UNIVERSIDAD DE CHILE

FACULTAD DE DERECHO

Introduccin al Derecho I
Cuarta sesin : El concepto de Derecho
Profesor: Claudio Herrera J.
Ayudante: Andrs Salinas U.

El CONCEPTO DE DERECHO

Los siguientes autores a tratar, ejemplifican una visin complementaria del anlisis de la nocin de los elementos que dan formacin al derecho, desde una visin positivista.

Anlisis del libro El concepto de Derecho Herbert Hart (1907-1992)

Nuestro primer autor fue Barrister de 1932 a 1940. Trabaj como profesor de filosofa en New Collage, Oxford. Fue elegido profesor titular de la ctedra de Filosofa en Oxford entre los aos19461953 y de jurisprudencia entre los aos 1952 y 1968. Realiz trabajos sobre la lectura del positivismo y la separacin de la ley y la moral en Harvard entre los aos 1956-1957.

Entre sus publicaciones podemos encontrar:

-Liberty and Morality (1963) -Nine essays (Criminal law) -Punishment and responsibility

THE LAW

Para H. Hart, la ley asume diversas formas, entre ellas: 1.- Reglas que prohben o hacen obligatorias ciertos tipos de conducta bajo amenaza de aplicar una pena. 2.- Reglas que exigen que indemnicemos a quienes hemos daado de ciertas maneras. 3.- Reglas que especifican que es lo que tenemos que hacer para otorgar testamentos y celebrar contratos u acuerdos que confieren obligaciones. 4.- Tribunales. 5.- Legislatura.

PROBLEMAS PLANTEADOS

1.- Qu es el derecho? (no es igual a rdenes respaldadas por amenazas) a) Caso de Delincuente que obliga a alguien a ejecutar un determinado acto, en tal caso de considerarse que se genera una obligacin se tendra que los hechos acerca de creencias y motivos, seran necesarios para la verdad del enunciado: tena una obligacin. b) Ordenes militares. 2.- Norma sancionadora? 3.- Reglas?

Hart distingue dos teoras de Justicia: 1.- Moral (separa el deber de la moralidad del tener que de la moralidad). 2.- Normativa.

H. Hart distingue dos tipos de reglas:

a) reglas que prescriben una conducta. Las reglas que prescriben una conducta a su vez se dividen en:

1.- regla de conducta convergente. 2.- regla social (tener que, deber)

b) reglas que describen o especifican la norma prescrita. Reglas que prescriben una conducta Conductas normales y convergentes; Las conductas normales son aquellas que son realizadas de forma general por los individuos en determinadas circunstancias, ahora bien esta conducta bien puede ser convergente pero no necesariamente argumento suficiente para determinar que ha de hacerse lo que todo el mundo hace, en este sentido Hart determina que para que una conducta convergente pueda ser pensada como una regla, debe generar el rechazo, censura o disconformidad de la sociedad frente al incumplimiento o desviacin del comportamiento. Hbitos convergentes y reglas sociales; Hart distingue los elementos que diferencian un hbito convergente de una conducta, de una regla social: 1.- En el caso de las reglas no solo existen desviaciones a un patrn de conducta, sino que dichos desvos constituyen faltas susceptibles de crtica. 2.- Cuando se contraviene la regla, la crtica efectuada en contra de quien contravino la norma se encuentra justificada, por lo que nos seala Hart que quienes realizaren esta ltima, no se encuentran efectos a nuevas invectivas. 3.- Hart refiere a lo que denomina el aspecto interno de las normas, as, para que el patrn de conducta constituya una regla, es necesario que haya una actitud crtica reflexiva frente a tales modelos de comportamiento de tal forma que se determine que las exigencias estn justificadas, lo que se refleja finalmente segn en autor en la terminologa; deber, incumplimiento, tu tienes que etc. Para el autor el elemento que diferencia a las reglas jurdicas de las dems reglas sociales que establecen obligaciones como las reglas morales, radica en la cualidad sistemtica que poseen las reglas jurdicas como consecuencia de la interrelacin de lo que el autor llama reglas primarias y secundarias.

Hart, al igual que Austin refiere a la norma jurdica como coaccin pero le agrega el carcter de organizada, pues se adhiere a un tener que o a un deber. Por tanto Cmo debe resolver el juez? R.: El juez toma la regla como gua y la trasgresin como razn y justificacin del castigo al trasgresor.

Hart pretende alcanzar la naturaleza de la norma y encuentra que esta posee un alcance, el que corresponde a un conjunto de expresiones que prescribe la norma, en palabras simples, existe una grado de incertidumbre en la norma. Dado lo anterior (la naturaleza de la norma) se encuentra con tres problemas:

1.- En qu se diferencia el Derecho de las rdenes respaldadas por amenazas?

2.- Qu diferencia la obligacin jurdica de la moral?

3.- Qu son reglas y en qu medida el derecho es una cuestin de reglas?

Como punto de partida, el autor limita al derecho; per genus et differentiam, el derecho es la familia general de las reglas de conducta.

Para comprender mejor el pensamiento de Herbert, resulta de conveniencia dar una aproximacin al trabajo de Austin, The province of jurisprudence determined

Ejemplo de Austin: Asaltante (ordena) coacciona al oficinista. Commands: amenaza de dao para forzar la obediencia. (Tener presente la distincin entre mandato y comando que en el texto, se utiliza de forma indiferente bajo la palabra commands).

Crtica de Hart: Comando como expresin ms cercana que posee la autoridad determinada, que a la fuerza ejercida.

El modelo de Austin (problema analizado por H. Hart)

1.- El derecho como rdenes coercitivas (Austin)

Ejemplo: la ley penal, refiere a un tipo penal. Esto se traduce en una generalidad de conductas aplicada a una clase general de personas. a) Norma b) Directivas oficiales individualizadas (cara a cara) Si las directivas primarias no son obedecidas por un individuo particular, los funcionarios pueden recordarla y exigir su cumplimiento, (ejemplo; el inspector de impuestos internos, ante el incumplimiento de una obligacin imponible) Aqu el autor nos seala la diferencia, de verse obligado a en contraposicin a tener la obligacin de. 2.- Sobre la norma jurdica (Austin). Qu diferencia la obligacin jurdica de la moral? Las normas jurdicas son vlidamente creadas aun cuando las personas afectadas por las mismas tengan que averiguar por su cuenta que normas han sido dictadas y quienes son los afectados por ellas. Tiene una caracterstica que otorga diferencia, de permanencia o persistencia. Austin refiere al hbito general de obediencia, que refleja estabilidad y continuidad del sistema jurdico. El autor distingue tres caractersticas que difieren en una norma: 1.- su origen. 2.- su contenido. 3.- su aplicacin.

H. Hart estima que las reglas de contenido, definen las condiciones y lmites bajo los cuales sus decisiones sern vlidas.

3.- Sobre el sistema jurdico, para H. Hart. Qu son reglas y en qu medida el derecho es una cuestin de reglas? El sistema jurdico aludido por H. Hart, es de un Estado moderno, caracterizado por un cierto tipo de supremaca dentro del su territorio y de independencia respecto de los otros sistemas. Lo anterior no incluye al derecho internacional como ordenamiento, ya que los estados no pueden ser llevados ante los tribunales sin su previo consentimiento. H. Hart define legislacin como el ejercicio de potestades jurdicas operativas o efectivas en la creacin de derechos subjetivos y deberes.

4.- Nocin de soberano, para H. Hart. rganos supremos.

CONCEPTO DE REGLAS Para los efectos de nuestro estudio, entenderemos por reglas: aquellas directrices que ordenan la conducta del individuo siendo esta un modo prescrito jurdicamente o socialmente.

Podemos distinguir en dos tipos:

a) Las reglas primarias, son las que prescriben que los seres humanos hagan u omitan ciertas acciones. Caractersticas: 1.- Confieren deberes. Las primarias son aquellas que imponen deberes, ya fueren positivos o negativos, a los individuos de la comunidad. 2.- Refieren a acciones. 3.- Son determinantes e inicialmente prohibitivas.

b) Las reglas secundarias, son dependientes de las reglas primarias; estas sealan que los seres humanos pueden haciendo o diciendo ciertas cosas, introducir nuevas reglas de tipo primario, extinguir o modificar reglas anteriores o determinar de diversas maneras el efecto de ellas o controlar su actuacin. Caractersticas: 1.- Confieren potestades pblicas o privadas. Las reglas secundarias otorgan potestades, pblicas (caso de las reglas de cambio que confieren potestades para legislar, derogar reglas anteriores) o privadas (como las potestades legislativas limitadas) a los operadores del derecho. De esta forma las personas adquieren capacidad para crear, modificar, transferir o extinguir efectos contenidos en las normas del primer grupo. 2.- Prevn actos que conducen no simplemente al movimiento sino a la creacin o modificacin de deberes u obligaciones. 3.- Refieren a obligaciones jurdicas.

Hart se encuentra con un problema mayor al intentar fundamentar la validez de la norma al alejarse de la nocin de Soberano desarrollada por Austin, lo que lo lleva a buscar en la obligacin la suficiencia. El autor desarrolla un remedio a la falta de certeza, que es lo que da el carcter de vlida a la norma en un grupo social. Hart seala que la forma mas simple para remediar la falta de certeza de un rgimen de reglas primarias de obligacin consiste en la introduccin de lo que llama una regla de reconocimiento El remedio para el carcter esttico del rgimen de reglas primarias consiste en la introduccin de reglas de cambio. La forma ms simple de dicha regla es aquella que faculta a un individuo o cuerpo de personas a introducir nuevas reglas primarias que regulen la conducta del grupo y a dejar sin efectos las reglas anteriores. El tercer remedio, se establece en ordena a remediar la insuficiencia de la presin social difusa, estas son reglas secundarias que facultan a ciertas personas a determinar si en una ocasin particular se ha transgredido o no una regla primaria, las llamadas reglas de Adjudicacin.

1.- Regla de reconocimiento: indicacin afirmativa de que la regla es del grupo. Hart considera que la regla de reconocimiento, al ser la norma que suministra los criterios para determinar la validez de las dems reglas del sistema, es una regla ltima. Por esto, tiene la particularidad de que a diferencia de otras reglas del sistema, no se puede predicar acerca de su validez. As la existencia de dicha norma es una cuestin de hecho, al igual que con las reglas primarias de obligacin. 2.- Regla de Cambio: situacin dinmica de las reglas primarias.

3.- Regla de Adjudicacin: facultan a determinar, en forma revestida de autoridad, si en una ocasin particular se ha transgredido una regla primaria. Su funcin es identificar a los individuos que pueden juzgar, tales reglas definen tambin el procedimiento a seguir. Las reglas de Adjudicacin, contribuyen por tanto a remediar el problema de la penalizacin difusa, otorgando poder sancionatorio estableciendo quienes pueden ejercerlo, como lo deben hacer y en qu marco institucional. Aqu el autor esboza levemente la discrecionalidad con la que se ejerceran dichas potestades. -Dan potestad al juez. -Definen un grupo imperante de conceptos, juez, tribunal, jurisdiccin, sentencia. (Cabe recordar que Hart vincula esta temtica con el tipo de sociedad que desarrolla una comunidad, as afirma que las sociedades poco desarrolladas, el derecho adolece al menos de tres defectos: la falta de certeza, carcter esttico de las normas y un ineficaz sistema de presin social respecto del cumplimiento de las obligaciones que las reglas primarias contienen)

Idea de obligacin El autor nos seala adems que el concepto de obligacin contiene en si la nocin de regla, ahora bien no siempre una regla conforma una obligacin; en este sentido expone la situacin donde se puede decir de un tercero que l deba y por otro lado el tena la obligacin de.

VALIDEZ Y EFICACIA (NO LAS DEFINE)

H. Hart estima que el enunciado interno referente a la validez de una regla particular de un sistema presupone la verdad del enunciado fctico externo de que un sistema es generalmente eficaz.

La forma ms simple de remedio para la falta de certeza del rgimen de reglas primarias, es la introduccin de lo que llamaremos una regla de reconocimiento.

En 1968 H. Hart se retira de la actividad docente, dejando su ctedra de Teora del Derecho, la cual fue ocupada por un tiempo por el siguiente autor.

Anlisis del libro Los derechos en serio de R. Dworkin (1931R. Dworkin

Jurista y Filsofo, profesor emrito de la Universidad Global de Londres y profesor titular de la ctedra que ocupaba Frank. H Sommer en la Universidad de ciencias jurdicas y filosficas de Nueva York. Integrante de la academia Americana de Artes y Ciencias. Posee estudios en derecho en Harvard y ha escrito trabajos como; Laws Empire (1986), A Bill of Rights for Britain (1990) y la obra la a analizar en este escrito.

CONCEPTOS PREVIOS:

Para entender la teora elaborada por R. Dworkin resulta conveniente determinar que acepciones de diversos conceptos legales utiliza el autor en su obra.

a) Derecho: este es un conjunto de normas especiales usadas directa o indirectamente por la comunidad con el propsito de determinar qu comportamiento ser castigado o sometido a coercin por los poderes pblicos. b) Situacin de un vaco legal: ya que el conjunto de normas jurdicas vlidas agota el concepto de derecho, de modo que si alguna de tales normas no cubre claramente el caso de alguien, entonces el caso no se puede decidir aplicando la ley. Ha por tanto ser decidido por algn funcionario, por ejemplo un juez que ejerza su discrecin. c) Decidir, que alguien tiene una obligacin jurdica, equivale a afirmar que su caso se incluye dentro de una norma jurdica vlida que le exige hacer algo o que le prohbe, que lo haga. Por lo antes dicho; En ausencia de norma jurdica vlida no hay obligacin jurdica, de ello se colige que cuando el juez decide un conflicto ejerciendo su discrecin, no est imponiendo un derecho jurdico en lo referente a ese conflicto. En tal sentido, podemos distinguir que el autor expone el hecho de que solo existiendo norma jurdica como tal hay derecho jurdico (dejando abierta la posibilidad de que si exista un derecho).

El Autor realiza su trabajo comprendiendo como elemento basal, el concepto de nacin moderna, donde el poder poltico es pluralista y cambiante, donde no se presenta esta curvatura espacial, en torno a

un soberano para asegurar la eficacia del derecho. Lo que se contrapone a la visin de Austin quien edific su concepto de norma jurdica, bajo la amenaza del castigo ante el incumplimiento, de los mandatos generales dictados por el monarca. Es as como R. Dworkin, se aparta del pensamiento de Austin, ya que no estima de la discrecionalidad sea entregada por el monarca a quienes hacen respetar las leyes (los jueces). Otro elemento que es importante destacar, es que el autor sigue el trabajo de H. Hart manteniendo la distincin entre normas primarias y secundarias. a) Las normas primarias son las que aseguran derechos o imponen obligaciones a los miembros de la comunidad. (Ejemplo: las normas del derecho penal nos prohben robar, asesinar o conducir a velocidad excesiva). b) Las normas secundarias, son las que estipulan cmo y por obra de quines formar, reconocer, modificar o extinguir las normas primarias. (Ejemplo: aquellas normas que determinan como debe formarse un contrato o celebrarse un testamento). Adems mantiene la diferenciacin que realiza H. Hart entre el estar obligado y el verse obligado por ello reafirma la idea que expresa H. Hart acerca de la caracterstica de una sociedad, de que en esta ciertos tipos de conducta no son ya opcionales sino que en algn sentido obligatorios. Aqu separa las dos acepciones de la obligacin, en cuanto un individuo puede verse obligado a actuar bajo ciertos presupuestos y por otro lado bajo el velo de la ley el mismo se est obligado a actuar de determinada forma. Ejemplo: en un robo con intimidacin la persona demandada se ve obligada a entregar su dinero, no obstante si sustraemos el elemento del intimidador, y lo suplantamos por la ley, se est bajo una obligacin a actuar bajo determinada manera1. La distincin entre ambos estados es muy delgada pero posee gran importancia al momento de atribuir las consecuencias de una regla primaria. Por esto podemos decir que; estar limitado a por una norma debe ser diferente de verse sometido a una sancin si uno desobedece una orden, puesto que una norma no puede ser obligatoria simplemente porque una persona que tiene la fuerza fsica quiere que lo sea. Tal persona debe tener la autoridad para dictar la norma, porque si no, no es norma y una autoridad tal, solo puede provenir de otra norma que ya es obligatoria para aquellos a quienes ella se dirige (norma vlida). (Cadena de validaciones)

[..] Whereas in the gunman situation the person subject to the demand may be obligated to give up his or her money, in the case of law is under an obligation to act in a particular way [..]

H. Hart seala que la autoridad que dicta dicha norma puede provenir de dos fuentes: 1.- La autoridad se basa en la aceptacin de dicha conducta, en un grupo de personas. 2.- Ser promulgada en conformidad con alguna norma secundaria. En este segundo caso, las normas son obligatorias son vlidas por que han sido creadas de la manera estipulada por alguna norma secundaria. Las comunidades primitivas no tienen ms que normas primarias que son obligatorias debido solamente a las prcticas de aceptacin. De tales comunidades no puede decirse que tengan derecho, porque no hay manera de distinguir un conjunto de normas jurdicas de las otras reglas sociales, como lo exige el primer principio del positivismo. Lase: El derecho de una comunidad es el conjunto de normas especiales usadas directa o indirectamente por la comunidad con el propsito de determinar qu comportamiento ser castigado o sometido a coercin por los poderes pblicos. Dworkin alude a la norma secundaria fundamental de H. Hart, la de reconocimiento, la cual es la nica regla que posee fuerza obligatoria que depende de su aceptacin. Dworkin de su anlisis dirime entre las posturas de J. Austin y H. Hart, teniendo presente que la autoridad para J. Austin descansaba nicamente en el monopolio del poder, mientras que para H. Hart, dicha autoridad se encontraba en el conjunto de estndares constitucionales que sirven de teln de fondo para las actuaciones (ntese que dichos estndares han sido aceptados conforme las reglas de reconocimiento. Asimismo el autor reconoce que las normas poseen lmites inciertos o en sus palabras, estas son de textura abierta.

Sntesis: Elementos mantenidos: 1. Reglas Primarias Secundarias. 2. Nocin de obligacin. 3. Norma de reconocimiento.

NOCIN DE PRINCIPIO

La Tesis de R. Dworkin gira en torno a que deben existir estndares ajustados a derecho que estn por sobre estos y que son definidos por la sociedad que legitimen las normas en ltimo instancia. El autor realiza una distincin entre principios y normas jurdicas, la cual es solo una distincin lgica, ambos conjuntos apuntan a decisiones particulares referentes a la obligacin jurdica en determinadas circunstancias, pero difieren en el carcter de la orientacin que dan. J. Austin seala que las normas son aplicables de maneras disyuntivas, por lo que son vlidas o invlidas en su aplicacin, y no aportan nada a esta (lo cual es discutible) (especie de espectro normativo que queda en la discusin) Un principio, no pretende establecer las condiciones que hacen necesaria su aplicacin, no exige una decisin del particular, ejemplo: nadie puede beneficiarse de su propio dolo.

RESPUESTA AL DOGMA POSITIVISTA Y NOCIN DE DISCRECIN

Cabe recordar que para el positivismo tradicional ante la ausencia de una norma, se seala que acta la discrecin del juez, a lo cual R. Dworkin distingue que para entender la influencia de los principios en los mbitos normativos cabe dar una definicin de discrecin: Para entender la influencia de los principios en los mbitos normativos cabe dar una definicin de discrecin: 1. Sentido dbil: las normas que debe aplicar un funcionario no se pueden aplicar mecnicamente sino que exigen discernimiento. 2. Sentido fuerte: en lo que respecta a algn problema normativo, no est vinculado a estndares impuestos por la autoridad en cuestin. La discrecin de un funcionario no quiere decir que ste sea libre de decidir sin recurrir a normas de sensatez y justicia, sino solamente que se decisin no est controlada. Concluyendo por tanto y recordando lo antes dicho sobre la tesis del autor esta incluye el hecho de que los principios no sean contrarios a actuar en discrecin. Los positivistas, dicen que un juez no tiene discrecin cuando se encuentra con una norma clara y establecida. Por otro lado el autor seala que es posible que en este caso exista la discrecin cuando esta se acoge a los principios.

REVISANDO EL PENSAMIENTO DEL AUTOR

R. Dworkin se refiere a 3 puntos clave: discrecionalidad judicial, regla maestra y la obligacin jurdica. 1. La discrecionalidad judicial, no es considerada. 2. R. Dworkin, critica a H. Hart sealando, que no se acoge a la corriente de la regla maestra. Cabe recordar que Dworkin se aparta de la visin positivista de Hart, ya que para Dworkin el conjunto de reglas del sistema jurdico de ninguna manera agota la totalidad de elementos componentes del sistema. 3. Esta teora sostiene que existe una obligacin jurdica cuando (y solo cuando) una norma jurdica establecida impone tal obligacin. R. Dworkin llega a su propia conclusin la cual es que existe una obligacin jurdica siempre que las razones que fundamentan tal obligacin, en funcin de diferentes clases de principios jurdicos obligatorios, son ms fuertes que las razones y argumentos contrarios.

SOBRE LOS PRINCIPIOS

Dworkin, realiza su crtica al positivismo en base a que las directrices de una proposicin pueden estar ligadas a objetivos determinados y avalados por la sociedad que conforman principios, pudiendo dichos principios ser considerados como derecho (como norma legal) al momento de resolver un caso difcil. Los Principios son estndares que apuntan a decisiones particulares referentes a la obligacin jurdica en determinadas circunstancias, hasta aqu un principio no dista en su construccin lgica de una norma, pero un principio a diferencia de la mayora de las normas no establece las condiciones que hacen necesaria su aplicacin, mayormente son enunciativos, nadie puede aprovecharse de su propio delito, nadie puede aprovecharse de su propio dolo, no exigen una decisin particular, si bien los principios se limitan a establecer estndares de apreciamiento (queridos o polticamente correctos, por ello seala el autor que pueden ser de acorde o contrarios a la norma legal vigente) el autor extiende el principio como un conjunto de estndares que no tiene como objetivo la correccin normativa, a una especie de obligacin que nace de los principios tanto para las partes como para el juez. Ahora bien Dworkin explica que un estndar es atribuible tanto a una norma como a un principio (cit. Caso de le testamento requiere al menos la firma de tres testigos) lo que a juicio del mismo diferencia los estndares es la importancia que se apareja al enunciado en los principios. Es dicha relevancia que trasciende lo meramente normativo, lo que lleva al autor a sealar que frente a un conflicto normativo la decisin sobre que norma debe prevalecer, debe realizarse apelando a

consideraciones que trascienden las normas mismas. Lo que pretenda R. Dworkin era determinar si deban ser considerados dichos principios como una obligacin en el mismo sentido que una norma jurdica. Dado lo antes dicho, seala que es posible identificar dos posturas: la primera dice relacin con tratar a los principios jurdicos como normas jurdicas, de ser de esta forma, deberan ser considerados por los juristas como obligatorios, la segunda postura nos seala que si estos no son considerados obligatorios para el jurista como las normas, este no se encuentra obligado a aplicarlos (En este sentido Dworkin no explica bien su argumento ya que el jurista no aplica todo el derecho simplemente porque es derecho /asimilando la obligatoriedad que tendran los principios), El autor distingue que si al ser extrajurdicos dichos principios el juez es libre de aplicarlos. En palabras de R. Dworkin, el primer punto de vista trata a los principios como vinculantes para los jueces, de modo que estos hacen mal en no aplicar los principios cuando vienen al caso. El segundo punto de vista trata los principios como resmenes de lo que la mayora de los jueces hacen por principio cuando se ven obligados a ir ms all de lo que las normas obligan. Lo relevante de esta distincin, es que dependiendo de una u otra consideracin sobre los principios, resulta aceptable o no la aplicacin de una determinada norma que se encuentra en discusin como en el caso Riggs-Henningsen. (Cabe sealar que el autor habla de un derecho preexistente, donde la situacin judicial crea una norma a la cual le da un carcter de preexistencia, por ello seala luego que en dicho caso se aplic la discrecin judicial ex post facto).

De esta forma llegamos al segundo tema tratado por el autor: la discrecin, donde intenta demostrar que los principios no son contrarios a la teora de la discrecin positivista as como que su aplicacin debe extenderse inclusive a aquellos casos en que la norma es clara y establecida. La discrecin es advertida en dos de sus sentidos, el dbil y el fuerte. En su sentido dbil la discrecin puede ser entendida tanto como a la libertad que posee un individuo (funcionario) en la formulacin de un juicio para aplicar los estndares que le otorga un superior (autoridad) o como que la decisin del mismo no se encuentra sujeta a revisin en su ejercicio (pero si a los estndares de la autoridad). En su sentido fuerte la discrecin refiere a que frente a la decisin o a la emisin del juicio el individuo no se encuentra sujeto a estndares impuestos por la autoridad en cuestin. La discrecin nos lleva la calidad con que decide el juez respecto de los principios, en tal sentido, R. Dworkin critica al positivismo en general por adoptar una postura en el tercer sentido de la discrecin (sentido fuerte) y H. Hart ya que cuando los jueces tienen discrecin, los principios que citan deben ser tratados segn como aquellos que los tribunales suelen hacer por principio. R. Dworkin propone que los principios pueden ser vinculantes, pero da razones extralegales para su argumentacin, asimismo establece que si bien no pueden determinar un resultado particular, ello no es requerido en atencin a la naturaleza no concluyente de los mismos, es decir, estos orientan a un determinado resultado pero cabe dentro de las aptitudes del juez examinar si su resultado se gua por estos o no (aqu el autor no defiende de buena forma su tesis), el autor frente a la cuestin de que la autoridad de los principios y su peso seran discutibles por naturaleza, seala que en un acto de discrecin dicha ponderacin se relativiza por lo que la crtica no tendra efecto.

SOBRE LA REGLA MAESTRA

El autor propone que se puede rechazar el dogma de la regla maestra (que el derecho se distingue de otros estndares por una regla maestra y por tanto los principios no seran derecho) si se tratan los principios como derecho, ello porque habra normas vlidas que no estaran sujetas a dicha norma o regla maestra (en este punto, el Dworkin hace mencin a la costumbre, para la cual Hart no da respuesta no obstante dicha postura es cuestionable ya que la costumbre solo es aplicable al menos en nuestro sistema civil en tanto una norma legal refiera a ella, a pesar de dicha observacin es posible cuestionarse la situacin en el derecho comercial). Por otro lado el autor seala que esta regla poda admitirse si los principios formaran parte de la regla de derecho.

SOBRE LOS CASOS DIFCILES

Para los casos difciles, el autor realiza una aseveracin: aun cuando ninguna norma establecida resuelva el caso, es posible que de una de las partes tenga derecho a ganarlo, Qu relevancia posee? R.: Pone de manifiesto una situacin jurdica, la cual se gesta ante las circunstancias de falta de base legal; como es el caso de la falta de base legal de una parte para sostener una pretensin justa desde los principios en un ordenamiento legal (aqu recae un vnculo directo con considerar al derecho algo ms que un conjunto de normas legales), as aun no existiendo una norma establecida que resuelva el caso, es posible que una de las partes tenga derecho a ganarlo y que por ende la argumentacin para que el juez de la razn a una u otra parte radique no en la norma sino en otra fuente (Ejemplo: en materia laboral sobre la discusin del levantamiento del velo corporativo).