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Carácter limitativo y garantizador del tipo y de la tipicidad

Carácter limitativo y garantizador del tipo y de la tipicidad

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Carácter limitativo y garantizador del tipo y de la tipicidad
1
 Carlos Cabezas Cabezas
 Limitativo: porque el tipo y la tipicidad circunscriben las actividades delictivasreduciéndolas a ese grupo expresamente indicado por la ley.La tipicidad establece una selección dentro del universo de lo injusto culpable yconfigura al Derecho penal como un sistema discontinuo de ilicitudes con lo cual latipicidad complementa el principio de legalidad y contribuye a limitar más el Derechopenal del Estado.Garantizador: Porque tiene un trasfondo político liberal; es una exigencia de libertadque un acto para ser delictuoso tenga que subordinarse exactamente al tipo legal.
La tipicidad como característica específica del Derecho penal
Podría hablarse de tipo y adecuación típica a propósito de una relación civil, mercantil opolítica; sin embargo eso sería erróneo pues la tipicidad es solo penal: el hecho de que laley sea la única fuente inmediata del Derecho penal hace que este elemento seaúnicamente característico de esta rama del Derecho.
El tipo de garantía y el tipo sistemático o fundamentador
Debe considerarse que en la dogmática contemporánea, el tipo presenta distintasacepciones de tipo:Tipo de injusto: es un conjunto de características de una acción típica que fundamenta yexcluye lo antijurídico de la acción correspondienteTipo de culpabilidad: es un conjunto de características de una acción que fundamentanlo antijurídico y su culpabilidadTipo de delito: abarca las características de injusto y a la culpabilidad, solo quedandofuera las condiciones objetivas de punibilidad.Tipo de la tipicidad general del Derecho: es un conjunto de presupuestos quecondicionan la aplicación de una consecuencia jurídica de un acto y abarca lascondiciones objetivas de punibilidad y todos los elementos del delito, excluyendo lospresupuestos procesales.Tipo de garantía: es la totalidad de las características que intervienen en la función degarantía, la ley penal incluye todos los elementos del delito además de las sanciones quese asocian al delito (penas y medidas de seguridad). Art. 1 y 18 Cp y Art. 19 Nº 3párrafo final de la CPR.
Profesor Instructor Derecho penal I, Universidad de Antofagasta, Chile.
 
 2
 Origen y formulación de la teoría del tipo:Precursores
Hasta el siglo XIX el “tipo” no era una noción conocida, incluso se usaba una nocióndel Derecho común de carácter procesal: el supuesto de hecho, ligado a otra noción, elllamado “cuerpo del delito” que involucraba todos los elementos del delito. La doctrinaalemana usaba el “tipo” para designar la totalidad de los elementos del delito objetivos ysubjetivos.
La construcción de Ernest von BELING
BELING en 1906 publica su “teoría del delito” y en ella completa la definición de vonLISTZ introduciendo la tipicidad, definiendo al delito como “un acto típico,antijurídico, culpable y sometido a las condiciones necesarias para la penalidad”.Al formular esta teoría del delito tomó en consideración lo siguiente:1)
 
la tipicidad era un elemento del delito separado de los demás elementos, por loque un acto típico nada dice acerca de su antijuridicidad o de su culpabilidad2)
 
considera la tipicidad como un elemento netamente descriptivo, como unadescripción de sucesos del mundo exterior. Sostenía que un acto delictuosodesligado de la tipicidad era un puro acontecimiento histórico y valorado quepara adquirir sentido de valor tenía que adecuarse al tipo.
Posiciones de Mayer, Mezger y Jiménez de Asúa
La fase en que la tipicidad se considera como un indicio de lo antijurídico surge en 1915con el tratado de Derecho penal de MAYER. El eminente jurista alemán descubrió quela tipicidad no era una pura descripción formal de las actividades del mundo externo.Para él, la adecuación típica de un acto constituye un indicio de lo antijurídico. Así latipicidad se configura como la
ratio cognoscendi
de lo antijurídico en el sentido de quela tipicidad preanuncia generalmente un acto antijurídico. Explicado de otro modo, lotípico es generalmente antijurídico, a menos que se demuestre lo contrario por lapresencia de una causa de justificación (por ejemplo, legítima defensa). La regla sesustenta en una razón bastante sencilla: La ley penal a la hora de describir delitos no sededica a describir actos conforme a Derecho, sino que describe lo que, por lo común sonactividades antijurídicas.MEZGER en tanto, llegó a pensar que la tipicidad no era solo razón de conocimiento delo antijurídico, sino que era la
ratio essendi
de lo antijurídico, con lo que quería decirque lo típico
era
lo antijurídico. Para MEZGER la tipicidad pertenece a lo antijurídico.Por ello define al delito como una “acción típicamente antijurídica”Se le critica a MEZGER que sostener que la tipicidad es la
ratio essendi
de loantijurídico conduce a considerar que en materia penal existe una antijuridicidadespecial, propia, es decir, que el derecho penal creaba su propio ámbito de lo injusto.Además destruye por completo la lógica de la tipificación de las conductas. Lo lógicoindica que un acto es típico o llegó a ser tal porque era antijurídico. Por lo demás, ysegún JIMENEZ DE ASUA el tipo no es lo que constituye lo antijurídico, sino que loque sucede es que el tipo a veces concreta y otras indica lo antijurídico:
 
 3-
 
Lo común es que concrete lo antijurídico: en la mayoría de los casos loantijurídico del acto precede a su descripción típica como delito:cronológicamente ese acto ha sido antes injusto y luego se le describe comotípico, castigándolo con una pena.-
 
En otros casos indica lo antijurídico: en los casos en que la aparición del tipo elacto no era antijurídico, sino conforme a Derecho, pero en un momento llegó aserlo con tal urgencia de represión por su gravedad que la ley considera precisodescribir para ese acto un tipo penal. Se trata de casos raros e infrecuentes en loscuales tipo y antijuridicidad han nacido juntos.
Replanteo de la teoría de BELING
2
 
En 1930 BELING, criticado por no considerar elementos como la antijuridicidad ola culpabilidad en el tipo, reelabora su teoría a través de las siguientes premisas:1)
 
La tipicidad es el elemento esencial del delito.2)
 
Las características típicas del delito yacen dentro del universo de lo antijurídicoculpable, del cual recortan un acto que, por antijurídico y culpable que sea, debeser además típico. Este recorte que realiza la tipicidad supone una doblevaloración por parte del legislador:a)
 
Los actos antijurídicos y culpables lo son de un modo tan intolerable quela ley los considera delitos.b)
 
Debe determinar una escala de valores según la cual ordenar los tipos3)
 
Cada uno de las diferentes figuras delictuosas forma un todo, compuesto porelementos objetivos y subjetivos que conforman su denominado “esquemarector” (
leitbild)
. Si esta coincidencia no se da, el delito no puede existir.Tomemos por ejemplo el caso del delito de hurto, contemplado en el Art. 432del Cp, que reza de la siguiente forma: “el que , sin la voluntad de su dueño, ycon ánimo de lucrarse se apropia cosa mueble ajena…”. El esquema rector,delito-tipo o
leitbild 
de esta figura sería “apropiarse de cosa ajena”. Pues bien,para que exista un hurto debe 1º: cometerse; 2º que esté abarcada por el dolo delautor y 3º: que se de el fin de apropiación. El concepto “apropiación de cosaajena” domina todos los caracteres del hurto yu estos se relacionan con él dedistinto modo. Estos elementos se presentan por tanto, respecto del esquemarector, como aditamentos subordinados a la verificación del delito-tipo4)
 
El esquema rector entonces, es una imagen representativa que precedelógicamente a las figuras de delitos: son imágenes reguladoras que carecen decontenido.5)
 
Así entonces, una forma de actividad que tenga relevancia para una figuradelictiva puede ser igualmente importante para otro tipo de delito pero con unafunción distinta.6)
 
Varias figuras delictivas pueden llegar al mismo esquema rector con diferenciasde matices7)
 
El esquema rector que se extrae de una figura delictiva y el que recibe de otrapueden presentar rasgos comunes
2
Cfr. Beling, Ernst von
 , Esquema de Derecho penal- La teoría del delito tipo
, Análisis de Carlos M. deElía, Librería el Foro, Buenos Aires, 2002, pp. 269 y sgtes.

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