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C1362-11_Decisión_Web

C1362-11_Decisión_Web

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Morandé 115 piso 7. Santiago, Chile | Teléfono: 56-2 495 21 00www.consejotransparencia.cl
 –
 contacto@consejotransparencia.cl
 
Página 1Unidad de Análisis de Fondo
C1362-11
 
DECISIÓN AMPARO ROL C1362-11
 
Entidad pública:
Superintendenciade Servicios Sanitarios (SISS)
Requirente:
Rodrigo Weisner Lazo,en representación de Isabel AllendeBussi y otros
Ingreso Consejo:
26.10.2011En sesión ordinaria Nº 349 del Consejo Directivo, celebrada el 22 de junio de 2012, conarreglo a las disposiciones de la Ley de Transparencia de la Función Pública y de Acceso ala Información de la Administración del Estado, en adelante, Ley de Transparencia,aprobada por el artículo primero de la Ley Nº 20.285 de 2008, el Consejo para laTransparencia, en adelante indistintamente el Consejo, ha adoptado la siguiente decisiónrespecto de la solicitud de amparo al derecho de acceso a la información Rol C1362-11.
VISTO:
Los artículos 5º, inc. 2º, 8º y 19 Nº 12 de la Constitución Política de la República; lasdisposiciones aplicables de las Leyes Nº 20.285 y Nº 19.880; lo previsto en el D.F.L. Nº 1-19.653, del Ministerio Secretaria General de la Presidencia, que fija el texto refundido,coordinado y sistematizado de la Ley Nº 18.575, Orgánica Constitucional de BasesGenerales de la Administración del Estado; la Ley N° 18.902, que crea la Superintendenciade Servicios Sanitarios; el D.F.L. N° 70/1988, del Ministerio de Obras Públicas, o Ley deTarifas de los Servicios Sanitarios; el D.F.L. N° 382/1988, del Ministerio de Obras Públicas,que establece la Ley General de Servicios Sanitarios; y los D.S. Nº 13/2009 y Nº 20/2009,ambos del Ministerio Secretaría General de la Presidencia, que aprueban, respectivamente,el Reglamento del artículo primero de la Ley Nº 20.285, en adelante el Reglamento, y losEstatutos de Funcionamiento del Consejo para la Transparencia.
TENIENDO PRESENTE:
1)
SOLICITUD DE ACCESO:
Don Rodrigo Weisner Lazo, en representación de la señoraSenadora Isabel Allende Bussi, y los señores Senadores Jaime Quintana, Fulvio Rossi, Antonio Horvath Kiss, Ricardo Lagos Weber y José Antonio Gómez Urrutia; de doñaSara Larraín Ruiz-Tagle, don Jack Stern Nahmias; de la Agrupación Gremial de Guías yPrestadores de Servicios Turísticos Cajón del Maipo; del Instituto Río Colorado; de laSociedad de Turismo Cascada de las Ánimas Limitada; de los Concejales Andrés delCarmen Venegas Véliz, don Marco Antonio Quintanilla Pizarro y Eduardo AstorgaFlores, el 14 de septiembre de 2011, solicitó a la Superintendencia de ServiciosSanitarios (
en adelante, e indistintamente ―
SISS
), entre otras cosas, que le otorgarauna copia del convenio suscrito el 6 de junio de 2011 entre Aguas Andinas S.A. (en
 
 
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C1362-11
 
adelante,
e indistintamente, ―Aguas Andinas‖) y AES Gener S.A. (en adelante, tambiéne indistintamente, ―Gener‖)
relativo, fundamentalmente, a la utilización de los recursoshídricos de la Laguna Negra y Laguna Lo Encañado en el Proyecto Hidroeléctrico AltoMaipo (PHAM), por medio del cual la primera empresa mencionada se obligó a entregar a Gener, para su uso no consuntivo en generación eléctrica, un caudal de 2,5 metroscúbicos por segundo de las aguas efluentes de dichas lagunas, y, por su parte, Gener se obligó a efectuar pagos mensuales a Aguas Andinas por potencia y energía,pactando, además, que la vigencia de dicho convenio sería de 40 años a partir de lafecha de su celebración.2)
TRASLADO A TERCERO Y OPOSICIÓN:
La SISS, por medio del Ordinario N° 3.754,de 15 de septiembre de 2011, comunicó la solicitud de información a la empresa Aguas Andinas S.A., la que, el 21 de septiembre de 2011, se opuso a la entrega de lainformación requerida invocando las siguientes argumentos:a) Don Rodrigo Weisner Lazo no ha acompañado ningún documento que acredite susfacultades para representar a las personas en nombre de las cuales dicecomparecer.b) El convenio solicitado es
«… un contrato celebrado en el marco de las prerrogativas
y facultades consagrados en derecho privado, en el cual entre dos personas  jurídicas se acordaron una serie de obligaciones mediante un acuerdo de voluntades, en el marco de la respectiva autonomía privada de las partes pare obligarse recíprocamente. En consideración de lo anterior, nada hace que el contrato o convenio celebrado tenga el carácter de público, a menos que las partes contratantes o la autoridad respectiva así lo determine»
, agrega que el alcance delmencionado convenio sólo
«… interesa a las partes que lo celebraron, sin perjuicio
de haber sido informada 
 –
y como corresponde 
 –
la autoridad que regula y fiscaliza dentro del marco legal a nuestra empresa, mediante el envío de dicho convenio».
c) Asimismo, la empresa carece de facultades para disponer unilateralmente laexhibición o entrega de un contrato privado que contiene cláusulas deconfidencialidad. Para ello requiere la autorización de Gener o de la autoridadcorrespondiente.d) Por último, afirma que el convenio fue puesto en conocimiento de la SISS en virtudde lo dispuesto en el artículo 3° B de la Ley N° 18.902, conforme al cual
«…el 
Superintendente, los funcionarios de la Superintendencia y las personas que le presten servicios, deberán guardar reserva de los antecedentes que conocieren en el ejercicio de sus funciones, relativos a los negocios de las personas sujetas a su fiscalización, especialmente aquéllos que revistan el carácter de reservado,mientras mantengan tal calidad y deberán abstenerse de utilizarlos en beneficio propio o de terceros»,
razón por la cual dicho órgano se encuentra obligado amantener la reserva de este, puesto que se trata de negocios de personas sujetas asu fiscalización, de tal suerte que debió haber rechazado su entrega o exhibiciónsin necesidad de haber solicitado la autorización de Aguas Andinas S.A.3)
RESPUESTA:
La SISS, por medio del Ordinario N° 4.061, de 5 de octubre de 2011, diorespuesta al requirente, informándole lo siguiente:a) Pese a que la información solicitada se encuentra en la hipótesis del inciso segundodel artículo 5° de la Ley de Transparencia, se estimó pertinente proceder de
 
 
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acuerdo a lo dispuesto en el artículo 20 de dicho cuerpo legal, comunicando a Aguas Andinas el requerimiento de información y el derecho que le asiste paraoponerse a su entrega. Dicha empresa, mediante presentación de 21 deseptiembre de 2012, se opuso a la entrega del contrato requerido, y, atendido quelas partes que suscribieron el convenio requerido podían ver dañados sus derechospatrimoniales, se decidió mantener la reserva de dicho documento. Agrega querecibió el convenio en el marco del artículo 3° B de la Ley N° 18.902.b) Informa que los derechos de agua sobre la Laguna Negra y la Laguna Lo Encañadaconstituyen bienes afectos a la concesión y que la empresa sanitaria no hapropuesto a la SISS el precio a rebajar de la tarifa de producción de agua potable,producto del acuerdo en comento.c) Indica que de acuerdo a la normativa vigente, los descuentos en el cálculo tarifariopor servicios no regulados que pueda efectuar un concesionario, se debenconsiderar en el estudio tarifario pertinente y de la forma prevista en la Ley,precisando que en el próximo proceso tarifario de Aguas Andinas, correspondienteal periodo 2015-2020, deberá considerar el tema de los descuentos.4)
AMPARO:
Don Rodrigo Weisner Lazo, en la representación que inviste, el 26 deoctubre de 2011, dedujo amparo al derecho de acceso a la información de susmandatarios en contra de la SISS, fundado en la denegación de acceso al conveniorequerido debido a la oposición de un tercero. Al respecto, señala lo siguiente:a) Aguas Andinas, concesionaria de servicio público sanitario, se propone realizar unnegocio para el cual no está autorizada por Ley, ya que el convenio solicitado,aparentemente, implica la entrega de un bien respecto del cual la empresa sanitariarealizará un negocio que se encuentra fuera de su objeto único, establecido en elartículo 8°, inciso segundo, del DFL N° 382/88, y sobre un bien respecto del cualrecibe una renta garantizada en la respectiva tarifa que es pagada por todos susclientes.b) Aguas Andinas siempre se opuso a la construcción de la Central Alto Maipo. Sinembargo, cuando entró al negocio con esta última empresa se desistió de taloposición (según presentación de 5 de julio de 2011, realizada por dicha empresaante la DGA).c) El convenio solicitado fue entregado por Aguas Andinas a la SISS y, dado que seencuentra en poder de un órgano de la administración, es información pública.Ninguna norma de la legislación sanitaria ni de la Ley de Transparencia otorgareserva a un contrato; sin embargo Aguas Andinas se niega a que la SISS entregueel solicitado alegando que fue suscrito entre dos personas jurídicas privadas.d) La circunstancia de que se esté solicitando un contrato celebrado entre privados esparticularmente diversa a cualquier otro caso, toda vez que Aguas Andinas
«...es una empresa que presta un servicio público -en concesión-, y por tanto la fe pública y el deber de transparencia le son extensivos en aquellos ámbitos que afecten directamente a los usuarios. Esto se encuentra avalado por la misma legislación sanitaria, que le exige a la empresa monopólica la entrega de cualquier información que le solicite la SISS (Art. 11 letra a) de la Ley 18.902)»
. Agrega que
«...en ningún caso la legislación sectorial le entrega una protección adicional a la información de la empresa sanitaria, que la exima de entregar la información, o que le impida a la 

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