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La sucesión de empresa: una lectura del nuevo artículo 44 del Estatuto de los Trabajadores desde la jurisprudencia.

La sucesión de empresa: una lectura del nuevo artículo 44 del Estatuto de los Trabajadores desde la jurisprudencia.

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De Aurelio Desdentado Bonete, magistrado de la sala IV del Tribunal Supremo. Editada por la Revista del Ministerio de Trabajo y Asuntos Sociales.
De Aurelio Desdentado Bonete, magistrado de la sala IV del Tribunal Supremo. Editada por la Revista del Ministerio de Trabajo y Asuntos Sociales.

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1.
UNA REGULACIÓN «SORPRESA»PARA UNA MATERIACONFLICTIVA
L
a sucesn de empresa no ha sido en laanterior regulación del art. 44 ET unainstitución pacífica. Basta consultarlos repertorios jurisprudenciales y los estu-dios doctrinales para apreciar su carácter demateria disputada. Hay, desde luego, variasrazones para ello.La primera puede encontrarse en las ten-dencias que se manifiestan en la economía yen el sistema productivo, que ha estudiado condetalle de la Puebla en su trabajo sobre lasnuevas formas de empresa en el art. 44 ET.Estamos pasando, como dice Castells, de unsistema de producción en serie a otro de pro-ducción flexible postfordista.En este sistemala empresa experimenta cambios organizati-vos importantes para adaptarse a una econo-mía global, caracterizada, de una parte, por laincertidumbre sobre la evolución de la deman-da y las posiciones de mercado, y, de otra, porla rápida obsolescencia –no sólo por razonestecnológicas– de las formas de producción y delos propios productos. Estas transformacio-nes, que Rifkin relaciona con una «economíaingrávida» que corresponde a «la era del acce-so», ponen en crisis el modelo fordista de lagran empresa estructurada verticalmentepara dar lugar a una «empresa red», que resul-ta de una opción por unidades empresarialesmás reducidas y, por tanto, más adaptablesque actúan de forma coordinada dentro de unaestrategia común. Así la «tela de araña» hasustituido a la «pirámide» como símbolo de laorganización empresarial (Reich).La forma deinstrumentar esta opcn pasa por las diver-sas modalidades de descentralización produc-tiva, desde las contratas y subcontratas clási-cas hasta las franquicias y ciertas formas«blanda, más o menos legalizadas, de cesión.Pero la sucesión de empresas es una vía parti-cularmente idónea para la descentralizacióncuando de lo que se trata es de «desmontar»una gran empresa preexistente para compo-ner una red a partir de las unidades desgaja-das. El caso de la STS 27.10.1994 (RJ 8531),conocida quizá erróneamente como la senten-cia del «outsourcing», es ilustrativo de estetipo de procesos.Por otra parte, el paso de una «produccnde alto volumen» a una «producción de altovalor», unido a los fenómenos de deslocaliza-
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*Magistrado de la Sala IV del Tribunal Supremo.
La sucesión de empresa:unalectura del nuevo artículo 44 delEstatuto de los Trabajadoresdesde la jurisprudencia
AURELIO DESDENTADO BONETE
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ción industrial, reduce de forma importante elconjunto productivo físico de la empresa. Lagran fábrica, con su espacio concentracionarioy su ejército de trabajadores formado alrededorde las máquinas, comienza a desaparecer delpaisaje económico para ser sustituida porentornos organizativos más etéreos, dedicadosal diseño, la programación, la tecnología, elmarketing, la publicidad y la financiación,mientras que la producción estrictamenteindustrial se fragmenta o viaja a la periferia.Así la empresa se «desmaterializa» y su trans-misión se hace menos visible
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.Una segunda ran de la conflictividad quese produce en torno a la sucesión de empresase relaciona con su régimen jurídico. La regu-lación del artículo 44 ET, en su versión inicial,era extraordinariamente escueta y sus exten-sas lagunas han tenido que ser objeto de unaamplia integración judicial, que no siempre hatransitado, como veremos, por vías uniformes.A ello hay que añadir el impacto del Derechode la Unn Europea, con la Directiva 77/187 ysu modificación por la Directiva 98/50, luegorefundidas por la Directiva 2001/23, y de lapropia jurisprudencia del Tribunal de JusticiaEuropeo. Por otra parte, a estas dos regulacio-nes se une otra procedente de la negociacióncolectiva –tanto del convenio estatutario, comode determinados acuerdos en algunas sucesio-nes atípicas–, que introducía garantías adicio-nales,pero en un marco que suscitaba proble-mas de coordinación no sólo con la ley, sino tam-bién con la esfera de la autonomía privada, comomuestra otro caso importante, el de Iberia-Ineu-ropa Handling UTE (STS 29.2.2000, RJ 2413).En este contexto la revisión del art. 44 ETera una tarea necesaria y quizá tambiénurgente. Pero la reforma de la Ley 12/ 2001 hasido una reforma por sorpresa. La sucesión deempresa no se abordaba en el Real Decreto-Ley 5/2001 y surge durante la tramitaciónparlamentaria de éste a través de la enmienda167 del Grupo Popular
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. El preámbulo de laLey12/2001 nos indica que se trata de reforzarlas garantías en los supuestos de sucesión deempresa, en particular «a través de una mejo-ra de los instrumentos de información y con-sulta de los trabajadores que permita dotar aestas situaciones laborales de la debida trans-parencia y seguridad jurídica». Señala tam-bién el preámbulo que la reforma del art. 44ET incorpora al ordenamiento interno el con-tenido de la Directiva europea 98/54 CEE
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,quemodificó la Directiva 77/187 CEE, aunque hayaquí un pequeño desfase, pues cuando seaprueba la reforma ya estaba en vigor larefundición de la Directiva 2001/23
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. En reali-dad, como han señalado Martín Valverde ySamper, en el plano material el régimen degarantías de las directivas comunitarias yaestaba incorporado a nuestro ordenamiento enuna forma suficiente y en muchos casos conmayor amplitud, por lo que la reforma,salvoen materia de garantías procedimentales o deinformación, aca más en la línea de la acla-ración o del complemento.El presente trabajo tratará de poner enrelación la nueva regulación con las solucio-nes que la jurisprudencia había aportadopara la anterior. Así podremos ver lo que hacambiado y lo que sigue igual.
2.LAS VÍAS DE LA TRANSMISIÓNDE EMPRESA Y LAS «DOS CARADEL ART. 44 ET: GARANTÍA ENLA SUCESIÓN Y GARANTÍAFRENTE LA SUCESIÓN
2.1.La amplitud de la interpretación judicial de las vías de transmisión
El art. 44 ET,antes y después de la refor-ma, aborda dos cuestiones : la determinación
ESTUDIOS
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IFKIN
señala que la economía del siglo XXI estarádominada por las ciencias de la información y las cien-cias de la vida, dos ciencias en cuyo desarrollo la pro-piedad de activos físicos tiene poca importancia.
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BCG /CD, 27.4.2001.
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El plazo para la transposición vencía el 17.7.2001.
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 JO, L 082, 22.3.2001.
 
de cuándo se produce una transmisión deempresa y las consecuencias que para el con-trato de trabajo se derivan de ese cambio
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. Lasucesión en la posición de empleador se liga auna transmisión de empresa. Esta constituyeun fenómeno relativamente complejo, porquese desarrolla en varios planos: el negocio jurí-dico a través del cual se produce la transmi-sión y el efecto de ésta sobre los contratos detrabajo suscritos con el empresario. La ade-cuada observación de este fenómeno exige, enprimer lugar, la distincn entre el empresa-rio, como persona sica o jurídica, que ejerceen nombre propio una actividad económica,asumiendo los derechos y obligaciones surgi-dos de esa actividad, y la empresa, como con- junto de elementos materiales y personalesorganizados para realizarla. Lo específico delart. 44 ET es que la transmisión de la empre-sa en el plano patrimonial se vincula a uncambio de empresario en el ámbito del con-trato de trabajo; algo que consideramos nor-mal,pero que quizá no lo sea tanto
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.Luego volveremos sobre esto. Ahora lo quenos interesa es la accn de transmitir, las víasde transmisión. Aquí no ha habido ningúncambio como consecuencia de la Ley 12/2001.Se mantiene en el nuevo art. 44.3 ET la refe-rencia a las transmisiones por actos «intervivos», que antes estaba en el art. 44.1.2º, yque hay que completar con las que se contie-nen en el art. 49.1.g), sobre la transmisión«mortis causa», no incluida en la Directiva, yen el art. 51.11 ET, sobre la venta judicial.Sobre estas bases legales, la doctrina juris-prudencial había aplicado un criterio amplio.Se han admitido todos los supuestos posiblesde transmisión «inter vivo, desde los típicosde la venta
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y el arrendamiento de empresas
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hasta los fenómenos de fusión y escisión desociedades,pasando por las transmisionesindirectas, que se realizan por acto de terce-ro, como las contratas y adjudicaciones deconcesiones
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. No era, por tanto, necesario
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 Ahora hay también una regulación de las garantíasde información y consulta, que antes se limitaba a unareferencia a la notificación del cambio de titularidad.
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OJO
recuerda que la regla general es precisamentela contraria: el adquirente no se subroga en la posicióncontractual del transmitente, «pues los contratos o,másexactamente, los derechos que en estos contratos tieneel titular del establecimiento que se cede no se trans-miten con el establecimiento»,dado que «la subrogacióndel adquirente en la posición jurídica del establecimien-to requiere no sólo la voluntad expresa de éstos, sinotambién la conformidad de la persona o personas con lasque hubiera contratado el titular». El supuesto del art. 44ET es una excepción a esta regla,como las que se esta-blecen en materia de arrendamiento de locales (art. 32LAU), seguros (art. 34 LCS), tributos (41 LGT) y SeguridadSocial (arts. 104 y 127LGSS).
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Incluida la venta judicial (art. 51.11 ET), quepodría excluirse en los supuestos del art.5 de la Directi-va 2001/23.
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La STS 5.10.2000 (RJ8664), aunque no entra en elfondo por falta de contradicción, recuerda la doctrinade la STS 26.3.1984 (RJ 1609), a tenor de la cual «el cesedel arrendatario en el negocio como consecuencia deldesahucio evidencia la existencia de un doble cambiode titularidad empresarial, uno al arrendarse la industriay otro al recobrarla el anterior titular por extinción delcontrato de arrendamiento», lo que supone que lareversión al arrendador implica la recuperación por éstede los elementos necesarios para el desarrollo de la acti-vidad empresarial y que lo que habría que probar en sucaso sería lo contrario. Se subraya así que el arrenda-miento de industria es un proceso de «ida y vuelta» y laplantilla de salida puede no coincidir con la de retorno.En la STS 6.2.1987 (RJ 863) se dice que el pacto en vir-tud del cual el locatario debería devolver lo recibido«libre de profesorado y de cualquier otro profesoradoque estuviera a su servicio», obviamente no puede afec-tar a los trabajadores, ajenos a esa convención, de la quepodrán nacer derechos entre las partes, pero, en modoalguno, situaciones lesivas para quienes no intervinieronen tal negocio jurídico.
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Un criterio más estricto se ha aplicado en relacióncon los cambios de titularidad en las notarías y corredu-rías de comercio en las SSTS 11.5.1987, RJ 3670,21.12.1987, RJ 8994, 10.5.1988, RJ 3591, 13.6.1988,RJ 5273, 8.11. 1994, RJ 9068, y 6.3.2000, RJ 2602. Serazona que, aunque hay un establecimiento empresa-rial, se trata de una empresa «sui generis», dado que, enrazón de la función pública que tiene encomendada,dicha empresa no es susceptible de transmisión pornegocio jurídico «inter vivos», ni «mortis causa», pues 1)la plaza se crea o se suprime por decisión del poderpúblico y se accede a ella sólo por nombramiento, 2) noexiste un sustrato material ni económicamente objetiva-

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