El Derecho Penal en El Espritu de las Leyes

Federico Daniel Arru

Sumario: 1.- Introduccin: el autor, la obra, y sus aspectos olvidados. 2.- Breves consideraciones sobre la forma de gobierno y las leyes en general. El fundamento de la ley penal. 3.- Cuestiones relativas al proceso penal: el juez, las formalidades, la prueba. 4.- La legislacin de fondo: graduacin, mensura, diversidad y lmites de las penas. La forma de la ley penal. Limitaciones sobre qu y a quin punir. 5.- Conclusin: la trascendencia de El Espritu de las Leyes en el mbito penal. Bibliografa.

1 - Introduccin: el autor, la obra, y sus aspectos olvidados. El Espritu de las Leyes fue escrito en el ao 1748, por Charles Louis de Secondat, Seor de la Brde y Barn de Montesquieu (1689 1755). Se enmarca, por su tiempo y por sus principios, en el movimiento conocido como Ilustracin o Iluminismo.2 En la actualidad, por regla general, la extensa obra suele ser trada a colacin en el estudio de las Ciencias Polticas, enfatizndose de ella, por un lado, la idea de separacin de poderes y su coordinado por una serie de pesos y contrapesos que los limitan y controlan recprocamente. Y, por otro lado, las formas de gobierno segn la clasificacin del autor: sistemas republicano, monrquico y desptico; cada cual con sus propios principios. Muy posiblemente el nfasis sea correcto. El primero de los puntos sealados bien puede entenderse como el mayor logro intelectual de Montesquieu. Y el segundo es la columna vertebral de toda la obra aqu comentada; el prisma con el que son mirados cada uno de sus captulos. Sin embargo, como en cualquier sntesis demasiado estrecha, la identificacin de El Espritu de las Leyes con las citadas tesis y solamente con ellas, no le hace justicia a la obra. Pues deja fuera de la mayora de los anlisis, temas de estudio tratados por el autor de manera nada desdeable. Es por ello que creemos interesante rescatar un aspecto del citado trabajo que tradicionalmente ha quedado opacado: su referencia al Derecho Penal. De manera no

Docente de las ctedras de Filosofa del Derecho y Ciencias Polticas, e investigador en la U.N.S. Profesor en la UPSO en el marco del PEUZO. Profesor de las EMUNS. Maestrando en la orientacin Derecho Penal, U.N.S. 2 Corriente de pensamiento que domin Europa y en especial Francia e Inglaterra- durante el siglo XVIII. Los pensadores de la Ilustracin, se centraban en el uso de la razn. Pretendan que el raciocinio humano deba imponerse sobre la supersticin y la ignorancia. Este movimiento tuvo gran influencia en aspectos polticos, econmicos y sociales; a tal punto de ser considerado base intelectual de la Revolucin Francesa. Entre los autores Ilustrados, podemos destacar adems de Montesquieu-, a Diderot, DAmbert, Rousseau, Voltaire; entre muchos otros.

sistemtica y dispersa por distintos captulos3, Montesquieu hace referencia a cuestiones penales sustantivas leyes de fondo-, y procedimentales de forma-; ligadas de manera coherente, tanto entre s4, como a consideraciones de teora de la pena y poltica criminal. Esto ha llevado a que el autor sea considerado como criminlogo.5 Es evidente que Montesquieu no pretendi elaborar una obra relativa al crimen como fenmeno social; sino que su trabajo refiere al funcionamiento de la sociedad en general.6 Sin embargo, siendo la criminologa una disciplina con lmites por dems difusos, a nadie debe sorprender que este pensador, como muchos otros, haya ingresado marginalmente en su terreno. En El Espritu de las Leyes, estn presentes ideas en materia penal realmente relevantes y en muchos casos novedosas-, pero muchas de las mismas apenas son desarrolladas. El autor se contenta con mencionarlas sintticamente en una oracin. O incluso no las plasma expresamente, sino que las deja traslucir de su crtica o ensalzamiento de una legislacin puntual.7 Entendemos que esta es otra de las causas por las que la faceta penal de Montesquieu tradicionalmente queda relegada. Finalmente, aunque no nos ocuparemos de desarrollarlo, no podemos pasar por alto el valor de la recopilacin histrica en materia penal que realiza la obra. As, de manera intercalada, el autor nos pone en conocimiento de diversas leyes penales romanas,

Los libros VI y XII son los que ms se centran en las cuestiones penales. Pero, por un lado, no refieren ntegramente a ellas. Y, por otro, varios libros dedican captulos aislados, o incluso prrafos dentro de algn captulo, a estos temas. 4 Dice Maier: Montesquieu, como todos los publicistas de su poca, trataba al Derecho penal (en sentido amplio) como una unidad poltica comprensiva tambin del procedimiento penal. Es por ello, difcil separa sus propuestas penales de las propiamente procesales Maier, Julio B, Derecho Procesal Penal, Tomo I, Editores del Puerto, Buenos Aires, 2004, pg. 336. 5 En el pensamiento criminolgico, Montesquieu es encuadrado en lo que se ha dado en llamar Escuela Clsica. Es decir, un conjunto de autores, relacionados con el Iluminismo, pero cuyo carcter central es haber sido cronolgicamente anteriores y al llamado Positivismo y no subsumirse en sus principales postulados. En honor a la verdad, no existi una Escuela Clsica de la criminologa. Los autores que son agrupados en referencia a ella, fueron as calificados por los positivistas, quienes pretendieron mostrarse a s mismos como hacedores de una nueva ciencia criminolgica, construyendo para ellos una ficticia idea de criminologa antigua que agrupara pensadores heterogneos. 6 Las teoras del delito de Montesquieu forman pues, un todo con el resto de su obra. Por eso, como bien resea Mari, debemos atender a que Montesquieu no escribe sobre el castigo en el abstracto, sino dentro del marco del Estado. Conforme Mari, E. El castigo en el plano del discurso terico, en El Discurso Jurdico, Hachette, Buenos Aires, 1982. 7 Para Jean Graven, Montesquieu: Se mantiene en el hilo de las ideas generales, formulando algunos grandes principios derivados, como l lo dice, no de sus prejuicios, sino de la naturaleza de las cosas. Graven, Jean, Montesquieu y el Derecho Penal. Consultado online.

visigodas, borgoonas y francas8 entre otras-, amn de dejar constancia de distintas legislaciones penales de su propio tiempo.

Siendo que no pretendemos aqu hacer un resumen de El espritu de las leyes, sino slo difundir sus ideas centrales en materia penal; expondremos stas sin seguir el orden de la obra, procurando as una exposicin ms clara. Es decir: uniremos las cuestiones conexas, tomndolas de diferentes partes del libro. E, intercalaremos algunos breves comentarios de diversos autores que llevan a un mejor y ms completo entendimiento del tema.

2 - Breves consideraciones sobre la forma de gobierno y las leyes en general. El fundamento de la ley penal.

No podemos dejar de hacer mencin algunos conceptos que da Montesquieu al inicio de su obra, y que son necesarios para entender el resto de la misma. Como ya hemos sealado, un punto transversal es la distincin entre tres tipos de gobiernos9: el republicano, el monrquico y el desptico. El primero es aquel en el que gobierna el pueblo, o una parte de l. El segundo, aquel donde gobierna uno solo, pero sujeto a reglas preestablecidas. Y el tercero, donde gobierna tambin uno solo, pero sin ley ni regla. A su vez, en la repblica, si el poder reside en el pueblo entero, es una democracia. Y si reside en parte de l, es una aristocracia. A cada uno de los gobiernos le corresponde un principio, en atencin a su naturaleza.10 El principio de la democracia es la virtud. El de la aristocracia es la templanza: la moderacin. En la monarqua, el principio es el honor, que debe guiar a todas las partes que componen el Estado segn sus prerrogativas-, y las liga, para conseguir el bien comn. Y en el despotismo, el principio ser el temor, ser necesario para mantener el poder y el orden. Las leyes de cada Estado entre ellas, las leyes penales-, cambian cuando cambian las leyes polticas la forma del Estado-. No son las mismas leyes las que corresponden a la democracia que las que corresponden a la aristocracia o a la monarqua. Y mucho menos al despotismo.

8 9

Especialmente en los libros XXVIII y XXXI. Libro II. 10 Libro III.

Las leyes deben adaptarse asimismo a otros elementos variables en diferentes Estados: las costumbres, la religin, el clima11. De lo contrario, no cumplirn su funcin de utilidad. Partiendo de esta premisa debe analizarse toda la obra.

Para el autor, la utilidad es tambin el fundamento mximo de la ley penal. Como veremos ms adelante, Montesquieu hace hincapi en la proporcin de la pena con la falta cometida. No por ello el autor debe encuadrarse en la poltica del mero retribucionismo o bsqueda de justicia al igualar el dolor de la pena al dolor del delito como lo postula, por ejemplo, Kant-. Por el contrario, aqul manifiesta que el motivo de la graduacin, mensura y adecuacin de las penas, es, ante todo, una cuestin de beneficio. As, la autoridad seala diferentes grados de rechazo a diferentes delitos. Si bien todos son males, deja constancia de que son preferibles algunos y no otros. De este modo, se disuade ms de cometer algunos delitos determinados. Un ejemplo del autor es por dems clarificante: en China existe diferente pena para el robo y para el homicidio. En Rusia, la pena en ambos casos es la muerte. De all que en China en general se robe pero no se mate, y en Rusia se mate en el robo para procurar impunidad.12 Para E. Mari, Montesquieu puede considerarse un utilitarista, al igual que Aristteles, Hobbes, Locke, Rousseau, Cada quien, con sus variantes.13 En un sentido similar, Giovanni Tarello entiende que el autor en esta obra abarca el proporcionalismo y trabaja el utilitarismo.14

Como veremos luego en detalle, la crueldad en las penas es contraproducente y no hace disminuir los delitos. El efecto disuasivo no es tanto la medida de punicin sino su aplicacin constante. Ms all de esto, el autor reconoce que la severidad extrema atenta tambin contra la justicia.15 Es decir: la idea de justicia no est ausente en su pensamiento penal.

11

Conforme Libro I, captulo II. Para mencionar un ejemplo concreto de ley penal: el clima debe tenerse en cuenta en el momento de penalizar la embriaguez. Conforme Libro XIV, captulo X. 12 Libro VI, captulo XVI Lo mismo que ocurre en China, se da, dice el autor, en Inglaterra. 13 Mari, E. op. cit. 14 Tarello, Giovanni, Storia della cultura giuridica moderna. - EIluminismo e il diritto penale, Il Mulino, Bolonia, 1976. 15 Al referirse a la corrupcin de los principios de gobierno antes mencionados, Montesquieu destaca que la monarqua se corrompe tanto cuando acta con arbitrariedad, como cuando lo hace con severidad. Porque lo que procura entonces no es ya justicia y el honor, sino temor. Y el temor es el principio del despotismo. Conforme libro VIII, captulo VII.

Podemos agregar a lo ya dicho, que especficamente, Montesquieu se opone a la idea de la pena como venganza a la ofensa cometida para con el prncipe, al desobedecer su ley.16

Siendo, como dijimos, la finalidad de la pena la utilidad en la prevencin del crimen, un buen legislador pensar menos en castigar los crmenes que en evitarlos, se ocupar ms en morigerar que en imponer sus suplicios.17

3 - Cuestiones relativas al proceso penal: el juez, las formalidades, la prueba.

Dentro de la referida temtica de la divisin de poderes en un Estado, es especialmente clebre el pensamiento de Montesquieu sobre el papel que deben jugar los jueces. Ms all de esto, y aunque las ideas plasmadas en la obra sobre este punto no se limiten al juez penal sino al juzgador en general; entendemos corresponde dedicarle algunas lneas.
El poder judicial no debe darse a un Senado permanente, sino que lo deben ejercer personas del pueblo, nombradas en ciertas pocas del ao de manera prescrita por la ley, para formar un tribunal que slo dure el tiempo que la necesidad lo requiera.
18

As, se obtiene un poder que no est ligado a un estado o profesin.

Pero si los tribunales no deben ser fijos, s deben serlo las sentencias, hasta el punto que deben corresponder siempre al texto expreso de la ley. Si fueran una opinin particular del juez, se vivira en la sociedad sin saber con exactitud los compromisos contrados con ella.
19

16 17

Conforme Libro VI, captulo XIII. Segn el autor comenta, eso es lo que ocurre en Japn. Conforme Libro VI, captulo IX. Jean Graven recoge algunas citas interesantes sobre este aspecto de la labor penal de Montesquieu. nos pone entre las manos los tesoros inestimables respecto del establecimiento de las penas, deca Bertolini, ya para 1754: l nos muestra que la dulzura y la moderacin constituyen virtudes propias de las almas grandes, nacidas para hacer la felicidad de los pueblos`. Y, ciertamente, sus ideas sobre la poltica criminal se adelantan a su tiempo; ellas atestiguan su profunda penetracin y su sabidura legislativa; ellas merecen, an hoy da, consideracin, juzg, antes que nosotros, Carl Stooss, autor del proyecto del Cdigo Penal suizo. Graven, Jean, op. cit. 18 Libro XI, captulo VI. 19 Ibdem.

Montesquieu, entonces, habla del poder judicial como un poder nulo, y del juez como mera boca de la ley, sin facultad de modificarla o siquiera de interpretarla, porque esto implicara constituirse en legislador. Los magistrados deben ser seres inanimados que no pueden moderar ni la fuerza ni el rigor de las leyes.20
Cuanto ms se aproxima el Gobierno a la Repblica, ms fija ser la manera de juzgar En los Estados despticos no hay leyes; el juez es su propia regla. En los Estados monrquicos hay una ley que el juez aplica en los casos en que es terminante; en los que no lo es, busca su espritu. En el Gobierno republicano es propio de la naturaleza de la construccin que los jueces sigan la letra de la ley. No hay ciudadano contra el cual se pueda interpretar ninguna ley cuando se trata de sus bienes, de su honor o de su vida.
21

Juan Carlos Bayn, ubica el pensamiento de Montesquieu en el modelo de funcin jurisdiccional que califica como cognoscitivista y deductivista: el juez, una vez conocido el caso, deduce por medio de un silogismo su solucin legal: se limita a subsumirlo en la regla general.22

A su vez, -dice Montesquieu- no corresponde que el juez sea una sola persona: El magistrado nico no puede existir ms que en el gobierno desptico.23

En materia penal, los jueces deben ser de la misma condicin que el acusado, para que sean verdaderamente imparciales y no se tema que quieren causarle dao.24 En las acusaciones graves, a su vez, el reo debe poder elegir a sus jueces, o al menos recusarlos.25

20

Conforme libro XI, captulo VI. Eventualmente, los legisladores son los que pueden moderar la ley. En sus Cartas Persas, Montesquieu tambin critica a los jueces que no conocen las leyes, o que tratan a stas como hiptesis vanas, pues hacen que los casos puntuales se aparten de ellas. Conforme Montesquieu, Cartas Persas, Consejo Nacional para la Cultura y las Artes, Mxico, 1992, pg. 132. Carta LXIX. 21 Libro VI, captulo III. 22 Conforme Bayn, Juan Carlos, Principios y reglas. Consultado online. 23 Libro VI, captulo VII. 24 Conforme libro XI, captulo VI. Se le ha cuestionado a Montesquieu su excesivo nfasis en la divisin de clases. Especialmente porque en el mismo captulo dice que los nobles deben ser juzgados por sus iguales: la parte del poder legislativo compuesta por nobles; y no por los tribunales ordinarios.

La divisin de poderes debe vulnerarse nicamente en casos extremos: slo podr el ejecutivo detener personas si se los acusa de violar una ley capital, para interrogarlos brevemente. Y, ante una conjura contra el Estado, slo con autorizacin del poder legislativo y por un tiempo breve- podr el ejecutivo detener por s mismo sospechosos.26

Debe existir una separacin entre aqul que acuse y aqul que juzgue, pues, caso contrario, una misma persona ser juez y parte.27
Nosotros tenemos ahora una ley admirable, y es que la que manda que el prncipe tenga en cada tribunal un funcionario que en su nombre persiga todos los crmenes
28

Siendo as, no es necesaria la figura del delator, hombre funesto e infame, que puede delatar a cualquiera inocente o culpable-, si piensa que as puede agradar al prncipe. O bien, dejarse llevar por sus pasiones.29

Montesquieu destaca que el procedimiento judicial debe garantizar una inspeccin seria y correcta del caso. No puede existir un proceso penal con celeridad extrema, sin atentar contra la libertad. No es verdad que la justicia deba proceder sin gastos, sin dilaciones, sin trmites, sin demoras. El respeto a la vida, el honor y la fortuna de los ciudadanos, hace que no se pueda proceder de esta manera, aunque para quienes buscan satisfaccin de una ofensa, esto fuera deseable. Entre ms se valore la libertad del ciudadano, ms aumentarn las formalidades para dictar sentencia.
Si examinamos las formalidades de la justicia en relacin con el trabajo que le cuesta a un ciudadano obtener la devolucin de sus bienes o la satisfaccin de una ofensa, veremos que son demasiadas. Si las examinamos en relacin con la libertad o la seguridad de los ciudadanos, veremos que son demasiado pocas; y veremos que las

25 26

Ibdem. Ibdem. 27 Lo que puede ocurrir slo en los Estados despticos. Conforme Libro VI, captulo V. Tambin que el pueblo sea acusador y juez puede dar lugar a abusos. Conforme Libro XI, captulo VI . 28 Libro VI, captulo VIII. 29 Conforme Libro VI, captulo VIII.

molestias, los gastos, la lentitud e incluso los peligros de la justicia son el precio que para cada ciudadano por su libertad.
30

Slo debe haber relajacin de las formas en la aplicacin de los reglamentos de polica.
En el ejercicio de la polica, quien castiga es el magistrado, ms que la ley; en los juicios de los delitos, quien castiga es ms la ley que el magistrado. La materia de polica son los asuntos de cada momento, en los que se trata slo de poca cosa; as, pues, aprensa se necesitan formalidades. Las acciones de polica son rpidas y se ejercen sobre cosas que se repiten todos los por eso los grandes castigos no le pertenecen
31

Cuando se condene, se debe tener la seguridad que la persona es culpable. Hay que tener en cuenta que la libertad del ciudadano depende principalmente de que las leyes penales sean buenas y que cuando la inocencia de los ciudadanos no est asegurada, tampoco lo est su libertad.32 As, el acusado debe ser odo.33 Y es importante no fiarse de la declaracin de un solo testigo. Pues la razn exige dos, porque un testigo que afirma y un acusado que niega determinan un empate, hacindose necesario un tercero para resolverlo.34 La dignidad del testigo tampoco debe ser definitoria para el juez.35 Tampoco se debe condenar a un hombre sin que pueda enfrentarse a quienes le acusan.36 Y debe haber juicio contra los falsos testigos.37

La prueba en juicio debe estar vinculada con aquello que se quiere probar. As, el autor se opone a pruebas arcaicas como la del combate singular o la del agua hirviendo.
30

Libro VI, captulo II. En Turqua, donde se atiende poco a la fortuna, a la vida y al honor de los sbditos, todas las querellas se terminan rpidamente, de una manera o de otra. El modo es indiferente, con tal que se terminen. 31 Libro XXVI, captulo XXIV. 32 Conforme Libro XII, captulo II. 33 Ibdem. 34 Conforme Libro XII, captulo III. Algunos delitos son especialmente difciles de probar y sus acusaciones necesitan especialmente moderacin y prudencia. Por ejemplo, la hereja y los delitos contra natura. Conforme Libro XII, captulos V y VI. 35 Conforme Libro XXIX, captulo XVI. Puntualmente, aqu Montesquieu critica la legislacin romana que estableca que habiendo declarado un obispo, no era necesario or a los otros testigos. 36 Conforme Libro XXVI, captulo III. 37 Conforme Libro XII, captulo II. Tambin remite al tema el captulo XX del citado Libro.

Nos asombra que nuestros padres hicieran depender as el honor, la fortuna y la vida de los ciudadanos, de cosas que tenan menos relacin con la razn que con el azar, y que se valieran continuamente de pruebas que no probaban nada y que no tenan conexin ni con la inocencia ni con el delito.
38

4 - La legislacin de fondo: graduacin, mensura, diversidad y lmites de las penas. La forma de la ley penal. Limitaciones sobre qu y a quin punir.

Ya hemos sealado que para Montesquieu el fundamento principal de la pena es su utilidad, y que es conveniente prevenir los delitos ms que castigarlos. Su pensamiento sobre la legislacin de fondo es totalmente congruente con estos principios.

Con respecto a los castigos para los delitos, Montesquieu entiende que hay que valerse para punir, no slo de las penas, sino tambin de la vergenza.
No hay que llevar a los hombres por caminos extremos, sino que se deben escoger con cuidado los medios que nos da la naturaleza para conducirlos. Sigamos el ejemplo de la naturaleza, quien ha dado a los hombres la vergenza como azote, y sea la mayor parte de la pena la infamia de tenerla que sufrir
39

Cuando los castigos no avergenzan, es porque se ha castigado en igual medida a hombres buenos y a hombres malos.40 En los Estados modernos, el miedo a la vergenza puede evitar muchos delitos, por lo tanto las leyes civiles pueden no ser tan rigurosas. Segn el autor el legislador debe valerse tambin de lo que establezca la religin del lugar para el cual legisla. Entre ms reprima la religin, menos deber reprimir la ley civil, y viceversa.41

38 39

Libro XXIII, captulo XVII Libro VI, captulo XII. 40 Conforme Libro VI, captulo XII. 41 Montesquieu refiere puntualmente a la religin en los libros XIV y XXV. De aqu sale la idea expuesta.

Montesquieu, pues, pretende limitar las penas a lo estrictamente necesario. Las penas, dice, aumentan cuanto ms se aleja el Estado de la libertad. Y disminuyen cuando se acercan. La severidad de las penas es ms propia de los gobiernos despticos, cuyo principio es el temor. Dice Jean Graven que este pensador
estableci todos sus principios, en materia criminal, con relacin a la libertad de los ciudadanos; a ella conducirn todos sus razonamientos: la libertad ese bien que permite el goce de los otros bienes
42

La experiencia ha hecho notar considera Montesquieu- que en los pases donde las penas son ligeras, impresionan a los ciudadanos tanto como en otros pases las ms duras. Los gobiernos violentos establecen penas extremas que enseguida cortan cualquier mal que haya aparecido. Todo se soluciona con penas terribles. Pero el resorte se gasta. Las penas crueles no dan buenos resultados, porque generan acostumbramiento y pierden su efecto.
La imaginacin se acostumbra a dicha pena como se haba acostumbrado a la menor y, al disminuir el temor forzosamente establecer la otra en todos los casos
43

a sta, se debe

Con ello se lograr solamente un pueblo embrutecido.44 La criminalidad se da sobre todo, no por la levedad de las penas, sino por el impacto antipedaggico de la impunidad idea sta muy marcada en distintos puntos de la obra-

42

Graven, Jean, op. cit. Y contina el autor prrafos despus sealando que para Montesquieu: La ley penal debe ser concebida bajo la inspiracin de libertad poltica, en relacin al orden constitucional y a la seguridad de los Ciudadanos.... 43 Libro VI, captulo XII. Exactamente en la misma lnea de pensamiento, en las Cartas Persas puede leerse: En un Estado, las penas ms o menos crueles no logran que se obedezca ms a las leyes. En los pases donde los castigos son moderados, se les teme como en aquellos donde son tirnicos y horribles. () Ya sea que el gobierno sea dulce, ya sea que ste sea cruel, siempre se pena por grados; se inflige un castigo ms o menos grande, a un crimen ms o menos grande. La imaginacin se pliega, por ella misma, a las costumbres del pas donde se est: ocho das de prisin o una ligera multa golpean por igual el espritu de un europeo bien nutrido, en un pas de dulzura; que la prdida de un brazo asusta a un asitico Montesquieu, Cartas Persas, Consejo Nacional para la Cultura y las Artes, Mxico, 1992, pg. 147. Carta LXXX. 44 El autor finaliza el apartado del captulo referido diciendo Hay dos clases de corrupcin: una se produce cuando el pueblo no observa las leyes; la otra cuando las leyes le corrompen; mal incurable ya que est en su propio remedio

.45 Penas desmesuradas, a su vez, pueden generar que en algunos casos sea preferible, por criterio de justicia, no aplicar castigo alguno ante un delito.46 Pero esa falta de aplicacin de sancin es evidentemente contraproducente.

Los pueblos virtuosos, por su parte, necesitan pocas penas. Basta con sealarles el bien, para que, en muchos casos, lo sigan.47 El trato a los individuos por parte del legislador, depende tambin en buena medida de la confianza que ste tenga en aqullos. Si no se fa, les pone delante jueces, amenazas y castigos y establece un sistema de vigilancia e inquisicin. Si confa en ellos, por el contrario, produce pocas leyes, y las aplica sin rigor.48 Las penas no solo deben ser moderadas, sino proporcionales al delito cometido.49 Como ya habamos adelantado:
Es esencial que las penas guarden entre s cierta armona, porque es esencial que se tienda ms a evitar un delito grave que uno menos grave; lo que ms ofenda a la sociedad que lo que menos la hiera.
50

El poder de indultar, por su parte, pude contribuir a este efecto de equilibrio y proporcin entre la pena y el crimen, morigerando la legislacin.51

La libertad se encuentra favorecida por la proporcin de las penas y tambin por su correcta naturaleza.52

45

Por ejemplo, el antes citado captulo XII del Libro VI. Para Rodrguez Manzanera, esta idea resume en buena medida todo el pensamiento criminolgico de Montesquieu. Conforme Rodrguez Manzanera, Luis, Criminologa, Porra, Mxico, 1981, pg. 198. 46 Conforme libro VI, captulo XIII. 47 Conforme Libro VI, captulo XI. 48 Conforme Libro XIV, captulo XV. Montesquieu habla especficamente de esto al referirse a los distintos climas. Como ejemplo de Estado de leyes severas, cita a Japn. Y de leyes benignas, la India. Por otra parte, el autor seala tambin que en los Estados donde no hay una buena administracin de justicia, las leyes de fondo necesariamente deben ser menos estrictas, para as compensar la injusticia. Conforme Libro XIII, captulo XI. 49 Al describir el tiempo del autor, Tarello destaca que en dicha poca las penas casi no se graduaban. Conforme Tarello, Giovanni, op. cit. 50 Libro VI, captulo XVI. En el captulo XIII del Libro XXIX, por su parte, se critica una ley que puna dos variantes de un mismo delito con diferente pena, sin que el criterio de distincin tuviera una razn lgica de ser en la sociedad en cuestin Roma-. 51 Conforme Libro VI, captulo XVI. 52 Conforme Libro XII, captulo IV.

En relacin a esto ltimo -al tipo de pena, y no ya a su magnitud-, el autor entiende que el castigo debe variar para cada tipo de delito. La libertad triunfa cuando las leyes criminales son tales que cada pena dimana de la naturaleza particular del delito.53 Se ve limitada as la discrecionalidad del legislador. La ley del Talin puede aplicarse a veces, pero de forma moderada.54 Un buen legislador no impone siempre penas pecuniarias, ni inflige siempre penas corporales.55 Existen cuatro clases de delitos56: Contra la religin. Cuando los delitos no alteren la tranquilidad pblica, las penas deben consistir simplemente en la privacin de las ventajas que da la religin: expulsin de los templos, etc. Pero hay que hacer una diferencia importante: cuando las ofensas contra la religin se hagan el privado, el Estado no debe tener participacin. Porque todo queda entre el hombre y Dios, quien conoce la magnitud y el momento de su venganza. A la divinidad corresponde honrarla, no vengarla.
Hay que evitar las leyes penales en materia de religin. Es cierto que inspiran temor, pero como la religin tiene tambin sus leyes penales que inspiran temor, un temor borra al otro y entre ambos temores diferentes, las almas se vuelven crueles.
57

Contra las buenas costumbres. La pena aqu tambin debe surgir de la naturaleza, y debe consistir en la privacin de las ventajas que la sociedad concede a la pureza de costumbres. Multas, vergenza, infamia, expulsin de la ciudad, Siempre cuando los actos no afecten tambin a la seguridad pblica, pues en este caso se est ante otro tipo de delitos. Contra la tranquilidad: las lesiones de polica. Las penas deben ser prisin o destierro, correcciones y otras penas que reducen los nimos inquietos y los hacen volver al orden establecido. Contra la seguridad de los ciudadanos. Aqu funciona una especie de talin, que hace que la sociedad quite la seguridad a aqul que se la ha quitado o querido quitar a otro.

53 54

Ibdem. ste es un pensamiento similar a la analoga entre delito y pena que propone Bentham. Conforme Libro IV, captulo XIX. Slo en los gobiernos despticos se la aplica con todo rigor. 55 Conforme libro IV, captulo XVIII. 56 Conforme Libro XII, captulo IV. Las ideas de los prrafos subsiguientes surgen de este captulo, salvo indicacin en contrario. 57 Libro XXV, captulo XII.

Montesquieu avala incluso para quien mata o intenta matar, la pena de muerte. En cuanto a los robos, correspondera que al ladrn se lo privara de sus bienes. Pero, generalmente quien roba no tiene bienes. Por lo tanto es preciso que las penas corporales suplan a las pecuniarias.

Pese a no oponerse a la pena capital, el autor es claramente contrario al tormento de los reos.58 Otra limitacin a las penas, est dada, para Montesquieu, en la conservacin de pudor. Esto se sigue en casi todos los pases civilizados del mundo. Y se debe a que el castigo debe tener siempre por objeto restablecer el orden.59

Las leyes deben tener un estilo conciso, sencillo, con expresiones directas. Y sobre todo es esencial que las palabras de las leyes susciten las mismas ideas en todos los hombres.60 Siguiendo el anlisis de Juan Carlos Bayn, esto se condice con el impedimento de que los jueces interpreten la ley. Para que aqullos puedan limitarse a subsumir los casos en las reglas generales, los legisladores deben producir normas lo ms descifrable y especficas posible.61

En cuanto a la claridad:
Las leyes no deben ser sutiles: se hacen para gentes de entendimiento mediano; han de estar al alcance de la razn vulgar de un padre de familia, sin ser un arte de lgica. Cuando en una ley no son indispensables las excepciones, las limitaciones, y las modificaciones, ms vale no ponerlas. Tales detalles conducen a ms detalles.
62

En materia penal, especficamente, el autor critica a las leyes redactadas de una manera vaga.63
58

una nacin civilizada lo rechaza sin inconvenientes Son tantos los hombres hbiles y tantos los grandes genios que han escrito sobre esto, que no me atrevo a hablar despus de ellos. - Libro VI, captulo XVII. Las palabras parecen referirse tanto al tormento para obtener declaracin como al tormento como pena. 59 Conforme Libro XII, captulo XIV. 60 Conforme Libro XXIX, captulo XVI. Como ejemplo de estilo conciso correcto, cita las Doce Tablas. 61 Conforme Bayn, Juan Carlos, Principios y reglas. Consultado online. 62 Libro XXIX, captulo XVI.

La legislacin, adems, debe ser relativamente estable: No conviene introducir modificaciones en ninguna ley, sin razn suficiente.64 Y no debe haber leyes intiles, pues las leyes intiles quitan fuerza a las leyes necesarias.65 Por otra parte, las leyes deben ser preestablecidas, es decir: legislar hacia adelante en el tiempo. Lo contrario sera propio de un gobierno desptico.66

Finalmente, haremos mencin a una serie de limitaciones sobre qu y quin punir. No corresponde el castigo a las mentiras que el imputado dice ante el juez, pues es cosa contraria a la defensa natural.67 Tampoco, el encubrimiento de un delito cometido por un familiar.68 Y, el delito de no revelacin de una falta, en s, debe tambin estar acotado.69 Los pensamientos, no son materia del derecho penal. Las leyes slo se encargan de castigar las acciones exteriores.70 No debe castigarse a los padres por las faltas de los hijos. Bastante castigo tienen ya aqullos, con la vergenza.71 No pueden punirse los efectos de la demencia.72 No se puede imputar delitos ni castigar a los embajadores extranjeros, en razn de que ningn obstculo debe impedir su actuacin, tal como lo establece el derecho de gentes.
Si abusan de su ser representativo, se les obliga a cesar forzndoles a volver a su pas. Se les puede incluso acusar ante su seor, quien se convierte en su juez o en su cmplice.
73

63

Conforme Libro XXIX, captulo XVI. Como ejemplo cita una ley que castigaba por intentar inquietar. Tambin la que refiere a cargos importantes. Por su parte, en el captulo VII del Libro XII se critica la ley que pena la falta de respeto al emperador, sin que est establecido concretamente en qu debe consistir este acto. El captulo XII del mismo libro, en el mismo sentido deplora la pena por palabras indebidas. 64 Ibdem. 65 Ibdem. 66 Conforme Libro II, captulo I, y Libro III captulo II. 67 Conforme Libro VI, captulo XIII. 68 Conforme Libro XVI, captulo IV. 69 Conforme Libro XII, captulo XVII. 70 Conforme Libro XII, captulo XI. 71 Conforme Libro VI, captulo XX. Comenta el autor que el castigo a los progenitores existe en China y en Per. 72 Conforme Libro XIV, captulo XII. Montesquieu habla de este tema al analizar los suicidios en Inglaterra. 73 Libro XXVI, captulo XXI..

 5 Conclusin: la trascendencia de El Espritu de las Leyes en el mbito penal.

Atendiendo a cuanto hemos comentado, encontramos que Montesquieu, con distinto grado de detalle, enuncia o al menos esboza gran cantidad de instituciones y principios que pueden considerarse consustanciales al Derecho Penal actual. As, en la obra reseada el autor refiere a la imparcialidad judicial, a la importancia de los rganos de juicio pluripersonales, a la posibilidad de recusacin de magistrados por parte del reo, a la separacin entre el juez y el acusador pilar del sistema acusatorio-, a la debida prueba para condenar, y al derecho del acusado a ser odo en juicio. Por otra parte, Montesquieu concibe el Derecho Penal como ultima ratio, y enfatiza la necesidad de moderacin, graduacin y diversidad en las penas. As como la prohibicin de los tormentos y los castigos que violen el pudor. Asimismo, enuncia con contundencia las bases del principio de mxima taxatividad de la legislacin penal y la exigencia que las leyes sean anteriores a los hechos que pretenden castigar. Y remarca otros aspectos penales de importancia manifiesta, tales como la libertad de conciencia, el principio de personalidad de la pena, la no punicin de alienados, y las inmunidades diplomticas. Dedica espacio tambin a otras instituciones como el indulto cuya consagracin suele considerarse conveniente-, o los jurados populares que son empleados por

diversos Estados y en otros muchos estn en estudio para su posible instauracin-.

En palabras de Tarello: Montesquieu logr en esta obra exponer con claridad el problema penal, en lo que hace al poder de penar, el fundamento de la pena, la dureza de la pena y el grado de libertad del hombre.74 Como ya hemos mencionado, el texto no se centra en el estudio de los crmenes, de los procesos penales o de las penas; sino que pretende ser un estudio ms amplio de los sistemas polticos, las formas de gobierno y la legislacin en general. Pero no por esto debe ser minimizado su aporte a la formacin de un Derecho Penal moderno. El propio Montesquieu exalta la importancia del Derecho Penal al decir:
Los conocimientos que se han de adquirir en diferentes pases y los que se vayan adquiriendo en otros acerca de las reglas que deben observarse
74

Conforme Tarello, G., op. cit.

en las causas criminales, interesan al gnero humano ms que cuanto hay en el mundo
75

El marqus de Beccara cuya trascendencia en la materia nadie pone en tela de juiciose reconoce a s mismo como seguidor de Montesquieu, y seala:
muy pocos han examinado y combatido la crueldad de las penas y la irregularidad de los procedimientos criminales, parte de legislacin tan principal y tan descuidada en casi toda Europa. Poqusimos, subiendo a los principios generales, combatieron los errores acumulados de muchos siglos, sujetando a lo menos con aquella fuerza que tienen las verdades conocidas el demasiado libre ejercicio del poder mal dirigido, que tantos ejemplos de fra atrocidad nos presenta autorizados y repetidos El inmortal precedente de Montesquieu ha pasado rpidamente sobre esta materia. La verdad indivisible me fuerza a seguir las trazas luminosas de este grande hombre; pero los ingenios contemplativos para quienes escribo, sabrn distinguir mis pasos de los suyos
76

Lamentablemente, empero, Montesquieu es habitualmente relegado a una nota al pie de pgina en la mayora de los textos penales referentes a la evolucin ideolgica del sistema penal.77 Consideramos que estos comentarios marginales no hacen completa justicia a la grandeza del autor y de su obra. Razn por la cual, como referimos al iniciar este breve trabajo, hemos pretendido, modestamente, echar algo de luz sobre una de las caras menos difundida de El Espritu de las Leyes.

BIBLIOGRAFA: -BAYN, Juan Carlos, Principios y reglas. Consultado online: http://dialnet.unirioja.es/servlet/articulo?codigo=174677

75 76

Libro XII, captulo II. Bonesana, Csar, Marqus de Beccara, Tratado de los delitos y las penas, Heliasta, San Pablo, 1993, pg. 56. Guillermo Cavanellas de Torres, en su introduccin a la citada edicin del Tratado, comenta: Las ideas de Montesquieu se reflejaron en el pensamiento de Csar Bonesana, y esta influencia se pone de manifiesto no en forma accidental sino principal pg. 32-. 77 El mismo Eugenio Zaffaroni, por ejemplo, en su Derecho Penal Parte General editado en el ao 2002, entiende que Montesquieu puede considerarse el moderno fundador de la sociologa jurdica. Pero, por razones de extensin, no hace mayor alusin a l. Conforme Zaffaroni, Eugenio, Derecho Penal Parte General, Ediar, Buenos Aires, 2002, pg. 291.

- BONESANA, Csar, Marqus de Beccara, Tratado de los delitos y las penas, Heliasta, San Pablo, 1993. - GRAVEN, Jean, Montesquieu y el Derecho Penal. Consultado online: http://www.saber.ula.ve/bitstream/123456789/23577/2/articulo11.pdf - MAIER, Julio B, Derecho Procesal Penal, Tomo I, Editores del Puerto, Buenos Aires, 2004. - MARI, E. El castigo en el plano del Discurso terico, en El Discurso Jurdico, Hachette, Buenos Aires, 1982. - MONTESQUIEU, Del espritu de las leyes, Ediciones Libertador, Buenos Aires, 2004. - MONTESQUIEU, Cartas Persas, Consejo Nacional para la Cultura y las Artes, Mxico, 1992. - RODRGUEZ MANZANERA, Luis, Criminologa, Porra, Mxico, 1981. - TARELLO, Giovanni, Storia della cultura giuridica moderna. - EIluminismo e il diritto penale, Il Mulino, Bolonia, 1976. - ZAFFARONI, Eugenio, Derecho Penal Parte General, Ediar, Buenos Aires, 2002.

A esta edicin corresponden las citas intratextuales de este trabajo.