Descolonizacin de la justicia

Justicia indgena originaria campesina

La Paz, enero de 2011

Gonzalo Gosalvez1

Introduccin El momento actual se caracteriza por la implementacin de la Constitucin Poltica del Estado a travs de una nueva normativa dentro de la cual la justicia indgena originaria campesina viene a ser uno de los pilares fundamentales. Es muy importante profundizar las reflexiones desde todos los sectores para ampliar y profundizar las posibilidades de su aplicacin. En este artculo buscamos reflexionar sobre los aspectos ms generales del estado, la justicia, lo comunitario y la justicia indgena originaria campesina en la actual constitucin, ms que para dar respuestas o definiciones acerca de la misma, para plantear nuevos problemas o reformular viejos problemas que pueden ayudar en esta construccin colectiva de un proceso. Historia y subjetividad en la justicia La concepcin de justicia que tiene una sociedad est determinada por su misma subjetividad y por su historia. No existe concepcin que no dependa de las condiciones histricas que han resultado en una forma especfica de ver y entender la justicia, son las condiciones culturales, econmicas y polticas de cada pueblo las que determinan las distintas formas de implementacin de una justicia moderna con un aparente carcter universal. Por ejemplo podemos ver en la modernidad cmo es que cada pueblo organiza sus constituciones en base a las Constituciones romana, francesa, inglesa, etc. (a diferencia del nuevo constitucionalismo que se ha ido implementando en AL) adecundola a sus requerimientos y necesidades. De esta forma, el carcter moderno de la justicia, al mismo tiempo de crear constituciones nuevas es una especie de barroco que propone un renacimiento de los fundamentos de una justicia universal. Pero a la vez de creer que la justicia moderna tiene este mbito de desenvolvimiento propio, depende tambin de las caractersticas de la propia subjetividad social que define y utiliza esta concepcin de justicia. Cmo cada pueblo quiere entender esa justicia, si darle ms nfasis a su carcter formal o si desea participar y emplearla como un instrumento til e imprescindible para la organizacin de determinada comunidad en relacin a su propia reproduccin. Esta concepcin, depender de qu sectores son los que definen su carcter constitucional y las mismas polticas en el mbito de lo jurdico. El hecho de que la concepcin de la justicia est determinada por la historia de los pueblos y por su misma subjetividad, nos remite a que la justicia no tiene un carcter universal y menos ahistrico. La concepcin de justicia es un proceso permanente de constitucin en base a las formas en que se van desarrollando las prcticas jurdicas, a cmo se estructuran las instituciones y a cmo se van reconceptualizando los problemas

Investigador, realiz estudios de economa y filosofa.

generales planteados por la ciencia jurdica en determinado territorio y momento histrico. La concepcin moderna de justicia La concepcin hegemnica de justicia que se campea con una pretensin universal, es la concepcin moderna. Por eso nos interesa analizar algunos de los fundamentos de esta concepcin para dar cuenta de sus rasgos fundamentales. La concepcin moderna de justicia se consolida con el desarrollo de la modernidad, que, segn algunos autores, sta poca estara marcada por el renacimiento italiano, la reforma luterana, la filosofa idealista alemana, la ilustracin francesa y cristalizada en el estado moderno. Por ejemplo en Hegel, en este momento histrico se consolida el desarrollo de la autoconciencia hasta alcanzar su culminacin como idea absoluta en el estado moderno (la voluntad de la revolucin francesa) del cual el derecho es su forma intelectiva acabada. Esta cocepcin est vinculada necesariamente a la concepcin hegemnica de la historia universal, que en realidad no es tan universal, si analizamos los hechos que se dice definen la modernidad vemos que lo que se estn describiendo son hechos de la historia de la europa occidental y, que por tanto, no se trata de la historia universal sino de una historia regional que ha pasado y pasa an, por su carcter hegemnico, como la historia de toda la humanidad, de todas las regiones y de todo el planeta. Este hecho hegemnico, no solamente es producto de la mayor difusin cultural de esta concepcin, esta hegemona ha sido montada en base a una dominacin abierta, ha sido producto de constantes conquistas violentas a los dems pueblos del planeta que no slo se concretizan en una historia de sometimientos sino que tambin se genera un orden en el cual las dems historias y culturas de los dems pueblos no son tales desde el punto de vista de la civilizacin y el desarrollo, por lo que quedan desvalorizadas o asumidas como algo incompleto y subdesarrollado que debe aspirar a copiar a lo moderno y desarrollado para tener alguna validez. Este por una parte, es el peso civilizatorio que contiene de entrada la concepcin moderna de justicia que funcionar como una especie de orden invisible que determina de forma precondicionada, como una especie de manto invisible que envuelve coceptos, criterios, certezas, teoras que se decantan en una concepcin, que aprece natural, de justicia. Pero por otra parte tenemos tambin la misma consolidacin del estado y de la sociedad civil, modernos, como un hecho histrico especfico que son los pilares en el mbito de la realidad de la mencionada concepcin. El estado, no tiene un carcter universal aunque en el discurso jurdico moderno va a intentar presumir universalidad. El estado responde a una forma de organizacin especfica en la que su conduccin est a cargo de determinado sector que tiene el control de la economa, de la poltica partidaria, del conocimiento, del concomiento del derecho, de las fuerzas represivas, y el control de todos estos mbitos define, de esta forma, el resultado en su relacin con el resto de la poblacin: las mayoras. Pero el estado moderno no existi eternamente, es un producto histrico que surge de la

revolucin de las condiciones polticas, sociales, econmicas, epistemolgicas. No existe el estado en general, existe el estado moderno que es una forma de institucin muy distinta a otras formas de institucionalidad que tuvieron otros pueblos, aunque en su generalizacin a ambos se los denomine estados. Ver estas caractersticas especficas es uno de los retos ms complicados que enfrenta la ciencia jurdica. El estado moderno basado en las libertades individuales y el reconocimiento de la propiedad privada tiene un proceso de germinacin muy largo en el que sus condiciones materiales se van generando a partir de la consolidacin de territorios con gobiernos centrales en base a la cultura nacional dominante, en base a la consolidacin del dominio y acomodo econmico de sectores industriales y financieros, en muchos casos vinculados a terratenientes y la aparicin del ciudadano libre o liberado de sus condiciones de trabajo y reproduccin como masa humana obligada por las circunstancias a vender su fuerza de trabajo, esta situcin establece, asimismo, la dominacin de la ciudad al campo. Tambin la consolidacin de lo que ahora conocemos como sociedad civil es un proceso de negacin de las formas de organizacin anteriores, especialmente la comunidad, puesto que la sociedad civil es el conjunto de estos individuos o ciudadanos, mientras que en la comunidad las personas poseen sus condiciones de vida y, por tanto, de decisin poltica. La expresin poltica y resultado de este proceso social es un estado separado y por encima de la sociedad civil como un ente con vida propia, de aqu se desprende que la representatividad no tiene obligacin de obedecer y someterse al pueblo, as como tambin resulta un cuidadano que no participa de la poltica ni en la conduccin de ese estado sino apenas a travs de su votacin. La expresin econmica es un estado, ya sea en una economa liberal o una economa estatista, que fomentar a los sectores privados de la economa: neoclsicos, keynesianos o monetaristas tienen la funcin, no de velar por el mercado porque ese slo es un medio, sino de fomentar al sector privado garantizando su inversin y el retorno de sus ganancias. Esta economa positivista no reconoce otras formas de organizacin econmica o si lo hace las concibe como un resabio que debe ser superado por la modernizacin y el desarrollo. Mientras que en trminos epistemolgicos, este estado moderno necesita fundarse en la concepcin de que el individuo es: egosta, racional, industrioso y desarrollista (en los trminos aqu planteados) por naturaleza. Ese individuo para no ser lobo del mismo hombre establecer un contrato social a travs del estado que se pone por encima de los egosmos para armonizar la vida social. Aqu tenemos la expresin epistemolgica de la constitucin el estado moderno que se desarrolla con filsofos como Desarts con su pienso, luego existo que es la expresin de este individuo, primero est mi razn y mi yo como capacidad intelectiva, luego mi cuerpo, probablemente recin estarn los dems, la comunidad y mucho menos probable es que est presente la madre tierra y el universo como algo vivo. Pero estas ideas se profundizan con el idealismo alemn: Fitche, Schelling, Hegel y con los ilustres franceses: Voltaire, Rousseau, Montesquieu. Este estado moderno y el derecho que le corresponde es totalmente distinto a otros tipos de estado como por ejemplo el estado azteca, el estado incaico, el estado egipcio, el estado imperial de China, el estado de la India, etc. Su diferencia son las condiciones de su constitucin en lo poltico, lo econmico, lo social, lo epistemolgico y lo territorialkl que definen obetos de derecho distintos, principios y valores diferentes.

La comunidad y otras formas de justicia Cuando se habla de la justicia comunitaria se la asimila con las formas de hacer justicia con mano propia u otras formas de castigo. Sin embargo, la justicia ancestral que se mantiene en cierto grado, ocupa un mbito mucho ms amplio desplegndose como un sistema no slo de valores, sino tambin de cosmovisiones que articulan el castigo y la sentencia pero que va mucho ms all porque tiene un carcter pedaggico desde la niez, tiene una relacin directa con las formas comunitarias de encarar la reproduccin de la comunidad y formas rituales de relacionamiento con la madre tierra y el universo, es un sistema muy amplio. Si a esto le sumamos las condiciones sociales, que al igual que en el caso de la justicia moderna, determinan las caractersticas de la justicia, tenemos que las formas de organizacin comunitaria de la economa, la poltica, la propiedad y posesin de los recursos, determina las mismas necesidades y alcances de la justicia puesto que tiene, entre otros, a lo comn como su objeto, ya sean las tierras comunitarias, las formas de vida en comunidad, las tierras de pastoreo, los recursos que podran recibir por la utilizacin de su territorio que afectan y convocan de una manera directa a los miembros de las comunidades y no de una forma mediada como ocurre en las ciudades. No se puede pensar la separacin fctica y los alcances entre el derecho consuetudinario y el derecho positivo sino a partir de las caractersticas que la modernidad define para el estado y el derecho, aunque se busque una coindicidencia entre sus objetivos generales, el estado moderno posee una condicin totalmente distinta y es por este motivo que dificlmente el derecho positivo ha conseguido formalizar derechos que tienen un objeto totalmente distinto como lo es lo privado y lo comn. De igual forma, la racionalidad jurdica hegemnicamente moderna no poda concebir la posibilidad de una justicia propia de los pueblos indgena originario campesinos coexistiendo con la justicia ordinaria. Esto se explica por los siguientes motivos: En primer lugar esta concepcin moderna de la historia donde slo lo racional occidental o lo que aspira a ser tal tiene validez descalificando y desvalorizando las formas organizativas propias de otras realidades culturales, esta es la base del colonialismo. En segundo lugar, porque un aspecto de esta concepcin moderna es la instrumentalizacin mental desde donde resulta imposible pensar situaciones propuestas e imaginadas desde realidades distintas y desvalorizadas, negando de manera positivista su posibilidad de existencia, reforzando sus argumentos con la imposibilidad de operativizar un tipo de justicia que posee un contenido totalmente distinto, sin darse cuenta que toda la realidad es una permanente construccin social que reinterpreta toda concepcin, cosmovisin, leyes naturales y sociales, etc., mucho ms an la justicia y que, por lo tanto, toda propuesta es posible si la sociedad as lo ve por conveniente y si responde a unas estructuras organizativas y prcticas ya existentes coexistiendo con el estado moderno. Con estos argumentos se negaba la posibilidad de una justicia comunitaria para los pueblos indgenas (que pas a denominarse justicia indgena originaria campesina).

La justicia indgena orginaria campesina, al igual que la justicia ordinaria, tiene tambin una base material, social, econmica, y de cosmovisin que la sostiene, todos muy vinculados a la existencia de la comunidad y a las formas culturales que cada grupo tnico desarrolle como especificidad propia. Esto es lo primero que se debe tener en cuenta al momento de pensar en su implementacin. No slo parar comprender cules son sus determinantes a los que est vinculada, por ejemplo, el contenido de la nacin indgena, el territorio, su cosmovisin, las condiciones econmicas de su organizacin pero tambin su forma de articular esta organizacin con el mercado y el estado, las formas de participacin poltica, la justicia responder necesariamente a estas caractersticas especficas. No pueden ser presupuestos morales y ticos generales que definan su existencia, sino la existencia real de las comunidades de los pueblos o naciones indgenas las que reproducen su tica y moral propias que se expresan posteriormente en su justicia. En resumen, la justicia indgena originaria campesina es la autonoma que los pueblos indgenas tienen para ejercer su propia justicia en base a su realidad y en vinculacin con la justicia ordinaria del estado plurinacional. La justicia indgena originaria campesina en la Constitucin Pero llegando a este punto surge una pregunta que es fundamental cuando se piensa en el sentido que tiene este proceso de descolonizacin qu es lo comunitario, qu es lo indgena que permita definir los criterios para pensar su forma de justicia? Esta pregunta no es fcil de responder porque estas caractersticas no existen tal y como existan en una forma pura como antes de la llegada de los espaoles. En primer lugar, la dominacin del estado colonial espaol y de ciertas castas en el perodo republicano han reducido las condiciones de la reproduccin de las comunidades indgenas, la justicia comunitaria era parte de todo un sistema de vida que sido descuartizado, restringido, debilitado he impedido su prctica a travs de la explotacin, las prohibiciones, la imposicin. Pero el hecho de que la justicia en tanto parte de un sistema articulado haya sido fragmentado no elimin sus prctias puesto que se mantuvieron en una situacin precaria como consecuencia de la prohibicin y persecusin y como producto de la precarizacin de su organizacin poltica, econmica, etc. Pero al mismo tiempo, al estar marginadas de la institucionalidad colonial, esta prcticas propias fueron formas de resistencia de los pueblos indgenas contra la opresin colonial. Por lo tanto, la justicia de los pueblos indgenas se la ejerci hasta ahora de una forma fctica, pero no en las mejores condiciones. Entonces, tenemos esta herencia ancestral expresada en la institucionalidad comunitaria y en las prcticas de justicia que perviven como una referencia importante para su implementacin. Pero en segundo lugar, tambin tenemos una parte del camino por reconstruir y seguir construyendo que es recuperar la justicia como parte de una realidad sistmica en la que no slo la justicia serva para solucionar conflictos sino que era parte de la vida, era un criterio tico que se expresaba en la economa, la poltica, la religin, las relaciones al interior de la comunidad. Es decir, tenemos referentes pero tambin debemos reconstruir lo que se perdi, adems de asimilar lo nuevo que se creo en una realidad plural. Este es un aspecto fundamental de la descolonizacin, no slo se trata de la negacin de un orden de dominacin que ha subordinado casi la totalidad de los mbitos de la vida,

sino tambin la recuperacin y recreacin de aquello que ha sido desvalorizado, prohibido, descuartizado. Un momento esencialmente propositivo. Y es ese sentido de la justicia indgena originario campesina que est expresada en la Constitucin. Algo que es fundamental, el reconocimiento de su existencia, segundo la importancia que tiene la misma justicia indgena dentro del sistema judicial, el reconocimiento de su realidad en las instancias de direccin de la justicia dentro del estado, el fomento a su desarrollo y la igual jerarqua que se le otorga en relacin a la justicia ordinaria2. Resulta ser un paso fundamental, aunque parte de una realidad no concluida sino en un proceso vivo de formulacin desde el sentido descolonizador que le imprimen los pueblos indgenas al estado plurinacional. Es as que el estado plurinacional no solamente contempla el respeto de los derechos de los pueblos indgenas, sino que encara la necesidad de sean ellos mismos los que encaren en proceso su porvenir. De esta forma, resulta ser al mismo tiempo una negacin positiva del estado moderno porque propone un estado plural pero tambin comunitario como su condicin bsica para posibilitar esa pluralidad. Por estos motivos, no solamente es un estado Plurinacional, sino tambin, Comunitario. El pluralismo jurdico

Artculos 178, 179, 182, 190, 191, 192 y 202 de la Constitucin Poltica del Estado, adems de los principios y valores de la misma. Artculo 178. I La potestad de impartir justicia emana del pueblo boliviano Artculo 179. I. la jurisdiccin indgena originaria campesina se ejerce por sus propias autoridades II. La jurisdiccin ordinaria y la jurisdiccin indgena originario campesina gozarn de igual jerarqua. Artculo 182. VI. Para la calificacin de mritos el haber ejercido la calidad de de autoridad originaria bajo su sistema de justicia JURISDICCIN INDGENA ORIGINARIA CAMPESINA Artculo 190. I. Las naciones y pueblos indgena originario campesinos ejercern sus funciones jurisdiccionales y de competencia a travs de sus autoridades, y aplicarn sus principios, valores culturales, normas y procedimientos. II. La jurisdiccin indgena originaria campesina respeta el derecho a la vida, el derecho a la defensa y dems derechos y garantas establecidos en la presente Constitucin. Artculo 191. I. La jurisdiccin indgena originario campesina se fundamenta en un vnculo particular de las personas que son miembros de la respectiva nacin o pueblo indgena originario campesino. II. La jurisdiccin indgena originario campesina se ejerce en los siguientes mbitos de vigencia personal, material y territorial: 1. Estn sujetos a esta jurisdiccin los miembros de la nacin o pueblo indgena oringinario campesino, sea que acten como actores o demandando, denunciantes o querellantes, denunciados o imputados, recurrentes o recurridos. 2. Esta juridiccin conoce los asuntos indgena originario campesinos de conformidad a lo establecido en una ley de Deslinde Jurisdiccional. 3. Esta jurisdiccin se aplica a las relaciones y hechos jurdicos que se realizan o cuyos efectos se producen dentro de la jurisdiccin de un pueblo indgena originaio campesino. Artculo 192. I. Toda autoridad pblica o persona acatar las decisiones de la jurisdiccin indgena originaria campesina. II. Para el cumplimiento de las decisiones de la jurisdiccin indgena originario campesina, sus autoridades podrn solicitar el apoyo de los rganos competentes del estado. III. El estado promover y fortalecer la justicia indgena originaria campesina. La ley de Deslinde Jurisdiccional, determinar los mecanismos de coordinacin y cooperacin entre la jurisdiccin indgena originaria campesina con la jurisdiccin ordinaria y la jurisdiccin agroambiental y todas las jurisdicciones constitucionalmente reconocidas. ATRIBUCIONES DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL Artculo 202. 8. Las consultas de las autoridades indgenas originario campesinas sobre la aplicacin de sus normas jurdicas aplicadas a un caso concreto. La decisin del Tribunal Constitucional es obligatoria. 11. Los conflictos de competencia entre la jurisdiccin indgena originaria campesina y la jurisdiccin ordinaria y agroambiental.

En un primer momento, este proceso descolonizador en su sentido negativo, de negar las formas de colonizacin que se han implementado para subordinar nuestra realidad. En un segundo momento esta negacin tiene como contrapartida la recuperacin de la dignidad, de la identidad propia, la recuperacin y recreacin de lo propio. Pero en un tercer momento, el proceso descolonizador debe enfrentarse a lo otro, tanto lo negado como a lo otro igual a s mismo como por ejemplo otros pueblos. En ese sentido, el pluralismo nacional comunitario del estado que expresa la propuesta de una nueva forma de institucionalidad no se refiere solamente a la mayor inclusin de varios sectores, a la contemplacin de los derechos de los pueblos indgenas, sino que se refiere a la negacin de un estado colonial, la reafirmacin de la identidad propia pero solamente en la garanta de un cumplimiento previo de estos dos elementos: el plurinacionalismo que consiste en el enriquecimiento de las partes de esa pluralidad en su interrelacin e intercambio y, asegurar las condiciones para desenvolvimiento de lo comunitario. De esta forma el pluralismo no acaba en una formalidad discursiva que esconde nuevamente relaciones de dominacin. Por estos motivos, pensando en la necesidad de todo el estado y el proceso de transformaciones sociales que se realizan, no se necesita buscar la esencia de la justicia indgena originaria en lugares ideales producidos por aspiraciones tericas propias de la racionalidad instrumental que descuida una realidad emprica existente como herencia y como lucha y descuida tambin una perspectiva utpica de construccin de algo distinto. Ms bien creemos que es importante buscarla en lugares ms sencillos: a) en primer lugar, lo ms importante es el respeto a que los mismos pueblos y naciones indgenas definan todo lo referente a la justicia comunitaria indgena originaria campesina, b) en la recuperacin y recreacin de lo propio desde los pueblos indgenas como un proceso vivo en medio de unas condiciones muy difciles que han dejado 500 aos de sometimiento, c) la descolonizacin general de nuestra realidad, especialmente de la concepcin moderna de justicia, d) en la constitucin de un estado plurinacional comunitario como alternativa al estado moderno y capitalista, e) en la recuperacin de las condiciones con las cuales la justicia comunitaria resultaba ser todo un sistema de convivencia sabia entre los individuos en comunidad, convivencia con otros pueblos, otras comunidades, e incluso con la pachamama que es nuestra madre tierra y, f) su capacidad de relacionamiento y enriquecimiento a travs de una interculturalidad y pluralismo en el sentido planteado anteriormente. Lo interesante es que este camino es una seal positiva para el conjunto del pas puesto que el fortalecimiento de la justicia indgena originaria campesina beneficia al conjunto del sistema judicial y por tanto a todo el pas. Por eso, esta tarea no solamente est planteada para los pueblos indgenas aunque ellos son los protagonistas ni tampoco para los especialistas en el mbito jurdico, sino para que todos vayamos construyendo un nuevo pas con ms justicia.