu de donner, au propritaire de cette esclave, une autre esclave quivalente. On distingue cependant le cas o cette esclave appartient l'pouse (de cet homme), et celui o elle appartient un tranger; s'il existe entre elles une diffrence canonique (on en tient compte), sinon l'analogie exige que les deux esclaves soient mises sur le mme pied. Passons cette parole d'Allah :
Ne contraignez pas vos femmes esclaves la prostitution, si elles veulent rester chastes. Si on les y contraint, Allah leur accorde aprs qu'elles aient t contraintes, Son pardon et Sa misricorde [Sourate An-Nor 24:33]. Ce verset interdit formellement d'obliger ses esclaves se livrer la prostitution pour gagner de l'argent. On raconte que le munafiq, ibn 'Ubaiy avait des esclaves qu'il obligeait se prostituer. Dans ce cas, le matre n'exerce pas sur l'esclave une contrainte dans le but de commettre lui-mme, avec elle, le pch d'adultre. Il n'y en a pas moins l une mutilation, puisque l'esclave a t oblige de commettre cette faute. A l'poque cependant o ce verset a t rvl, la Loi n'avait pas encore prescrit, comme elle devait le faire plus tard, d'affranchir un esclave la suite d'une mutilation. Disserter sur la tradition que nous avons cite en tte de ce chapitre est un sujet des plus dlicats. Si elle est authentique, voil comment il nous semble que l'on doive la comprendre selon les principes gnraux du droit; sinon, il n'est pas ncessaire d'en parler. En rsum, je ne connais pas de hadith authentique qu'il ne soit pas possible d'expliquer conformment aux principes fondamentaux de la Loi. J'ai longtemps mdit, dans la mesure de mes moyens, sur le systme canonique des preuves. Je n'ai jamais rencontr de raisonnement juste qui pt infirmer une tradition authentique, car la raison (ma'qul) ne saurait contredire la tradition scripturaire (manqul). Chaque fois que j'ai rencontr un raisonnement contraire une tradition, il fallait ncessairement que ce raisonnement ou que ce hadith ft entach d'un vice. Toutefois, la diffrence qui existe entre une analogie juste et une analogie fausse chappe beaucoup de savants minents et, plus forte raison, des esprits moins avertis. La perception des qualits qui ont un effet juridique, la connaissance du statut juridique lui-mme et de la philosophie du droit constituent certainement l'une des sciences les plus nobles. Certaines de ces dualits sont apparentes et beaucoup de gens les connaissent. D'autres sont dlicates comprendre et seuls les initis peuvent les saisir. C'est pourquoi les raisonnements d'un grand nombre de savants se prsentent en contradiction avec les textes; l'analogie exacte leur a chapp, comme ont chapp, beaucoup de gens, les preuves subtiles qui, dans les textes, tablissent les statuts juridiques.
Statut contest 5: l'achvement du plerinage entch de vice

Thse 1 : Certains juristes soutiennent que l'obligation d'achever un plerinage qui se trouve entach d'un vice est contraire au raisonnement analogique.
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Rfutation 1 : Il n'en est rien. Allah a ordonn d'achever le plerinage et la 'umra; quiconque les entreprend, mme titre d'uvres surrogatoires, doit les mener jusqu'au bout: c'est l'avis unanime des imams. Ils discutent, par contre, des autres uvres surrogatoires: deviennent-elles ou non de strictes obligations par le fait mme qu'on se les est imposes et qu'on a commenc les excuter? Le plerin est tenu par l'ihrm d'aller jusqu'au moment o il s'en librera; il est tenu de ne pas avoir de rapports sexuels pendant le plerinage; si toutefois il enfreint cette prescription, cette infraction ne le dispense pas de l'obligation d'achever son plerinage. Il en est de mme du jene de ramadan. Ce jene doit tre strictement observ en raison de ce verset : Puis, observez le jene jusqu' la nuit [Sourate Al Baqarah 2:183]. Tout manquement aux prescriptions du jene ne dispense pas le (croyant) de l'obligation d'achever ce jene. Mais il est tenu de l'achever, mme s'il est responsable d'un manquement aux lois du jene. La raison est que le jene a une limite fix, qui est le coucher du soleil, comme le plerinage a une poque dtermine: le jour de 'Arafa et des (crmonies) qui le suivent; il a, de mme, un lieu dtermin, qui est 'Arafa, Muzdalifa et Mina. Le plerin ne saurait quitter l'ihram qu'une fois arriv cet endroit, de mme qu'il ne saurait avoir la possibilit de se librer du jene, sauf avec une excuse valable, par exemple, s'il est arrt par force; de mme, celui qui est excus de la rupture du jene. Il en est autrement dans la prire; on recommencera toute prire entache d'un vice; il est, en effet, possible de recommencer une prire au cours des heures canoniques; le plerinage ne saurait tre refait dans les limites de temps prescrites.
Statut contest 6: jene rompu par oubli

Passons au statut juridique du fidle qui mange par oubli pendant le jene. Ceux qui soutiennent qu'il est contraire l'analogie disent: Thse 1 : Celui qui a rompu le jene par oubli a nglig d'excuter un ordre (tark ma 'mur); quiconque nglige d'appliquer un ordre par oubli ne saurait tre considr comme libr des devoirs qui lui incombent: ainsi, lorsque l'on oublie de faire une prire ou de formuler l'intention de jener. Rfutation 1 : Une pratique cultuelle ne peut tre annule que lorsque l'on a commis un acte interdit (fi'l mahzur). Ceux qui soutiennent, par contre, que ce cas est conforme l'analogie disent : Selon le Qiyas, un acte interdit commis par oubli n'annule pas une pratique cultuelle. Quiconque commet, par oubli, un acte interdit ne commet pas de pch, ainsi que le prouve cette parole de Dieu : Seigneur, ne nous punis pas, si nous oublions ou si nous nous trompons [Sourate Al Baqarah 2:286].
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Il est tabli dans le Sahih d'al-Bukhari qu'Allah a rpondu : Ainsi ai-je fait... C'est l un point sur lequel les savants ne discutent pas: celui qui oublie ne compte pas un pch. Ils discutent par contre de l'annulation de son acte cultuel. Les uns disent : S'il n'a pas commis de pch, c'est qu'il n'a commis aucun acte interdit, et quiconque n'a pas commis d'acte interdit ne saurait voir sa pratique cultuelle ('ibda) annule. Les pratiques cultuelles, en effet, ne sont frappes de nullit que lorsqu'on nglige une obligation ou que l'on enfreint une interdiction. Si cet homme a commis, par oubli, un acte interdit, son culte ne saurait tre frapp de nullit. Les partisans de cette doctrine ajoutent: Thse 2 : En vertu de l'analogie, une prire n'est pas annule si l'on vient parler, par oubli, en la faisant. Ils ajoutent aussi : L'analogie exige que quiconque enfreint, par oubli, une des interdictions que lui impose l'ihrm, ne soit pas tenu une ranon. On dit aussi : La chasse (dans les deux haram) entre dans la catgorie de l'indemnit payer pour les choses dtriores, comme la diya de l'homme tu; au contraire, les parfums et les vtements relvent du chapitre rgissant les habitudes somptuaires; de mme, le fait de se raser les cheveux ou la barbe, de se couper les ongles relve en ralit de ce mme chapitre, et non de celui des objets dtriors qui prsentent quelque valeur, car ces choses n'en ont point. C'est pourquoi l'opinion la plus juste consiste soutenir qu'aucune rparation n'est prvue dans ce cas, la diffrence de ce qui se passe lorsque l'on tue une pice de gibier dans les deux haram. Rfutation 2 : Une des consquences de ce principe est que quiconque commet par oubli un acte qu'il a jur de ne pas faire ne saurait tre considr comme ayant manqu sa parole, que l'objet de son serment consiste en une rpudiation ou un affranchissement, etc. En effet, celui qui commet un acte interdit par oubli n'est pas considr comme ayant dsobi et enfreint une interdiction. On peut, en effet, assimiler la violation d'un serment la dsobissance un ordre ou une interdiction. De mme, celui qui, au cours de sa prire, entre, par oubli, en contact avec un corps impur (najsa) n'est pas tenu de la recommencer: son cas relve du chapitre qui concerne (la condition canonique) de celui qui vient commettre un acte interdit. Il en est, par contre, tout diffremment s'il nglige de se purifier d'une souillure mineure (hadath) car sa condition relve alors du chapitre (qui rglemente) les choses ordonnes . Thse 3 : On pourrait nous faire l'objection suivante : L'abandon (tark), dans le jene, entre dans la catgorie des choses ordonnes (ma'mur bihi), C'est pourquoi l'intention est une des conditions exiges. Par contre, dans tous les autres exemples (cits), l'abandon n'entre pas dans la catgorie des choses ordonnes et, pour cette raison, il n'implique pas l'intention. Rfutation 3: Nous rpondrons ceci: Sans nul doute l'intention est indispensable la validit canonique du jene. La rcompense divine n'est accorde que lorsqu'il y a intention. De mme, l'homme qui dcide de renoncer, en faveur d'Allah un certain nombre de choses mrite, par cette rsolution la rcompense divine. S'il n'a point conu en son cur la volont d'y renoncer, il ne saurait mriter ni rcompense ni chtiment.
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S'il a la (ferme et relle) intention d'y renoncer en l'honneur de Dieu, et si, par oubli, il nglige de donner suite sa rsolution, un tel oubli ne saurait annuler tout droit une rcompense. Il sera au contraire rcompens pour avoir eu la rsolution de renoncer ces choses en l'honneur de Dieu, quand bien mme lui serait-il arriv, dans un moment d'oubli, de faillir sa rsolution. Il en est de mme du jene. Ce que l'homme a fait par oubli n'est pas mis son compte; son acte a t fait par Allah , par son intermdiaire et sans sa volont.
Le Prophte a dit : Quiconque mange ou boit par oubli est tenu d'achever son jene: c'est Dieu, en effet, qui l'a fait manger et qui l'a fait boire. [Rapport par Al-Bukhri & Muslim]. On doit donc attribuer Allah le fait d'avoir pouss manger ou boire un croyant qui, personnellement, n'avait jamais eu l'intention de commettre ces actes. Or, tout acte attribu Allah ne saurait faire pour l'homme l'objet d'une interdiction: ce qui est interdit l'homme, ce sont certains de ses actes. Les actes involontaires ne sauraient tomber sous le coup des prescriptions canoniques. L'acte commis par oubli est comparable l'acte que commet un homme endormi, un fou, un enfant, etc. Le croyant qui enfreint, en tant endormi, l'une des interdictions sexuelles du jene, n'est pas considr comme ayant rompu son jene. Le jene, par contre, est rompu si l'infraction a t voulue. Le jene d'un croyant qui se trouve pris de vomissements n'est pas rompu; mais tout croyant qui se force vomir rompt le jene. Dans les deux cas, on devrait considre qu'il y a rupture du jene, s'il tait possible d'assimiler un acte involontaire un acte volontaire. Thse 4 : On nous fera sans doute la remarque suivante: Celui qui agit par erreur rompt son jene, par exemple celui qui mange alors qu'il croit que la nuit dure toujours et s'aperoit ensuite que l'aurore vient de paratre; ou qui mange alors que le soleil est couch et constate ensuite qu'il n'en est rien. Rfutation 4 : Nous rpondrons: C'est l une question qui a fait l'objet d'un dsaccord entre les Salaf et les Khalaf. Ceux qui tablissent une distinction entre l'oubli et l'erreur disent : Il est possible d'viter l'erreur, mais non l'oubli. Ils raisonnent l- dessus par analogie avec celui qui rompt son jene un jour o l'on doute (si l'on est en ramadan) et ( qui) il apparat vident ensuite qu'on y tait. D'aprs certains Anciens en effet, cet homme devra se dcider sur le coucher du soleil et non sur le lever, comme s'il y avait persistance du doute. Ceux qui soutiennent que le jene n'est rompu dans aucun de ces cas disent : Notre preuve est plus solide ; le Livre et la Sounna nous donnent manifestement raison. Allah dit en effet : Seigneur, ne nous punis pas si nous oublions ou si nous nous trompons [Sourate Al Baqarah 2:286]. Allah a donc parl simultanment de l'oubli et de l'erreur; de plus, celui qui commet par erreur l'une des choses interdites dans le plerinage ou dans la prire est comparable celui
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qui les commet par oubli. II est tabli dans le Sahih (d'al-Bukhari) que des musulmans rompirent le jene, puis (aussitt) le jour parut; dans la tradition, il n'est pas dit qu'ils reurent l'ordre de recommencer leur jene. Mais Hisham ibn 'Urwa qu'il ne faille pas recommencer? . dit : Y a-t-il lieu de dire
Son pre, qui tait plus savant, disait : lls ne furent pas tenus de recommencer le jene. Il est tabli, dans les deux Sahib, qu'un groupe de Compagnons mangrent jusqu' ce qu'ils furent mme de distinguer la ligne blanche de la ligne noire . Le Prophte dit l'un d'eux : Ta bande noire est bien large. [Rapport par Abu Dwd]. On dsigne par ces termes la clart du jour et l'obscurit de la nuit. On ne rapporte pas que le Prophte leur ait ordonn de recommencer le jene; dans leur ignorance, ces
Compagnons avaient cependant commis une erreur. Il est aussi tabli que 'Umar rompit le jene, puis que, constatant qu'il faisait jour, il dit : Nous ne recommencerons pas notre jene, car nous n'avons pas eu l'intention de commettre un pch. On rapporte aussi qu'il dit : Nous recommencerons. Mais l'isnd de la premire tradition est plus sr. Il est en tout cas tabli que 'Umar a dit : La chose ne prsente aucune gravit. Certains ont interprt ces paroles en disant que 'Umar voulait laisser entendre que recommencer le jene constituait une obligation lgre. Les termes mmes qu'il emploie n'autorisent pas cette interprtation. Au total, notre thse repose sur des traditions plus sres et sur un raisonnement plus juste. Elle est ainsi plus conforme au sens du Coran, de la Sunna et aux exigences de la raison. L'analogie veut que le jene rompu par oubli ne soit pas annul. En principe, et en vertu du Livre et de la Sunna, quiconque commet par oubli un acte interdit ne saurait tre considr comme ayant enfreint une dfense; aucun de ses actes cultuels n'est annul. n n'existe aucune diffrence entre les rapports sexuels et les autres actes, aussi bien en tat d'ihrarn que dans le jene.
Statut contest 7: Fatwah des disciples

Les juristes, dit-on, parlent souvent de traditions attribues certains Compagnons et qui seraient contraires au Qiyas. Nous abordons ici un vaste domaine. Le premier soin est de vrifier l'authenticit de cette attribution. Les uns, en effet, leur attribuent une chose, les autres une autre, contraire la premire; et parfois, l'une de ces deux traditions s'avre inconciliable avec l'analogie juste ou les textes authentiques. On doit, sans le moindre doute possible, considrer comme une preuve canonique la Sunna que suivirent les Rashidun (les quatre premiers Califes) et dont ils ont fait une Sunna pour l'ensemble de la Communaut. Nul n'a jamais rapport qu'un Compagnon ait contredit, sur quelque point, la Sunna des Rashidun. Cette Sunna, dirons-nous, est plus qu'une preuve canonique: c'est un ijma'. C'est en ce sens que le Prophte a dit : Suivez ma Sunna et celle des Califes Rashidun (Bien guid) qui me suivront. Tenez-vous-y, mordez-y de toutes vos molaires, mfiez- vous des innovations, car toute innovation est un garement [Rapport par Musmil & Abu Dwd] 49
Thse 1 : Citons, titre d'exemple, la dcision prise par 'Umar et 'Uthman de constituer waqf les terres conquises et de cesser de les partager entre les conqurants. Certains disent quils navaient pas le droit dagir ainsi car le Prophte avait partag l'oasis de Khaibar, et que l'on doit annuler, comme contraire la Sunna, la dcision de l'imam qui immobilise des terres conquises. Rfutation 1 : Une semblable thse est une erreur. Elle constitue mme une insolence envers les Califes Rashidn. Le Prophte , par sa conduite Khaibar, a trac un exemple qu'il est permis de suivre, mais il n'a point dict un ordre impratif. La conduite des Rashidn, elle seule, constituerait la preuve d'un nouveau principe, quand Allah mme n'aurions nous pas d'autre preuve pour l'tablir. Or, n'a-t-il pas t tabli, par grand nombre de traditions authentiques, que la Mecque a t enleve de haute lutte ('unwa) ? Tous les auteurs qui ont trait de la vie du Prophte et des Compagnons rapportent le fait.
Le Prophte arriva en effet aprs que les Mecquois eurent rompu le pacte; il fit halte Marr az-Zahran; nul d'entre eux ne vint pour traiter de la paix avec lui et lui-mne ne leur envoya pas de ngociateur. Mais Abu Sufiyan sortit de la ville pour aller aux nouvelles; al'Abbas s'empara de lui et le ramena prisonnier. Abu Sufiyan n'eut alors d'autre souci que d'obtenir d'al-'Abbas d'avoir la vie sauve: il obtint effectivement son pardon, puis il se convertit l'Islam et entra alors dans la communaut des croyants. Comment donc peut-on concevoir qu'Abu Sufiyan ait pu conclure la paix au nom des infidles, aprs sa conversion et sans leur permission ? De plus, le Prophte subordonna l'amn (la scurit) un certain nombre de conditions: Celui qui entrera, dit-il, dans la maison d'Abu Sufiyan aura l'amn, de mme ceux qui entreront dans la mosque, de mme ceux qui fenneront leurs portes. [Rapport par Abu Dwud] Ainsi le Prophte accorda l'amn ceux qui ne le combattaient pas; les Mecquois .
n'auraient pas eu besoin de (telles mesures), s'ils avaient conclu un pacte avec le Prophte
En outre, le Prophte appela les Mecquois les Librs (tulaqa'), car il les grcia une fois qu'il se fut empar d'eux, comme on libre un prisonnier de guerre; leur situation fut celle de prisonniers de guerre qui auraient t librs, comme Tumama ibn Atal et d'autres. De mme, le Prophte permit d'en tuer un certain nombre, hommes ou femmes. Il est
d'autre part tabli, dans les Sahih, que le Prophte dit alors dans sa khutba (sermon) : L'interdiction du territoire de la Mecque n'a jamais t leve avant moi,' elle ne sera jamais qui que ce soit aprs moi,' elle ne l'a mme t pour moi que pendant une heure du jour. [Rapport par Abu Dwd, An-nass-i, Tirmudi]
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Le Prophte
entra la Mecque, portant le casque sur la tte. Il n'y entra pas en ihrm. Si
, aucune des donc les Mecquois avaient conclu un trait de paix avec le Prophte interdictions du territoire sacr n'aurait t leve, car s'il avait conclu la paix avec une ville profane, cette ville elle-mme ne lui aurait pas t licite. Comment donc admettre que le territoire sacr aurait pu cesser de l'tre pour lui, si les habitants l'avaient accueilli sans hostilit et avaient conclu avec lui un trait de paix? On sait aussi que les Mecquois combattirent Khalid et que ce dernier en tua un certain nombre. En rsum, quiconque rflchit sur ces traditions doit reconnatre que la Mecque fut enleve n'en rpartit pas la terre entre les conqurants. De de vive force. Cependant le Prophte mme, il n'en rduisit pas les habitants mles en esclavage. Il s'empara de Khaibar de vive force et en rpartit le territoire; il conquit la Mecque de vive force, mais n'en partagea pas le territoire. On voit donc que les deux choses sont permises. Les doctrines, sur ce point, sont au nombre de trois: l'obligation de partager les biens mobiliers, comme le soutient ach- Chafi'i; l'interdiction du partage et l'obligation de l'immobilisation, comme l'enseigne Malik; la facult de choisir entre ces deux solutions, ce qui est admis par la majorit des savants, comme at- Thauri, Abu Hanifa, Abu 'Ubaid. Cette doctrine est aussi, de toute vidence, celle d'Ahmad, bien qu'on lui ait aussi attribu les deux premires. Le mari disparu La question la plus controverse chez les juristes, parmi celles que posent les dcisions juridiques des Rashidun, est celle de la femme dont le mari a disparu (mafqud). Il est tabli que 'Umar obligea une femme, dont le mari avait disparu, attendre pendant une dure de quatre ans (avant de se remarier). Au terme de ce dlai, il l'autorisa contracter un nouveau mariage. Le mari revint alors. 'Umar lui laissa la facult de choisir entre la femme ou la dot. Cette doctrine a t reprise par l'imam Ahmad et par d'autres docteurs. Thse 1 : Toute une catgorie de Hanbalites postrieurs soutiennent que cette dcision de 'Umar est contraire au raisonnement analogique, et que l'analogie exige que cette femme soit toujours considre comme l'pouse lgitime de son premier mari; les autres soutiennent qu'il y a effectivement dissolution du mariage et que la femme doit tre considre comme l'pouse lgitime de son second mari. La premire opinion est celle d'a-Chafi'i, la seconde celle de Malik. D'autres juristes apportent un tel excs critiquer la tradition de 'Umar qu'ils en arrivent dire : Tout jugement fond sur l'exemple de 'Umar doit tre annul parce qu'il s'eloigne trop de l'analogie. D'autres, par contre, adoptent en partie l'opinion de 'Umar. Ils disent : Si la femme s'est remarie, elle devient l'pouse du second, et, si ce dernier a eu avec elle commerce charnel, plus forte raison doit-elle tre considre comme sa femme; elle ne saurait tre rendue au premier. Rfutation 1: Les adversaires de 'Umar, en l'occurrence, n'ont jamais eu la droiture du grand calife, ni sa connaissance du Qiyas sain. L'analogie, en ce cas, repose sur de solides bases. Le 51
principe invoquer, dans le problme qui nous proccupe, est a lgitimit de suspendre (sous certaines conditions) l'effet d'un contrat: lorsqu'un homme dispose des droits d'un tiers, sans la pension de ce dernier, doit-on considrer ses actes comme illgitimes, ou doit-on en subordonner la lgitimit l'autorisation de ce tiers ? A cette question rpondent deux thories bien connues, qui correspondent toutes deux deux opinions d'ibn Hanbal . La premire enseigne que tous ces actes sont, en principe,
illgaux, sauf dans certains cas examiner; pour ach-Chafi'i , illgalit est absolue. Selon la seconde, la lgitimit (de ces actes) est subordonne la ratification de l'intress; telle est la doctrine d'Abu Hanifa et de Malik; elle vaut pour le mariage, la vente, le louage, etc... Dans la doctrine d'Ahmad la plus littrale, la lgitimit des actes de celui qui a dispos des droits d'un tiers sans son autorisation, mais qui, en raison d'une excuse canonique valable, n'a pu demander cette autorisation et a t, par contre, contraint d'agir comme il l'a fait, est subordonne la ratification de l'intress. L- dessus, aucune controverse. S'il a eu la possibilit de demander l'autorisation et s'il n'a pas eu besoin d'agir de sa propre initiative, le cas est discut. Objet trouv Citons, comme exemple de ce cas, la personne qui a chez elle des biens dont elle ignore les propritaires, ainsi des biens qui ont t usurps, des prts, etc. Il lui est impossible de connatre ces propritaires et elle dsespre d'y russir. Dans le rite d'Abu Hanufa , de
Malik et d'Ahmad , le dtenteur de ces biens est autoris les donner en aumne au nom de leurs propritaires inconnus. Ces derniers, s'ils viennent se prsenter, ont la facult de choisir entre la ratification ou d'indemnisation. C'est l ce qu'enseigne la Sunna dans le cas de l'objet trouv: celui qui trouve un obket le prend aprs la notification publique (ta'rif), et il peut ensuite en disposer: le propritaire, qui vient alors se prsente, la facult de choisir entre la ratification des dcisions prises ou la revendication de l'objet: il y a donc l une disposition suspendue. La personne qui a trouv l'objet n'a pas eu la possibilit de demander au propritaire l'autorisation d'en faire l'usage auquel la ncessit la contraignait. Testament Il en est de mme du testament o le testateur dispose de plus du tiers de sa fortune. La validit de cet acte, pour la plupart des docteurs, est subordonne la ratification des hritiers; ceux-ci, toutefois n'ont la facult de choisir qu' la mort du testateur. Revenons au cas du mari qui a disparu et dont on est sans nouvelles. La femme, en supposant qu'elle doive attendre d'avoir de ses nouvelles, n'est ni dans la condition d'une veuve, ni dans celle d'une pouse. La vieillesse et la mort pourront la surprendre avant mme qu'elle n'ait eu des nouvelles de son mari. La Loi ne saurait imposer une femme une condition semblable. On admet donc qu'au terme d'une attente de quatre annes, le mari doit tre considr comme mort. Et si l'on est d'avis qu'il est permis l'imam de prononcer la sparation par ncessit, ce n'est que par prsomption de mort. On ne pourrait videmment considrer comme disparu cet homme, si l'on savait qu'il tait encore en vie. C'est en vertu du mme principe que l'on peut disposer de biens dont il est impossible de connatre les propritaires. Si l'poux revient, on apprend alors qu'il tait en vie tout comme lorsque revient le propritaire d'objets perdus.
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L'imam cependant a dispos de l'pouse en prononant la dissolution du mariage; cette sparation reste donc subordonne la ratification du premier mari; celui-ci peut ratifier la dcision de l'imam et, si la ratification est accorde, cette sparation est comparable une sparation avec consentement. Le mari, en ratifiant la dcision de l'imam, rend effective la dissolution du mariage; le second mariage considr par son ancienne pouse reste donc valable. S'il se refuse, par contre, la ratifier, la dissolution du mariage est annule seulement partir du moment o il a choisi de reprendre sa femme, mais non auparavant. Toute chose ignore est assimile une chose inexistante; ainsi, dans le cas de l'objet trouv, si le propritaire se fait connatre, les dispositions prises antrieurement ne sont pas annules. La femme continue tre marie avec son premier mari depuis que celui-ci a dcid de la reprendre et elle est son pouse lgitime. Ainsi donc, celui qui revient peut, son choix, ratifier la dcision de l'imam ou la rejeter. En cas de ratification, il perd tout droit de jouissance sur sa femme. La perte des droits de jouissance donne droit une indemnisation pour la plupart des juristes, comme Malik , ach-Chafi'i , et dans la plus sre des deux traditions qu'on attribue Ahmad. L'indemnisation est ici garantie par la dot convenue (al-musamma), ainsi que l'enseignent Malik et Ahmad dans l'une des deux traditions qu'on lui attribue
Pour ach-Chafi'i , elle est garantie par la dot de convenance (mahr al-mithl). Ces juristes discutent surtout du cas o les tmoins, aprs avoir affirm que le mari avait rpudi sa femme, se sont ensuite rtracts. Certains disent alors : On ne saurait rien exiger de ces tmoins, car la perte, par le mari, de tout droit de jouissance sur sa femme ne saurait donner lieu une indemnisation. Cette opinion, qui est celle d'Abu Hanifa et qui correspond l'une des deux traditions remontant Ahmad, a t adopte par des Hanbalites postrieurs, comme le qadi Abu Ya'la et ses lves. Mais on dit aussi : Ces tmoins sont tenus de payer la dot de convenance. Telle est l'opinion d'ach-Chafi'i hanbalite. et l'un des points de vue admis dans le rite
On dit aussi : Ces tmoins sont tenus de payer la dot convenue. Cette opinion, qui est celle de Malik , correspond la doctrine d'Ahmad la plus voisine du texte: lorsqu'un contrat de mariage, stipule en effet ibn Hanbal, a d tre annul la suite de la constatation d'une parent par allaitement, le mari a le droit de rclamer la dot convenue. Le Livre et la Sunna tablissent cette doctrine. Allah Mumtahana : dit, en effet, dans la sourate al-
Rclamez ce que vous avez dpens et qu'ils rclament ce qu'ils ont dpens... Et aussi : Donnez ceux dont les pouses sont absentes ce quils ont dpens
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Il s'agit l de la dot convenue et non de la dot d'quivalence. De mme, le Prophte a ordonn au mari, aprs la dissolution du mariage par consentement rciproque, de rclamer , ainsi sa femme ce qu'il lui avait donn, et non point la dot d'quivalence. Or, le Prophte que nous l'avons montr ailleurs, a ordonn de respecter la justice dans tout contrat d'change de quelque nature qu'il soit (mutlaqan). La tradition attribue 'Umar sur ce principe. repose, elle aussi,
Les Compagnons ont donc unanimement admis la ratification conditionnelle des contrats conclus en cas de ncessit. De nombreux exemples le prouvent. Nul, ma connaissance, n'a ni ce fait. On connat l'histoire d'ibn Mas'ud . qui avait achet une esclave. Ne retrouvant plus le matre pour lui en verser le prix, il dcida de donner cette somme en aumne en son nom. C'est conformment ce principe que procde le collecteur (du butin) qui donne en aumne ce butin, lorsqu'il lui est impossible d'en assurer la rpartition entre les troupes. Mu'awiya (a confirm cette rgle) en ce cas et en plusieurs autres encore.
Nous irons plus loin et nous dirons: on devra admettre que tout contrat peut tre soumis, d'une faon gnrale, une ratification conditionnelle. Cette doctrine est canoniquement la mieux fonde; elle est professe par la grande majorit des juristes; loin d'entraner un prjudice, elle permet au contraire une harmonisation parfaite des droits. L'homme parfois estime qu'il peut acheter pour le compte d'un tiers, ou vendre en son nom, ou louer, ou s'engager pour lui, puis venir soumettre ces oprations son approbation. Si ce dernier accepte, tout est parfait, et il n'y aura rien l qui puisse lui porter le moindre dommage. Il en est de mme lorsque le tuteur marie sa pupille, etc. En cas de besoin, procder de la sorte est une ncessit. Dans le cas donc de 1 a disparition du mari, le droit qu'a l'imam de disposer de l'pouse est subordonn l'autorisation du mari, dans l'hypothse o ce dernier rapparat. De mme, le libre usage que l'on a pu faire d'un objet trouv est subordonn la ratification du propritaire, si toutefois ce dernier vient tre connu. Les juristes qui exigent la restitution de la dot font valoir que le mari perd tout droit de proprit sur sa femme. Ils discutent cependant de (la nature de) la dot qu'il est autoris rclamer. Est-ce la dot que lui-mme a verse sa femme, ou est-ce celle que le second mari a paye ? Deux opinions sont attribues Ahmad . En toute justice, il ne peut rclamer que la dot qu'il a lui-mme verse; c'est cela qu'il a droit, il n'a, par contre, aucun droit sur la dot paye par le second mari. Si le premier considre le second comme responsable du remboursement de la dot, ce dernier a-t-il son tour le droit de se retourner contre sa femme pour tre indemnis? Deux doctrines s'affrontent. Selon les uns, le second mari a ce droit, car c'est elle qui a touch la dot; il lui a, en effet, vers la dot qu'il lui devait et on ne saurait imposer un homme le versement de deux dots la diffrence de la femme (qui, elle, peut en recevoir deux). La femme, en acceptant de se sparer de son premier mari et d'pouser le second est tenue de rendre la dot, car la sparation est venue de son fait. Selon les autres, le second mari n'a pas le droit de se retourner contre sa femme. La femme a droit la dot en compensation de la livraison de sa 54
personne. Le (premier) mari est cependant autoris rclamer la restitution de la dot, puisqu'il a perdu tout droit de jouissance sur sa femme. Le paiement des deux dots incombe donc au second mari. Cette tradition de 'Umar , concernant le mari disparu, est considre par de nombreux juristes comme inconciliable avec l'analogie. Certains mme, et des plus minents, sont alls jusqu' soutenir, en la matire, les ides les plus discutables. Il n'en demeure pas moins que cette tradition est des plus authentiques et des plus conformes la saine analogie. Toute autre thse est une erreur. Comment soutenir que la femme est immdiatement rendue au premier (mari), sans que celuici ait choisi de la reprendre ou l'ait dsire, alors que la sparation a t lgalement prononce entre eux, et que lui-mme a ratifi cette sparation? En effet, s'il apparat l'imam que les choses sont le contraire de ce qu'il croyait, le droit appartient au premier mari et si ce dernier ratifie la dcision de l'imam, toute difficult s'vanouit. Il est de mme erron de soutenir que la femme reste, en toute circonstance, l'pouse du second, mme si son premier mari revient et que la dcision de l'imam ne soit plus justifie par les faits. Le premier mari, en effet, n'a jamais rpudi sa femme; aparation prononce par l'imam l'a t pour une raison qui ne se justifie plus. Il est donc impossible de refuser au premier mari sa femme s'il vient la rclamer. On lui rendrait ses biens ou leur quivalent s'il venait les rclamer. Comment alors lui refuser sa femme puisqu'une famille lui est plus chre que ses biens ? Le second mari, objectera-t-on, a cependant acquis un droit sur la femme. Mais nous pourrions rpondre que les droits du premier mari sont antrieurs ceux du second, et que la raison qui fondait les droits de ce dernier a disparu avec le retour du premier. Pourquoi donc respecter les droits du second et mconnatre ceux du premier? La vritable doctrine correspond la dcision de 'Umar ibn al-Khattab . Si donc ils peuvent. dans de semblables difficults, avoir raison contre Abu Hanifa, Malik et ach-Chafi'i , plus forte raison les Compagnons seront-ils dans la vrit lorsqu'ils s'accordent avec ces docteurs. J'ai longuement mdit sur ce sujet, et je suis arriv cette conclusion que les Compagnons taient de beaucoup les hommes les plus sages et les plus savants de la Communaut. J'en ai eu la conviction dans les questions des serments o l'on formule un vu, un affranchissement, une rpudiation, etc., dans la question de la subordination de la rpudiation certaines conditions, etc. J'ai expos, dans tous mes crits, que les traditions remontant aux Compagnons taient les plus sres, aussi bien en tant que jugements (qada') qu'au point de vue de l'analogie (qiyas). Elles sont canoniquement tablies par le Coran, la Sunna et tout syllogisme juste. Toute autre affirmation est contraire au raisonnement et aux textes. Il en est de mme dans d'autres questions, comme celle de l'enfant de la femme qui a fait l'objet d'un serment d'anathme, de la rpudiation, celle de l'hritage de l'apostat ainsi que beaucoup d'autres. Je n'ai jamais trouve l-dessus, d'opinions plus sres que celles qui remontent aux Compagnons. Je n'ai pas encore rencontr de thse attribue aux Compagnons, et sur laquelle tous ont t d'accord, sans que celle-ci ft, du mme coup, conforme l'analogie.
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La science qui dcide de la rectitude ou de la fausset de l'analogie est l'une des sciences les plus nobles. Seuls peuvent y dcouvrir la vrit ceux qui ont pntr les fins dernires et caches de la Loi, qui sont sensibles son infinie beaut, qui ont compris de quelle suprme utilit el! e est pour les hommes en ce monde et dans l'autre, qui savent quelle sagesse profonde est la sienne, de quelle clmence et de quelle infinie justice Allah C'est de Dieu que tout procde et c'est Lui que tout revient. l'a nourrie.
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Epître Sur Le Sens de L'analogie

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Epître Sur Le Sens de L'analogie

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Eptre sur le sens de l'analogie Al-Qiyas

Par Sheikh-al-Islam Ibn Taymiyya

Confusion des types de contrat

Cest le transfer d'une crance un tiers charg de la payer.

De mme, en ce qui concerne l'interdiction faite par le Prophte

Rapport aussi par Muslim.

ne peut donner qu'une stipulation recommandable (et non

Section 1: scarification (Al Hijamah)

Section 2: Ablutions sches

Section 4: Contrat d'affranchissement

Mais cette interdiction peut s'entendre de deux faons.

Section 6: Le louage est-il assimilable la vente d'objets non existants ?

ce dernier. Quant aux anciens disciples d'Ahmad

et la grande majorit des Hanbalites,

Section 7: Vente d'objets non existants

Section 8: Condamnation de l'analogie fausse par la Shari'ah

On ne vous l'a donn en exemple que comme motif de discussion

Connu sous le nom de Esdara.

Vente des cucurbitaces

Cucurbitace : melons, pastques concombres, et courgettes, etc.

Faite par le Prophte

de vendre des fruits avant les signes de la maturit.

Section 9: La prise en charge du prix du sang par les agnats

Types des status contests

Status contests 1: la muarra

La bte que l'on s'est abstenu volontairement de traire avant de la vendre.

Statut contest 2: la prire derrire les rangs

Statut contest 3: l'usage d'un animal mis en gage

la conclusion d'un contrat ou l'autorisation du pre. De mme, Allah

Statut contest 4: l'esclave violente par son matre

et ses Compagnons, comme 'Umar ailleurs.

Statut contest 5: l'achvement du plerinage entch de vice

Statut contest 6: jene rompu par oubli

Statut contest 7: Fatwah des disciples

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