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Contratos de La Administracion y Contencioso Administrativo

Contratos de La Administracion y Contencioso Administrativo

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CONTRATOS DE LA ADMINISTRACIÓN Y CONTENCIOSOADMINISTRATIVOEnsayo sobre la necesaria superación de una tesis anacrónica José Ignacio Hernández G.
 
 INTRODUCCIÓNLa tesis de los contratos administrativos puede decirse que esuno de los pivotes centrales del Derecho Administrativo venezolano.Resumiendo muy mucho el alcance de esa tesis, podemos señalar queella parte del reconocimiento de una distinción
bipartita
de la actividadcontractual de la Administración y consecuentemente, del sometimien-to de ésta a una dualidad de jurisdicciones.La Administración Pública –sostiene esta tesis- puede celebrardos tipos de contratos: unos, para satisfacer directa e inmediatamenteel interés general; otros, que no persiguen esa finalidad. También se hasostenido esa clasificación a partir del objeto del contrato: hay contra-tos cuyo objeto es la atención de un servicio público; otros, por el con-trario, no cumplen ese requisito. De esa manera, los contratos celebra-dos por las Administraciones Públicas para dar satisfacción al interésgeneral o al servicio público (términos empleados como sinónimos) sesometerán al Derecho Administrativo y a la jurisdicción contencioso-administrativa. Los otros contratos celebrados por las Administracio-nes Públicas que no persigan esa finalidad, se sujetarán al Derecho Pri-vado y a la jurisdicción ordinaria. Según se trate de contratos adminis- 
Abogado
summa cum laude,
Universidad Católica Andrés Bello. Diploma de Estudios Avanza-dos en Derecho Administrativo, Universidad Complutense de Madrid. Doctor en Derecho,
so-bresaliente cum laude,
Universidad Complutense de Madrid. Profesor de Derecho Económico dela Universidad Monteávila. Profesor de Derecho Administrativo II de la Universidad Centralde Venezuela. Profesor Invitado del Instituto de Estudios Superiores de Administración (IE-SA). Sub Director de la Revista de Derecho Público. Premio de la Academia de Ciencias Políti-cas y Sociales, 2003-2004. Agradecemos a Carlos García Soto las impresiones formuladas sobrelos temas tratados en el presente estudio.
 
2trativos o contratos de la Administración (como se denomina a losacuerdos que no son contratos administrativos) la Administraciónqueda sometida a dos jurisdicciones: la contencioso-administrativa, enel primer supuesto, y la jurisdicción civil u ordinaria, en el segundo.Esa dualidad de jurisdicción es, simplemente, una derivación his-tórica. No, por supuesto, de la historia de Venezuela, sino de la propiahistoria de formación del Derecho Administrativo en Francia. Este na-ce, recuérdese, a partir de la exclusión de las Administraciones Públi-cas de la justicia ordinaria, realizada por motivos políticos: los revolu-cionarios franceses no confiaban, ciertamente, en los jueces civiles. Si laAdministración se excluía de la justicia ordinaria debía también ex-cluirse del Derecho común. Fue así como, creada la Administración ysu órgano de control –el Consejo de Estado- fue necesario, luego, crearel Derecho sustantivo que ese Consejo y aquella Administración debí-an aplicar. Un Derecho que no podía ser el común –pues ése era elpropio de los jueces- sino por el contrario, un Derecho que estaba
 fuera
 de ese Derecho común. La Administración se somete, así, al Derechoque le es propio y exclusivo: el Derecho Administrativo, que es un De-recho que cae fuera del ámbito del Derecho Civil. Un Derecho, pues,
exorbitante
1
.
1
Fue el temor hacia los Parlamentos Judiciales el que llevó a los revolucionarios a interpretarmuy particularmente el principio de separación de poderes, de lo cual surgió un “poder admi-nistrativo poderoso y autónomo”. La referencia por excelencia es la obra de García de Enterría
Revolución francesa y Administración contemporánea,
Civitas, Madrid, 1994, pp. 40 y ss. Forzosoresulta citar, en este sentido, la frase certera de Weil: ·…sustraída a los tribunales, la adminis-tración se veía por lo mismo sustraída también al Derecho Civil. Y es así como el Consejo deEstado forjó, actuando ante cada caso concreto, las reglas aplicables a la administración, y có-mo se fraguó la existencia de un Derecho Administrativo autónomo; es decir, de un derechoque, ciertamente, podría tener alguna semejanza en determinados puntos concretos con el De-recho civil, pero que no derivaba su autoridad del Código Civil. El Consejo de Estado ha se-gregado el Derecho Administrativo como una glándula segrega la hormona: la jurisdicción haprecedido al derecho y, sin aquélla, éste no hubiese nacido…” (
Derecho administrativo,
Civitas,Madrid, 1994, p. 43). En general, sobre la formación histórica del Derecho Administrativo y surelación con la tesis del contrato administrativo, vid. Jèze, Gastón,
Principios Generales del Dere-cho Administrativo, Tomo III,
Editorial DePalma, Buenos Aires, 1950, pp. 313 y ss. En Venezuela,vid. Irribaren, Henrique, “El contencioso de los contratos administrativos” en
Régimen jurídicode los contratos administrativos,
Fundación Procuraduría General de la República, Caracas, 1991,pp. 249 y ss.
 
3De esa manera, si la Administración se excluía del Derecho Co-mún y de los Jueces también comunes, para ser sometida al DerechoAdministrativo bajo el control de “Jueces” también administrativos, loscontratos celebrados por aquélla debían también quedar fuera del De-recho Común. No obstante, el Tribunal de Conflictos francés optó porresidenciar el conocimiento del Consejo de Estado no sobre la base deun criterio subjetivo sino más bien a partir de un criterio objetivo: elservicio público. Todo lo relacionado con el servicio público se sometíaal Derecho Administrativo y al control del Consejo de Estado. Ese ré-gimen también se aplicaba a los contratos celebrados por las Adminis-traciones Públicas, cuando su objeto fuese un servicio público
2
.Esta teoría fue traslada, sin ninguna racionalidad, al Derecho Ve-nezolano. Principalmente, por la jurisprudencia. La ya famosa senten-cia de la Corte Federal y de Casación de 5 de diciembre de 1944, caso
 Astilleros La Guaira
, afirmó que los contratos administrativos son aque-llos cuyo objeto es el interés general del funcionamiento regular delservicio público. La existencia de esa tesis se sostuvo, curiosamente,“en la doctrina de grandes autores modernos y no en preceptos legalesespeciales”.La tesis de los contratos administrativos cumple, pues, sesenta yun años. Desde 1944 hasta nuestros días ha evolucionado, ciertamente,pero siempre bajo los principios que, en trazos muy gruesos, han sidoesbozados antes. La dualidad se mantiene entonces a partir del
objeto
 del contrato. Tal y como sostuvo la sentencia de la Corte Federal y deCasación de 12 de noviembre de 1954, caso
 Machado-Machado
, cuandola Administración Pública, “obrando como tal”, celebra con otra per- 
2
Se alude a la decisión del Tribunal de Conflictos de 8 de febrero de 1873, en el caso
Blanco
. LaAdministración como poder público no puede regirse por las reglas del Código Civil en tantono está en igualdad de condiciones respecto a los particulares, pues le corresponde la tutela delservicio público. Al no haber igualdad, ni de objetivos ni de régimen aplicable, los contratos ce-lebrados con fines de servicio público se consideran distintos a los contratos que no se suscri-ben con esa finalidad. Aun cuando inicialmente la categoría era solamente procesal –permitíadeterminar la competencia de la justicia administrativa sobre la base de la noción de serviciopúblico- luego, lamentablemente, se sustantivizó. La referencia obligada en la materia es Mar-tín-Retortillo Baquer, Sebastián,
El Derecho civil en la génesis del Derecho Administrativo y de susinstituciones,
Civitas, Madrid, 1996, pp. 69 y ss.

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