MATERIAL DOCENTE PARA EL ESTUDIO DE LA SUCESIN POR CAUSA DE MUERTE David Cuba Abarca*

I.- IDEAS GENERALES La palabra sucesin tiene diversos significados: En un sentido amplio suceder a una persona significa ocupar el lugar de sta, recogiendo as los derechos y obligaciones de las cuales es titular, por ejemplo: el comprador sucede al vendedor en la cosa vendida, as mismo como el donatario sucede al donante respecto de la cosa donada. Con este significado el trmino sucesin es aplicable a todos lo modos derivativos de adquirir, de acuerdo a los ejemplos dados se refiere al modo de adquirir de la tradicin, pero en un sentido estricto dicha expresin evoca la idea de muerte con un triple significado: - El primer sentido puede llamarse un sentido objetivo y sirve para designar el patrimonio mismo; que se transmite, en otras palabras es el objeto mismo de la transmisin. - En un sentido subjetivo puede servir para designar al conjunto de los sucesores. - La siguiente significacin designa en general la transmisin de todo o parte del patrimonio de una persona fallecida a una o ms personas vivas sealadas por el difunto o la ley. En el primer caso nos referimos al testamento. Este ltimo sentido es el que nos interesa. Ms all de todos los significados, trataremos de entender a la sucesin por causa de muerte como un modo de adquirir, la misma ley chilena la trata as, como un modo de adquirir. (art. 588 CC). El libro III del CC referido a la sucesin por causa de muerte y de las donaciones entre vivos regula toda esta materia entre los artculos 951 y 1436 CC. Estas normas tienen un objetivo fundamental, resolver los problemas que se susciten con la ocasin del fin de la existencia legal de una persona. A partir de ese momento el patrimonio del difunto pasa de pleno derecho y por el solo ministerio de la ley a sus asignatarios quienes adquieren el dominio de los bienes y asumen las obligaciones del causante (nos referimos a los herederos). Esto lo refuerzan los artculos 688 inciso 1, 722 y artculo 1097 CC, estos artculos sientan el principio que los herederos continan la persona del causante en sus derechos y obligaciones transmisibles y por el solo ministerio de la ley. Jurdicamente sabemos que existen bienes muebles que carecen de titular o dueo (res nullus), pero lo que no puede haber son bienes inmuebles sin dueo, porque de no existir una persona natural o jurdica, que lo sea segn el artculo 590 CC, seala que el Estado ser su dueo segn el principio del dominio residual, es decir que todo terreno

Material introductorio del profesor David Cuba Abarca al curso Derecho Civil IV de la Facultad de Ciencias Jurdicas de la Universidad de Antofagasta.

que no tenga dueo, pertenece al Estado. Sin embargo, lo que jams puede haber es un patrimonio sin titular, de suerte que al momento de morir una persona necesariamente se asigna su patrimonio a sus herederos, el ltimo de los cuales viene a ser el Estado.
Apuntes del profesor David Cuba Abarca al curso Derecho Civil IV de la Facultad de Ciencias Jurdicas de la Universidad de Antofagasta.

Se concluye por lo tanto, que la sucesin por causa de muerte como modo de adquirir especialmente es el mecanismo que la ley instituye para que el patrimonio de la persona cuya existencia legal ha cesado se radique en otras personas (los herederos) que sern los continuadores de la persona extinguida y en tal condicin; titulares de su patrimonio. Cuando nos adentremos en el tema veremos que la sucesin por causa de muerte ms que un modo de adquirir es una institucin verdaderamente compleja y exhaustiva. Nuestra ley no define la sucesin por causa de muerte, salvo en cuanto modo de adquirir. Sin embargo es definida por la doctrina, en este caso Pablo Rodrguez Grez seala que Es un modo de adquirir gratuita y derivativamente el patrimonio de una persona natural cuya existencia legal se ha extinguido sea de forma natural o presuntivamente, y que consiste en el traspaso a los herederos en todos sus derechos y obligaciones transmisibles que extingue tambin los derechos y obligaciones intransmisibles, que es tambin fuente de derechos personales para los legatarios de gnero y modo de adquirir el dominio de cosas singulares para los legatarios de especie o cuerpo cierto. De esta definicin podemos extraer varios elementos que caracterizan a esta institucin: 1.- Se trata de un modo de adquirir gratuito y derivativo de una universalidad jurdica de una especie o cuerpo cierto o un derecho personal. 2.- Supone la extincin legal de una persona. 3.- Consiste en el traspaso a los herederos de los derechos y obligaciones transmisibles del causante. 4.- Es un modo de extinguir derechos y obligaciones cuando ellas son intransmisibles. 5.- Constituyen una fuente de derechos personales para el legatario de gnero y un modo de adquirir el dominio de cosas singulares para el legatario de especie o cuerpo cierto. De todos estos elementos que van conformando la definicin dada por Rodrguez Grez, nos vamos a detener en cada uno de ellos: 1 elemento: Se trata de un modo de adquirir gratuito y derivativo de una universalidad jurdica de una especie o cuerpo cierto o un derecho personal Con respecto al primer elemento podemos decir que es un modo de adquirir, es decir hechos o actos jurdicos por el cual una persona se hace titular o adquiere un dominio principalmente real. De carcter gratuito significa que el sucesor reporta un beneficio que podr aceptar o rechazar libremente sin que se le imponga una contraprestacin. Pareciera ser que esta gratuidad que acompaa al modo de adquirir es un elemento de la esencia de la sucesin por causa de muerte, as lo han dicho algunos autores, pero tambin es considerada por otros como un elemento de la naturaleza. Por ejemplo, que

vendra siendo un elemento de la esencia es la legtima de los asignatarios forzosos, o tambin en el caso de los alimentos forzosos en donde el beneficiario lo recibe sin gravamen de la persona que lo recibe. Sin embargo veremos que ser un elemento de la naturaleza cuando el testador dispone con mayor libertad, puede en general estipular algn gravamen o alguna carga, es decir ante el silencio de la voluntad del testador la asignacin no lleva aparejada carga alguna sea de forma general o especfica. Con todo, ms all de todas estas observaciones podemos decir que la gratuidad, entendida como elemento fundamental de la sucesin por causa de muerte, debe entenderse en el sentido de que para adquirir una cosa (una asignacin en este caso) no es necesario obligarse a una obligacin equivalente, es decir a una contraprestacin diversa de la que puede o podra llevar implcita la asignacin, o a su vez de forma explcita, como puede ser las obligaciones que a prorrata pueden llevar a los herederos respecto de su asignacin o con una carga o modo especfico que haya impuesto el causante. La idea de la gratuidad est entendida en que no debo dar, hacer o no hacer algo para adquirir una asignacin, slo aceptar. Es decir no exige una contraprestacin a cambio, no es un contrato. Respecto del carcter derivativo es un modo de adquirir derivativo, y es aquel por el cual se adquiere el dominio de una cosa fundado en el derecho de otra persona sobre la misma, es decir el derecho del sucesor se funda o emana del antecesor, que en este caso vendra a ser el difunto o causante La universalidad jurdica se refiere al patrimonio sea en su totalidad o una cuota o parte de sta. Nos referimos aqu en el caso de los herederos que son asignatarios a ttulo universal, por tanto ellos son los que adquieren esta universalidad jurdica. El elemento tambin deca Especie o cuerpo cierto o un derecho personal en el sentido que hablamos de los asignatarios a ttulo singular llamados legatarios. Estos se subclasifican en legatarios de especie o cuerpo cierto y legatarios de gnero. Los primeros no adquieren la universalidad jurdica, sino un bien determinado o singularizado y respecto de los legatarios de gnero ellos adquieren un derecho personal porque al no especificarse el bien asignado con la sucesin solo adquieren un crdito contra algn o algunos de los herederos obligados a dar esta asignacin (el modo de adquirir en este caso del bien es la tradicin) 2 Elemento: Supone la extincin legal o natural de una persona. Precisamente por ser un modo de adquirir mortis causa, debido a que el hecho al cual la ley permite hacer nacer o traspasar el dominio es la muerte de una persona; que trae consigo asimismo la transmisin de su patrimonio. El CC en su artculo 78, seala que la persona termina con la muerte natural, y el artculo 80 indica que se presume muerto el individuo que ha desaparecido, ignorndose si vive, por tanto a la luz del CC, la muerte puede ser real y/o presunta. Respecto a la muerte presunta ms adelante nos referiremos a ella con mayor detalle. Muerte real: A esta muerte tambin se le denomina muerte natural, y se dice as (muerte natural), ya que est la idea generalizada de definirla siempre como el fin de las funciones vitales. Respecto a esta muerte real o natural, a esta definicin sin embargo debemos

hacerle un alcance, porque el artculo 11 de la ley 19451, que establece normas sobre transplantes y donaciones de rganos, define la muerte como la abolicin total e irreversible de todas las funciones enceflicas (concepto ya definido en el antiguo art. 145 Cdigo sanitario). Este artculo 11, detalla los pasos que deben darse para extender el certificado que acredite el fallecimiento de una persona. Lo dicho demuestra que nuestro ordenamiento jurdico, lo que protege o ampara no es la vida orgnica de la persona humana en general, sino que en determinadas circunstancias es a la vida orgnica desarrollada y dotada de la facultad cerebral para razonar, al menos potencialmente, en otras palabras tener conciencia de s mismo, por tanto se podr sealar como consecuencia lgica, que al inicio de la existencia legal de la persona, nuestro ordenamiento jurdico sigue la Teora de la Vitalidad, pero al finalizar la existencia en determinadas circunstancias se sigue el Principio de la Viabilidad (abolicin total de todas las funciones enceflicas). 3 Elemento: Transmisin a los herederos de los derechos y obligaciones transmisibles. Lo que caracteriza a la Sucesin por causa de muerte, es la transmisin instantnea y por el solo ministerio de la ley de los derechos y obligaciones de una persona muerta a sus herederos, por lo que no es posible aceptar la existencia de un patrimonio sin titular, ello como consecuencia de la Teora clsica del patrimonio, que lo concibe como un atributo de la personalidad. La regla general en nuestro derecho es la transmisibilidad, ya que la Sucesin por causa de muerte sirve para adquirir tanto derechos reales como personales, salvo los que la ley declare intransmisibles. As mismo, las obligaciones son regularmente transmisibles, los herederos estn obligados a solucionarlas, siempre y cuando acepten la herencia, porque se entiende que el que contrata para s lo hace tambin para sus herederos. Sin perjuicio de aquellas obligaciones que la ley declara intransmisibles. Es correcto cuando la ley habla de transmisin y no de transferencia (que son actos jurdicos entre vivos y tambin con la transferencia slo se traspasan derechos o bienes y no deudas). La transmisin por lo tanto, es un efecto que asigna la ley al hecho jurdico de la muerte y consiste en el traspaso de los bienes y obligaciones del difunto a sus herederos. 4 Elemento: Modo de extinguir derechos y obligaciones intransmisibles. En consonancia con lo anteriormente dicho, la Sucesin por causa de muerte puede operar en este sentido y es lo que le da una singularidad; y ser ms que un modo de adquirir por definicin. Pues bien el art. 1567 enumera los modos de extinguir las obligaciones, y si bien la sucesin por causa de muerte no se encuentra all, podemos decir a la luz de lo que estamos estudiando que, en virtud de la sucesin por causa de muerte se pueden extinguir derechos y obligaciones que la ley declara intransmisibles, precisamente porque su sustento y su condicin es que el obligado se encuentre vivo. Respecto de los derechos reales intransmisibles, podemos sealar el usufructo (Arts. 773/2 y 806 del CC), el derecho de uso y habitacin que es intransmisible e intransferible. Respecto a los derechos personales, podemos sealar los alimentos que se deben por ley, como tambin los derechos del comodatario, por tanto estos derechos a la muerte de su titular se extinguen. Con respecto a las obligaciones de carcter intransmisible, podemos englobarlas como aquellas que suponen una aptitud especial del deudor en su ejecucin (art. 2005).

Tampoco, en general se transmiten las obligaciones en que juega un papel preponderante la confianza entre acreedor y deudor, por ejemplo el contrato de mandato, o el contrato de sociedad. Esta extincin alcanza, en general, a los derechos y obligaciones de carcter personalsimo y tienen este carcter aquellos que slo el acreedor puede exigir o slo el deudor debe cumplir. 5 Elemento: Fuente de derechos personales y modo de adquirir cosas singulares para los legatarios. En el primer caso, es decir fuente de derechos personales, nos referimos al legatario de gnero, ya que en virtud de la Sucesin por causa de muerte, se adquiere un derecho o crdito que permite exigir de la sucesin el cumplimiento o pago. Y a la vez, es un modo de adquirir el dominio de cosas singulares, al tratarse de legatarios de especie o cuerpo cierto por el solo ministerio de la ley, al momento del fallecimiento del causante. Analizar estos 5 elementos que emana de la definicin, debemos insistir que esta institucin est concebida para resolver la situacin que se genera al extinguirse la personalidad de un sujeto de derecho individual, evitando as que su patrimonio quede sin titular. Los mltiples efectos o elementos ya vistos no son ms que una consecuencia de esta finalidad esencial, por tanto queda clara la real importancia de esta institucin. Esta reflexin ya hecha, da respuesta a la justificacin de la Sucesin por causa de muerte como institucin necesaria, debido a su ntima y estrecha relacin con otra importantsima institucin que es el patrimonio. Adems, precisamente vienen a dar respuesta a todas las interrogantes e incertezas sobre lo que va a ocurrir con un patrimonio a la muerte de su titular. Como se ha sentado el principio; de que ese patrimonio dejado por la persona al fallecer, pasa a radicarse en manos de sus herederos, que son los continuadores jurdicos de la persona del difunto y que se asimila a la subrogacin de carcter personal, ello porque da origen al derecho real de herencia y reafirma a su vez el concepto de propiedad y dominio que tiene como una de sus caractersticas principales la perpetuidad, merced a ello se evoca la idea de que el dominio de una persona se prolonga ms all de sus das. La Sucesin por causa de muerte, por lo tanto, es una institucin muy antigua. Desde que existe sociedad, los hombres se han preocupado de cul ser el destino de la riqueza que han acumulando al momento de morir, y por lo tanto esta institucin tendr por objeto salvaguardar la certeza y seguridad jurdica. De acuerdo al inters que emana de la institucin Sucesin por causa de muerte, podemos sealar que son varios los intereses que convergen en una sucesin, siendo ms exactos y estrictos mientras una persona est viva. Existen varios intereses que se encuentran en estado latente y que al fallecer se hacen efectivos. El primero, es que existe un inters individual que corresponde al titular del patrimonio, en virtud del cual ste puede disponer de sus bienes para despus de sus das. Pero tambin se reconoce un inters de carcter familiar, se parte de la base de que el conjunto de derechos y obligaciones dejadas por una persona al morir, ha tenido parte importante la familia (quien ha tenido una participacin importante en la formacin de la fortuna, por ejemplo la cnyuge y sus hijos) y est representado en nuestro derecho por las asignaciones forzosas y son aquellas en que el testador est obligado a efectuar y que el legislador suple, an en perjuicio de sus disposiciones testamentarias. Existe un tercer inters que es el inters social, su fundamento est en que el causante, al formar su patrimonio, necesit del concurso de la sociedad en general (slo

viviendo en sociedad es posible establecer relaciones jurdicas). Este inters social, se materializa en dos situaciones. La primera, est dado en que el Fisco es el ltimo heredero en el orden sucesorio abintestato. El segundo, se manifiesta en el impuesto a la herencia que deben pagar los herederos o legatarios que se encuentren en las situaciones determinadas por la ley. II.- FORMAS DE SUCEDER A UNA PERSONA. Se puede suceder a una persona, ya sea por testamento o por la ley. El artculo 952/1 seala Art. 952 Si se sucede en virtud de un testamento, la sucesin se llama testamentaria, y si en virtud de la ley, intestada o abintestato. La sucesin en los bienes de una persona difunta puede ser parte testamentaria, y parte intestada La sucesin testamentaria, es aquella en que el causante, al otorgar testamento, distribuye sus bienes y designa a sus herederos y legatarios. En la intestada, es el legislador quien indica a las personas que van a suceder. Segn la doctrina, el legislador trata de interpretar la voluntad del causante. Otros que van ms lejos, dicen que trata de interpretar los sentimientos del causante, es la Doctrina de los sentimientos presuntos y que se enmarca en los rdenes de sucesin. Se ha mantenido el CC fiel a la tradicin romana y castellana, en cuanto a que la sucesin testada es obra de la voluntad del difunto, expresada en su testamento. Y la sucesin abintestato, que es obra de la ley, que a falta de testamento designa a las personas llamadas a suceder al causante. Un sector de la doctrina seala que como modo de adquirir derivativo, al igual que la tradicin, la Sucesin por causa de muerte requiere un ttulo. El ttulo puede ser; o el testamento o la ley; segn se trate de sucesin testamentaria o abintestato. Esta posicin es criticada precisamente porque el artculo 952/2 dice La sucesin en los bienes de una persona difunta puede ser parte testamentaria, y parte intestada y este inciso 2 est dando una tercera forma de suceder, parte testada y parte intestada. La crtica est en que pareciera raro que una persona al suceder a otra, bajo esta tercera forma, lo haga en virtud de 2 ttulos a la vez y simultneamente. Esta tercera forma de sucesin se aparta de la tradicin romana que no la contemplaba; al igual que las partidas. Pero ya en los tiempos modernos se fue incorporando esta forma de sucesin (ordenamiento de Alcal y Novsima recopilacin) y finalmente lo recoge nuestro cdigo. Seguiremos viendo otra forma de suceder, en otras palabras, conforme a la clase pasada, hemos visto la forma de suceder a una persona, y dicha clasificacin dice relacin en cuanto a su origen. Precisamente, en cuanto a su origen es lo ya mencionado: testamentaria, abintestato o parte testada y parte intestada. Segn algunos autores es conforme al ttulo que requiere este modo de adquirir, como hemos hablado, que el hecho que sea testado o intestado se refera, haca relacin a un ttulo, ya fuera la ley o un testamento, o ambos tipos. Existe otra clasificacin que atiende al criterio de la naturaleza de la asignacin. Por tanto, la sucesin por causa de muerte, puede ser: a ttulo universal o a ttulo singular. Primero debemos dilucidar Qu se entiende por asignacin? El Art. 953 CC dice que se llama asignacin por causa de muerte las que hace la ley o el testamento de una persona difunta para suceder en sus bienes.

En fin, el trmino asignacin sin ms calificativos designa las asignaciones por causa de muerte, lo cual es conclusin propia del art., ya las haya hecho el hombre o la ley. El mismo art. 953 inciso 2 recalca esta idea, seala: Con la palabra asignaciones se significan en este Libro las asignaciones por causa de muerte, ya las haga el hombre o la ley. Finalmente este art. inciso 3, dice que la persona a quien se le hace la asignacin, se le denomina asignatario. Pues bien, teniendo en claro esto, la clasificacin ya mencionada, atiende al hecho si mediante la sucesin se adquiere una universalidad jurdica o una cosa determinada. El art. 951 CC, es esclarecedor en este punto: Se sucede a una persona difunta a ttulo universal o a ttulo singular. El ttulo es universal cuando se sucede al difunto en todos sus bienes, derechos y obligaciones transmisibles, o en una cuota de ellos, como la mitad, tercio o quinto. El ttulo es singular cuando se sucede en una o ms especies o cuerpos ciertos, como tal caballo, tal casa; o en una o ms especies indeterminadas de cierto gnero, como un caballo, tres vacas, seiscientos pesos fuertes, cuarenta fanegas de trigo. El CC en este caso, hace una clasificacin y luego define cada una, para despus citar ejemplos. Por tanto, conforme al art. 951 podemos decir que la sucesin puede tener por objeto la totalidad de los bienes del difunto sin individualizarlos o una cuota de tales bienes, la sucesin en este caso ser a ttulo universal. Asimismo, sucesin puede tener por objeto bienes determinados especfica o genricamente, en tal caso la asignacin es a ttulo singular. Dentro de esta forma de suceder, atiende principalmente al objeto, principalmente a la asignacin. Por tanto, las asignaciones a ttulo universal comprenden el patrimonio, la universalidad jurdica, en su conjunto o una cuota de l, pero sin individualizar bienes determinados; por lo tanto, es la universalidad jurdica como un conjunto completo o una cuota. A ttulo singular, se refiere precisamente a la individualizacin de bienes determinados, ya sea en forma especfica o en forma genrica. En este contexto, de esta forma de suceder, nos lleva precisamente al tema de las asignaciones a ttulo universal y a ttulo singular. Las asignaciones por causa de muerte (desde ahora en adelante, simplemente asignaciones), a ttulo universal se llaman herencias, y las asignaciones a ttulo singular se llaman legados. Esto lo dice expresamente el art. 954 CC, en consecuencia la herencia tiene por objeto el patrimonio ntegro del causante, o una cuota del mismo. El legado, se refiere nicamente al cuerpo cierto, o cosa determinada genricamente. A su vez, las asignaciones testamentarias, las que hace el testador, pueden ser a ttulo universal o singular; y las asignaciones que hace la ley son siempre a ttulo universal. Precisamente un testador puede instituir una herencia o legados, pero eso no lo puede hacer la ley; por ello la ley slo se preocupa de establecer cules son los rdenes de prelacin y los asignatarios forzosos en su caso, y determina cul es el porcentaje del patrimonio que va a tocar a cada uno. Por lo tanto: al hablar de asignaciones testamentarias, stas pueden ser a ttulo universal y singular. Cuando las asignaciones las haga la ley, solamente pueden ser a ttulo universal. Los asignatarios:

Este tema est estrechamente relacionado con lo anterior, puesto que todo parte de la forma de suceder a ttulo universal y a ttulo singular, donde nos lleva a ver las asignaciones, sea a ttulo universal o a ttulo singular, pero ahora lo veremos de forma ms concreta a los asignatarios, que pueden ser a ttulo universal o singular. El asignatario a ttulo universal o de herencia, se denomina heredero; y el asignatario de legado o a ttulo singular se llama legatario. Para calificar una persona de heredero o legatario, se atiende exclusivamente al contenido u objeto de la asignacin, con prescindencia de lo que el testador le haya atribuido en el testamento. As lo disponen los arts. 1097 y 1104. Lo que interesa es el contenido mismo de la asignacin, la sustancia, la materialidad, ms que lo formal de las palabras. Conforme a estos dos arts. Lo que caracteriza fundamentalmente a los herederos, es que suceden en todo el patrimonio del difunto; el heredero no recibe bienes determinados sino que la universalidad jurdica que constituye el patrimonio; ya sea en su totalidad o una cuota de l. Por lo mismo, ya desde el Derecho Romano se dice que los herederos son los continuadores de la personalidad del causante, por lo tanto, suceden tanto en los bienes como en las obligaciones, tambin en las cargas, por lo tanto, es el causante mismo el que contina su personalidad tanto activa como pasivamente; estos derechos y obligaciones de carcter transmisibles son los que pasan a los herederos. Bajo esta ptica, los herederos de un contratante no son extraos al negocio jurdico, principalmente porque los herederos continan la persona del causante, son parte tambin del contrato; entran en la relacin jurdica, ya que suceden a quien lo celebr, por lo mismo nos estamos refiriendo a derechos y obligaciones de carcter transmisible. Lo que caracteriza esencialmente a los legatarios, es que no suceden como los herederos en esta universalidad del patrimonio, sino que en los bienes determinados, en bienes individuales como un inmueble o tal inmueble, como un automvil o tal automvil (haciendo la relacin entre una especie o cuerpo cierto, o una especie determinada de un gnero). El art. 1104 es el art. que pedaggicamente habla y trata a los legatarios. Por tanto, en virtud de este art. la caracterstica cardinal es que los legatarios no representan al testador, consecuencia de esto, no tienen ms derechos ni cargas que los que expresamente les confieran o impongan. Clasificacin de los legatarios: Esta clasificacin de los legatarios dice relacin a que si el objeto legado est determinado de forma especfica, es decir, si est individualizado en un 100% como una especie o cuerpo cierto, o si el objeto est determinado slo genricamente; es decir, en una especie indeterminada de un gnero determinado (por lo menos el gnero tiene que estar determinado). Por lo tanto, al igual que los legados, los legatarios podran ser de especie o cuerpo cierto, o de gnero. Pues bien, la importancia de la distincin estriba en que el legatario de especie adquiere el dominio de la cosa legada en el momento que fallece el causante, directamente de ste, por el modo de adquirir sucesin por causa de muerte. Tratndose de un legado de gnero, en cambio, no se adquiere por este modo de adquirir el dominio del objeto legado, sino que nada ms que un derecho personal para

exigir a los herederos o a aqul a quien el testador impuso la obligacin de pagar el legado. Debemos tener presente que siendo el dominio un derecho real, ste debe recaer siempre sobre bienes determinados en su sentido estricto, es decir, tanto en el gnero como en la especie; por lo que el legatario de gnero en definitiva, tambin va a adquirir una especie o cuerpo cierto, pero esta determinacin se realiza al momento de efectuarse la tradicin de la cosa. Es en la tradicin donde se individualiza el legado, por lo que el modo de adquirir el dominio finalmente para este legatario de gnero ser la tradicin. El legatario, al momento de adquirir el dominio de su legado, tendr que ser una especie o cuerpo cierto, el derecho real de dominio recae sobre cuerpo cierto; en su momento tendr que individualizarse, pero el momento de hacerlo no es el momento de la apertura de la sucesin, no es el momento de la muerte del causante, sino que es el momento de la tradicin de este legado, que la har quien est obligado a entregarlo. Por lo tanto, va a adquirir el dominio de su legado, por un modo de adquirir distinto, cual es la tradicin, y como sta requiere ttulo, el ttulo en este caso ser el testamento. Lo recin mencionado trae consecuencias de gran inters, las de mayor importancia son:

En cuanto a la accin que goza el legatario cuando no se le hace entrega del legado:

No es ms que aplicacin de los principios generales, el legatario de especie o cuerpo cierto, como se hace dueo en el momento del fallecimiento del causante, ste puede perseguir el bien legado mediante la accin reivindicatoria; precisamente porque es un dueo no poseedor. Pero tambin este dueo posee la accin personal de que goza todo acreedor, respecto de quien est obligado a entregarle el legado. Pero respecto del legatario de gnero, slo goza de una accin personal en contra de los herederos, para reclamar la entrega del legado, el pago o el cumplimiento de la disposicin testamentaria.

En cuanto a la adquisicin de losa frutos: el art. 1338 incisos 1 y 2 da las pautas sobre este tema.

El legatario de especie se hace dueo de los frutos de la cosa legada desde el fallecimiento del causante; las cosas nacen y perecen para su dueo; precisamente porque es el dueo, el propietario, dentro de su facultad de goce o en virtud del modo de adquirir accesin, que es la accesin de carcter discreta, porque dice relacin con la facultad de goce que tiene como propietario. En cambio, los frutos no pertenecen al legatario de gnero, sino desde que los herederos efecten la tradicin, o queden constituidos en mora de entregar; por tanto, cuando se realice la tradicin, los frutos que dio la cosa o el legado pertenecen al legatario de gnero, siempre que se hubiese constituido en mora. Paralelo entre herederos y legatarios: Diferencias:

En cuanto al objeto o contenido de la asignacin:

El heredero recibe una universalidad de bienes, es decir, un patrimonio; sea en su totalidad o una cuota de l El legatario recibe una o ms especies, sea que estn determinadas en forma especfica o en forma genrica

En cuanto al vnculo con el causante El heredero representa a la persona del difunto; jurdicamente se identifican El legatario no representa al difunto, sus patrimonios no se confunden, en fin no es un continuador de la persona del causante

En cuanto a la responsabilidad El heredero como representante del causante, es responsable de las deudas que ste tena en vida, es decir, deudas hereditarias, y de las que resultan del testamento mismo, o deudas testamentarias. La responsabilidad de los herederos es en forma absoluta, aunque resulte un gravamen superior al valor de los bienes que se heredan; esto sin perjuicio del beneficio de inventario, que precisamente viene a poner una limitacin a esta responsabilidad que abarca el total de las deudas El legatario a su vez, no responde de las deudas sino que slo cuando se le ha impuesto expresamente la obligacin. Por excepcin en esta situacin, responde de las deudas hereditarias pero en subsidio de los herederos y limitada al monto del legado

Con respecto al momento de adquirir el dominio: El heredero adquiere el dominio desde el fallecimiento del causante El legatario tambin cuando estamos frente a un legatario de especie o cuerpo cierto. Respecto del legatario de gnero slo se adquiere por la muerte del testador un crdito, y se hace dueo del legado al momento de la entrega de ste

En cuanto a su origen Los herederos son instituidos por el testamento o la ley Los legatarios lo son slo por testamento

En relacin a la institucin de la posesin efectiva: esta institucin es tpica del heredero y no se concede al legatario En cuanto a la posesin legal El heredero adquiere juntamente con el dominio, la posesin legal de la herencia, es decir, desde el momento que se le difiere; art. 688 y 722 CC El legatario, aunque sea de especie o cuerpo cierto, no adquiere por el hecho de la muerte del testador, la posesin de la cosa legada, porque dicha posesin contina radicada en el heredero; por tanto, slo adquiere la posesin con la entrega del legado, es decir, cuando rene los elementos de la posesin, cuales son el corpus y el nimus

Con respecto a este ltimo aspecto, surge el punto en relacin a la posesin legal de la herencia, porque los herederos tienen la posesin legal de la herencia al momento de la apertura de la sucesin, es decir, al momento de la muerte del causante, y se llama posesin legal de la herencia, a la que es una posesin de carcter especial, en la cual no es necesario el corpus e inclusive el nimus para mantener una posesin; la cual puede permitir adquirir el dominio de este derecho real de herencia, por haber pasado un cierto tiempo. Por lo tanto, en el caso de los herederos, que adquieren una universalidad jurdica o una cuota de l, se establece la posesin legal de la herencia, en cuanto ellos aun sin saber que son herederos, por el slo ministerio de la ley lo son. En cambio los legatarios, en cuanto adquieren mediante el legado cosas singulares, solamente entran en posesin cuando renan los requisitos propios de la posesin tradicionalmente estudiada, el corpus y el nimus; solamente en ese momento son poseedores. III.- DERECHO REAL DE HERENCIA La voz herencia se suele usar en un sentido objetivo y en un sentido subjetivo. En un sentido objetivo la herencia est representada por la masa hereditaria, por el patrimonio del causante. Se alude en general al conjunto de bienes que forman la universalidad independientemente de su contenido, es decir, nos referimos al patrimonio como tal, la concepcin romana del patrimonio. En un sentido subjetivo, precisamente la herencia es un derecho subjetivo, un derecho real y consiste en la facultad o aptitud de una persona para suceder en el patrimonio del causante o en una cuota de l. Caractersticas del Derecho Real de Herencia 1. 2. 3. Es un derecho real Constituye una universalidad jurdica Tiene una vida efmera

1.- Derecho real Es un derecho real distinto del dominio, esto que no es dudoso en nuestro cdigo, en general no es tan claro para la doctrina francesa porque parte de ella sostiene que el derecho de herencia es similar o no dista en manera alguna del dominio de los bienes hereditarios, por tanto, no es distinto de los bienes que conforman el haz hereditario. Son varias las razones para concluir que la herencia es un derecho real: 1. El artculo 577 CC enumera los derechos reales y menciona expresamente el de herencia, precisamente en su inciso 2. 2. Como segunda razn por la misma definicin que da el precepto de derecho real queda comprendido perfectamente el derecho real de herencia porque se tiene sobre el patrimonio del difunto o sobre una cuota de el sin respecto a una determinada persona. 3. Como tercera razn, se dice que como titulares del derecho real o derechos reales en general se goza del derecho de persecucin, as como el artculo 577 en su parte final seala de estos derechos reales nacen las acciones reales. Estas acciones reales pueden intentarse contra cualquiera que perturbe el legtimo ejercicio de este derecho.

Del derecho real de herencia nace una accin real que se llama la accin de peticin de herencia que es aquella en cuya virtud el verdadero heredero puede reclamar su derecho de herencia invocando su calidad de heredero en contra de cualquier persona que se encuentre en posesin de la herencia. Nos ponemos en la situacin de que hay un falso heredero que est en posesin de la herencia, entonces el verdadero heredero qued fuera de ella, por tanto la accin tiene por propsito invocar su calidad de tal, sacar al falso heredero de la sucesin y adquirir por consecuencia lgica el derecho real de herencia o la cuota que le corresponda. Por estas razones es que no cabe confundir en nuestro cdigo el derecho de herencia con el dominio de los bienes hereditarios, ya que el objeto del derecho de herencia es la universalidad jurdica que constituye el patrimonio o una cuota de l y no los bienes determinados que lo conforman. 2. Constituye una universalidad jurdica

La herencia constituye una universalidad jurdica porque como sabemos hay dos tipos de universalidades cuando se habla de los bienes: de hecho o las de derecho o jurdica. Las universalidades de hecho no difieren de los bienes que las componen, por tanto, existe un conjunto de bienes que se denominan genricos. Por ejemplo, al hablar de una biblioteca donde el continente se identifica con su contenido. La universalidad jurdica o de derecho se caracteriza, en cambio, porque es un continente distinto de su contenido, es decir, difiere totalmente de los bienes que la componen, as mientras vive una persona su patrimonio constituye una universalidad jurdica, porque ste difiere de los bienes y obligaciones que lo conforman. Producida la muerte opera la sucesin por causa de muerte y nace el derecho real cuyo objeto es el patrimonio del causante o una cuota de este y si pasa a los herederos sin cambios, es lgico concluir que siga siendo en manos de estos una universalidad de derechos y como universalidad que es, la herencia representa una verdadera abstraccin jurdica, una intelectualidad jurdica. De aqu se deriva una consecuencia de gran aplicacin prctica y es que la herencia en si misma, como universalidad no puede ser considerada como un derecho inmueble, aunque en la masa hereditaria hayan bienes races, ya que el derecho se tiene en la universalidad misma y no en bienes determinados. As lo ha reconocido la Corte Suprema e incluso hay sectores de la doctrina nacional que postulan derechamente que estamos ante un derecho mueble, es decir, frente a un bien incorporal de carcter mueble. Parece ser sta la conclusin ms lgica o por la fuerza de las cosas, hasta el momento en este punto todava hay divisin jurdica porque muchos se resisten a pensar que la universalidad jurdica sea un derecho de carcter mueble, una cosa mueble al fin y al cabo. Por tanto, dicen que si dentro de ella existen bienes races que produce con ciertos actos jurdicos que se saltaran ciertas formalidades. Precisamente como vamos a ver ms adelante el derecho real de herencia se puede adquirir por una cesin de derechos y si este derecho es considerado mueble no tiene porqu tener las solemnidades propias de un derecho de carcter inmueble a propsito de la venta de un bien raz. Por lo menos tiene consecuencias prcticas, pero por de pronto lo que tiene que quedar claro como un esquema es que con la fuerza de las cosas y siguiendo una lgica

de carcter jurdica podemos llegar a concluir que este es un derecho de carcter mueble que se tiene sobre la universalidad. Otro sector de la doctrina dice que este no es un derecho de carcter mueble pero se rige por el estatuto de los bienes mueble. 3. Tiene una vida efmera

Producida la muerte de una persona nace este derecho real de herencia por el solo ministerio de la ley y junto con l si hay varios herederos, nace tambin la indivisin hereditaria a la que se pone trmino mediante la particin que consiste en la liquidacin de esta comunidad y finalmente con la adjudicacin. Con estas adjudicaciones correspondientes el derecho real de herencia pasa a confundirse con el derecho real de dominio. Precisamente por ello damos sta caracterstica en que la herencia tiene una vida transitoria para dar paso al dominio, por lo que su importancia finalmente se da al momento de nacer o a su modo de adquirir porque una vez que nace o se adquiere este derecho, luego se confundir con el patrimonio de los herederos o cesionarios en su caso, dando paso al derecho de dominio. Lo que interesa es que al momento de la muerte del causante nace el derecho real de herencia y se adquiere por el modo de adquirir sucesin por causa de muerte como modo de adquirir o por otras formas que despus vamos a ver como por ejemplo una cesin de derechos en que el heredero transfiere sus derechos. Por tanto, ya una vez que nace se pueden dar las siguientes circunstancias: a) Si se produce la comunidad hereditaria sigue esta universalidad jurdica latente pero cuando se produce la adjudicacin ya son bienes determinados que pasan a formar parte del patrimonio de cada heredero, por tanto la universalidad jurdica ya se pierde, se disuelve en esta va transitoria porque pasan bienes determinados a conformar el patrimonio de cada heredero. b) Si es un solo heredero el derecho real de herencia se confunde con su propio patrimonio. Esta ltima caracterstica nos lleva al tema de los modos de adquirir el derecho real de herencia. Modos de adquirir el Derecho Real de Herencia Se puede llegar a ser titular de este derecho por 3 modos: 1.- Sucesin por causa de muerte (lo usual) 2.- Por la tradicin y que se da por la cesin de los derechos hereditarios que hace el asignatario a un tercero una vez fallecido el causante. 3.- Por la prescripcin adquisitiva en el caso de que el falso heredero se encuentre en posesin de la herencia por un cierto lapso llegando al final a adquirirla. A) Sucesin por causa de muerte (como modo de adquirir) En este caso el heredero adquiere ipso iure este derecho. Nos hemos ya referido a que este es el modo normal y se da por el solo fallecimiento del causante, sin que el heredero tenga que realizar alguna formalidad.

Sin embargo, posteriormente el heredero puede aceptar o rechazar el derecho de herencia que ya adquiri y tanto la aceptacin como la repudiacin operan retroactivamente al momento en que es deferida la herencia, o sea, a la muerte del causante. En el derecho romano el heredero adquira la herencia en virtud de su aceptacin llamada adicin sta era la regla general y se exceptuaban los llamados herederos necesarios que tenan prohibido repudiar, para ellos la aceptacin se produca de pleno derecho. Radicalmente diverso es el sistema germnico medieval y consuetudinario francs en que la adquisicin se verificaba por el solo ministerio de la ley, sistema adoptado por el Cdigo Francs y recogido por nuestro cdigo. Pareciera ser que en un sistema en que la adquisicin se produce de pleno derecho no debiera hablarse de aceptacin, si no solo de repudiacin de la herencia. Con todo, la aceptacin en nuestro derecho tiene un carcter muy diverso de la tradicin romana. El heredero que acepta, expresa su intencin de permanecer heredero, es decir, es la renuncia al derecho de repudiar, consolidando de esta forma la adquisicin verificada por el solo ministerio de la ley y la hace definitiva e irrevocable. Otras razones son las siguientes: * Si bien el heredero adquiere ipso iure la herencia, es principio universal que nadie puede adquirir derechos contra su voluntad. El heredero que repudia es como si nunca hubiese sido heredero, este es el efecto retroactivo, se entiende para todos los efectos legales que nunca fue heredero. * La herencia no supone necesariamente un enriquecimiento para el heredero, podra darse el caso de que la herencia se encuentre excesivamente gravada y llega a comprometer la responsabilidad del asignatario. Posesin de la Herencia Es una institucin ntimamente ligada a los modos de adquirir. Adems de hacer titular al heredero del derecho real de herencia por medio de la sucesin por causa de muerte, debemos preguntarnos siempre Qu ocurre con la posesin de la herencia? En este punto sobre la posesin haremos una triple distincin: a) Posesin legal de la herencia b) Posesin material o propiamente tal c) Posesin efectiva de la herencia a) Posesin Legal:

Se encuentra en el artculo 722 C.C y el artculo 688/1 lo complementa. Aqu se habla de posesin efectiva pero no lo hace en relacin a la 3 clasificacin, sigue siendo posesin legal. Estos dos artculos nos dicen que la caracterstica de la posesin legal es que la otorga el legislador presumiendo la concurrencia de los elementos que segn el artculo 700 integran la posesin propiamente tal, el elemento material y el elemento intelectual o psicolgico. Trtese de una posesin singularsima desde que es posible que el heredero no tenga el corpus y puesto que ignora la herencia (art.722) tambin carezca del nimus, por

ello la posesin legal ser siempre regular, y no puede ser viciosa debido a que es una posesin especialsima que se otorga por el solo ministerio de la ley. Esta posesin legal escapa de toda tradicin jurdica en materia de posesin, del artculo 700. Es necesario indicar que la posesin legal del heredero no es la misma posesin del causante, ya que el heredero adquiere su propia posesin de la herencia al fallecimiento del causante, de otra forma se debe enlazar el articulo 722/1 con el art. 717. Nuestro cdigo civil se aparto de su fuente, el cdigo de Napolen, ya que este cdigo consagraba que la posesin del causante contina en el heredero, se transmite al heredero con sus mismas calidades y vicios. Si no existiera esta posesin legal existira un vaco de posesiones, ya que el heredero podra ignorar su herencia. De esta posesin legal derivan 2 consecuencias: 1 El heredero puede tomar posesin material e inmediata de todos los bienes que conforman la masa hereditaria. 2 Puede ejercitar toda clase de acciones posesorias relativamente a los bienes que incluso nunca ha posedo en los hechos. b) Posesin Real o Material: Art.700 del CC. Se le denomina as para distinguirla de la legal, se requiere corpus y nimus. Puede estar radicada tanto en el verdadero heredero como en le falso. Lo comn ser que esta posesin se radique conjuntamente con la posesin legal en manos del verdadero heredero. Pero podra existir un falso heredero que posea materialmente la herencia y se comporte respecto de ella como verdadero sucesor del causante, teniendo el corpus y el nimus. La importancia de esta posesin es recordar la presuncin de que al poseedor se le reputa dueo. c) Posesin Efectiva: La posesin legal no autoriza al heredero para disponer de modo alguno de los bienes y precisamente nos referimos a los bienes inmuebles. (art.688 CC) Podemos definir la posesin efectiva como: Aquella institucin de naturaleza procedimental destinada al reconocimiento de la condicin de heredero y que se otorga por sentencia judicial o resolucin administrativa a aquel que tenga la apariencia de tal (de heredero) La posesin efectiva difiere de la posesin legal fundamentalmente en que no se adquiere por el solo ministerio de la ley, sino que se requiere sentencia judicial o resolucin administrativa. Su importancia radica en: 1 Sirve para conservar la historia de la propiedad raz, como consecuencia de inscribirse en los registros pblicos (en el conservador de bienes races y en el nuevo registro nacional de posesiones efectivas de registro civil) 2 A propsito de la validez del pago, art.1576, es decir, la posesin efectiva es justo titulo, art.704 CC.

3 Respecto de la prescripcin, por que la posesin efectiva da lugar a una prescripcin de carcter breve para inscribir la herencia, el plazo para adquirir por prescripcin es de 10 aos, pero la posesin efectiva da origen a una prescripcin ms breve de solo 5 aos, viniendo a ser justo titulo (art.704/final) 4 En materia tributaria, en la herencia el estado tiene inters representado por el impuesto a la herencia, por ello el fisco esta interesado en saber quienes son los herederos y se cumple este fin por medio de la posesin efectiva por que este impuesto se liquida en dicha gestin. 5 Requisito necesario para disponer de muebles e inmuebles hereditarios. La posesin efectiva no confiere por si misma la calidad de heredero. Existe en nuestro derecho un nuevo procedimiento para el otorgamiento de la posesin efectiva, dado por la ley 19.903 publicada el 10 de octubre del 2003 y entro a regir el 10 de abril del 2004. Requisitos para que los herederos dispongan de los bienes asignados (Siempre dentro del tema: modo de adquirir el derecho real de herencia por sucesin por causa de muerte) Siguiendo un orden lgico podramos decir que el heredero debe: 1.- En primer lugar tener la posesin legal de la herencia. 2.- Tener la posesin material de la herencia (Art. 700 CC) 3.- Debe realizar las inscripciones exigidas por la ley, en particular el artculo 688 CC que en conformidad con el artculo 25 de la ley 16.271 (ley impuesto de herencia, asignaciones y donaciones) inferimos que los herederos no pueden disponer de los bienes comprendidos en la herencia sin que previamente se haya inscrito el auto de posesin efectiva o la resolucin administrativa de la misma. De modo que, para disponer de los bienes muebles de la herencia bastara con la sola inscripcin de la posesin efectiva. Pero para disponer de los bienes inmuebles, el artculo 688 CC exige adems de la inscripcin de la posesin efectiva otras inscripciones que tienen una connotacin especial. De esta forma el artculo 688 CC en la primera parte de su inciso 1 no hace si no que repetir la norma del artculo 722 CC, pero el artculo 688CC agrega que sta posesin legal no habilita para disponer en manera alguna de los bienes races hereditarios sin antes efectuar las inscripciones que seala el mismo precepto, precisamente son las inscripciones especiales que se van a enumerar a continuacin. La Corte Suprema ha fallado que la palabra disponer est siendo utilizada en el sentido de enajenar, como enajenacin en sentido amplio, esto es que comprende tanto la transferencia del dominio como la constitucin de derechos reales sobre l. Por ejemplo, podemos decir que sobre un bien inmueble respecto del cual no se han practicado las inscripciones especiales del artculo 688 CC, si bien no se puede transferir tampoco se puede constituir sobre l una hipoteca sin que antes se hagan las inscripciones correspondientes.

Dicho esto, veremos las inscripciones que deben efectuar los herederos para quedar en la situacin de enajenar los inmuebles hereditarios. Las inscripciones que ordena el artculo 688 CC: 1. Posesin efectiva 2. Inscripcin especial de herencia 3. Adjudicacin o acto de particin 1. Inscripcin de la posesin efectiva El decreto judicial o la resolucin administrativa que otorgue la posesin efectiva se inscribir: * El decreto judicial en el registro de propiedad del Conservador de Bienes Races de la comuna o agrupacin de comunas en que haya sido pronunciado, junto con el correspondiente testamento. * La resolucin administrativa en el registro nacional de posesiones efectivas llevadas por el Registro Civil. Mediante estas inscripciones se determina la persona de los herederos y del difunto. 2. Inscripcin especial de herencia Consiste en inscribir los distintos inmuebles dejados por el causante a nombre de todos los herederos. En virtud de sta inscripcin, los herederos pasarn a disponer de consuno de los inmuebles hereditarios, o sea, de comn acuerdo. Nos referimos a una comunidad hereditaria, en la cual cada heredero tiene una cuota ideal dentro de sta universalidad jurdica sin respecto a una cosa particular, por tanto, la nica forma de enajenar un inmueble sera que todos estn de acuerdo, bastando que una no lo est para que la enajenacin sea prohibida por la ley. Precisamente la idea de la prohibicin es la contrapartida que la ley exige pero no lo llevemos al punto de determinar que sancin habra ante la inobservancia de esta inscripcin porque ste es un tema aparte en que ha vacilado la jurisprudencia. Uno inmediatamente podra preguntarse: Qu sucede si se vende un inmueble hereditario sin que todos estn de acuerdo? Podramos decir que la venta de cosa ajena es vlida, sin perjuicio de la accin que pueda tener el heredero que no consinti. Por tanto, en este aspecto quien tiene la opcin de oponerse puede ser inclusive la minora. Para tener una idea de que consiste esta inscripcin especial podemos hacer el siguiente ejercicio: Pedro, Juan y Diego son dueos de una propiedad hereditaria que corresponda a fulanito de tal, ubicado en una calle en particular y la adquirieron por herencia de la persona expresada segn auto de posesin efectiva inscrito a fojas xx. (Se hace en el Conservador de bienes races en el registro de propiedad). Por tanto, mientras no se practique la tercera inscripcin no se podr disponer de un inmueble en particular. 3. Adjudicacin o acto de particin As lo seala el N 3 del artculo 688 CC que se remite al artculo 687 inciso 3 CC.

Dicho en otros trminos debe inscribirse la adjudicacin de los diferentes inmuebles, hecha en virtud de la particin a nombre del correspondiente adjudicatario. Mediante la adjudicacin el inmueble que antes perteneca a la comunidad pasa a radicarse en manos del heredero, quien ya podr disponer libremente de l. De esta forma la adjudicacin debe recaer sobre bienes particulares. Cuando se tiene el dominio sobre bienes particulares es ah donde entra la libertad de disposicin. Estas inscripciones tienen por objeto conservar la historia de la propiedad raz y dar publicidad y no constituye tradicin. Si nos damos cuenta el artculo 688 CC est dentro del prrafo III del titulo VI del libro II intitulado de las otras especies de tradicin. Podemos decir que sta ubicacin dada por el legislador es completamente errada ya que dichas inscripciones no pueden en ningn caso constituir tradicin. La sucesin por causa de muerte viene a ser el modo de adquirir y no hay otro. Las inscripciones estudiadas tienen una finalidad de conservacin de la historia del bien raz, de no mediar sta inscripcin sera incomprensible que un inmueble inscrito a nombre del causante aparezca despus inscrito a nombre de un adjudicatario extrao. Si se omitiera la posesin efectiva no podra comprenderse como adquirieron la propiedad los comuneros, es decir, el derecho real de herencia. Si se prescindiera de la inscripcin especial no podra entenderse la adjudicacin y faltando sta ltima no podra entenderse porqu el inmueble aparece inscrito a nombre de un tercero. Cuando hablamos de la naturaleza del derecho real de herencia es un derecho real ms de los que enumera el cdigo, pero tiene una particularidad, es una universalidad jurdica, y cuando hablamos de una universalidad jurdica nos estamos refiriendo a un bien que no tiene naturaleza inmueble si no una naturaleza de un bien mueble. Llegamos a la pregunta si estamos frente a un bien inmueble es necesaria su inscripcin en el Conservador de Bienes Races si se adquiere por sucesin por causa de muerte? Pareciera ser que no porque la inscripcin en el conservador en la mayora de los casos constituye tradicin pero en este caso no porque el modo de adquirir no es tradicin si no sucesin por causa de muerte. De lo contrario, si no existiera esta inscripcin no se explicara la historia del bien raz, el porqu pas del causante a los herederos, a esta comunidad y el porqu se paso a una persona en particular que es el adjudicatario y ste la vende y la enajena, ahora s el tercero adquirira por tradicin y ah s la inscripcin en el Conservador de Bienes Races constituira la tradicin. Con esto se mantiene la historia y la publicidad de los actos que se han ido dando a travs de la historia del bien raz. Sanciones por la omisin de las inscripciones hereditarias Precisamente el artculo 688 del CC slo se limita a decir que los herederos no pueden disponer de los inmuebles hereditarios sin antes practicar las inscripciones sealadas, pero no determina lo que ocurrira de no observarse el precepto. Al respecto nuestra jurisprudencia ha estado con el correr de los aos vacilante en dar una solucin definitiva al problema, sin embargo se ha uniformado gradualmente con los aos como pasaremos a ver. En este sentido la doctrina ha sintetizado estos fallos en 3 clases de sanciones: 1. La nulidad absoluta como sancin: En un comienzo la Corte Suprema consider que el articulo 688 del CC prohiba a los herederos disponer de los inmuebles sin antes efectuar las inscripciones, y si de hecho lo hacan caan en la sancin del articulo 10 del CC., el

cual se refiere a que los actos prohibidos por ley son nulos, y esta nulidad es de carcter absoluta, porque cuando el CC se refiere a la nulidad relativa habla de rescisin, eso es la primera, parte porque con todo el articulo 10 dice que no obstante la ley de forma expresa puede sealar otra sancin aun cuando el acto diga expresamente que es prohibido. Entonces conforme al artculo citado se agregaba por el mximo tribunal que todo lo referente a la propiedad raz es de orden pblico lo que viene a reforzar esta tesis. En un segundo fallo agreg que la prohibicin del precepto es absoluta y categrica por lo que el acto sera igualmente nulo, se tratase de enajenaciones voluntarias o forzadas por que el artculo no distingue. Esta interpretacin dejaba en la ms absoluta libertad a los herederos para burlar a sus acreedores pues les bastaba inobservar la ley para no poder ser ejecutados en los inmuebles hereditarios. A raz de esto las instituciones financieras y de crdito, especialmente de crdito hipotecario, hicieron presin y reclamaron; lo que llev a un tercer fallo en que se determina que la nulidad absoluta se aplicaba solamente a las enajenaciones voluntarias, ya que el artculo 688 CC dice que es a los herederos a quienes prohbe disponer, y en el caso de las enajenaciones forzadas no son ellos quienes efectan la disposicin. Ahora bien estos 3 fallos entonces de la corte suprema sent la tesis de que la sancin para la falta de estas inscripciones seria la nulidad absoluta, con ciertos matices cada fallo pero en lo principal finalmente es la sancin que es la nulidad absoluta, este es el pilar que tuvo la corte suprema. Pero esta tesis es criticada por la doctrina por las siguientes razones: a. No se puede aplicar la sancin del articulo 10CC porque la norma no es prohibitiva, una norma es prohibitiva precisamente cuando el acto que prohbe no se puede realizar bajo ningn respecto. En lo que nos toca el acto si se puede realizar cumpliendo previamente determinados requisitos, entonces el precepto por tanto viene a ser imperativo b. Una segunda crtica est dada porque la nulidad absoluta no puede ser ratificada y la omisin de las inscripciones puede sanearse por la voluntad de las partes. c. Una tercera crtica est dada en que la nulidad absoluta se sanea por el transcurso del tiempo que es desde 10 aos, y la omisin de las anotaciones jams puede sanearse de dicha forma, ya que el inciso primero del articulo 688CC establece que el heredero no puede disponer de manera alguna de los inmuebles hereditarios, mientras no se practiquen las inscripciones correspondientes. Ahora bien la palabra mientras del mismo articulo demuestra que el tiempo que pase sino se practican las inscripciones los herederos no pueden ni podrn disponer de esto. El legislador ha querido proteger por todos los medios la conservacin de la historia de la propiedad raz y como vimos sera ilusorio que el paso del tiempo burlara esta institucin. 2. La segunda sancin que la jurisprudencia ha determinado sera la nulidad de la tradicin siendo valido el contrato. Este fue el cuarto fallo de la Corte Suprema y el contrato que fue declarado vlido era una compraventa. El fundamento estriba en que el articulo 688 habla de disponer, que debe entenderse enajenar, la forma de enajenar un inmueble es la tradicin, ya que del solo contrato no se est disponiendo de el. Es decir no nace un derecho real del simple contrato y por lo tanto este ser valido, as se explica esta tesis. Ahora bien hay que tener presente lo siguiente:

- En primer lugar es errado decir que la tradicin como acto jurdico sea nulo, pues como vimos la nulidad absoluta no puede ser la sancin, en primer lugar entonces nos remitimos a los argumentos dados para la primera posicin. - Que para el caso en que fue dictado, me refiero a la compraventa, a los seores supremos se les olvid un artculo, hay un articulo muy preciso que habla sobre este tema que es el 1810, y dice que no solo la enajenacin es prohibida por la ley sino tambin el contrato, a propsito del 1464 del CC del objeto ilcito, precisamente vemos que este articulo seala que pueden venderse todas las cosas corporales e incorporales cuya enajenacin no este prohibida por ley , pero aqu no solo dice que la enajenacin es prohibida por la ley sino tambin el contrato, porque si la Corte Suprema esta diciendo precisamente que es nula la tradicin el contrato si es valido pero nos estamos refiriendo principalmente a una compraventa y el articulo 1810 esta diciendo que el contrato tambin vendra a ser nulo porque tambin esta prohibida entonces tanto decir que la nulidad absoluta ya es errado tambin debera ser que el contrato que vendra a ser el titulo de la tradicin sea valido tambin es errado por que olvidan el articulo 1810, entonces ya que con estas 2 cosas le quitan bastante merito a esta segunda tesis. 3. La tercera sancin estara indicada en el artculo 696 del CC o sea segn la Corte Suprema el adquirente queda como mero tenedor. La Corte Suprema sienta esta doctrina en un quinto fallo y pareciera ser la definitiva ya que lo conserva bajo resoluciones posteriores que se pronuncian en igual sentido. Considera entonces la corte suprema que debe seguirse igualmente el articulo 10 del CC pero haciendo caso a su segunda parte, que esta dando la solucin que debe ser otra la sancin y estar en el articulo 696 y como el articulo 688 esta indudablemente comprendido en esos artculos anteriores que destaca el 696 debe aplicrsele la sancin que establece, en consecuencia el adquirente no queda como dueo ni como poseedor sino que solamente como un mero tenedor. Esta es la solucin que sigue generalmente la doctrina. Con todo hay sectores que hacen una crtica que es la siguiente: sabemos que el mero tenedor reconoce dominio ajeno, que cosa mas alejada de la realidad misma que estamos estudiando, porque en el caso del adquirente es el que ha recibido este inmueble y le ha precedido a esta tradicin un titulo translaticio de dominio, lo normal es que exista la buena fe y esta tradicin entonces se efectu con la inscripcin en el conservador de bienes races como toda propiedad inmueble, por lo tanto si se omiti un requisito como mnimo uno podra pensar que sea poseedor conforme al articulo 700, porque despus de todo si la posesin siguiera en el heredero la ley podra estar amparando y protegiendo derechamente un fraude. Un segundo argumento dice relacin con la ubicacin sistemtica del articulo 696, ya habamos dicho que el articulo 688 esta mal ubicado dentro del prrafo tercero del titulo VI, que dice de otras especies de tradicin, y al decir esto ya que dichas inscripciones del articulo 688 no constituyen de modo alguno tradicin, y el articulo 696 claramente hace referencia a los ttulos que preceden la tradicin y que junto al articulo 724 CC forman la teora de la posesin inscrita. Estas son las 3 sanciones que jurisprudencialmente se han dado. En vista que el artculo 696 no contempla la sancin del articulo 688 por las razones ya dadas ni tampoco la sancin de la nulidad absoluta, casi podramos pensar que la sancin vendra a ser la nulidad relativa y tambin podra decirse que la sancin se establece al estado-calidad de las partes y precisamente la sancin del articulo 688 pareciera ser que este contemplada en atencin a la calidad de los herederos , por tanto pareciera ser que ofrece mayores ventajas sealarlo as , el nico inconveniente de esta posicin esta en que la nulidad relativa se sanea por el transcurso del tiempo, que serian 4 aos, y la palabra mientras

del articulo 696 no admite transcurso del tiempo, por lo tanto seria la misma critica que se hara a este respecto, entonces mientras no se hagan las inscripciones hereditarias no se saneas jams, ya sea la nulidad absoluta o relativa. Como corolario de todo lo dicho se desprende que el problema de la sancin es de difcil solucin, ah vienen entonces los vaivenes y vacilaciones de la jurisprudencia. Con todo siguiendo a Abeliuk parece que la solucin mas viable sera considerar al adquirente simplemente como un poseedor, as los herederos no podran transferir el dominio por impedrselo el articulo 688 no ser inconveniente (por las primeras razones dadas para criticar la tercera posicin de la Corte Suprema) siempre por esta razn entonces para considerar al adquirente como poseedor del articulo 700, entonces quedamos en situacin de llegar a adquirir el dominio finalmente del inmueble por prescripcin. El profesor adhiere a esta ltima posicin porque finalmente la ventaja que ofrece la prescripcin, nico modo de acreditar la propiedad es que por un cierto lapso se haya posedo, y si en el caso concreto una persona recibi un inmueble se realizo la tradicin, la nica forma de hacerse es por la inscripcin en el conservador de bienes races, es la nica forma de hacerse entonces ya sea regular o irregular pasado un cierto tiempo va a habilitar para adquirir el dominio por prescripcin adquisitiva. B) Adquisicin del derecho real de herencia por tradicin. Es el 2 modo de adquirir el derecho real de herencia, y se refiere a la tradicin de los derechos hereditarios. El CC lo trata en el ttulo XXV del libro IV que dice de la cesin de derechos, en su prrafo II que titula del derecho de herencia, los artculos 1909 y 1910. Vale decir, que el cdigo denomina a la tradicin del derecho de herencia como cesin de derechos hereditarios, por tanto hablar de tradicin y de su cesin es la misma cosa; referido claro a la herencia. Existe tradicin o cesin de derecho de herencia en el caso de que el heredero, una vez fallecido el causante, transfiera a un tercero, ya sea la totalidad de la herencia; ya sea una cuota de ella. Podemos decir primero que, adquiere el heredero; el derecho de herencia por sucesin por causa de muerte, y despus ste transfiere los derechos hereditarios que se haban radicado en su patrimonio a un tercero. Entonces, para estar frente a una cesin de derechos hereditarios, es necesario que concurran las siguientes circunstancias: 1 Esta cesin debe efectuarse una vez fallecido el causante, lo contrario se sanciona con nulidad absoluta ya que habra objeto ilcito (estamos hablando de los pactos de sucesin futura que los prohbe la ley). 2 La cesin de derechos hereditarios, como tradicin que es, necesita un ttulo traslaticio de dominio. 3 No deben cederse bienes determinados, ya que el objeto de la cesin constituye la universalidad jurdica que representa la herencia en su totalidad o una cuota de ella. Viene a confirmar esta idea el artculo 1909 CC. Forma de ejecutar o efectuar la tradicin de los derechos hereditarios. Se dijo en su oportunidad que la herencia, an cuando comprende inmuebles, se rige por el estatuto de los bienes muebles. As, la cesin de derechos hereditarios tambin se rige por este estatuto, pues en ella lo que se cede es la universalidad de la herencia y no los bienes comprendidos en la masa hereditaria. En consecuencia, an

cuando en la cesin vayan comprendidos inmuebles, esta tradicin no requiere ninguna clase de inscripcin; as lo ha declarado la jurisprudencia en distintos fallos, y la doctrina se ha uniformado en este sentido, tanto porque no es un acto que se refiera a inmuebles, como porque el artculo 686 al enumerar los derechos cuya tradicin se efecta por la inscripcin, no se considera al derecho de herencia. Entonces tampoco para realizar esta cesin de derechos, requieren los herederos efectuar previamente las inscripciones del art. 688, porque precisamente no se est disponiendo de inmuebles, o sea de bienes determinados e inclusive de bienes muebles, por tanto jurdicamente la doctrina est conteste en ello. Cmo se efecta la tradicin de los derechos hereditarios. Como consecuencia de lo dicho, es necesario aplicar las reglas de la tradicin de los bienes muebles, es decir conforme a las reglas generales del art. 684 del CC, cualquiera sea su forma en que se manifieste, sea expresa o en forma tcita, la intensin de transferir los derechos hereditarios; bastando an con la entrega simblica. Como consecuencia de este principio es que no es necesario cumplir con las llamadas formalidades habilitantes establecidas por el legislador para la enajenacin de los bienes races respecto de ciertas personas que la ley les da su proteccin, principalmente nos referimos a los incapaces. Y estas formalidades, por regla general, consisten en la autorizacin judicial, venta en pblica subasta, entre otras. Con todo, esta regla no es tan absoluta; como veremos en el caso de la mujer casada en rgimen de Sociedad Conyugal. Cesin de los derechos hereditarios de la mujer casada bajo Sociedad Conyugal. Nos referimos a este rgimen, porque la Separacin total de bienes o el rgimen de Participacin en los gananciales, no hay regla especial al respecto. Antes de la ley 18802, se discuta si era necesario el consentimiento o autorizacin de la mujer. Algunos sectores, como Arturo Alessandri, sostenan que el marido lo necesitaba, aplicando el art. 1755 en que se exiga para los bienes races este consentimiento (este art. 1755 se aplicaba para los bienes races y entonces al no ser regulado expresamente este caso se aplicaba la analoga, por lo que se sealaba que s se requera este consentimiento). Sin embargo, la CS se haba inclinado por la tesis contraria, opinin que tambin comparta Manuel Somarriva, por cuanto si nada se deca en la ley al respecto y al ser la cesin de derechos hereditarios de naturaleza mueble, no era necesario este consentimiento. Ya con la aparicin de la ley 18802, se soluciona expresamente el problema modificando el art. 1749. Sabemos que esta ley derog la incapacidad relativa de la mujer casada bajo sociedad conyugal y vino el inciso 3 del art. 1749 a agregar que la enajenacin o gravamen de derechos hereditarios queda comprendido dentro de los actos que no puede ejecutar el marido sin la autorizacin de su cnyuge. La ley al inclinarse entonces por esta tesis (tesis de la autorizacin de la mujer), se sostena en doctrina que la regla general en nuestro derecho, es precisamente la contraria, es decir la que ya sentamos en que no se aplican las formalidades habilitantes en la cesin de derechos hereditarios. El inciso 7 y 8 del art. 1749, establece la forma en que debe prestarse la autorizacin. En primer lugar la autorizacin debe ser especfica (debe ser respecto a la herencia actual). En cuanto a la forma, debe ser otorgado por escritura pblica o interviniendo directa y expresamente en el acto o contrato, o en la cesin misma.

Decimos escritura pblica, porque la cesin de derechos hereditarios es un acto solemne, es por ello que lo acotamos a la escritura pblica. La autorizacin de la mujer tambin puede ser suplida por el juez en caso de negativa injustificada con conocimiento de causa y citacin de la mujer, y tambin en caso de algn impedimento y que de la demora se siguiere prejuicios. Por ltimo, tambin puede prestarse esta autorizacin por medio de mandato especial y este mandato especial debe hacerse por escritura pblica. La sancin por la infraccin de este requisito es la nulidad relativa, art. 1757. Cabra preguntarse qu pasa si es la mujer la que quiere ceder un derecho hereditario y el marido se niega a hacerlo? La mujer no puede ceder el derecho real de herencia, ya que es parte del haber social relativo de la sociedad conyugal (es un bien social). Por lo tanto, no es un bien propio como as lo seala Somarriva y el texto actualizado por Abeliuk, por lo tanto es el marido quien lo administra. Distinto sera que, una vez adquirido el derecho real de herencia, el marido acciona o interviene en la particin y se adjudica a la mujer un bien raz; por el acto de la adjudicacin ya no hay ms universalidad y por tanto el bien tendra naturaleza inmueble adquirido a ttulo gratuito vigente la sociedad conyugal, ingresando al haber propio bajo las reglas propias del art. 138 bis en que si la mujer quiere hacer un negocio dentro de los bienes propios, por la autorizacin judicial podra suplir la del marido. Lo que s vale la pena preguntarse es qu ocurre si existe impedimento del marido? Esta situacin est contemplada en el art. 138 del CC. En este artculo debe distinguirse: 1 Si el impedimento es de larga o indefinida duracin, en cuyo caso se suspende la administracin de la sociedad conyugal por parte del marido, se aplican las normas de la Administracin Extraordinaria de la Sociedad Conyugal de los artculos 1758 y siguientes. 2 Ahora si el impedimento no fuere de larga o indefinida duracin, la mujer podr actuar respecto de: los bienes del marido, de los sociales y de los suyos que administra el marido, con autorizacin del juez con conocimiento de causa, cuando de la demora se siguiere perjuicio. En esta situacin, la mujer obliga a los bienes del marido y los sociales de la misma manera que si el acto hubiere sido de l y sus bienes propios hasta la concurrencia del beneficio particular que reportare el acto. En estos 2 casos, la mujer podra actuar y administrar los bienes sociales y por ende podra perfectamente ceder sus derechos hereditarios, es decir realizar la tradicin de su derecho real de herencia, enajenarlo o transferirlo a un tercero, bajo cualquier ttulo. En el primer caso, lo hace en virtud de haber sido nombrada curadora del marido y por tanto tiene la administracin de la sociedad conyugal por el solo ministerio de la ley, art. 1758. Y en el segundo caso, es realmente la mujer la que administra por s y ante s los bienes sociales, los del marido y los suyos propios, sin la necesidad de ser curadora, siempre autorizada por el juez cuando de la demora se siguiere perjuicio. Los efectos de la cesin de derechos hereditarios. El principio cardinal es el siguiente, el cesionario pasa a ocupar el lugar jurdico que tena el cedente. En doctrina se niega que mediante la cesin de derechos hereditarios se traspase la calidad de heredero en s misma, de acuerdo al adagio romano el que es heredero contina siendo heredero. Pero el cesionario, en el hecho pasa a

ocupar la misma situacin jurdica del heredero, es decir con los mismos derechos y obligaciones que el heredero y en consecuencia podemos decir lo siguiente: 1 Puede solicitar la Posesin Efectiva de la herencia. 2 Puede solicitar la particin de bienes o intervenir en ella. 3 Puede ejercitar las acciones: de peticin de herencia y de reforma del testamento (situacin que tambin por regla general ocurre con los herederos). 4 Se dice que no puede alegar la nulidad absoluta, si el heredero no poda hacerlo (art. 1683, respecto de la nulidad absoluta que establece el principio de nemo auditur y conforme al principio de que los herederos continan la personalidad del causante) 5 El cesionario tiene derecho al acrecimiento. El artculo 1910 en su inciso 3 seala:Cedindose una cuota hereditaria se entender cederse al mismo tiempo las cuotas hereditarias que por el derecho de acrecer sobrevengan a ella, salvo que se haya estipulado otra cosa. El derecho a acrecer es un derecho que slo tiene los herederos (en especial de los herederos universales), por ejemplo Pedro cede sus derechos hereditarios que comparte por mitades con Juan, y lo cede a Diego. Juan repudia su parte en la herencia, y si no se ha estipulado por el testador lo contrario, esta parte de la herencia pasa tambin al cesionario, es decir a Diego. Como un efecto particular de esta figura de la cesin de derechos, podemos decir que el cesionario responde de las deudas hereditarias, en virtud del principio sealado en que el cesionario pasa a ocupar la misma situacin jurdica del cedente, por lo tanto como la cesin incluye la universalidad de la herencia, el cesionario debe hacerse cargo del pasivo de sta, es decir responde de las deudas hereditarias (son aquellas que tena el causante en vida) y de las deudas testamentarias (aquellas que se establecen en el testamento). Como el heredero, y el cesionario ahora se beneficia con el activo de la herencia, tambin lo perjudica el pasivo de ella. El art. 1635 del CC, dispone expresamente que el cambio de deudor no produce novacin si el acreedor no expresa su voluntad de dar por libre al primer deudor (delegacin imperfecta en Doctrina), por lo tanto para Somarriva, el acreedor puede dirigir su accin a su arbitrio ya sea en contra del cedente o del cesionario. Continuando con la clase anterior, debemos tener presente tambin que el Art.1635 CC, dispone expresamente que el cambio de deudor no produce novacin, si el acuerdo no expresa su voluntad de dar por libre a primer deudor, es decir nos encontramos con una delegacin de la deuda. (El Art. 1635 CC nos dice que el cesionario debe hacer frente a sus derechos y tambin a sus obligaciones). Entre el heredero y el cesionario hay una situacin distinta, si bien el heredero cede sus derechos al ttulo que sea, por este slo hecho no queda liberado el cedente de los crditos que tiene contra l o los acreedores por una razn simple, es una cesin de derechos. Segn e efecto relativo de los contratos slo las partes obligan, el acreedor por lo tanto es u tercero extrao a dicha convencin. Por lo mismo el acreedor podr dirigirse indistintamente a cualquiera de los dos (cedente o cesionario). Ante la cesin de la herencia, si queremos que sta surja todos los efectos y entre ellos que el cesionario sea el nico obligado a las deudas y que el cedente quede completamente liberado, a parte de cumplir las reglas propias de la cesin de derechos hay que cumplir tambin las reglas de la novacin subjetiva por cambio de deudor. En

efecto como el acreedor no es parte del contrato, ste puede dirigirse contra el acreedor o cesionario, pero este ltimo (cesionario) no tiene derecho a repetir contra el cedente ya que lo que adquiri fue precisamente una universalidad jurdica, es decir con deudas incluidas en los hechos Responsabilidad del heredero Teniendo presente siempre que al transferirse la herencia no se ceden bienes determinados, sino que un derecho real que permite participar en la liquidacin de los bienes del causante. Podr resultar un mal negocio como tal para el cesionario precisamente en el caso de que la herencia estuviera cargada de deudas. Con todo el heredero no responde nunca de este evento de carcter incierto de ganancias o prdidas por lo cual la compra venta de derechos hereditarios es un acto tpicamente aleatorio. De lo nico que puede responder el heredero es de su calidad de tal, en tanto en cuanto, la cesin se haya realizado bajo ttulo oneroso, como lo dice expresamente el art. 1909 CC, a contrario sensu, ni siquiera responde de su calidad de asignatario si ese acto es a ttulo gratuito. Todas las reglas anteriores se aplican tambin tratndose de legados ya que el art. 1909 CC habla de herencia o legado sin especificar. Aqu se puede hacer una distincin, es decir hay que precisar que, debe tratarse de legado de gnero, es decir se cede el derecho personal o crdito que da derecho al legado, pero no el legado mismo (ya determinado) porque no se cumple con el requisito del art. y el requisito fundamental de esta cesin y es que, como lo da a entender la primera parte del 1909 CC sin especificar los efectos de que se compone, esta frase es la regla general. C) Adquisicin del derecho real de herencia por prescripcin Es el tercer modo de adquirir y aqu se aplica generalmente en el caso de que la herencia est siendo poseda por un falso heredero, llamado tambin heredero ilegtimo o heredero putativo. Este falso heredero como es tal no adquiere la herencia por sucesin por causa de muerte, pero como est en posesin de sta puede llegar a adquirir por prescripcin adquisitiva. Plazo para adquirir la herencia por prescripcin. El plazo por regla general para adquirir la herencia por prescripcin es de 10 aos. Inc. 2 art. 2512 CC. Tambin la regla general es que la prescripcin es de naturaleza extraordinaria, es decir es una prescripcin extraordinaria. Pero si al falso heredero se le ha concedido la posesin efectiva, el plazo para prescribir es menor, es decir de 5 aos, esto conforme a los Arts. 1269 y 704 CC. La jurisprudencia en general seala que este plazo de 5 aos se cuenta desde su inscripcin y no de la dictacin del decreto judicial o resolucin administrativa que concede la posesin efectiva. En cuanto a la regla general de 10 aos se cuenta desde que el falso heredero ha entrado en posesin de ella. (Regla general: para la prescripcin adquisitiva del derecho real de herencia, ello porque la accin de peticin de herencia que es aquel que tienen los verdaderos herederos para impugnar la calidad de heredero del falso heredero prescribe en 10 aos.

Pero cuando se ha concedido la posesin efectiva el falso heredero frente a esta accin puede oponer la excepcin prescripcin adquisitiva del derecho real de herencia de 5 aos, porque cuando se hace la posesin efectiva el plazo de prescripcin es de 5 aos) Pero cul posesin? Se descarta la posesin efectiva porque si lo hace, rige la regla de prescripcin de 5 aos. Por lo tanto la jurisprudencia general y tambin la doctrina y precisamente Somarriva y Abeliuk dicen que el falso heredero como realmente no es tal (o sea heredero) no puede adquirir la herencia por sucesin por causa de muerte, pero como ha estado en posesin de sta puede llegarla a adquirir por prescripcin y dicha posesin ser la material, porque la posesin legal est destinada a los herederos verdaderos que adquieren la herencia por sucesin por causa de muerte. De lo anterior, es posible hacer presente las siguientes observaciones: 1. Si el falso heredero no tiene la posesin legal, significa que esta posesin legal lo tienen los verdaderos herederos y sera impropio o extrao que al mismo tiempo hayan titulares distintos en la posesin legal y material. 2. Recordemos que la posesin material debe recaer sobre cosa determinada y es difcil hablar de cosa determinada tratndose del derecho real de herencia, cuya naturaleza es una universalidad jurdica. Por lo tanto, parece difcil hablar que el falso heredero tenga slo una posesin material. 3. Slo en teora se habla de verdadero o falso heredero, porque ante todos, el falso heredero tendra todos los derechos que uno verdadero mientras nadie impugne dicha calidad por medio de la accin de peticin de herencia (no olvidar que el derecho protege las apariencias, recordemos que los actos jurdicos cuando nacen viciados produce todos sus efectos como si fuera perfecto, mientras no se alegue la nulidad). Por lo tanto el falso heredero para todos los efectos legales es un verdadero heredero mientras no se alegue lo contrario. Como consecuencia de este ltimo nmero el falso heredero pareciera que si adquiere la herencia por sucesin por causa de muerte, porque para todos los efectos es un heredero. Sin embargo, l podr oponer la excepcin de prescripcin adquisitiva del derecho real de herencia, cuando sea objeto de la accin de peticin de herencia en forma extempornea, art. 1264 CC, probando de esa manera finalmente su adquisicin y titularidad. Por lo tanto, ser en este momento donde la prescripcin se hace valer como tal. El art. 722 est dentro del ttulo de la posesin y se refiere a la posesin de la herencia que se adquiere en el momento que est diferida, por lo tanto debemos concluir que, para efectos hereditarios la posesin real o material es indiferente porque lo nico que importa es la posesin legal y pareciera ser que se refiere al verdadero heredero y tambin al falso heredero, porque para todos los efectos legales, mientras nadie se oponga a su calidad de heredero, tiene todos los derechos y entre ellos la posesin legal y es esta la posesin que importa cuando alguien viene extemporneamente a impugnar su calidad de heredero, pudiendo este ltimo oponer la excepcin de prescripcin adquisitiva del derecho real de herencia, es en ese momento donde opone la prescripcin adquisitiva porque para todos los dems efectos es un heredero ms que adquiere por sucesin por causa de muerte en los hechos.

La posesin que es de 5 aos debe ser considerada para todos los efectos legales como una posesin que permite la prescripcin ordinaria que, conforme al art. 1512, la diferencia con la extraordinaria es que la primera s se suspende. IV.- LA APERTURA DE LA SUCESIN El cdigo trata el tema en el artculo 955 y siguientes, ubicados en el titulo I libro III y en el titulo VII del mismo libro. Podemos hacer tambin una definicin a la apertura de la sucesin como: el hecho que habilita a los herederos para tomar posesin de los bienes hereditarios que se les transmite en propiedad (somarriva). Esta ltima definicin carece de precisin porque, como veremos, esta institucin no solo esta restringida a los herederos, es decir, asignatarios a titulo universal, sino tambin a los asignatarios a titulo singular. Luego de todo este estudio daremos una definicin, ms completa y acabada, siguiendo a Pablo Rodrguez Grez la apertura de la sucesin es un efecto jurdico que se sigue a la muerte real o presunta de una persona y que consiste en la transmisin instantnea de su patrimonio a los herederos en conformidad a las reglas y modalidades instituidas en la ley. Lo importante de esta institucin en concreto, la apertura de la sucesin, es que da lugar a la sucesin por causa de muerte con todas las consecuencias y efectos que implica. Causas de la apertura de la sucesin: Se puede reducir slo a una causa que es la muerte, la sucesin de una persona se abre con la muerte de ella, es la causa de la apertura de la sucesin. Por muerte se entiende en 1 trmino muerte natural que es a la que alude al cdigo cuando se refiere a que la existencia de una persona termina con la muerte natural. Cuando se habla de natural nos referimos derechamente a la muerte real, la que consta por la cesacin de las funciones que generan la vida, sea en el sentido vulgar como la paralizacin completa de estas funciones o en el sentido jurdico de acuerdo a la ley de trasplante de rganos, que se refiere a la paralizacin completa e irreversible de las funciones cerebrales. En 2 lugar esta la muerte presunta, art. 81CC. (Son solo estas dos, no hay subdivisin, no existe entonces la muerte civil en estos momentos, si bien existi hasta inicios del siglo XX, tampoco existe la muerte poltica, esto es una impropiedad) En el caso de la muerte presunta la apertura de la sucesin se produce al dictarse el decreto que concede la posesin provisoria de los bienes del desaparecido, esto segn el art. 84 del CC. Si no ha existido este decreto de posesin provisoria, lo ser al dictarse el decreto de posesin definitiva, art. 90 CC. Momento de la apertura de la sucesin: Este tema dice directa relacin con su causa, la muerte, el art.955 dispone que la sucesin de una persona, se abre al momento de su muerte, por este motivo la inscripcin de la defuncin deber expresar como requisito esencial la fecha del fallecimiento (art.50 ley 4.408 de registro civil) El legislador reglament minuciosamente cmo se determina el momento de la muerte, en particular tratndose de la muerte presunta. En este caso debemos distinguir:

1 Por regla general deber fijarse por el juez como da presuntivo de la muerte el ltimo da del primer bienio contado desde la fecha de las ltimas noticias, art. 81 N 6 (se debe tener clara la diferencia entre el da presuntivo de la muerte y el plazo que se exige para la declaracin de muerte presunta). La resolucin que declara la muerte presunta, coincide por regla general con el decreto de posesin provisoria de los bienes del desaparecido, y en la misma resolucin se fija el da presuntivo de la muerte cuya regla general es el ltimo da del primer bienio contado desde la fecha de las ltimas noticias ejemplo: 17 de abril 2008 17 de abril 2009: 1 ao 17 de abril 2010: 2 ao de muerte ltimas noticias. ltimo da del 1er. Bienio =16 de abril da presuntivo

El juez lo fija al momento de dictar el decreto de posesin provisoria por regla general. 2 Excepciones: a) Caso de una persona que recibi una herida grave en la guerra o le sobrevino otro peligro semejante. El juez fijara el da presuntivo de muerte el da de la accin blica o peligro, y sin ser determinable este da adoptara un trmino medio ente el principio y el fin de la poca en que pudo ocurrir el suceso. Art.81 n7 CC. b) Persona que se encontraba a bordo de una nave o aeronave perdida, se aplica la misma regla del numero anterior (articulo 81n 8) el da en que la nave o aeronave de perdi o su termino medio. c) Caso de sismo o catstrofe (art.81 n9) en este caso el da presuntivo de la muerte ser el del mismo da del sismo o catstrofe. En estos 3 ltimos casos el juez solo dicta decreto de posesin definitiva. No hay decreto de posesin provisoria, porque hacen excepcin a la regla general Cmo se prueba la muerte? La prueba de la muerte la suministrar quien o quienes reclaman derechos en la sucesin, los herederos, los legatarios, los acreedores mediante las respectivas partidas de defuncin. Al requerirse la inscripcin de un fallecimiento deber presentarse un certificado del medico encargado de comprobar las defunciones o del que asisti al difunto en su ultima enfermedad. (Art. 45 ley 4.408) En caso de muerte presunta, deber presentarse el decreto que otorga la posesin provisoria o definitiva de los bienes del desaparecido. Cual es la importancia del momento de la apertura de la sucesin? Determinar el momento preciso de la muerte puede tener gran importancia por diversos motivos: 1 Determina a las personas hbiles para suceder al difunto, es decir, los asignatarios deben ser capaces y dignos de suceder, la capacidad dice relacin con existir al momento de la apertura de la sucesin (art. 962 CC). La dignidad dice relacin con el merito para suceder.

2 Se determinan los derechos en que se ha de suceder. Estos derechos sern los que tena el causante antes de su fallecimiento. 3 Comienza en este momento el estado de indivisin hereditaria, esto tratndose de asignatarios universales, respecto de ellos se forma una comunidad hereditaria. Una de las formas en que termina la comunidad es la particin donde la adjudicacin es un acto que opera con efecto retroactivo (se entiende ser dueo de la cosa adjudicada desde el momento de la apertura), por lo tanto tiene carcter declarativo, no constitutivo. 4 Los efectos de la aceptacin de una herencia o legado se retrotraen a la fecha de la muerte del causante, que es por regla general el momento en que es deferida la asignacin, segn el artculo 1239 CC que establece el principio de retroactividad. 5 Rigen la sucesin las leyes vigentes al tiempo de su apertura, as por ejemplo la validez de las disposiciones testamentarias se determinan en relacin con la legislacin vigente al momento de la muerte del testador (art.18, art. 19 ley de efecto retroactivo de las leyes. Si el testador hace sus disposiciones testamentarias en un tiempo en que ellas sean invlidas y una ley posterior las declara validas y posteriormente se abre la sucesin estas sern validas, ya que no ocurre lo mismo con los contratos) 6 Con la muerte sucedida, podrn celebrarse pactos sobre derechos en la sucesin (ya no son pactos sobre sucesin futura, estos son ilcitos). Por ejemplo: la cesin de derechos hereditarios actuales. Situacin de los Comurientes: La determinacin del momento exacto e la muerte ofrece especial inters cuando se trata de 2 o ms personas llamadas a sucederse recprocamente y fallezcan en un mismo acontecimiento (accidente o catstrofe) sin que pueda determinarse quien muri primero. El artculo 79 del CC establece que si no pudiere saberse el orden en que han ocurrido los fallecimientos, se proceder como si todas dichas personas hubieren fallecido en un mismo momento, y ninguna de ellas hubiere sobrevivido a las otras. Este artculo 79 tiene directa relacin con la sucesin por causa de muerte, hace consecuencia el artculo 958 del CC que dispone que si dos personas llamadas a suceder una a la otra se hallan en el caso del artculo 79, ninguna de ellas suceder en los bienes de las otras. La regla esta en que no puede determinarse quien fue pre- muriente, es decir, quien muri primero, de ser as se siguen las reglas generales. Lugar en que se abre la sucesin El artculo 955 establece que la sucesin de una persona se abre en el momento de su muerte, en su ltimo domicilio, salvo excepciones. El trmino domicilio debe entenderse en su sentido tcnico (art.59 residencia ms nimo de permanecer, real o presuntivamente = domicilio). La mera residencia har las veces de domicilio civil para las personas que no tuvieren domicilio civil en otra parte, art. 68 (El domicilio civil dice relacin con una parte determinada del territorio de un estado, el domicilio poltico con el estado).

El art.72 establece que regirn las reglas que imponen a ciertas personas un domicilio legal, este es el domicilio de las personas sujetas a patria potestad, tutela o curadura, que tendrn el domicilio del padre, madre o guardador. La nica excepcin que existe en esta materia se refiere a la sucesin del desaparecido declarado muerto presuntivamente, en tal caso se abre la sucesin en el ltimo domicilio que el desparecido haya tenido en Chile. Cul es la importancia del lugar de la apertura de la sucesin? Tiene importancia porque segn el art.148 COT es juez competente para conocer todo lo relacionado con la sucesin por causa de muerte el del ltimo domicilio del causante. Este mismo juez es competente para conocer de la apertura y publicacin del testamento (art.1009 CC). Y, como se vera, tambin el ultimo domicilio del causante determina la legislacin aplicable a la sucesin. Ley que rige la sucesin En las legislaciones no existe uniformidad de criterios para determinar cul ley debe regir la sucesin. En algunos pases ello se regula por la legislacin del lugar en que se encuentran situados los bienes, distinguiendo otras legislaciones entre los bienes muebles o inmuebles. En otras rige la ley de la nacionalidad o del domicilio del causante. Nuestro Cdigo Civil opt por sta ltima solucin que parece ser la ms sencilla, conforme al artculo 955 inc. 2, que dice que la sucesin se regla por el domicilio en que se abre y Dnde se abre la sucesin segn este mismo artculo? En el domicilio del causante. De modo entonces que, la regla general es la ley del ltimo domicilio del causante. El CC ha estimado apartarse del principio del Art. 16 que establece que los bienes situados en Chile se rigen por la ley chilena aunque sus dueos sean extranjeros y no residan en Chile, por tanto es una marcada excepcin a la regla del Art. 16 que es una manifestacin del principio de la territorialidad; aplicado en este caso a los bienes. Sin la regla del Art. 955, la ley chilena se hubiera aplicado respecto de los bienes situados en Chile an cuando la sucesin se haya abierto en el extranjero. Siguiendo la regla general, en el artculo 955 inc. 2 parte final, existe una excepcin a ella, por tanto, el principio enunciado tiene algunas excepciones que debemos hacer frente, aunque su estudio sea ms propio del curso de derecho internacional privado, ello precisamente porque el tema principal es saber qu ley aplicar ante un conflicto de leyes. Podemos distinguir 4 excepciones: 1. Caso del chileno que fallece en el extranjero 2. Caso del extranjero que fallece dejando herederos chilenos 3. Caso de la muerte presunta 4. Caso en que una persona fallece dejando bienes en chile y su sucesin se abre en el extranjero. 1. Caso del chileno que fallece en el extranjero. Se aplica aqu la regla del nmero 2 del Art. 15 del CC, que aplicando esta regla a la sucesin por causa de muerte, nos dice que no obstante estar un chileno en el extranjero, se va a aplicar el derecho chileno en todo lo que diga relacin al derecho de familia y slo respecto de cnyuges y parientes chilenos. Como una de las ms grandes consecuencias del parentesco o relaciones de familia es el derecho a suceder. El chileno queda entonces, obligado a observar las leyes sucesorias nacionales.

La excepcin se refiere solamente a su cnyuge y parientes chilenos, de esta manera entonces, el chileno que deja parientes extranjeros en la sucesin, sta se regir completamente por la ley extranjera, ello porque se vuelve a la regla general del Art. 955 inc. 2. En otras palabras el Art. 15 N 2 no obsta a que la sucesin se abra en el extranjero sin que se rija por la ley extranjera, slo hace excepcin en que una parte de la sucesin se va a aplicar la legislacin nacional, siempre que el causante tenga cnyuges o parientes chilenos. Naturalmente que la aplicacin prctica de esta norma est subordinada a la existencia de bienes en Chile, de lo contrario a pesar de la regla del N 2 del Art. 15, nada podran reclamar los parientes o cnyuge chilenos; por una sencilla razn y sera porque las leyes chilenas no tienen imperio fuera del pas, fuera de sus fronteras nacionales. 2. Caso del extranjero que fallece dejando herederos chilenos. Nos referimos aqu a la regla del Art. 998 que viene a complementar el Art. 15 N 2, porque el sistema legal habra quedado incompleto si el legislador no hubiere previsto este caso. Ms all de los defectos de sta disposicin, el Art. 998 refleja expresamente la aplicacin prctica de este artculo, algo que no hizo el Art. 15. Analizando el artculo 998, ms all de sus defectos podemos sealar que lo que interesa es el domicilio y adems el hecho que la disposicin diga que fallezca dentro o fuera de la Repblica, parece que est dems porque lo que nos interesa en nuestro caso es que fallezca fuera del territorio de la Repblica, porque si fallece dentro del territorio de la Repblica se van a aplicar completamente las leyes chilenas, puesto que rige la ley del domicilio. (Se dan cuenta que se hace una excepcin dentro de una distincin que no tiene mucho que ver, porque la excepcin es que fallezca fuera del territorio y por ende si uno quisiera entenderlo de mejor forma, la norma debera decir en la sucesin abintestato de un extranjero cuya sucesin se abra fuera del territorio de la repblica... eso es lo que nos interesa) Anlisis del artculo 998: a) La regla es aplicable nicamente si el extranjero deja parientes chilenos, slo a stos se le reconocern los derechos en la sucesin como si se hubiera abierto en Chile, ya que se aplica la ley chilena. b) La disposicin se refiere reiteradamente a la sucesin intestada, por este motivo y por su situacin en las reglas del ttulo II en que se ubica el artculo 998 que trata de las reglas de la sucesin intestada, se sostiene que no es aplicable a la sucesin testada porque ms an, el mismo artculo en su inciso 1 reitera dos veces que su aplicacin es en la sucesin intestada. Mucho se ha argumentado porque dicen que esta norma no debera aplicarse, porque si el extranjero hace testamento estara vulnerando las asignaciones forzosas, respecto de los asignatarios forzosos y su legtima. Otros dicen que no hay razn aparente para que el cdigo distinga en este caso, puesto que, la idea principal es proteger a los parientes chilenos en sta situacin pero parece demasiado forzado entender eso porque el artculo dice claramente sucesin intestada y ms an pinsenlo as se supone que la ley regula y proteger ms adelante a los asignatarios forzosos porque en Chile no hay libertad absoluta de testar, pero nosotros entendemos que al fin y al cabo la idea de asignatario forzoso es siempre en relacin al que fallece y se estara aplicando la ley

chilena siempre y cuando el que fallece sea chileno, y aqu en esta norma el que fallece es un extranjero y no tendra por qu la ley chilena resguardar los alimentos forzosos y las asignaciones forzosas respecto de un extranjero que lo protegen las leyes extranjeras. c) El derecho de los parientes chilenos supone que el causante haya dejado los bienes en Chile. El Art. 998 inc. 2 consagra esta idea y su aplicacin prctica se ve reflejada en la ley. Entonces, tambin su derecho est subordinado a la existencia de bienes en Chile porque de no ser as se volvera a la sencilla razn que la ley chilena no puede regir en un pas extranjero. Ntese que la disposicin del inc. 2 Art. 998 otorga a los chilenos lo que les corresponda en la sucesin del extranjero. Podemos decir entonces, que el derecho no se calcula sobre los bienes existentes en Chile solamente, si no que sobre la totalidad de los bienes dejados por el extranjero. 3. Caso de la muerte presunta. Como la muerte presunta debe ser declarada por el juez del ltimo domicilio del desaparecido que tuvo en Chile, se deduce que la declaracin se hace en Chile, la sucesin se abre en Chile y sta se rige por la ley chilena, por tanto, no importa que se acredite que el ltimo domicilio del causante fue en el extranjero. 4. Caso de una persona que fallece dejando bienes en Chile y su sucesin se abre en el extranjero. Esta excepcin dice relacin con leyes tributarias en que se aplicarn siempre las de nuestro pas, respecto de los bienes situados en Chile. De acuerdo al Art. 17 de la ley 16.271 (ley de herencia, donaciones y asignaciones) dice que si una sucesin se abre en el extranjero, pero en un punto deja bienes en territorio chileno, debe pedirse la posesin efectiva de esa herencia en Chile. Respecto de los bienes ubicados en nuestro pas ste trmite de la posesin efectiva tiene por objeto cobrar el impuesto a la herencia de esos bienes dejados en Chile. El artculo 149 COT seala ante quien debe solicitarse la posesin efectiva y dice que es competente el juez del ltimo domicilio del causante en Chile y si no lo ha tenido (caso del extranjero) el del domicilio del que solicita la posesin efectiva. La muerte presunta es el nico caso que hace excepcin al lugar de apertura de la sucesin. (NO CONFUNDIR LUGAR DE APERTURA CON LA LEY QUE RIGE LA SUCESIN) Se deduce, que la apertura de la sucesin depender de quin es heredero, su capacidad y mrito para suceder, la ley aplicable a la sucesin, el tribunal competente y la parte o cuota en que cada heredero suceder a la persona fallecida. V.- DE LA DELACIN DE LAS ASIGNACIONES El artculo 956 inciso primero del CC da un concepto de delacin de una asignacin: La delacin de una asignacin es el actual llamamiento de la ley a aceptarla o repudiarla Deferida entonces la asignacin nace entonces para el asignatario el derecho a aceptarla o repudiarla.

Momento en que se difiere la asignacin La delacin de las asignaciones coincide por regla general con la apertura de la sucesin, y sta tiene lugar al momento de la muerte del causante, es decir al ser la regla general existen excepciones. En otras palabras desde el momento mismo del fallecimiento del causante su patrimonio se radica provisionalmente en el de sus asignatarios. Se dice provisionalmente porque siguiendo a Rodrguez Grez toda asignacin cualquiera que sea su origen o contenido solo podr ingresar definitivamente en el patrimonio del titular con su aceptacin expresa o tcita y ello en razn de que nadie puede adquirir derecho contra su voluntad. Pero como el patrimonio del causante no puede quedar sin un titular se entiende que este se radica en el de sus asignatarios por el solo ministerio de la ley al momento de su fallecimiento. Si aceptan o repudian la asignacin dicha decisin opera con efecto retroactivo de modo que quin repudia se entiende que jams ha tenido derecho alguno sobre los bienes de la sucesin; y el que acepta ha tenido estos derechos desde que le fueron deferidos o sea desde la delacin que generalmente coincide con la apertura de la sucesin. Esta coincidencia slo tiene lugar si la asignacin no es condicional, sujeta concretamente a una condicin suspensiva (articulo 956 inciso segundo). La ley plantea el problema de que el asignatario sea llamado condicionalmente. Debemos saber que las asignaciones que hace la ley son puras y simples y por lo tanto esta excepcin slo puede tener lugar en la sucesin testada, entonces principio base, la asignacin condicional es sinnimo de sucesin testada, la ley siempre hace asignaciones puras y simples, salvo situaciones muy excepcionalsimas (artculo 77 CC) o tambin el caso de las personas que no existen pero se espera que existan, pero la regla general es que ley slo hace asignaciones puras y simples, porque la ley establece las reglas para la sucesin, salvo situaciones muy excepcionales que son principalmente las asignaciones testamentarias. Si bien el artculo 956 inciso 2 no seala qu tipo de condicin es, ya sea suspensiva o resolutoria, parece lgico que se trata de una condicin suspensiva porque la norma dice que se deferir la herencia o legado al momento de cumplirse la condicin, o sea nace el derecho en ese momento, caracterstica propia y esencial a la condicin suspensiva, esto se puede complementar con el artculo 1078 CC, que establece que las asignaciones bajo condicin suspensiva no confieren derecho alguno al asignatario mientras pende la condicin, salvo impetrar medidas conservativas. Por otro lado, quien detenta el dominio de la asignacin condicional, mientras pende su cumplimiento, estar siempre sujeto a una condicin resolutoria, es decir se constituye un fideicomiso (el constituyente en este caso sera el causante, recordar que el fideicomiso siempre el propietario fiduciario adquiere el derecho de forma pura y simple, pero su extincin esta sujeta a una condicin resolutoria, que es la otra cara de la condicin suspensiva, en este caso del asignatario condicional que vendra a ser el fideicomisario). Con todo, debemos constatar una importante excepcin a la regla conforme a la cual una asignacin bajo condicin suspensiva no confiere derecho alguno, sino mera expectativas al asignatario, esta es la regla general a la condicin suspensiva, pero existen ciertas excepciones, el artculo 956 inciso tercero, es la situacin entonces en la cual el asignatario adquiere el dominio de la asignacin no obstante estar pendiente la condicin, dada la naturaleza de la condicin establecida, estamos hablando de una condicin suspensiva, pero es de carcter negativa y meramente potestativa, esto es de

no hacer algo que dependa de la sola voluntad del asignatario. Esta norma se puede entender de 2 maneras: 1.- Conforme lo que dice la doctrina en general, especialmente Rodrguez Grez que da un punto nuevo. Se establece que el legislador en tal caso da por cumplida la condicin, dada la naturaleza de la misma la da por cumplida ya, pero como siempre resta una posibilidad de que falle y que se frustre el llamamiento, el asignatario debe rendir caucin de que devolver lo que haya recibido. 2.- De que dada la naturaleza de la condicin, el legislador transforma la condicin suspensiva en condicin resolutoria, previa constitucin de una caucin suficiente de restitucin de la asignacin, sus accesiones y frutos. Dice Pablo Rodrguez Grez que estamos hablando de un caso excepcionalsimo de conversin de la condicin, a fin de ser consecuente con los efectos propios de una condicin resolutoria. El inciso cuarto del artculo 956 establece la contra excepcin final que en otras palabras no hace volver ala regla general en cuanto al efecto propio que tendra una condicin suspensiva, es decir lo sealado en el inciso tercero del artculo 956 no tendr lugar cuando el testador hubiere dispuesto que mientras penda la condicin negativa y meramente potestativa pertenezca a otro asignatario la cosa asignada, esto no es otra cosa que sentar el principio final que la voluntad del testador prevalece sobre las disposiciones legales. Tengamos claras que la ley es la que estableci esta excepcin, pero solo en el caso que la condicin sea negativa y meramente potestativa le da ese efecto particularismo de que la asignacin se entrega inmediatamente el dominio y en el fondo se cumple despus la condicin, o sea se adquiere la asignacin pero se difiere su cumplimiento para despus. VI.- INCAPACIDADES E INDIGNIDADES PARA SUCEDER: Los requisitos para suceder por causa de muerte deben ser estudiados desde dos pticas, una faz subjetiva y una faz objetiva. La faz objetiva dice relacin con las circunstancias y procedimientos que deben concurrir en las asignaciones mismas, a fin de que stas sean vlidas. Desde la faz subjetiva debemos centrarnos en los requisitos que deben concurrir en el asignatario. Nos abocaremos en esta oportunidad a la ptica subjetiva, ya que la faz objetiva la estudiaremos a propsito de la sucesin testada e intestada. Para suceder es preciso que concurran en el asignatario dos requisitos generales que son: a. Capacidad b. Dignidad Por tanto, el asignatario sea a ttulo universal o singular, suceda por testamento o abintestato, ha de ser capaz y digno de suceder. En otras palabras, el asignatario debe tener aptitud y mrito para suceder respectivamente. Incapacidad para Suceder:

La capacidad para suceder es la aptitud legal de una persona, que lo habilita para suceder a otra. En otras palabras, lo habilita para recibir asignaciones por causa de muerte; en s lo habilita para ser heredero o asignatario de aquellas. Esta aptitud constituye la norma general; slo excepcionalmente las personas carecen de esta capacidad, as el art. 961 consagra el principio fundamental de que es capaz de suceder toda persona que la ley no haya declarado incapaz. Es la misma regla que el CC ms adelante establece para las declaraciones y actos de voluntad, recordemos el art. 1446, que no es otra cosa que el principio que todas las personas son capaces, excepto los que la ley seala que son incapaces. Por consiguiente el estudio de la capacidad se traduce siempre en el examen de las excepciones a esta regla. La capacidad para suceder est relacionada con dos cosas: 1 Existir al momento en que la asignacin es deferida 2 No haber causado un perjuicio al causante y carecer de vnculos que hagan presumir una negativa influencia que afecte a libertad de testar. Entonces el legislador ha querido evitar que los bienes del causante puedan estar destinados a quienes no existen; y por otro lado que existan presiones indebidas que afecten o impidan la libertad de testar. Las dos menciones anteriores se relacionan directamente con la clasificacin de la capacidad (absoluta y relativa para suceder). Incapacidad Absoluta y Relativa para Suceder: Es absoluta la incapacidad que pone al incapaz en la imposibilidad de suceder a toda persona. Es relativa en cambio, cuando lo que impide al incapaz es suceder a determinado causante. Esta distincin entre incapacidad absoluta y relativa no trae aparejadas las proyecciones propias que se dan en los actos y contratos referente a los incapaces; porque en este caso tiene una sancin distinta a la nulidad, la cual es la imposibilidad de suceder. a. Incapacidades Absolutas: Las incapacidades absolutas se reducen a una sola regla, que es la siguiente: son absolutamente incapaces de toda herencia o legado aquellos que no existen al momento de deferirse la asignacin. Esta incapacidad es elemental, porque no puede radicarse en el sucesor todo o parte del patrimonio del causante, si aqul carece de dicho atributo de la personalidad. En suma para ser titular de derechos sucesorios se requiere ser persona, sea natural o jurdica; art. 962 CC. Esta disposicin tiene directa relacin con la delacin de la herencia, art. 956 inciso 2. De esto podemos decir que toda asignacin lleva implcita la condicin de existir el asignatario al tiempo que la asignacin es deferida. Podemos decir que la incapacidad afecta: * En primer trmino a los que han dejado de existir antes de deferrsele la asignacin, que por regla general son los que han muerto antes que el causante.

* En segundo trmino afecta a los que no han comenzado a existir cuando falleci el causante, por regla general; ms propiamente no existe al momento en que se debiera deferirse la asignacin. El art. 963 inciso 1, confirma el principio ya estudiado en relacin a las personas jurdicas, pues ellas tambin deben existir como tales, tambin deben nacer, en otras palabras constituirse como tales. Excepciones a la incapacidad absoluta: La regla se reduce a la palabra existir al momento en que la asignacin es deferida; tiene numerosas excepciones que sern algunas reales y otras aparentes. Excepciones reales: o Las personas concebidas al tiempo de abrirse la sucesin; o al momento de deferirse sta. o Las personas cuya existencia se espera. o Las asignaciones en premio de servicios importantes. o Las asignaciones en favor de una persona jurdica que debe crearse. Excepciones aparentes: o Las asignaciones condicionales. o El derecho de transmisin.

Excepciones reales: Personas concebidas al momento de abrirse la sucesin. Para suceder no es necesario tener existencia legal, basta con la existencia natural, es decir, es suficiente con que la criatura est concebida para que tenga esta capacidad, as lo pone de manifiesto el art. 77 CC. Este artculo trata de los llamados derechos eventuales; eventuales porque estn sujetos al evento esencial de que el nasciturus tenga existencia legal, que haya nacimiento, que sea persona natural. As, conviene precisar que; quien tiene existencia natural puede ser objeto tanto de asignaciones testamentarias como intestadas, ya que para todos los efectos se reputa existir al momento de deferrsele la asignacin, a condicin de que sobreviva un instante siquiera a la separacin completa de su madre, conforme al art. 74 inciso 1. De este modo el nacimiento deber efectuarse a no ms de 300 das contados desde la muerte del causante; conforme al art. 76 CC, que establece la presuncin de derecho que del da del nacimiento se colige la concepcin. 2. Personas que no existen pero se espera que existan. Tratase de una situacin mucho ms amplia que la anterior, porque al momento de la apertura el asignatario carece tanto de existencia legal y natural, pero nicamente en sucesiones testamentarias. Las asignaciones a personas que al tiempo de abrirse la sucesin no existen, pero se espera que existan, no se invalidar por esta causa si existieren dichas personas antes de expirar los 10 aos subsiguientes a la apertura de la sucesin (art. 962 inc. 3). No hay impedimento alguno para el que testador fije un tiempo menor, slo en su silencia se aplica la norma de los diez aos. Por ejemplo, dejo un milln de pesos al primognito de Juan. Mientras pende esta condicin legal el testador puede 1.

nombrar un asignatario sustituto bajo modalidad fiduciaria cuya asignacin est sujeta a una condicin resolutoria (el nacimiento del primognito de Juan) 4. Asignacin a una persona jurdica que debe crearse

Slo puede referirse a la sucesin testada, pues la ley, con excepcin del Fisco, slo llama a suceder a los parientes del causante (personas naturales). Se sigue el mismo principio que se mencion para las personas naturales, donde el asignatario debe existir (art. 963 inc. 1). La misma disposicin contempla una excepcin al sealar que puede disponerse de una asignacin para que se cree una corporacin o establecimiento y obtenida la respectiva personalidad jurdica, valdr la asignacin. Puede el testador disponer a favor de una persona capaz, para que sta haga entrega de la asignacin de una futura persona jurdica. Se ha presentado el problema de la capacidad de las personas jurdicas extranjeras para recibir una asignacin en Chile. Respecto de las personas jurdicas extranjeras de derecho pblico nadie discute su plena capacidad para suceder en los bienes dejados en Chile. La discusin se centra en las personas jurdicas extranjeras de derecho privado. Algunos sostienen que no hay ms personas jurdicas que aquellas que han sido reconocidas como tales por el Estado chileno. Tal es la opinin de don Arturo Alessandri. Otros, como Luis Claro Solar, sostienen que as como las personas fsicas tienen existencia fuera del pas de su nacionalidad, lo mismo sucede con las personas morales. Cul es el tiempo en que debe constituirse? El articulo 963 nada dice, sin embargo podemos aplicar por analoga el inc 3 del 962 (10 aos contados desde la apertura). 5. Asignacin en premio de servicios importantes.

Esta es una asignacin de carcter premial y es por retribucin a servicios considerados como trascendentales para el testado, la ley no limita que este servicio importante sea en beneficio directo del testador, su familia, o comunidad en general, con tal que sea considerado transcendente. Si se deja una asignacin ofrecida en premio a los que presten un servicio importante, vale la asignacin aunque el que lo presta no haya existido al momento de la muerte del testador. La doctrina nacional exige que dentro del plazo de 10 aos exista la persona que presta el servicio y adems que el servicio mismo se preste dentro de ese plazo. Excepciones aparentes. Cuando hablamos de excepciones aparentes es que la doctrina entiende que no existen otras que las ya estudiadas, y tomando en cuenta lo que dice el articulo 962cc que comienza diciendo que para ser capaz de suceder es necesario existir al tiempo de la apertura de la sucesin, se ha pensado que constituira excepciones, adems las asignaciones condicionales, porque ah obviamente puede darse que una persona no exista al momento de la sucesin pero es posible que exista al momento de cumplirse dicha condicin. Pero tambin seria el derecho de transmisin. Por que son aparentes? Porque tratndose de la asignacin condicional es necesario relacionar el 962 con el 956 que trata de la delacin de las asignaciones y que

normalmente coincide con la apertura de la sucesin, es por ello que es entendible que el articulo 962 establezca la necesidad de existir al tiempo de abrirse la sucesin, que ser el caso de la regla general en materia de delacin. Con todo se debe tener presente el articulo 956 para responder a la pregunta cundo opera la delacin? Cuando la asignacin es deferida, as tratndose de una asignacin condicional el asignatario puede no existir al momento de la muerte del causante con tal que exista al momento de cumplirse la condicin suspensiva (Lo cual no es ninguna excepcin) Con respecto al derecho de transmisin no es ms que aplicar las reglas generales en materia de sucesin en el contexto de una situacin especial. Vamos a ver dos sucesiones que se van a dar sucesivamente, no es mas que aplicar las reglas generales que se van dilucidando. El 957 es el que consagra el derecho de transmisin. En este caso estamos con dos sucesiones diversas, la del primer causante al transmitente, y la de ste al transmitido. Verdad es que el transmitido probablemente no exista al tiempo del fallecimiento del primer causante, pero lo importante es que el transmitido no sucede a este ltimo sino que al transmitente. En otras palabras es el transmitente el que si debe existir al tiempo de abrirse la sucesin del primer causante y por su parte el transmitido debe existir cuando se abra la sucesin del transmitente, es por ello que el derecho de transmisin lejos de ser una excepcin constituye aplicacin fiel de los principios generales en la sucesin. Es por eso que es una excepcin aparente en el trmino de la incapacidad absoluta, porque en el fondo el transmitido no sucede al primer causante sino que la transmitente por lo que no es necesaria su existencia. b. Incapacidad relativa. Una persona es inhbil para suceder a determinado causante pero a otro perfectamente lo puede suceder, el fundamento esta en el hecho de que este tuvo un vinculo le fue perjudicial o que afecto la libertad de testar. 1 Aquella incapacidad de las personas condenadas por el crimen de daado ayuntamiento Art. 964 Esta incapacidad en general plantea algunos problemas a la hora de interpretarse, pues el Cdigo habla de crimen de daado ayuntamiento, el Cdigo Civil no define este trmino, tampoco este crimen lo contempla el cdigo penal, es por ello que si revisamos los orgenes del Cdigo, ste contemplaba una subclasificacin de los hijos ilegtimos llamados hijos de daado ayuntamiento que distingua los hijos sacrlegos, incestuosos y adulterinos. No todas estas conductas constituyen delito, porque el sacrilegio nunca ha sido delito, por tanto las figuras delictivas fueron el adulterio y el incesto, solo este ltimo actualmente es delito castigado penalmente. Por tanto, se trata de la situacin de hijos ilegtimos que resultan de relaciones adulterinas e incestuosas, ese fue el marco de interpretacin que le dio la doctrina, hoy en da solo tiene aplicacin en el caso de condena por el delito de incesto, no resulta discutible que esta incapacidad de carcter relativo suponga una condena penal por el delito de incesto. Con todo si hubo condena

por adulterio en la poca que era delito penal, la incapacidad se mantendra en el da de hoy. Hoy la disposicin solo remite al Art. 365 del CP, aludiendo al tema del incesto. Los requisitos que deben concurrir serian los siguientes: Debe existir condena judicial como autor del delito de incesto. Aquella excepcin a que alude la norma del Art. 964, en orden a que el causante haya celebrado con el afectado matrimonio que produzca efectos civiles, debe entenderse derogada, porque esta excepcin estara contemplada solamente para el adulterio. Es necesario que la condena sea antes de deferrsele la asignacin y por lo mismo a contrario esta incapacidad podra perfectamente sanearse si el asignatario no ha sido condenado antes de producirse la delacin de la asignacin. Se podra dar esta incapacidad si la condena se dicta despus de fallecido el causante? podra darse en el caso del asignatario condicional. Esta incapacidad se refiere a toda clase de asignaciones, que tengan su origen en el testamento o la ley, sean voluntarias o forzosas, etc. El inciso segundo se refiere a la acusacin, la que debe ser antes de deferirse la asignacin, con tal de que sea finalmente condenado.

2 Incapacidad del confesor de su orden y parientes. Art. 965 Se encuentra inhabilitado el confesor del testador, esta incapacidad tiene por objeto evitar que el eclesistico pueda ejercer alguna influencia en el testador, la ley presume la posibilidad que pueda ejercerse una mala influencia en aquel momento. Para evitar que la interposicin de personas pueda burlar esta norma, esta incapacidad se extiende a su orden, cofrada, convento de que sea miembro el eclesistico, tambin a sus deudos por consanguinidad o afinidad hasta tercer grado. Requisitos de esta incapacidad: Principal incapaz es el eclesistico confesor, sacerdote de la religin catlica, porque solo esta religin pone en prctica el sacramento de la confesin o penitencia o de la extremauncin. Debe tratarse solamente de una sucesin testada, esto se deduce del la lectura del Art. 965 El testamento debe otorgarse durante la ltima enfermedad, es aquella que le ocasiona la muerte al testador. Es preciso que lo haya confesado durante la ltima enfermedad o habitualmente dentro de los dos ltimos aos anteriores al testamento. Debe haber una frecuencia de a los menos dos veces, pero es una cuestin de hecho determinar que es lo habitual. Esta incapacidad esta referida siempre a la poca de otorgacin o celebracin del testamento. Esta incapacidad tiene dos excepciones, es decir, valdr la asignacin a favor de la parroquia del testador y el segundo caso se refiere a los derechos que tiene el eclesistico en la sucesin abintestato.

3 La del funcionario que autoriza el testamento a los testigos en ese acto, a los parientes (cnyuge incluida), dependientes y testigos de un testamento. Remitir al Art 1061. Cuando hablamos del escribano, entindase notario, o funcionario que haga sus veces, como un juez. Esta incapacidad tiene por objeto velar por la libertad de testar. Principales caractersticas y efectos de la incapacidad. 1- Estas normas de incapacidad son de orden pblico, por tanto, hay un inters general. En consecuencia no pueden renunciarse estas normas, no son disponibles, no pueden transarse ni sanearse por el transcurso del tiempo. El que es incapaz para suceder siempre ser capaz para suceder. 2- Toda disposicin a favor de un incapaz es absolutamente nula, Art. 966. tampoco por interpsita persona. Importa una prohibicin impresa de suceder a un incapaz, el acto es un acto nulo. La nulidad es la absoluta y se hace extensiva a toda disposicin a favor de un incapaz. 3- Aquel incapaz favorecido por una asignacin testamentaria no adquiere jams dicha asignacin por sucesin por causa de muerte, pero puede ocurrir que si adquiera esta asignacin por otro modo, por la prescripcin adquisitiva, siempre que tenga la posesin de dichos bienes. No es que el incapaz deje de ser incapaz por el transcurso del tiempo, sino que, significa que podr adquirir por otra va. 4- La incapacidad pasa a terceros, es decir, si el asignatario incapaz dispone de los bienes y los enajena, en este punto puede perseguirse a los terceros poseedores sea de buena o mala fe. 5- Las incapacidades que se fundan en la falta de existencia legal, no conducen jams a la adquisicin de la asignacin ni siquiera por prescripcin, ya que solo la puede alegar un sujeto de derecho. Indignidad para suceder. Puede ser definida como la falta de merito para suceder, y consiste en excluir al asignatario de la sucesin como consecuencia de haber cometido actos que importan un grave atentado contra el causante o un serio olvido de sus deberes para con este, deberes que impone la ley, el cdigo civil describe estas indignidades, en los arts. 968 y 972, esto sin perjuicio de que el cdigo contemple otros casos de indignidad. Las causas contempladas en el artculo Art. 968 (las cinco primeras) constituyen causales de injuria atroz para el derecho de alimentos. 1- El que ha cometido el crimen de homicidio en la persona del difunto, o ha intervenido en este crimen por obra o consejo, o la dej perecer pudiendo salvarla. Es menester que medie una condena judicial firme en cuanto al crimen en calidad de autor, la frase final o la dejo perecer pudiendo salvarla, cuando se dicto el cdigo no esta muy adelantada la doctrina penal, en cuando al delito impropio, por ende no estara dentro la omisin propia que los sanciona como falta, aqu la ley habla de crimen.

2. El que cometi atentado grave contra la vida, el honor o los bienes de la persona de cuya sucesin se trata, o de su cnyuge, o de cualquiera de sus ascendientes o descendientes, con tal que dicho atentado se pruebe por sentencia ejecutoriada. Cuando hablamos de atentado grave, se requiere sentencia condenatoria, atentados contra la vida se refiere a tentativa de homicidio acabada o no, pero que no signifique la muerte, tambin se entiende las lesiones graves o gravsimas, delitos de naturaleza patrimonial, injurias o calumnias. 3. El consanguneo dentro del sexto grado inclusive, que en el estado de demencia o destitucin de la persona de cuya sucesin se trata, no la socorri pudiendo. Incumplimiento claro al deber de socorro, es una asistencia de tipo patrimonial, derecho de alimentos. Pareciese ser que la le impone un deber moral en cuanto a los grados, pues del tercer grado en adelante no estas obligados legalmente a prestar auxilio. 4. El que por fuerza o dolo obtuvo alguna disposicin testamentaria del difunto, o le impidi testar. 5. El que dolosamente ha detenido u ocultado un testamento del difunto, presumindose dolo por el mero hecho de la detencin u ocultacin. Norma peculiar porque normalmente el dolo se prueba. 6. La falta de denuncia o acusacin a la justicia el homicidio cometido en la persona del difunto (art. 969) 6. Es indigno de suceder el que siendo mayor de edad, no hubiere acusado a la justicia el homicidio cometido en la persona del difunto, tan presto como le hubiere sido posible. Excepciones: Cesar esta indignidad, si la justicia hubiere empezado a proceder sobre el caso. Pero esta causa de indignidad no podr alegarse, sino cuando constare que el heredero o legatario no es cnyuge de la persona por cuya obra o consejo se ejecut el homicidio, ni es del nmero de sus ascendientes y descendientes, ni hay entre ellos deudo de consanguinidad o afinidad hasta el tercer grado inclusive.

7. Es indigno de suceder al impber, demente o sordomudo, el ascendiente o descendiente que, siendo llamado a sucederle abintestato, no pidi que se le nombrara un tutor o curador, y permaneci en esta omisin un ao entero: a menos que aparezca haberle sido imposible hacerlo por s o por procurador. Art. 970. Si fueren muchos los llamados a la sucesin, la diligencia de uno de ellos aprovechar a los dems. Transcurrido el ao recaer la obligacin antedicha en los llamados en segundo grado a la sucesin intestada. La obligacin no se extiende a los menores, ni en general a los que viven bajo tutela o curadura.

Esta causa de indignidad desaparece desde que el impber llega a la pubertad, o el demente o sordomudo toman la administracin de sus bienes. No es mas que la falta de instancia de nombramiento de curador o tutor al causante cuando esta en una situacin de demencia, sordomudo o calidad de impber. Si hay muchos herederos en esta situacin basta que uno lo nombre, y esto aprovechara a todos los dems. Esto debe ser dentro del ao, pues sino se extiende a los llamados en el segundo llamado. 8. Excusa sin causa legitima del guardador o albacea Art 971. Son indignos de suceder el tutor o curador que nombrados por el testador se excusaren sin causa legtima. El albacea que nombrado por el testador se excusare sin probar inconveniente grave, se hace igualmente indigno de sucederle. No se extender esta causa de indignidad a los asignatarios forzosos en la cuanta que lo son, ni a los que, desechada por el juez la excusa, entren a servir el cargo. 9. Promesa de hacer pasar bienes a un incapaz. Art. 972. Finalmente, es indigno de suceder el que, a sabiendas de la incapacidad, haya prometido al difunto hacer pasar sus bienes o parte de ellos, bajo cualquier forma, a una persona incapaz. Esta causa de indignidad no podr alegarse contra ninguna persona de las que por temor reverencial hubieren podido ser inducidas a hacer la promesa al difunto; a menos que hayan procedido a la ejecucin de la promesa. Lo que aqu la ley esta castigando es el fraude a la ley. Estas son las causales de indignidad que se encuentran de forma ordenada en el cdigo. Encontramos otras normas desperdigadas en el cdigo, como por ejemplo el asentimiento de los ascendientes para contraer matrimonio los menores de edad, otro caso el albacea removido de su cargo por dolo, Art. 1300 o el partidor nombrado por testamento que no acepta el cargo sin excusa alguna, sin probar 1327. Estas son indignidades ordinarias, porque necesitan un tribunal en que se aleguen, pero encontramos las indignidades calificadas que seala la doctrina, es decir indignidades que operan de pleno derecho, y es por ellos que no necesitan de una declaracin judicial especfica, porque previamente ya fue dictada una sentencia judicial cuyo efecto legal es que los declara como tales (indignos), en vida del causante: Art. 994 CC. El cnyuge separado judicialmente, que hubiere dado motivo a la separacin por su culpa, no tendr parte alguna en la herencia abintestato de su mujer o marido. Tampoco sucedern abintestato los padres del causante si la paternidad o maternidad ha sido determinada judicialmente contra su oposicin, salvo que mediare el restablecimiento a que se refiere el artculo 203. Caracteres de la indignidad.

1- Estas normas mira le inters particular diferencia de las incapacidad cuyas normas son de orden pblico. 2- Debe ser declarada la indignidad por sentencia judicial, por regla general, los interesados son lo que desean excluir al legatario Art. 974 3- Corresponde a los interesados, el inters debe ser pecuniario. 4- Se interpone por regla general posterior a la muerte del causante. 5- La indignidad se purga por el transcurso del tiempo, en un plazo de 5 aos contados desde que la asignacin es deferida. Conforme al art. 975, el indigno si puede suceder por causa de muerte, pero declarada judicialmente la indignidad, este asignatario debe restituir todo lo que haya recibido con sus accesiones y frutos. 6- La accin de indignidad no pasa a terceros de buena fe, porque para estos efectos la propia le remite a las normas de la resolucin de los actos jurdicos. Art. 976 (Esto se estudia en los Arts 1490 y 1491 resolucin actos jurdicos) 7- Estas causales de indignidad, las ordinarias, se extinguen por el perdn del ofendido, es decir del causante testador, en la forma que seala el Art. 973, no se puede alegar ninguna causa de indignidad si el causante testo a favor del indigno, posterior al hecho en que se funda la indignidad, perdn es sinnimo de una disposicin testamentaria posterior a favor del indigno. 8- El indigno a diferencia del incapaz si adquiere por sucesin por causa de muerte. 9- Esta accin de indignidad pasa a los herederos por el tiempo que falta para completar el plazo de 5 aos. 10- Algunas indignidades son constitutivas de injuria atroz que privan al asignatario de alimentos, son las del Art. 968. 11- Estas indignidades estn establecidas a favor de los terceros interesados en excluir al indigno y no a favor del testador o el causante. a favor del testador encontramos el desheredamiento. Reglas comunes entre la indignidad y la capacidad. Art. 978 y 979. Art. 978. Los deudores hereditarios o testamentarios no podrn oponer al demandante la excepcin de incapacidad o indignidad. Art. 979. La incapacidad o indignidad no priva al heredero o legatario excluido, de los alimentos que la ley le seale; pero en los casos del artculo 968 no tendrn ningn derecho a alimentos. VII. LA TEORA DE LOS ACERVOS. El sistema sucesorio chileno se funda en una concepcin dinmica y funcional basado en los acervos que ordena formar nuestro Cdigo Civil. Toda asignacin, cualquiera que ella sea, se calcula sobre la base de un acervo sea este real o imaginario, como se ver ms adelante. Importancia: Para determinar sobre qu puede disponer por testamento una persona, o en su defecto la ley, se debe estudiar la teora de los acervos. El conocimiento de los distintos acervos nos puede orientar sobre cul de ellos se calcularn las asignaciones. Nocin y definicin: La palabra acervo viene del latn acervus que indica el todo de la herencia indivisa, es decir, evoca la idea de una masa de bienes, como el conjunto de bienes que forman el patrimonio del causante.

En trminos amplios diremos que el acervo constituye la masa hereditaria dejada por el causante. Don Hugo Rosende lo define como: el conjunto de bienes que forman el patrimonio del causante. Ocurre que estos bienes no son los mismos para calcular las diversas asignaciones, de esta forma la doctrina tradicionalmente ha distinguido y sistematizado cinco clases de acervos. 1. Acervo bruto o comn; 2. Acervo ilquido; 3. Acervo lquido. 4. Primer acervo imaginario, 1185; y 5. Segundo acervo imaginario, artculos 1186 y 1187. El primer acervo imaginario tiene lugar cuando hay donaciones a un legitimario a ttulo de legtimas o de mejoras. El 2 acervo imaginario tiene lugar cuando hay donaciones excesivas a extraos. Se llamarn imaginarios por que los agregados que se le harn no se hacen material o fsicamente, sino que se hacen en un proceso puramente contable. 1. Acervo Comn o Bruto. Lo forman todos los bienes que se encontraban en poder del causante al momento de abrirse la sucesin, sin distinguir si el causante era o no dueo de esos bienes. Por ejemplo el difunto se encontraba casado en sociedad conyugal, por tanto a la muerte sta se disuelve formndose una comunidad entre el cnyuge sobreviviente y los herederos, igual situacin suceder si el difunto tena participacin en una sociedad que se disuelve con su fallecimiento. La funcin de este acervo consiste en separar los bienes del difunto de aquellos que le pertenecen a terceros, restituyndolos y singularizando con precisin los que corresponden al patrimonio del causante (Art. 1341). La norma aludida se refiere textualmente que deber procederse a la separacin de patrimonios. Es en esta etapa donde tiene lugar las medidas conservativas que pueden hacer valer cualquier persona que tenga internes en la sucesin o que presuma que pueda tenerlo. Estas medidas generalmente son tres: 1) La guarda y aposicin de sellos (Art. 1222 CC y 872 CPC); 2) La declaracin de la herencia yacente (Art, 1240 CC); 3) La faccin de inventario (Art. 858 y ss. CPC). 2. Acervo ilquido. Una vez separados los bienes del causante de los bienes de los terceros con los cuales estuvieron confundidos, se forma el acervo ilquido que comprende el conjunto de bienes pertenecientes al causante, pero sin haberse efectuado an las bajas generales de la herencia contempladas en el Art. 959 CC. Se llama ilquido por que esta masa de bienes no constituye an la herencia del causante, queda algo por restar. El legislador ha establecido ciertas obligaciones que se deducirn del acervo ilquido, lo que significa que todas ellas tiene preferencia para su pago por sobre toda otra disposicin del causante.

Llama la atencin que el profesor Pablo Rodrguez Grez distinga un sexto acervo llamado del remanente en su obra, Instituciones de Derecho Sucesorio.

Las bajas generales de la herencia son las deducciones previas que establecen las leyes como necesarias para llevar a efecto las disposiciones del difunto o la ley. De esta forma, como lo indica el Art. 959, antes de calcularse y pagarse las asignaciones testamentarias o abintestato, deben solucionarse las bajas generales que establece el precepto, llamadas por la doctrina obligaciones o deducciones preferentes. La doctrina y jurisprudencia se encuentran contestes en que la numeracin de la norma constituye un orden de prelacin entre si que es lgico y necesario. Enumeracin: 1. Los gastos de apertura de la sucesin: Las costas de publicacin del testamento y las dems inherentes a la apertura de la sucesin. Incluye la guarda y aposicin de sellos, posesin efectiva, faccin de inventario y tasacin, apertura y publicacin del testamento cerrado, las gestiones que se deban hacer ante el juez, m fin. Parece lgico comenzar con estos gastos ya que benefician a todos los interesados. 2. Las deudas hereditarias. Son aquellas que el causante contrajo envida. 3 .Los impuestos fiscales que gravaren toda la masa hereditaria. Este nmero se complementa con el Art. 960 CC, sin embargo en el da de hoy no tiene aplicacin debido a que la ley 16271 (Ley de impuesto a las herencias, asignaciones y donaciones) no establece impuestos sobre la masa hereditaria, sino sobre las asignaciones. El Art. 2 de esta ley comienza estableciendo que el impuesto se aplicar sobre el valor lquido de cada asignacin o donacin, con arreglo a la siguiente escala progresiva. Adems, el Art. 59 del mismo cuerpo establece que cada interesado podr pagar el impuesto separadamente, una vez liquidado el tributo. La pregunta es en qu momento se liquida el impuesta? durante la posesin efectiva lo que significa que el impuesto se calcula sobre el acervo lquido y no sobre el ilquido. As las cosas, este nmero tercero del Art. 959 se encuentra derogado tcitamente y no tiene aplicacin al igual que el Art. 960. 4. Las asignaciones alimenticias forzosas: El Cdigo las trata igualmente en el Ttulo V del Libro III que trata De las Asignaciones Forzosas, contemplada en el Art. 1167 n 1 y se definen como los alimentos que se deben por ley a ciertas personas. Por su parte los Art. 1168 y 1171 regulan esta asignacin. Estos alimentos son aquellos que se deban en vida del causante, sea porque se dict una sentencia judicial que conden a pagar alimentos encontrndose firme o se celebr una transaccin aprobada judicialmente o por lo menos se demand al causante en vida. Se trata por lo mismo de deudas que gravan el patrimonio hereditario y que deben pagarse con preferencia a cualquier otra asignacin (del acervo lquido), recuerden que los alimentos se deben desde la notificacin de la primera demanda, de modo que la sucesin deber pagarlos a partir de ese momento. A partir de lo anterior no cabe duda que se trata de una verdadera deuda hereditaria como en el caso del n 2 del Art. 959, pero se pagan a continuacin debido a que se encuentran ms abajo en la preferencia y el crdito tiene una naturaleza distinta porque es un derecho extrapatrimonial. Con todo, es posible que los alimentos que se deban por ley se calculen en el n 2 y ser cuando se trate de alimentos devengados y no pagados, en razn de que el crdito que nace goza de las mismas cualidades que un crdito ordinario de naturaleza patrimonial. As las cosas el n 4 del Art. 959 CC, se refiere nicamente a los alimentos futuros que se deben por ley. Conforme a todo lo mencionado los alimentos forzosa gozan de una doble naturaleza, por un lado se trata de una asignacin forzosa, y por otro lado, constituye una baja general de la herencia, por tratarse de una deuda hereditaria. Existen dos excepciones en virtud de las cuales los alimentos futuros que se deben por ley: a) Cuando el testador haya impuesto esta obligacin a uno o ms de los partcipes en la sucesin (Art. 1168). La norma se justifica puesto que de lo contrario

existiran dos asignatarios obligados al pago de los alimentos (La sucesin en su conjunto y luego el asignatario). Por esta razn los alimentos no gravaran toda la masa hereditaria, sino nicamente la porcin destinada a uno o ms asignatarios en particular, es decir, se calcula sobre el acervo lquido. b) La situacin contemplada en el Art. 1171 inc. 2 CC. Cuando estas asignaciones fueran excesivas, atendidas las fuerzas del patrimonio del causante, caso en que el exceso se extraer del acervo lquido, imputndose a la parte de bienes de que el testador pudo disponer con entera libertad (cuarto de libre disposicin). Esta situacin ocurre en la sucesin testamentaria. Las asignaciones alimenticias no forzosas o voluntarias, es decir, aquellas que se hacen a personas que por ley no tienen derecho a alimentos respecto del que los paga, no son bajas generales de la herencia, pues su fundamento es un acto de liberalidad y por tanto se imputan al acervo lquido en la cuarta de libre disposicin. *Baja general contemplada en el Art. 4 n 1 de la ley 16271 El Art. 4 de esta ley contempla el mismo orden de prelacin del Art. 959 CC al establecer las bajas generales de la herencia, pero con una salvedad, agrega una nueva baja general y la ubica en primer lugar de la lista y se refiere a los gastos de entierro y ltima enfermedad del causante. Como esta norma no est incorporada en el Art,959 CC debemos agregarla imaginariamente ubicando en primer lugar a la ya mencionada. Estos gastos de ltima enfermedad constituyen nuevamente deudas hereditarias que la ley le da una preferencia mayor. Con todo, si estas deudas fueran pagadas por los herederos antes de la delacin de sus asignaciones, estas deudas se deducen en el orden normal del Art. 959, es decir, en el nmero 2. Esta enumeracin del Art. 4 de la ley 16271 tiene por propsito establecer las bajas generales para calcular a continuacin el impuesto correspondiente a cada asignacin en particular, que se practica por tanto en el acervo lquido, y esa es la razn por la cual est derogado el n 3 del Art. 959 CC. 3. Acervo Lquido. El mencionado Art. 959 en si inciso final establece El resto es el acervo lquido de que dispone el testador o la ley. Por ende, una vez deducidas las baja generales, se forma el acervo lquido o partible que permite calcular las asignaciones testamentarias y/o abintestato que correspondan. La regla general es que en este acervo se van a cumplir la reparticin de bienes, siguiendo las normas de la sucesin intestada, por ello se le denomina acervo partible. Los acervos imaginarios Tengamos presente que no siempre las asignaciones se calculan en el acervo lquido. Nuestra ley limita la facultad de disponer por testamento estableciendo las asignaciones forzosas, asignaciones que el testador es obligado a hacer, y que se suplen cuando no las ha hecho, aun con perjuicio de sus disposiciones testamentarias expresas. El legislador ha debido arbitrar los medios para garantizar que estas asignaciones se cumplan, de los varios recursos que entrega la ley para estos efectos se encuentran los acervos imaginarios reglamentados fundamentalmente en los Art. 1185 y 1186 CC. Como planteamiento del tema, digamos que el causante puede o podra perjudicar las asignaciones forzosas por medio de liberalidades hechas en vida a legitimario (un tipo de asignatario forzoso) o extraos. Por medio de la formacin del acervo imaginario, se

procura reconstituir idealmente el patrimonio del causante al tiempo en que se efectuaron las liberalidades. La doctrina distingue dos acervos imaginarios (se continuar con la enumeracin de los acervos) 4. El Primer Acervo Imaginario. Los requisitos para que se forme son: a. Que el causante haya hecho en vida donaciones revocables o irrevocables. b. Que al tiempo de hacerlo haya tenido legitimarios. c. Que la donacin se haya hecho a uno de los legitimarios en razn de legtimas y mejoras. d. Que a la fecha de la apertura existan legitimarios. Cuando el causante hizo donaciones en vida a legitimarios en razn de legitimas o de mejoras y que a la fecha de la apertura hayan legitimarios. Los legitimarios hoy son tres: Hijos personalmente o representados por su dependencia legitima, ascendientes y el cnyuge sobreviviente. Con los acervos imaginarios se evita que un legitimario se vea perjudicado. En las sucesiones testamentaria y para el clculos de las asignaciones en los acervos imaginarios, aqu la masa partible se divide en cuatro partes: Dos de ellas forman la mitad legitimaria que corresponder siempre a los legitimarios; y las dos cuartas restantes forman la cuarta de mejoras (a la que tienen derecho los asignatarios forzosos llamados mejoreros) y la cuarta de libre disposicin (aquellas parte sobre la cual puede disponer libremente el testado aunque tenga asignatarios forzosos). Para el clculo de estas fracciones se forma un acervo imaginario que favorece, por expresa disposicin de la ley a los legitimarios y a los asignatarios de la cuarta de mejoras (Art. 1199 CC). Este primer acervo se forma mediante la acumulacin imaginaria, es decir puramente mental, al acervo lquido de todas las donaciones revocables e irrevocables, ambas hechas en calidad de legtimas o mejoras. Por lo tanto el acervo lquido se le va a sumar imaginariamente todas las donaciones revocables hechas en razn de legitimas o mejoras segn el valor y el estado que tienen las cosas al tiempo de la entrega, pero actualizndolas al tiempo de la apertura y tambin todas las donaciones irrevocables hechas en razn de legitimas o mejoras. Es un requisito bsico que al tiempo de la donacin existan legitimarios y que tambin al tiempo de la apertura de la sucesin (segn la mayora no es necesario que sean los mismos) Cundo se entender que una donacin esta hecha en razn de legitimas o mejoras? La respuesta lo da el artculo 1198. Todas las donaciones, legados o asignaciones hechas a un legitimario se entienden hechos en razn de legtima. Salvo que en el testamento o en la respectiva escritura o en acto posterior autentico aparezca que el legado o donacin ha sido a ttulo de mejora. Estas donaciones no siempre se encuentran qumicamente puras, normalmente se utilizan ventas simuladas, en este caso se deber demandar de simulacin. As por ejemplo: El causante tiene 2 hijos, Pedro y Juan; en vida hace una donacin de $100 a Pedro. Fallece posteriormente dejando un acervo lquido para repartirse entre sus herederos (Pedro y Juan) de $500; de no haber efectuado el causante en vida la donacin de $100 a Pedro, cada uno de los legitimarios hubiera recibido $300. En cambio tales como estn las cosas Pedro recibir en total $350 ($250 en concepto de

herencia ms los $100 de la donacin), y Juan solamente los $250 que le corresponden por herencia. El primer acervo imaginario viene a impedir que un legitimario quede desmejorado en virtud de una donacin hecha a otro (artculo 1185) Se procede de la manera siguiente: se agrega a la masa hereditaria la cantidad donada al legitimario. En el ejemplo anterior, los $100 se suman a los $500 de la herencia, lo que da un acervo imaginario de $600. A cada uno de los hijos le corresponden $300; a Juan se le entregaran en efectivo los $300. A Pedro, en cambio, se le entregaran solamente $200 en efectivo, los que, sumados a la donacin que recibi, completan su cuota hereditaria. De esta manera se evita que se perjudique a un legitimario con donaciones hechas a otro legitimario. 5. El Segundo Acervo Imaginario. Requisitos. a. Que el causante a la sazn tenga legitimarios (al tiempo de la donacin) b. Que la donacin se haga a extraos, es decir, aquellos que no son legitimarios. c. Que a la apertura le sucedan legitimarios. d. Que las donaciones resulten excesivas. Se refiere a donaciones hechas a extraos, es decir, los que no son legitimarios. Tiende a proteger a los legitimarios de donaciones hechas a terceros extraos que puedan perjudicar la mitad legitimaria y la cuarta de mejoras. Se procede en la forma siguiente (1186): se suman las donaciones hechas por el causante al acervo existente y el resultado se divide por cuatro. La cantidad que resulte es lo que el testador pudo donar. Si lo que pudo donar es inferior a lo donado, existe un exceso donado que se agrega al acervo existente para formar el segundo acervo imaginario. Se calculan entonces la mitad legitimaria, la cuarta de mejoras y la cuarta de libre disposicin; la mitad legitimaria y la cuarta de mejoras se pagan ntegras, y la cuarta de libre disposicin hasta donde alcance, es decir, que queda reducida en lo que se dono en exceso. Por ejemplo, el acervo existente es de $100. El causante don en vida a un amigo $60; esta suma se agrega al acervo lo que da $160. Se divide esta suma por cuatro, lo que nos da $40, que es lo que el testador pudo donar, pero como don $60 existe un exceso de $20, que se acumula imaginariamente al acervo existente, formando un acervo imaginario de $120 (lo que se acumula finalmente es siempre el exceso). El acervo resultante de 120 se divide en mitad legitimaria ($ 60 que se pagan en integro por ser asignacin forzosa); la cuarta de mejoras, suponiendo que hay ascendientes, descendientes o cnyuge ($30 que tambin se pagan ntegramente por ser asignacin forzosa) y la cuarta de mejoras, la que equivale a $30; pero como realmente hay $100 y no $120 solo restan $10 del acervo existente, la parte de libre disposicin ha quedado reducida en el exceso de lo donado. Puede acontecer que lo donado por el causante a terceros extraos a la herencia sea de tal modo excesivo que exceda la cuarta o mitad de libre de disposicin segn los casos, y entre a afectar (de modo real) a la mitad legitimaria o cuarta de mejoras. En el ejemplo anterior, que lo donado sea $200, con lo cual calculado el acervo imaginario en la forma anterior, resulta que no solo no queda con que pagar la cuarta de libre disposicin, sino que tampoco se pueden cancelar las asignaciones forzosas. Nace entonces para los legitimarios la accin de inoficiosa de donacin, que no es sino la rescisin de la donacin. Los herederos pueden dirigirse en contra de los terceros que recibieron donaciones del causante en vida de este, en orden inverso a las fechas de las donaciones, exigiendo la restitucin de los bienes donados hasta la parte en que perjudican las asignaciones forzosas. En estos casos la acumulacin terminar siendo real ms que imaginaria.

De todo lo expuesto se colige que cada asignacin se calcula sobre un determinado acervo sea real o imaginario. As las cosas diremos: Las asignaciones alimenticias se calculan sobre la base del acervo ilquido. Las asignaciones testamentarias o abintestato se calculan sobre el acervo lquido. Las mejoras se calculan sobre el acervo lquido o sobre el primer acervo imaginario. Las legtimas se calculan sobre el acervo lquido o sobre el primer acervo imaginario o sobre el segundo acervo imaginario. Todo depende si se dan o no los supuestos.

VIII.- EL DERECHO DE TRANSMISIN Y DE REPRESENTACIN

Cuestin Previa Es importante estudiar ambas instituciones antes de entrar al tema de la sucesin intestada porque pueden tener aplicacin en la llamada sucesin indirecta como llaman algunos autores para diferenciarla de la sucesin directa que es la que ordinariamente se da. Tengan presente que en estricto rigor sucesin indirecta es nicamente el derecho de representacin puesto que se trata de una situacin excepcional donde un asignatario ocupa el lugar de otro, en cambio en el derecho de transmisin (como se ver ms adelante) nunca falta el asignatario y no es ms que la aplicacin de las reglas generales de la sucesin por causa de muerte en un contexto especial. El Derecho De Transmisin. Deferida la asignacin, nace para el asignatario el derecho de aceptarla o repudiarla. Tres situaciones diferentes pueden plantearse: a. El asignatario acepta la asignacin y luego fallece: en este caso, el asignatario transmite a sus herederos la asignacin que, en virtud de la aceptacin, ingres definitivamente a su patrimonio. b. El asignatario repudia la herencia o legado antes de morir: En este caso, cuando el asignatario fallece nada transmite a sus herederos porque, como consecuencia de la repudiacin, se supone que nunca tuvo derecho alguno. c. El asignatario fallece sin haber expresado su voluntad de aceptar o repudiar la asignacin: El asignatario transmite a sus herederos la facultad de aceptar o repudiar la herencia del primer causante y tiene lugar el derecho de transmisin (art. 957).

El Cdigo reglamenta el derecho de transmisin entre las reglas generales aplicables a toda sucesin, de manera que puede darse con respecto a todo asignatario, sea heredero o legatario y trtese de una sucesin testada o intestada. El derecho de transmisin puede definirse como la facultad que tiene el heredero que acepta la herencia, de aceptar o repudiar la herencia o legado que se defiri a su causante fallecido sin haber aceptado o repudiado. El derecho de transmisin constituye aplicacin de los principios generales que gobiernan la sucesin por causa de muerte. El causante tena la facultad de aceptar o repudiar la herencia o legado que se le defiri. El heredero le sucede en todos sus derechos y obligaciones transmisibles y, entre ellos, el derecho que tena el causante de aceptar o repudiar la asignacin (derecho de opcin). Luego, el transmitido suceder al primer causante no por derecho propio, sino por el derecho que le viene del transmitente o transmisor. Personas que intervienen en el derecho de transmisin a. El primer causante que deja la herencia o legado que no se acept o repudi b. El transmitente o transmisor que, despus de deferida la herencia o legado, fallece sin haber expresado si aceptaba o repudiaba y c. El transmitido que, habiendo aceptado la herencia del transmitente o transmisor, adquiere el derecho de aceptar o repudiar la herencia o legado dejado por el primer causante. Requisitos o condiciones que debe reunirse para que opere el derecho de transmisin. a. El transmitente debe ser capaz de suceder al primer causante. Si no lo fuere, no se habra verificado en su favor la delacin de la herencia o legado. b. El transmitido debe ser, a su vez, capaz de suceder al transmitente, de otro modo no adquirira la herencia y por lo mismo tampoco el derecho de opcin. c. El transmitente puede ser heredero o legatario del primer causante, pero el transmitido debe ser heredero del transmitente, bien sea testamentario o abintestato. Es precisamente esta condicin la que le permite adquirir la totalidad del patrimonio del transmitente en el que se incluye el derecho de opcin. Cuando son varios los herederos unos pueden querer aceptar y otros repudiar la asignacin sobre la cual tienen todos el derecho de opcin. El art. 1228 inc. 2 permite que cada heredero pueda adoptar una decisin diferente. La porcin repudiada acrecer, si procede, a los otros herederos que junto con el transmitente tenan derecho a la sucesin o asignacin de que se trate. d. El transmitido debe aceptar la herencia del transmitente. e. Es necesario que los derechos del transmitente a la herencia o legado del primer causante no hayan prescrito.

f. Finalmente (parece un obviedad) es necesario que el transmitido acepte la asignacin dejada por el primer causante. El Derecho de Representacin Concepto y naturaleza jurdica Tradicionalmente, el derecho de representacin se ha definido como una ficcin legal en que se supone que una persona tiene el lugar y por consiguiente el grado de parentesco y los derechos hereditarios que tendra su padre o madre, si ste o sta no quisiese o no pudiese suceder (art. 984 inc. 2). La ley establece que se puede suceder por cabezas (de forma directa que es lo normal) y por estirpe (por derecho de representacin, o de forma indirecta o por ficcin legal) Algunos autores critican la calificacin de ficcin legal, argumentando que el representante arranca sus derechos directamente del causante, recta va y, en consecuencia, sucede por derecho propio, con la nica diferencia de que el llamamiento es por estirpes y no por cabezas. El representante es llamado directa y personalmente por la ley. Es llamado en lugar del representado. Lo que sucede es que se altera el principio que el pariente de grado ms prximo excluye al de grado ms remoto mediante este procedimiento tcnico para obtener ciertos fines prcticos en base a consideraciones de equidad. Justificacin de la institucin El principio de la prioridad del grado no siempre se traduce en el verdadero orden de los afectos y relaciones familiares del causante. As, por ejemplo, si falta el hijo a la sucesin de su padre, los nietos quedaran excluidos por sus abuelos, pero lo natural es que el patrimonio del difunto pase a sus descendientes, a la nuevas generaciones. El derecho de representacin permite que los nietos recojan lo que habra correspondido a su padre en la sucesin del abuelo. Adems, si entendemos que las reglas de la sucesin intestada de algn modo recogen la voluntad presunta del causante, es lo cierto que, en la generalidad de los casos, los nietos estn tan cerca del amor de sus abuelos como los hijos y an ms. Debemos precisar desde ya que la representacin tiene nicamente cabida en la sucesin intestada. La razn de no extenderla a la sucesin testamentaria se encuentra, segn el razonamiento tradicional, en el hecho que la representacin se apoya, en gran medida, en el orden de los afectos presuntos del causante. Pero en la sucesin testada no hay voluntad que deba presumirse y la nica que debe considerarse es la expresada en el testamento. Si en l el testador quiere que la asignacin pase a los descendientes del instituido si ste falta por cualquier causa, puede expresarlo as. Adems, la ley le permite designar sustitutos. La gran parte de la doctrina sostiene que excepcionalmente la representacin tiene cabida en la sucesin testada, en los casos de los artculos 1183 (legtimas) y 1064 (asignacin a los parientes).

Por nuestra parte, estimamos que la circunstancia de que el derecho de representacin tenga cabida en las legtimas, que como asignacin forzosa opera tanto en la sucesin testada como en la intestada, no significa que la representacin se aplique a la sucesin testada. En efecto, si el causante instituye en su testamento a un hijo y ste es incapaz indigno o no acepta, quedar simplemente sin efecto la disposicin y se aplicarn, respecto de esa asignacin, las reglas de la sucesin intestada, haciendo operar el derecho de representacin. En consecuencia, en el rgimen de las legtimas, la representacin existe como una simple aplicacin de la regla general en cuanto a que se aplica slo a la sucesin intestada y, por tanto, no hay excepcin alguna al art. 984. Del mismo modo, en el caso del art. 1064 el testador hace un llamamiento genrico a sus parientes sin designacin de nombres. Dado la falta de especificidad del llamamiento, resulta necesario suplir la voluntad del testador, dando aplicacin a las normas de la sucesin intestada y entre stas al derecho de representacin. En consecuencia, tampoco habra aqu excepcin a la regla general del art. 984. Personas que intervienen en la representacin: a. El causante en cuya herencia se trata de suceder b. El representado, que es la persona que no puede o no desea suceder al causante c. El representante que es el descendiente del representado y que ocupa el lugar de ste para suceder al causante. Requisitos de la representacin 1. Que el representado falte a la apertura de la sucesin: Se entiende que falta cuando no quiere o no puede suceder. No quiere, si repudia. No puede cuando es incapaz, indigno o ha sido desheredado (art. 987 inc. 2). Normalmente faltar el representado por la incapacidad resultante de haber fallecido antes que el causante. 2. Que el representado sea o haya sido de los parientes del causante que seala la ley: El representado debe ser descendiente del causante o hermano del mismo (art. 986). 3. Que el representante sea descendiente del representado: la representacin slo tiene lugar en la lnea descendiente y no tiene cabida en la ascendencia del causante (el nieto representa al hijo pero el bisabuelo no puede representar al abuelo). La representacin en la lnea descendente es indefinida. 4. Que el representante sea capaz y digno de suceder al causante: Con esta exigencia afirmamos que el representante sucede directamente al causante. No saca sus derechos del representado, sino que la ley llama directamente al representante que recoge la asignacin por derecho persona y propio. Por ello es que el representante debe ser capaz y digno de suceder al causante, sin importar si es incapaz o indigno de suceder al representado. Por lo mismo, tampoco es necesario, para que opere la representacin, que

el representante acepte la herencia del representado. Se puede representar al ascendiente cuya herencia se ha repudiado (art. 987). No obstante que el representante sucede directamente al causante y que, por lo mismo, es ajeno a la sucesin del representado, se puede presentar el problema de las donaciones efectuadas en vida al representado. En este caso, si efectuada la donacin a un legitimario, ste queda finalmente fuera de la sucesin por incapacidad, indignidad, desheredacin o repudiacin se presenta el problema acerca de la suerte de la donacin. Si se la considera ajena al representante, perjudica a los restantes legitimarios, al no contar stos con lo donado entre los bienes dejados por el causante. Por el contrario, si se cuenta el valor de la donacin entre los bienes dejados por el causante, puede salir perjudicado el representante. Ante esta situacin, el art. 1200 inc. 3 dispone que si el donatario ha llegado a faltar por cualquier causa las donaciones imputables a su legtima se imputarn a la de sus descendientes. En consecuencia, esta norma hace excepcin a la regla general de que el representante sucede directamente al causante. Efectos del derecho de representacin a. Los que suceden por representacin heredan por estirpes, es decir, que cualquiera sea el nmero de los hijos que representan al padre o madre, toman entre todos y por iguales partes la porcin que hubiere cabido al padre o madre representado. Los que suceden por derecho propio suceden por cabezas, esto es toman entre todos y por iguales partes la porcin a que la ley los llama; a menos que la misma ley establezca otra divisin diferente. b. Al ser llamado en lugar de incapaz, del indigno, del desheredado o del que repudi, se le considera, en relacin a la herencia del causante, con el mismo parentesco del representado, aunque en el hecho no lo tiene. Ello explica que cuando se sucede por derecho de representacin se pagar el impuesto que habra correspondido a la persona representada (art. 3 de la Ley N 16.271) y si son varios los representantes, tributan como si fueran una sola persona de acuerdo al valor lquido de toda la porcin que les corresponde. Derecho de representacin y derecho de transmisin. En ambos se presenta una opcin que pasa del causante de la herencia a un sucesor, no llamado primitivamente a su ejercicio. Sin embargo, en el derecho de transmisin la opcin llega por va indirecta al sucesor. El que la recibe lo hace por herencia del heredero del causante de la sucesin, porque, a su vez, falleci sin haberla puesto en ejercicio: no haba aceptado ni repudiado la asignacin a su fallecimiento. En el derecho de representacin, en cambio, la opcin se adquiere por va directa: es la ley la que hace el llamado al representante. Veamos las diferencias: 1. El derecho de transmisin tiene lugar en la sucesin testada y en la intestada. El derecho de representacin, slo tiene cabida en la sucesin intestada.

2. El derecho de transmisin no exige ningn parentesco y aprovecha a cualquier heredero; el derecho de representacin exige un parentesco (el representado debe ser descendiente o hermano del causante y el representante debe ser descendiente del representado) 3. En el derecho de transmisin, el transmitido debe ser capaz y digno de suceder al transmisor; en el derecho de representacin, el representante debe ser capaz y digno de suceder al causante. 4. El derecho de transmisin exige que el transmitido acepte la herencia del transmisor. En el derecho de representacin no es necesario que el representante acepte la herencia del representado. 5. El derecho de transmisin supone la muerte del transmisor sin expresar su propsito de aceptar o repudiar la herencia. El derecho de representacin no supone necesariamente la muerte del representado, porque se puede representar al vivo. 6. Por e derecho de transmisin se pueden adquirir herencias y legados. Por el derecho de representacin, slo se puede adquirir el derecho de herencia, porque slo tiene cabida en la sucesin intestada.