COMETE DELITO DE OMISIN DE ACTOS FUNCIONALES, EL ALCALDE QUE NO PROPONE AL CONCEJO MUNICIPAL EL PROYECTO DE REGLAMENTO INTERNO DEL MUNICIPIO?

Jos Manuel BENAVENTE MILLN MARCO NORMATIVO Cdigo Penal: Art. 13 inc. 2; 377 Ley N 27972 Ley Orgnica de Municipalidades: Art. 20 inc. 14.

I. INTRODUCCIN La coyuntura actual -una mezcla de desengao y furor poltico electoralnos permite traer al ruedo una problemtica palpable en distintas gestiones municipales: la posibilidad de someter a la justicia penal, al funcionario pblico -en este caso, los alcaldes- que omite cumplir las funciones asignadas a su cargo, por la ley. Resulta cierto, en primer lugar, que el Derecho Penal siempre ha de considerarse como la ltima posibilidad sancionadora dentro del ordenamiento legal, ergo, la ltima ratio; y ello en virtud, de que el incumplimiento por parte del funcionario pblico de aquellos actos propios de su funcin, no siempre ha de generar responsabilidad penal, sino, principalmente, administrativa. Sin embargo, y en virtud a que el normal y buen desarrollo de la administracin pblica resulta un bien jurdico de necesaria proteccin, para un mejor desenvolvimiento del aparato estatal, y por ende, el respeto del derecho constitucional de acceso a la administracin pblica del que gozamos todos, el Cdigo Penal contempla la figura tpica del Incumplimiento de Deberes1. Es, en el marco del delito mencionado, que traemos a colacin, una de las atribuciones propias del Alcalde: la de proponer al Concejo Municipal, el proyecto de reglamento interno del Municipio que dirige, para que ste, a su

Abogado egresado de la Universidad Nacional Pedro Ruiz Gallo. Ex Asesor Legal Externo de la Municipalidad Distrital de Jos Leonardo Ortiz. Ex Asesor Legal del Consejo Regional Lambayeque del Instituto Peruano del Deporte. Asesor Legal Externo de la Municipalidad Distrital de Olmos. Asesor Legal de la Federacin Mdico Peruana Base RENOM.
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As lo llama el profesor Ramiro Salinas Siccha, en su obra: Delitos Contra la Administracin Pblica.

vez, determine su aprobacin o no a travs del debate propio de una sesin de concejo. Y aqu caben las preguntas: comete delito de Omisin de Actos Funcionales, el Alcalde que no propone al Concejo Municipal el proyecto de reglamento interno del Municipio? resulta dicha omisin, de relevancia administrativa o penal?. Son stas interrogantes las que pretendemos aclarar a travs del presente artculo, desde nuestro muy subjetivo punto de vista, pues el Derecho -y sobretodo el Derecho Penal- nos permite formarnos opiniones divergentes sobre cada tipo penal y, por supuesto, el debate con aquellas ideas contrarias a las nuestras. II. EL DELITO DE INCUMPLIMIENTO DE DEBERES El artculo 377 del Cdigo Penal, a la letra seala:

El funcionario pblico que, ilegalmente, omite, rehsa o retarda algn acto de su cargo, ser reprimido con pena privativa de libertad no mayor de dos aos y con treinta a sesenta das-multa.

La sola lectura del artculo en mencin, nos ilustra la posibilidad de que ste delito puede perfeccionarse hasta por tres comportamientos tpicos o modalidades, que a su vez, son los verbos rectores de esta figura delictiva: omitir, rehusar y retardar. Fjese, que la norma en cuestin, incorpora otros elementos que completan el tipo penal: cualquiera que sea la accin cometida por el funcionario pblico, sta tiene que ser ilegal; adems, no se trata de incumplir cualquier deber, sino de que dicho incumplimiento debe referirse a los actos propios de su cargo (actos funcionales). No est dems mencionar, como paso previo a un somero anlisis del tipo penal, que esta figura penal es un esquema legislativo de integracin, es decir, ha sido construido tomando los componentes de otros modelos

extranjeros2. As pues, se ha tomado como base el artculo 249 del Cdigo Penal Argentino de 1922 y el artculo 178 del Cdigo Penal Italiano de 1889. 1. Bien Jurdico Protegido Con las distintas variantes que el idioma permite, todos los autores consultados coinciden en que el bien jurdico protegido es el normal y correcto funcionamiento y desenvolvimiento de la administracin pblica. Los profesores Rojas Vargas y Salinas Sicchia, agregan adems que la proteccin est referida en cuanto oportunidad y eficacia en el cumplimiento de la funcin pblica por parte de los funcionarios pblicos que representan al Estado3 4. Se justifica as la proteccin, contra aquellos funcionarios que obstaculizan ese normal desarrollo, mediante su inercia y lentitud dolosa. 2. Sujeto Activo Los autores Frisancho Aparicio y Pea Cabrera, concluyen que el sujeto activo es el funcionario pblico que afecta la diligencia con que deben realizarse los actos administrativos5. Sin embargo, Rojas Vargas va ms all, y precisa que es sujeto activo el funcionario pblico a ttulo singular o colegiado en las diversas jerarquas o escalas de competencia que seale la ley o el reglamento respectivo, mas no el servidor o empleado pblico, ni el auxiliar o asistente6. Coincidimos plenamente con el concepto asumido por el profesor Rojas Vargas, pues existe una sustancial diferencia entre funcionario pblico y servidor pblico: el poder de decisin. Mientras que el funcionario pblico ostenta este poder de decisin y representacin, el

ROJAS VARGAS, Fidel (2001). Delitos Contra la Administracin Pblica. 2 Edicin. Editora Jurdica GRIJLEY EIRL. Lima, Enero de 2001. Pg. 138.
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ROJAS VARGAS, Fidel. Ob. prv. citada.

SALINAS SICCHIA, Ramiro. (2009). Delitos Contra la Administracin Pblica. Editorial IUSTITIA. Lima, 2009. Pg. 178
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FRISANCHO APARICIO, Manuel y PEA CABRERA, A. Ral. Tratado de Derecho Penal. Delitos Contra la Administracin Pblica. 1 Edicin. Editora FECAT. Lima, 1999. Pg. 262.
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ROJAS VARGAS, Fidel. Idem.

servidor carece de ste, estando inclusive en relacin de subordinacin frente a aquel. 3. Sujeto Pasivo Es quiz el nico punto en que no se ponen de acuerdo los autores. Mientras que para algunos7, el sujeto pasivo por excelencia en los delitos contra la administracin pblica, es solamente el Estado, para otros, no hay explicacin razonable para excluir al perjudicado directo en sus derechos como sujeto pasivo agraviado y por tanto participar del proceso penal como tal8. Modestamente, consideramos que an cuando la participacin de un particular pueda ser accesoria y eventual, el perjuicio recado en sus derechos, por el acto abusivo del agente, lo convierte tambin en sujeto pasivo. La jurisprudencia tampoco brinda muchas luces al respecto, pues la Corte Suprema ha emitido resoluciones en ambos sentidos 9
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, sin

embargo, existe una moderna corriente -que saludamos- entre los magistrados lambayecanos, de considerar tambin sujeto pasivo y agraviado al particular afectado con el acto abusivo. 4. Comportamientos Tpicos Como se expres anteriormente, existen tres verbos rectores en el delito de Incumplimiento de Funciones, de los cules se desprende las tres modalidades delictivas que configuran el actuar tpico del agente.

Los autores, Fidel Rojas Vargas, Manuel Frisancho Aparicio y A. Ral Pea Cabrera, coinciden en la postura, de un nico sujeto pasivo: el Estado. Obs. citadas. pgs. 139 y 341 respectivamente.
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SALINAS SICCHIA, Ramiro. Ob. citada. Pg. 178.

R.N. N 1697-2001-ANCASH de la Sala Penal Transitoria de la Corte Suprema de Justicia de la Repblica: se considera agraviado al Estado de manera equivocada, toda vez que en el delito de Abuso de Autoridad, el sujeto pasivo es el particular. Citada por SALAZAR SNCHEZ, Nelson. Delitos Contra la Administracin Pblica Jurisprudencia Penal, Primera Edicin. Jurista Editores. Julio, 2004. Pg. 106
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Ejecutoria Suprema, Exp. N 430-99-HUNUCO: En los delitos de abuso de autoridad el sujeto pasivo es el Estado y no una persona particular, como errneamente se consign en la sentencia de vista. Citado en El Cdigo Penal en su Jurisprudencia, Primera Edicin. Editorial GACETA JURDICA. Lima, Mayo 2007. Pg. 393.

Baste que el sujeto activo incurra en alguna de ellas y se perfeccionar el delito estudiado. a) Omitir algn acto de su cargo Rojas Vargas11, nos precisa que omitir, es dejar de hacer el acto que est obligado por ley el funcionario pblico, o hacerlo dolosamente en forma no debida. Ello nos indica que el agente pudiendo cumplir un acto propio de si cargo, empleo u oficio, dolosamente, no lo hace, en un determinado tiempo y oportunidad. b) Rehusar algn acto de su cargo A diferencia de la anterior conducta tpica -en la que no es necesario la interpelacin o requerimiento previo, puesto que est en el marco de sus deberes, cumplir con los actos funcionales que se omite ilegalmenteen esta modalidad, se exige un requerimiento legtimo, con las formalidades del caso, por parte de cualquier persona competente para ejercitar dicho requerimiento. As, el delito queda configurado, cuando existiendo esta solicitud u orden, debidamente diligenciada, el funcionario pblico rechazara, se negare o no aceptara cumplirla sin justificacin alguna. c) Retardar algn acto de su cargo Pea Cabrera12, ha precisado que retardar es diferir la ejecucin de un acto del cargo pblico de manera que cuando se realiza viene a resultar inoportuno. En esta figura tpica, se presupone la existencia de plazos establecidos por la ley para el cumplimiento del acto, los cules el funcionario pblico, caprichosamente no observa. Cabe precisar que, estas tres modalidades delictivas siempre han de ir acompaadas por el elemento esencial constitutivo del delito en referencia: la ilegalidad13. Con acierto, el maestro Rojas Vargas14 argumenta que con el trmino ilegalmente se ha querido enfatizar la
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ROJAS VARGAS, Fidel. Ob. citada. Pg. 140 FRISANCHO APARICIO, Manuel y PEA CABRERA, A. Ral. Ob. citada p. 263 SALINAS SICCHIA, Ramiro. Ob. citada. Pg. 177. ROJAS VARGAS, Fidel. Ob. citada. Pg. 139.

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gravedad

del

comportamiento

del

sujeto

activo,

quien

orienta

dolosamente su conducta en inobservancia de lo ordenado por la ley en el desenvolvimiento de sus actos, para as tambin diferenciarlo de aquellos comportamientos que resulten por negligencia culposa. 5. Tipicidad Subjetiva Es un delito de comisin dolosa, que no admite supuestos por culpa, pues para su configuracin, el funcionario debe actuar con conocimiento de que su conducta es ilegal, y adems, voluntariamente omitir, rehusar o retardar un acto funcional que le corresponda realizar. El debate surge, alrededor del tipo de dolo que debe presentar el agente. El maestro Rojas Vargas15 concluye que basta apenas el dolo eventual, entendido como la representacin mental y aceptacin del hecho ilegal (conocimiento de la ilegalidad con voluntad no dirigida); mientras que para el profesor Salinas Sicchia16, la estructura de la frmula legislativa nicamente permite la comisin del delito por dolo directo. Aceptamos pues, la nocin esgrimida por el autor Salinas Sicchia, pues la redaccin del artculo nos induce a pensar que el funcionario pblico, necesariamente, tiene que orientar su voluntad a alguno de los comportamientos tpicos que el delito estudiado describe. 6. Consumacin y Tentativa Las tres modalidades delictivas constituyen delitos de mera o simple actividad. Su perfeccionamiento no estar dado por la presencia de un resultado material o de un perjuicio, sino que bastar la comprobacin de que el hecho (omisin, rehusamiento o retardo) se ha producido para que el delito quede consumado. Tanto la doctrina como la jurisprudencia se inclinan por la posicin de que no es posible la tentativa. III. LAS ATRIBUCIONES DEL ALCALDE
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ROJAS VARGAS, Fidel. Ob. citada. Pg. 142. SALINAS SICCHIA, Ramiro. Ob. citada. Pg. 179.

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El artculo 20 de la Ley N 27972 -Ley Orgnica de Municipalidades-, precisa con claridad y especificidad, las atribuciones del Alcalde, como representante administrativa. Resulta claro, que la norma en cuestin ha buscado otorgarle al primer vecino, ciertas facultades de direccin y administracin que le permitan implementar mecanismos de desarrollo y gestin, con la finalidad de lograr el bien comn en la localidad a la cual representa, entendido ste como la finalidad social hacia la cual tienden todos los objetivos de los vecinos: la justicia, el orden, la paz y la seguridad de la comuna. Sin embargo, la simple lectura del artculo citado, nos lleva a la conclusin que existe un grave error de tcnica legislativa. As, el artculo 20 de la Ley Orgnica de Municipalidades ha consignado en un solo bloque -bajo el nombre de atribuciones- las obligaciones que la ley impone al Alcalde y que son inherentes a su funcin (como las descritas en los incisos 1, 2, 3, 5, 6, 7, 8, 9, etc); y, las facultades que la ley le concede para el mejor desarrollo de su gestin municipal (incisos 4, 12, 14, 21, 23, 24, etc). El autor Marcone Morello17, define a las atribuciones como aquellas facultades inherentes al cargo, empleo o funcin que desempea una persona. Esta definicin armoniza ms con la definicin de facultad que el propio autor realiza: potencia o virtud, licencia, permiso o autorizacin, libertad que uno tiene para hacer alguna cosa18; vocablo que, a su vez, el profesor Chanam Orbe19 define como una potestad, la libertad jurdica que tiene el titular para hacer o no hacer algo. De otro lado, una obligacin, es un deber impuesto por una norma jurdica, de observar una cierta conducta. Segn la doctrina tradicional, la obligacin siempre ha de consistir en un hacer o no hacer algo. legal de la municipalidad y su mxima autoridad

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MARCONE MORELLO, Juan. (1995). Diccionario Jurdico Penal y Ciencias Auxiliares. Tomo I Primera Edicin. AFA Editores S.A. Pg. 316.
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MARCONE MORELLO, Juan. Ob. cit. Tomo II. p. 1154.

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CHANAME ORBE, Ral. (1995) Diccionario Jurdico Moderno. Editorial San Marcos. Lima, Mayo de 1995. Pg. 207.

Es notoria la diferencia entre uno y otro concepto, diferencia que inclusive se traduce en antagonismo, razn por la cual podemos concluir que las consecuencias jurdicas del ejercicio de cada una de ellas (facultad y obligacin), tambin sern diferentes. As, mientras que el cumplimiento de las obligaciones estipuladas en la norma en cuestin, importan a la mxima autoridad de la Municipalidad, un deber imperativo sancionado bajo responsabilidad -que puede ser administrativa, civil o inclusive penal-, el ejercicio de las atribuciones conferidas a aquel, es de carcter facultativo. Es decir, su no ejercicio, no significar, bajo ningn aspecto, la posibilidad de sancionarlo. Sin embargo, es necesario recordar que el Alcalde, si bien tiene un conjunto de atribuciones establecidas en las leyes, es en lo fundamental un mandatario de los(as) ciudadanos(as) del municipio, es decir, es su primer servidor pblico, en ese sentido, tiene la obligacin representar los intereses de la poblacin, defendiendo y protegiendo sus derechos, en una relacin armnica eficiente y transparente. IV. EL NO EJERCICIO DE LA FACULTAD CONCEDIDA AL ALCALDE EN EL INCISO 14 DEL ARTCULO 20 DE LA LEY N 27972, EN CONTRASTE CON EL ARTCULO 377 DEL CDIGO PENAL El inciso 14 del artculo 20 de la Ley N 27972, seala textualmente: Son atribuciones del alcalde: 14. Proponer al concejo municipal los proyectos de reglamento interno del concejo municipal, los de personal, los administrativos y todos los que sean necesarios para el gobierno y la administracin municipal. Si bien es cierto, el reglamento interno es una pauta municipal interna que establece normas que regulan los derechos y obligaciones de los trabajadores, as como las atribuciones y el accionar de la administracin municipal, la forma de redaccin del mencionado inciso, permite concluir que se trata de una facultad conferida al Alcalde, y en consecuencia, no representa una obligacin ni un deber imperativo de estricto

cumplimiento, pues, precisamente, dicha atribucin representa una libertad jurdica para hacerlo o no hacerlo. Aqu entra en conflicto el grado de necesidad que representa el reglamento interno para el funcionamiento de la administracin municipal, con la libertad jurdica del alcalde para ejercer la facultad que le confiere la ley. Obviamente que, en tanto su calidad de jefe del gobierno municipal, es el responsable de dirigir la accin administrativa del municipio de acuerdo con su propio criterio, claro est, dentro del marco de la Constitucin y la ley. As, resultara que, siempre que acte dentro del marco legal, la omisin de la presentacin del proyecto de reglamento, no tendra relevancia penal. Recordemos que nicamente es punible aquella omisin que consiste en dejar de hacer el acto que est obligado por ley el funcionario pblico, o hacerlo dolosamente en forma no debida20; si concluimos que la Ley Orgnica de Municipalidades no obliga al alcalde a proponer el proyecto de reglamento interno, consecuentemente ste no puede ser pasible de persecucin penal por su omisin. En ese sentido, a nuestro modesto entender, consideramos que la figura resultara atpica21, por la inexistencia del elemento normativo ilegalmente. En efecto, la conducta del mandatario edil de no proponer al concejo municipal, un proyecto de reglamento interno, no reviste de ilegalidad pues, aunque el documento es importante para el mejor desarrollo de la administracin municipal, en cuanto facultad y no obligacin del alcalde, no infringe la ley que norma sus funciones, pues sta le permite la libertad de hacerlo o no. De otro lado, surge la posibilidad de que la mxima autoridad edil sea requerida para el ejercicio de la facultad de proponer el proyecto de reglamento. Si bien, la condicin de libertad jurdica no se pierde por el requerimiento previo -que no ha de olvidarse debe cumplir con las
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ROJAS VARGAS, Fidel. Ob. citada. Pg. 140.

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Ejecutoria Suprema, Exp. 4464-96-AREQUIPA: No se ha acreditado la comisin del hecho delictuoso, toda vez que si bien el encausado omiti ordenar se practique la necropsia correspondiente, sin embargo no concurren un elemento esencial constitutivo del delito de referencia, es decir, que el acuso haya actuado ilegalmente al incurrir en dicha omisin. Citado en El Cdigo Penal en su Jurisprudencia, p. 396.

formalidades de ley y debe ser dirigido por persona con competencia para ello22- creemos que aqu s podra configurarse la modalidad tpica de rehusamiento de actos funcionales, por cunto rechazar sin expresin de causa, la posibilidad de ejercitar una atribucin que contribuir al mejor desarrollo de la administracin municipal, resulta ilegal. Sin embargo, para cada caso en particular, deber verificarse la presencia de los elementos objetivos del tipo penal as como del elemento normativo ilegalmente, y sobretodo, la presencia del elemento subjetivo del tipo, el que debe verificarse en la medida que la voluntad de la autoridad edil, est dirigida a rechazar sin justificacin y tajantemente, el proponer el proyecto de reglamento interno. V. A MODO DE CONCLUSIN Reconocemos que el tema abordado deja mucho margen para la interpretacin, sobretodo porque la Ley Orgnica de Municipalidades no delimita con precisin, las facultades de que goza el alcalde, ni las obligaciones que tiene por su cargo. Mientras subsista esta falla de tcnica legislativa, no ser posible, a cabalidad, diferenciar entre las atribuciones y obligaciones que el art. 20 del citado cuerpo legal, reconoce al representante legal de la Municipalidad. Sin embargo, no ha de olvidarse que el derecho penal como medio de control conminatorio y represivo, es un mecanismo subsidiario de actuacin, el ltimo recurso aplicable cuando la gravedad del hecho resulta intolerante para la administracin estatal e importe presencia de actuacin dolosa; y ello es as, en virtud a que el Estado cuenta con sus propios rganos contralores y procedimientos especficos para proteger a la administracin pblica de aquellos agentes que violan sus deberes e infringen la norma. En ese sentido, juega un papel importante el Concejo Municipal como ente fiscalizador de la funcin pblica de sus miembros, y adems como rgano
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Ejecutoria Suprema, Exp. N 3071-2001-PUNO: No se dan los elementos tpicos que acreditan la existencia del delito de incumplimiento de deberes funcionales toda vez que de autos se aprecia que no existe documento alguno que nos indique que el procesado hubiere sido requerido por autoridad competente y que se haya negado a realizar un acto propio de su cargo. Citado por ROJAS VARGAS, Fidel; INFANTES VARGAS, Alberto; y, QUISPE PERALTA, Lester Len. Cdigo Penal 16 Aos de Jurisprudencia. Tomo II. 3 Edicin. IDEMSA. Lima, Enero de 2009. Pg. 550.

competente, cuenta con la facultad de requerir y solicitar el cumplimiento de las funciones de su mxima autoridad administrativa -el alcalde-, as como el ejercicio de aquellas atribuciones que contribuyan al desarrollo institucional. BIBLIOGRAFA CHANAME ORBE, Ral (1995). Diccionario Jurdico Moderno. Editorial San Marcos. Lima, Mayo de 1995. DILOGO CON LA JURISPRUDENCIA (2007). El Cdigo Penal en su Jurisprudencia, Primera Edicin. Editorial GACETA JURDICA. Lima, Mayo 2007. FRISANCHO APARICIO, Manuel y PEA CABRERA, A. Ral (1999). Tratado de Derecho Penal. Delitos Contra la Administracin Pblica. 1 Edicin. Editora FECAT. Lima, 1999. GACETA PENAL Y PROCESAL PENAL (2009). Diccionario Penal Jurisprudencial. Primera Edicin. Editorial GACETA JURDICA. Lima, Noviembre 2009. MARCONE MORELLO, Juan. (1995). Diccionario Jurdico Penal y Ciencias Auxiliares. Tomo I. Primera Edicin. AFA Editores S.A. MARCONE MORELLO, Juan. (1995). Diccionario Jurdico Penal y Ciencias Auxiliares. Tomo II. Primera Edicin. AFA Editores S.A. REYNA ALFARO, Luis Miguel (2009). Delitos Contra la Administracin Pblica. Primera Edicin. Jurista Editores EIRL. Lima, Enero 2009. ROJAS VARGAS, Fidel (2001). Delitos Contra la Administracin Pblica. 2 Edicin. Editora Jurdica GRIJLEY EIRL. Lima, Enero de 2001. ROJAS VARGAS, Fidel; INFANTES VARGAS, Alberto; y, QUISPE PERALTA, Lester Len (2009). Cdigo Penal 16 Aos de Jurisprudencia. Tomo II. 3 Edicin. IDEMSA. Lima, Enero de 2009. SALAZAR SNCHEZ, Nelson (2004). Delitos Contra la Administracin Pblica Jurisprudencia Penal, Primera Edicin. Jurista Editores. Julio, 2004.

 SALINAS SICCHIA, Ramiro. (2009). Delitos Contra la Administracin Pblica. Editorial IUSTITIA. Lima, 2009.