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VALIDEZ TEMPORAL DE LA LEY PENAL

NACIMIENTO Y DEROGACION DE LA LEY PENAL Hablando del fundamento que debe apoyar la pena como consecuencia derivada de la comisin de un hecho delictivo, Cesare Beccaria, citando a Montesquieu, en su obra De los delitos y las penas precis lo siguiente : Toda pena (dice el gran Montesquieu) que no se deriva de la absoluta necesidad, es tirnica; proposicin que puede hacerse ms general de esta manera : todo acto de autoridad de hombre a hombre que no se derive de la absoluta necesidad, es tirnico . La cita antes glosada deja en claro lo que debe constituir el norte del Derecho Penal cuando se habla de penar una conducta : la necesidad. Ms all del criterio antes indicado, deben quedar fundamentaciones como la moral, ya que al ser esta ltima una variable de acuerdo a las sociedades y a los tiempos en los que se vive, puede determinar la sancin abusiva de conductas que no interesan (o mejor dicho no deben interesar) al Derecho Penal. Como resalta el mismo Beccaria : A decir de Montesquieu en su teora del contrato social, segn el cual el poder no nace ni emana de un ser supremo y divino sino del pacto entre los ciudadanos que consienten en limitar sus derechos y su libertad y admitan un poder coactivo superior en tanto sirviera de garanta a la convivencia en paz, surge la idea de nocividad social, de dao hecho a la sociedad, como sntesis del concepto material de delito. El concepto de dao a la sociedad exige algo ms que simple concepcin de inmoralidad de determinado acto para ser castigado como delito. Las discrepancias religiosas, constitutivas de hereja para la iglesia, la homosexualidad, entre otras ms, por ejemplo, pueden ser todo lo inmortales que se quiera, pero al no perjudicar al derecho de terceros, deben quedar al margen . Resumiendo la interesante atingencia que hace Montesquieu, comprendemos y aceptamos todos que la finalidad esencial del Derecho Penal es establecer la convivencia en paz. Precisamente sobre esa base los ciudadanos hemos suscrito figurativamente un pacto social, consintiendo la limitacin de nuestras propias libertades individuales en pro de la finalidad reseada. Por ello, el concepto de delito surge entonces - como expresin del Derecho Penal sobre la base de la necesidad de castigar una conducta, en tanto y en cuanto esta implique un dao a terceros (a los otros ciudadanos que han suscrito el pacto social), criterios que obviamente deben estar alejados de conceptos como la moral. As pues, esa suma de criterios constituyen el freno que debe tener en cuenta el Derecho Penal para no caer en abusos ni tiranas y cumplir su finalidad. En conclusin, y a riesgo de caer en redundancias, la penalizacin de una conducta es necesaria, siempre y cuando cause dao a terceros. En cuanto a la formacin del proceso penal, Binder sostiene que es una sntesis, culturalmente condicionada, de dos fuerzas: "un uso preciso del poder penal del Estado, y una fuerza de garanta que procura proteger a las personas del riesgo derivado de un uso arbitrario de ese poder penal. Como el proceso es el medio que tiene el Estado para resolver los conflictos entre sus sbditos, o entre stos y el Estado, se lo considera una conquista de la civilizacin.

2 Jimnez de Asua al respecto indica que La vida de la ley se desenvuelve entre dos momentos: el instante en que nace por promulgacin y publicacin y aquel en que muere por derogacin.1 Ahora bien, cabe hacer notar que de la promulgacin viene la ejecutoriedad y de la publicacin surge la obligatoriedad. Benjamn Miguel al respecto nos dice: la promulgacin es un acto jurdico de derecho pblico mediante el cual el Presidente de la Repblica o en su defecto el Presidente del Congreso , ponen en vigencia una ley para que se tenga y cumpla como ley de la Repblica. La publicacin es hacer conocer a los habitantes del pas la existencia de una ley y que al mismo tiempo le imprime la obligatoriedad, salvo disposicin contraria de la misma ley.2 En cuanto al nacimiento de las leyes penales surgen algunos problemas, los cuales nos refieren a la retroactividad e irretroactividad de la ley penal, como son: a) La aparicin de leyes y delitos nuevos que antes no existan; b) Leyes y delitos que desaparecen; c) Leyes y delitos que se suceden. La derogacin de la ley penal equivale a su muerte, de ese momento pierde vigencia, las tipificaciones que hace y las penas que seala pierden fuerza de ley y se convierten en historia penal sin coercibilidad, exigibilidad y obligatoriedad. LA LEY PENAL EN CUANTO AL TIEMPO A decir de Jimnez de Asua, la vigencia de una ley cesa: a) por otra ley posterior, que expresamente deroga la primera, o que tcitamente la abroga, por tener disposiciones contrarias o regular de modo completo la materia tratada en la anterior; b) por llevar en el propio texto o en el de otra ley, de igual o superior rango, la fecha de su caducidad (leyes temporales; c) por haber desaparecido el objeto, las circunstancias o privilegios personales que la dieron nacimiento.3 En Derecho Penal tiene vital importancia la vigencia de la ley, ya que existen muchas modificaciones en las relaciones sociales dependiendo al momento en el que nos encontremos. As, algunas conductas que en su momento se consideraban graves (trafico de alcohol en Estados Unidos en los aos 30), y que posteriormente son legalizadas. Por el contrario hechos que no tenan mayor relevancia en el pasado en el presente se consideran graves y que adems afectan a la comunidad internacional (Narcticos). Por tanto ese, precisamente, el problema de la vigencia de la ley penal . Segn Susana Huerta Tocildo , puede afirmarse que la prohibicin de retroactividad de las normas desfavorables obedece ante todo a la funcin de la garanta de la seguridad jurdica atribuida al principio de legalidad penal, la exigencia de reserva absoluta de la ley en este mbito no constituye una consecuencia derivada de la idea de seguridad jurdica, sino un postulado indisolublemente unido a la funcin de garanta de libertad individual, asimismo asignada a dicho principio desde el mismo momento en que fue gestado.4

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JIMENEZ DE ASUA, Luis, Tratado de Derecho Penal, Tomo II HARB, Benjamn Miguel, Derecho Penal, parte general 3 JIMENEZ DE ASUA, Luis, Principios de Derecho Penal, la ley y el delito 4 HUERTA TOCILDO, Susana, El derecho fundamental a la legalidad penal

3 A partir de estas premisas, la doctrina penal se muestra pacifica al considerar que ese doble significado del principio de legalidad queda perfectamente reflejado en al siguiente frmula: nullum crimen, nulla poena sine lege praevia, scripta, stricta et certa. Con ella se expresan, en forma sinttica, las distintas exigencias que integran el contenido esencial del referido principio: 1) Reserva absoluta de ley en sentido formal; 2) Irretroactividad de las normas penales desfavorables y retroactividad de las favorables; 3) Exigencia de tipicidad y consiguiente exclusin de la costumbre y de la analoga como fuente de delitos y penas; 4) Exigencia de taxatividad en la descripcin de las conductas tpicas. Ahora bien, en cuanto a la exigencia de una lex praevia se expresa la prohibicin de retroactividad de las leyes que castigan nuevos delitos o agravan su punicin: es preciso que el sujeto pueda saber en el momento en el que acta si va a incurrir en algn delito o en alguna nueva pena. Este aspecto del principio de legalidad afecta a su sentido de proteccin de la seguridad jurdica. No esta prohibida, en cambio, la retroactividad de las leyes penales ms favorables, que vienen a suprimir algn delito o a atenuar su pena. Segn Santiago Mir Puig, el principio de legalidad exige distintos aspectos y garantas: La garanta criminal, la garanta penal, la garanta jurisdiccional y la garanta de ejecucin, que todas, adems, prohben la retroactividad de la ley penal desfavorable, adems se debe imponer ciertos requisitos a la norma jurdica las cuales son: lex praevia, lex scripta y lex stricta.5 a) La garanta criminal exige que el delito se halle determinado por la ley (nullum crimen sine lege). b) La garanta penal requiere que la ley seale la pena que corresponda al hecho (nulla poena sine lege). c) La garanta jurisdiccional exige que la existencia del delito y la imposicin de la pena se determinen por medio de una sentencia judicial y un procedimiento legalmente establecido en una ley. d) La garanta de ejecucin requiere que tambin la ejecucin de la pena se sujete a una ley que la regule. e) La exigencia de una lex praevia se expresa en la prohibicin de retroactividad de las leyes que castigan nuevos delitos o agravan su punicin, con la excepcin de la retroactividad de la ley penal ms favorable. f) La exigencia de lex scripta indica que la fuente de los delitos y de las penas debe estar plasmado en una norma escrita, desde luego, excluida la costumbre, y tampoco basta cualquier norma la misma debe tener el rango de ley emanada del Poder Legislativo, por el principio de reserva de la ley en materia penal. g) La exigencia de lex stricta, impone un cierto grado de precisin de la ley penal y excluye la analoga en cuanto perjudique al reo (analoga in malam partem). DEROGACIN TCITA Se presenta cuando una ley ya no es aplicable por la determinacin de otras o sucesos histricos. Por ejemplo, en la poca de la guerra civil estadounidense, se derog los castigos relacionados con la esclavitud dentro de sus leyes al haber vencido el grupo abolicionista.
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MIR PUIG, Santiago, Derecho Penal, Parte General

DEROGACIN EXPRESA Cuando se procede a dejar sin efecto, de forma explcita, un efecto jurdico precedente, a travs de otro. RETROACTIVIDAD La retroactividad, en Derecho, es un posible efecto de las normas o actos jurdicos que implica la extensin de su aplicacin a que una norma establezca que su aplicacin no slo ser sobre hechos futuros sino que se aplicar tambin a hechos anteriores a su promulgacin. Sin embargo, dicha posibilidad supone una situacin excepcional, porque puede entrar en contradiccin con el principio de seguridad jurdica que protege la certidumbre sobre los derechos y obligaciones que las personas poseen. Para entender mejor el concepto, es necesario referirnos a la no extractividad de las leyes penales. LA NO EXTRACTIVIDAD DE LA LEYES PENALES Se excluye la aplicabilidad de una ley cuando el hecho ocurre antes o despus de su vigencia. Con esto afirmamos el principio de no retroactividad y no ultractividad. Tempus regit actum . En derecho penal vale este principio, pero la propia ndole restrictiva de libertad de las leyes penales impone una excepcin: retroactividad de la ley penal favorable. Podemos fijar al fin la siguiente mxima: no extractividad de las normas penales ms restrictivas de la libertad. Con ellos queda planteado y casi resuelto el problema de la retroactividad o ultractividad de la ms favorable. Segn Quiroz y Lecoa, la retroactividad de la ley penal es la fuerza que tiene la ley sobre el pasado, es decir, la calidad de retrotraer el reconocimiento de ciertos derechos que pertenecen al pasado.6 Asimismo por irretroactividad segn los autores antes sealados, se entiende que la norma no es regresiva, solo es aplicable en el presente y en el futuro. Ahora bien, la irretroactividad de la ley penal, responde al principio de legalidad, con su exigencia de lex praevia, la retroactividad de la ley penal ms favorable para el reo no infringe el sentido limitador de la potestad punitiva que corresponde al principio de legalidad. EL sujeto podra contar, cuando actu, con una determinada pena y, sin embargo, la aplicacin retroactiva de la ley posterior le deja sin castigo o le disminuye la pena. De ah que esta clase de retroactividad favorable no se oponga al significado liberal del principio de legalidad. Siendo as, resultara inadmisible seguir aplicando la ley anterior ms desfavorable para el reo cuando, ya derogada, ha dejado de considerarse necesaria para la proteccin de la sociedad. LA RETROACTIVIDAD E IRRETROACTIVIDAD DE LA LEY PENAL Una de las manifestaciones materiales del principio de legalidad en el mbito del Derecho Penal es tanto la prohibicin de dictar leyes con efectos retroactivos desfavorables como de aplicarlas a

QUIROZ, Jorge, LECOA, Claudia, Ley No. 004, Ley Marcelo Quiroga Santa Cruz,

5 hechos cometidos anteriormente a la entrada en vigencia de la ley, y de igual forma en el sentido perjudicial para el afectado . Ahora bien, la admisin de la retroactividad de la ley penal, o sancionadoras en general, ms benignas para el encausado, no suponen una suspensin, olvido o, aun menos, vulneracin del principio de legalidad , ya que el principio de irretroactividad de la ley penal se funda en un principio de no perjudicar al procesado o reo, sin embargo cuando eso no sucede, y ms al contrario beneficia al procesado o reo, la retroactividad de la ley penal es aceptada, ya que el mandato de retroactividad de las leyes penales ms favorables no es una simple excepcin a la general prohibicin de retroactividad de las leyes penales, ni menos aun una concesin graciosa o facultativa del legislador o de los rganos jurisdiccionales, sino es una exigencia inmediata derivada de la funcin de garanta de la libertad individual que se atribuye al principio de legalidad penal y que, como tal, forma parte de su contenido esencial . RETROACTIVIDAD COMO PRINCIPIO ABSOLUTO Esta doctrina propugna la aplicacin en todos los casos de la nueva ley punitiva. Se la denomina teora de la retroactividad absoluta o incondicional. Se justifica por los clsicos que defienden esta tesis, porque las leyes son instrucciones dada por la ley vigente al tiempo del proceso. Otros afirman que la ley es la expresin de los justo en un determinado momento, que corresponde al progreso social, y por ello debe aplicarse la ley nueva. La doctrina formulada no distingue, en lo fundamental, entre ley ms severa y ms benigna. CASOS QUE PUEDEN PRESENTARSE Luis Jimnez de Asua nos dice que los casos en los que puede presentarse la retroactividad de la ley penal son cuando: a) la nueva ley establece un tipo de delito antes no existente; b) la nueva ley suprime un tipo de delito que antes exista; c) la nueva ley, manteniendo el tipo, introduce, en cuanto le concierne, modificaciones que agravan o atenan sus consecuencias.7 NUEVO TIPO DELICTIVO Cuando la nueva ley introduce un tipo nuevo delictivo que no exista en la anterior, tiene pleno imperio el principio tempus regit actum; es decir, que el acto perpetrado bajo la vigencia de la ley antigua no es punible. Debemos entender que si en una nueva ley penal se introduce un nuevo tipo penal, el mismo no debe ser sancionado si es que en la ley penal anterior no se consideraba delito, ya que lo contrario supondra una violacin flagrante al principio de legalidad de los delitos y de las penas. ABOLICION DE TIPOS DELICTIVOS Cuando la nueva ley no considera como punible un acto castigado como delito por la ley anterior derogada, los hechos cometidos bajo el imperio de la ley antigua se estiman como si ya no estuviesen penados; es decir, que nos hallamos ante la excepcin de tempus regit actum, y se reconoce la retroactividad de le ley penal ms benigna.
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DE ASUA, Luis, Principios de Derecho Penal, la ley y el delito

6 Esto sucede cuando una ley penal sanciona una conducta, y la misma con el paso del tiempo y con la modificacin de la ley penal, al momento de procesar al que cometi el hecho ya no constituye delito, estamos frente a la ultractividad de la ley penal favorable, es decir, que rige la ley anterior en beneficio del procesado o del reo. NUEVAS DISPOSICIONES MODIFICATIVAS Puede ocurrir que una ley nueva, manteniendo el tipo de delito, sea tan solo modificativa de la precedente. Estas modificaciones pueden referirse a los principios generales, ora al contenido del delito, o bien a sus consecuencias. En conjunto la nueva ley puede ser ms favorable o ms perjudicial para el encausado, en el primer caso se aplicara el principio de la retroactividad de la ley penal ms benigna; y en el segundo caso el encausado ser juzgado con la anterior ley, entonces estaremos frente a la ultractividad de la ley penal. SUCESIN DE LEYES PENALES Las leyes penales tienden a ser reemplazadas por otras, que vayan adecundose a la ndole de la sociedad. En este caso, se presupone que la retroactividad, como puesto por los autores mencionados, debera referirse a leyes que vayan a suceder a otras con una pena ms benigna o conveniente. La determinacin de otras, como efectos complementarios o totalmente modificatorios, an en el mismo caso, se denominan sucesorias. LA COSA JUZGADA Una vez que se llega al fin de un litigo, se determina al resultado como cosa juzgada, cuando es libre o no es susceptible de impugnacin, ya sea por no darse contra dicho resultado o sentencia judicial o por no haber sido impugnada en el tiempo determinado. Es caracterstico de la cosa juzgada que sea inmutable e irreversible en otro procedimiento judicial posterior. Los efectos determinan si se aplican a otro proceso posterior (cosa juzgada substancial) o cuando slo se aplican al referido (cosa juzgada formal). LEYES EXCEPCIONALES, TEMPORALES, RETROACTIVAS Y ULTRACTIVAS en Bolivia a partir de la vigencia de la Nueva Constitucin Poltica del Estado , se modific sustancialmente el rgimen de la extractividad de la ley penal, indicando en su art. 123 lo siguiente: La ley solo dispone para lo venidero y no tendr efecto retroactivo, excepto en materia laboral, cuando lo determine expresamente a favor de las trabajadoras y de los trabajadores; en materia penal, cuando beneficie a la imputada o al imputado; en materia de corrupcin, para investigar, procesar y sancionarlos delitos cometidos por servidores pblicos contra los intereses del Estado; y en el resto de los casos sealados por la Constitucin. CODIGO PENAL Y LEY ESPECIAL EL CODIGO PENAL BOLIVIANO El Cdigo Penal boliviano en cuanto al principio de legalidad y a la retroactividad de la ley penal en su art. 4 indica: Nadie podr ser condenado o sometido a medida de seguridad por un hecho que no est expresamente previsto como delito por ley penal vigente al tiempo en que se

7 cometi, ni sujeto a penas o medidas de seguridad penales que no se hallen establecidas en ella. Si la ley vigente en el momento de cometerse el delito fuere distinta de la que exista al dictarse el fallo o de la vigente en tiempo intermedio, se aplicara siempre la ms favorable. Si durante el cumplimiento de la condena se dictare una ley ms benigna, ser esta la que se aplique. No obstante lo dispuesto en los prrafos anteriores, las leyes dictadas para regir solo durante un tiempo determinado se aplicaran a todos los hechos cometidos durante su vigencia.. Conforme se tiene de la revisin de este artculo, que si bien ha quedado parcialmente derogado tcitamente por la disposicin derogatoria de la Ley No. 004, la retroactividad de la ley penal est prohibida, sin embargo se acepta la retroactividad cuando la ley penal es ms benigna. LA LEY MARCELO QUIROGA SANTA CRUZ, LEY No. 004, LEY DE LUCHA CONTRA LA CORRUPCION, ENRRIQUECIMIENTO ILICITO E INVESTIGACION DE FORTUNAS La Ley No. 004, Marcelo Quiroga Santa Cruz, promulgado el 31 de marzo de 2010, fue creada por mandato del art. 123 de la CPE, el cual permite la retroactividad de la ley penal en materia de corrupcin, esta ley tiene por objeto prevenir, investigar, procesar y sancionar actos de corrupcin cometidos por servidores y ex servidores pblicos en el ejercicio de sus funciones, personas naturales o jurdicas, nacionales o extranjeras, pblicas o privadas que comprometan o afecten recursos del Estado . Esta ley adems de reconocer la retroactividad de la ley penal desfavorable, introduce la imprescriptibilidad de los delitos de corrupcin, es decir, que adems de ser retroactiva la ley penal es imprescriptible los hechos que antes no constituan delitos y que fueron cometidos hace muchsimos aos. Esta ley adems de atentar contra los derechos y garantas fundamentales de las personas reconocidas, por la misma constitucin y por lo Tratados y Convenios Internacionales, va en contra del Principio de Legalidad de los delitos y de las penas Esta ley puede investigar, procesar y sancionar aquellos actos u omisiones que en el momentos de cometerlo, no constituan delitos, sin embargo ahora pueden ser condenados por los actos anteriores que realizaron y que adems pudieron cometerlo hace muchsimo tiempo, ya que esta clase de delitos son imprescriptibles. En muchas ocasiones esta ley fue criticada, ya que indicaron que en esta ley empieza el Derecho Penal del Enemigo, seguido por Gunter Jackobs, ya que esta ley estaba y est dirigida a investigar, procesar y sancionar a ex funcionarios del Estado, los cuales cometieron actos u omisiones que en momentos de cometerlo no constituan delito alguno, adems que los mismos son de la oposicin del partido de Gobierno el cual se encuentra en el Poder. APLICACIONES SUPLETORIA Y GENERAL Las reglas de las atenuantes especiales estn claramente definidas en nuestra legislacin en el art. 39 del C.P., que establece que en los casos en que el Cdigo disponga expresamente una atenuacin especial, esto se aplicar conforme a las reglas enumeradas en los 3 supuestos de este artculo (Art. 39). Este es el caso, por ejemplo del art. 16.2; en el que se atena el error sensible, como una atenuante especial. Pero no ocurre lo mismo en cuanto a las atenuantes generales, donde no existe un criterio rector, un baremo, sobre el que debe actuar el juez; de lo que se

8 desprende que tal apreciacin est dejado al arbitrio judicial; no a la arbitrariedad judicial, que es muy distinta. El Art. 37 del Cdigo Penal establece que el juez, para determinar la pena aplicable a cada delito, dentro de los lmites legales, debe tomar en cuenta los siguientes factores: 1) La personalidad del autor 2) La mayor o menor gravedad del hecho, las 3) circunstancias y las consecuencias del delito. La personalidad del autor No hay un concepto unitario de personalidad. Desde una perspectiva descriptiva, Prince expresa que "personalidad es el conjunto de disposiciones, impulsos, tendencias, apetencias e instintos innatos del individuo, unidos a las disposiciones y tendencias adquiridas por la experiencia". Desde una concepcin dinmica, Cantril considera que el "comportamiento del individuo es el producto de la situacin y la contribucin que las creencias, actitudes e inclinaciones del sujeto aportan a la situacin concreta dada". En esta lnea de pensamiento, Fulgrave considera que el hombre no slo acciona, tambin -casi siempre- reacciona, con arreglo a esta frmula: Conducta = personalidad + situacin. Conforme a esto, Gemelli, considera que "slo quien valora actitudes, los rasgos, las disposiciones, las inclinaciones y examina a aquel sujeto dentro del ambiente interindividual, puede llegar a una diagnosis de su personalidad y percatarse de las razones que han movido a aquel sujeto determinado a actuar de la lnea con arreglo a la cual ha actuado". El profesor Huscar Cajas, el sumo maestro de la Ciencia del Derecho penal en Bolivia, cre un modelo de diagnstico y pronstico criminal, al que a nuestro entender deberan acudir los administradores de justicia en Bolivia, cada vez que tengan que aplicar la pena al caso concreto. El cometido que la ley penal boliviana asigna al juez de apreciar la personalidad del autor, es una tarea compleja; aunque debemos convenir que el mandato que da la ley al juez en los Arts. 37 y 38 (atender la personalidad del autor) no significa en sentido estricto hacer un diagnstico cientfico "de la personalidad" sino que se trata de algo ms sencillo: un perfil de la personalidad del autor del ilcito penal, en su vinculacin con el hecho concreto. Corresponde a lo mejor precisar aqu que el cometido del estudio de la personalidad del autor difiere en Derecho penal del que se tiene en Criminologa; pues, mientras en criminologa lo que se trata buscar con el estudio de la personalidad, es fundamentalmente encontrar "los tipos de personalidad", a la que puedan aplicarse determinados "tipos de tratamiento"; en Derecho penal, en cambio, de lo que se trata es de conocer la personalidad del autor para aplicar la pena en la dimensin que corresponda a ese ser nico, irrepetible; distinto de todos los dems seres humanos". De tal manera que el reproche jurdico que merezca su comportamiento, guarde armona con el hecho, su personalidad y las circunstancias.

9 La edad, la educacin, las costumbres La edad, es un factor que puede operar como agravante o atenuante. Por regla general, la delincuencia juvenil constituye una circunstancia atenuante; lo propio ocurre, tambin, en determinadas circunstancias, con la edad avanzada. En cuanto a la educacin, debe operar por regla general como circunstancia agravante, al menos para determinada clase de delito; incluso en los delitos culposos, en los que la exigencia del deber de cuidado es mayor, segn el nivel de conocimientos. La posicin econmica En realidad, el efecto ms importante que puede recaer sobre este aspecto est vinculado con los delitos econmicos, y naturalmente ha de repercutir en la fijacin de los das-multa. Vida anterior libre de penas Una vida anterior libre de sanciones penales no se debe tomar sin ms como atenuante para la determinacin de la pena. Lo que s debe considerarse como factor de atenuacin, es que el autor haya desarrollado hasta la comisin del hecho punible una vida ordenada y acorde al derecho, de tal manera que el hecho delictivo signifique una notoria contraccin con su conducta anterior. Una conduccin de vida ordenada representa un importante punto de referencia como para estimar que an con una pena mnima es posible provocar frente a dicho autor suficiente efecto inhibitorio para la no comisin de un nuevo delito, incluso, es posible lograrlo sin necesidad a lo mejor de la privacin de libertad. De tenerse presente que la rehabilitacin contemplada en el Art. 96, produce la cancelacin de todos los antecedentes penales, pero la comisin de un nuevo delito les hace recobrar su vigencia. Sin embargo, esto no significa que ante una simple denuncia o acusacin opere tal medida, sino que requiere de una comprobacin conforme a derecho de la comisin del hecho acusado. No deben considerarse como desfavorables las conductas indecentes pero no punibles, pero deben s ser consideradas como efectos desfavorables en la medicin de la pena por conducta anterior, por ejemplo, el hecho de que el autor haya socabado las bases de su matrimonio y su familia, debido al alcoholismo o una vida desordenada y dispendiosa; sin embargo, debe exigirse a los efectos de la culpabilidad, una concreta referencia o vinculacin con el hecho, es decir que constituya la causa del hecho o que la ejecucin de estos se entienda a partir de aquellos. Constituye una cuestin especialmente de compleja estimacin en la determinacin de la pena, las prestaciones de utilidad social efectuadas con anterioridad al hecho, por el autor de un delito, en especial de beneficio para la colectividad. Sern siempre atendibles tales hechos si se puede establecer una relacin directa con el hecho y su valoracin desde la ptica de la culpabilidad. Ejemplo: un voluntario del grupo ZAR, provoca en el desarrollo de un salvataje, como consecuencia de su agotamiento, un accidente con muerte culposa. Aqu es posible beneficiar a quien con su accin voluntaria ha realizado prestaciones a la comunidad, dado que en ese quehacer tuvo lugar la accin delictiva.

10 La conducta posterior Se debe tomar en cuenta como factor para la determinacin de la pena, el esfuerzo del autor por reparar el dao causado. Tambin debe apreciarse como favorable la conducta del procesado en el proceso penal, cuando: 1) Se haya entregado a la autoridad policial o judicial voluntariamente, pese a haber contado con la posibilidad de una fcil huida, o tener la posibilidad de no ser descubierto 2) La confesin que manifieste arrepentimiento, o bien que haya ayudado significativamente al establecimiento de la verdad mediante su declaracin. Tmese en cuenta que aqu a diferencia del sistema anglosajn, es el arrepentimiento el que se valora, no la delacin. La reparacin del dao, consiste fundamentalmente en aliviar las consecuencias materiales del hecho delictivo son tambin factor de atenuacin; sin embargo, tambin puede tener un efecto atenuante de la pena, los actos que denoten voluntad de reparar Ej: cuidado y socorro a la vctima en un accidente o agresin. La extensin del dao causado debe ser delimitada slo para aquello que tenga vinculacin con el hecho tpico, directamente. Ejemplo: no ser aplicable el caso en que un cnyuge realiza un paseo de fin de semana con su "amiga", con la que mantiene cierta relacin extramatrimonial, en cuyas circunstancias se produce un accidente de trnsito de relativa gravedad en el que resulta herida la amiga, y como producto de aquello surgen gravsimos problemas con la esposa a la que el marido acaba dndole muerte. Esto no puede considerarse como parte de la extensin del dao, en el sentido de la ley. El aspecto preventivo en la determinacin de la pena Resulta obvio que la pautas de determinacin descritas precedentemente deben conjuncionarse e interpretarse en armona con los fines asignados a la pena en el Art. 25 del Cdigo penal. Esto significa, que los parmetros establecidos en los Arts. 37 y 38 no son los nicos que debe tomar en cuenta el Juez en el momento de la determinacin de la pena, sino que la clase de pena que se imponga y la magnitud de la misma, debe ser la adecuada para cumplir los fines de la pena (enmienda, readaptacin, prevencin general y prevencin especial). La prevencin apunta las finalidades generales y especiales en la lucha contra la criminalidad. De este modo, la prevencin es limitada por el principio de culpabilidad; sin embargo, esta tarea no es fcil por cuanto entre la culpabilidad y la prevencin existen ciertos campos comunes, en especial, en lo relativo al enjuiciamiento de la personalidad, puesto que si bien lo principal est en la prevencin especial (individual), ella tambin juega un rol en la valoracin de la culpabilidad. (As el factor relativo que se refiere al propsito de la actitud interna del autor). No cabe duda que una clara divisin entre culpabilidad y prevencin permite menguar ms no solucionar definitivamente el problema de la conciliacin de los factores de determinacin de la pena. Y es que en realidad, ciertos factores de determinacin de la pena conllevan una doble relevancia, que en el mbito de la culpabilidad pueden tener un efecto agravatorio y en el mbito de la prevencin uno atenuante o a la inversa, en su caso. Ejemplo: en el mbito de la culpabilidad, la capacidad disminuida tiene efecto atenuatorio, por cuanto ella produce una disminucin de la capacidad inhibitoria del autor; sin embargo, en el mbito de la prevencin, aquellos factores que fundamentan la capacidad de culpabilidad

11 disminuida pueden ser indiciarios de una necesidad incrementada de resocializacin y de aseguramiento respecto del autor, dado que esa capacidad disminuida pueda requerir ms necesidad de prevencin especial. Hay quienes consideran que el fin de la pena es el elemento determinante en la cuantificacin de la pena. As Zaffaroni, para quien el "desvalor del delito no debe resultar desproporcionado con la lesin que necesariamente implica la pena resocializadora". La inexistencia de una formulacin nica en la determinacin de la pena Desde el punto de vista terico, cientfico, y an prctico, no existe mtodo alguno que pueda ser un seguro contra fallas y por tanto pueda ser aceptada de forma general como la nica frmula posible o justa. Al contrario, slo es posible abordar este fundamental problema de la medicin de la pena de un modo que permita eliminar, del marco punitivo legalmente preestablecido, aquellas determinaciones o fijaciones de pena que no constituyan una respuesta adecuada a la culpabilidad del hecho concreto, en concordancia con los fines de la pena. Fundamentacin de la determinacin de la pena La fundamentacin es una exigencia inexcusable tanto para que el condenado sepa por qu ha recibido tal o cual pena en su condena, as como para que el Tribunal de casacin valore adecuadamente los fundamentos de la pena impuesta y en su caso determine los correctivos necesarios. En efecto, el Juez debe exponer las circunstancias que para l han sido determinantes en la fijacin de la pena. Por ejemplo, puede ocurrir, como en realidad ocurre, que la fijacin de la pena no guarde coherencia con los factores de determinacin que presenta el caso. BIBLIOGRAFA GIMBERNAT ORDEIG, E., 1999: Concepto y mtodo de la ciencia del Derecho penal, Madrid:Tecnos. 1996a: Sociedad, norma y persona en una teora de un Derecho penal funcional (trad. Manuel CANCIO MELI y Bernardo FEIJOO SNCHEZ), Madrid: Civitas. 1997b: Estudios de Derecho Penal, Madrid: Civitas. MARTNEZ-BUJAN PREZ, C., 2001: La concepcin significativa de la accin de T. S. VIVES y sus correspondencias sistemticas con las concepciones teleolgico-funcionales del delito, en Anuario da Facultade de Dereito da Universidade da Corua. MIR PUIG, S., 1998: Recensin al libro Sociedad, norma y persona en una teora de un Derecho penal funcional, en Revista de Derecho Penal y Criminologa, 2. epoca, n. 2. 1970b: Sobre la autora y participacin en el Derecho Penal, en Problemas actuales de las ciencias penales y la filosofa del Derecho, Homenaje al Profesor Jimnez de Asa, Buenos Aires: Pannedille.

12 1997: Derecho Penal. Parte General, Tomo I, Fundamentos. La estructura de la teora del delito, trad. y notas LUZN PEA, DAZ y GARCA CONLLEDO, DE VICENTE REMESAL, 1. ed., Madrid: Civitas. 1998a: Autora y dominio del hecho en Derecho penal, trad. CUELLO CONTRERASSERRANO GONZLEZ DE MURILLO, 6. ed. alemana, Madrid: Marcial Pons. 1998c: El desarrollo del Derecho Penal en el siguiente siglo, en Dogmtica Penal y Poltica Criminal, Lima: Idemsa. 2000a: Las formas de intervencin en el delito: estado de la cuestin, en Sobre el estado de la teora del delito (Seminario de la Universitat Pompeu Fabra), 1. ed., Madrid: Cuadernos Civitas. 2000b: Autora y dominio del hecho en Derecho penal, Madrid: Marcial Pons. 2002: Poltica criminal y sistema del derecho penal, 2. ed., Buenos Aires: Hammurabi. SAINZ CANTERO, J. A., 1980 (reimpresin, 1981): Lecciones de Derecho Penal. Parte General. Introduccin, Barcelona: Bosch. WRTENBERGER, T., 1967: Persona y Ley Jurdica. Contribucin a una futura antropologa del Derecho, Argentina: Universidad Nacional de Crdoba. ZIGA RODRGUEZ, L., 2001: Poltica Criminal, Madrid: Colex, Madrid.