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El delito urbanístico
Conferencia pronunciada por D. Ángel Núñez, fiscal de medioambiente de la audiencia provincialde Cádiz.(Fuente: www.lalaja.org)
B
uenas tardes, tengo que empezar lógicamente agradeciendo la invitación que me dirigieron para poder estar hoy aquí con ustedes, porque en relación con lo que a continuación diré es obvio quedebo ser yo el que esté agradecido.Hace unos días leía un artículo de un jurista mejicano, autoridad del Derecho Ambiental, en larevista de Derecho Ambiental cuyo título era “Las cien caras del Derecho Ambiental”. Y ahíencontraba una conclusión que me parece absolutamente evidente en relación con esta materia quevamos a tratar. Decía Ojeda Mistre que es imposible concebir o entender esta rama jurídica sininvocar la presión y la participación social. A mi me parece fundamental la labor que se lleva a cabodesde el movimiento ecologista, desde los distintos grupos asociativos en el logro de lo queentiendo que es el primer fundamento de apuntalamiento para la solución de este tipo de problemasque es la sensibilización social.El Derecho Urbanístico es lógicamente una parte del Derecho Ambiental a pesar de que se alcenvoces discrepantes. El otro día escuchaba en una de estas cavernas mediáticas radiofónicas en laque se comentaba el nombramiento de un Fiscal de Sala, Delegado de Medio Ambiente,Urbanismo y Patrimonio Histórico, uno de estos tertulianos que son especialistas en todo decía¿pero qué tendrá que ver el urbanismo con el medio ambiente?Bueno, aparte o al margen de esta opinión no sé hasta qué punto autorizada, es obvio que elurbanismo y más concretamente la ordenación del territorio es una parte esencial del DerechoAmbiental, en la medida en que en este ámbito se conjugan valores que tienen dimensiónconstitucional y que tienen que ver con la gestión de los recursos, con la articulación de las formade vida, con la salvaguarda en definitiva de la calidad de vida. Es obvio que el Derecho Urbanísticoes una parte del Derecho Ambiental.Por eso, nuestro Código Penal de 1995, recoge estos delitos bajo un título común en el que seengloban los delitos contra la ordenación del territorio, los delitos contra el patrimonio histórico ylos delitos contra el medio ambiente.Lo cierto es que se ha avanzado mucho en la sensibilización social en relación con las cuestionesestrictamente medioambientales. Yo creo que si echamos la vista atrás de los últimos veinte añoshasta ahora, ya hay verdaderamente una conciencia social en relación con los vertidos, con lanecesidad de depuración, con las instalaciones en las que se gestionan residuos peligrosos oresiduos tóxicos, con la necesidad de hacer una gestión integral de esto, con todos estos aspectos.Pero esa sensibilización, lamentablemente, no ha llegado en modo alguno al ámbito del derechourbanístico. Y no ha llegado porque ni siquiera ha llegado al propietario de un pequeño terreno laidea de que su propiedad, también la suya, no la de la gran multinacional, cumple una funciónsocial y a modo del pionero del lejano oeste que en el trozo de tierra de la que tomaba posesión podía construir lo que quisiera, esa es la imagen, la idea que sigue estando en la opinión públicaaún hoy después de diez años de vigencia del Código Penal.Lamentablemente, esta falta de sensibilización no es sólo social, esta falta de sensibilización se daen el segundo basamento, - el primero decía que era la opinión pública, la sociedad-, el segundo esel frente primero en el que se abordan estos problemas que son las Corporaciones Locales. LasCorporaciones Locales han hecho dejación históricamente de sus competencias en esta materia y el planteamiento de ejercicio de funciones de inspección, o de funciones de disciplina urbanística por  parte de los ayuntamientos suena, más que a problemas jurídicos, a sarcasmo.
 
Y si no quedara ahí la cosa, el tercer elemento que es, lógicamente, el ámbito judicial, pues no haquedado atrás respecto de los dos anteriores que acabo de mencionar. Yo decía hace un mesescasamente, en un artículo de opinión en El País que la Administración de Justicia no estaba a laaltura de las responsabilidades que el legislador de 1995 le atribuyó.Utilizaba la expresión Administración de Justicia para hacer menos sangre. Yo no me considerabadentro de aquellos que han hecho dejación de sus responsabilidades ni creo que la Fiscalía hayaestado. Por eso utilizar el término Administración de Justicia era algo más global que utilizar concretamente el término de los Juzgados y Tribunales o de Juzgados del Orden Penal.Se cumplen ahora mismo diez años de la entrada en vigor del Código Penal de 1995. La ley seaprobó el 23 noviembre de 1995, pero después de un período de
vacatio legi
entró en vigor creoque el 25 de mayo de 1996. Y después de estos diez años, el balance en el aspecto jurídico que es alque yo ahora me voy a referir, lamentablemente, no es positivo.Hay algo en lo que todo el mundo estaba de acuerdo en 1995, y es que la razón de que aparecieranen el Código Penal delitos contra la ordenación del territorio, delitos urbanísticos, estaba, de una parte, lógicamente en el valor esencial que tiene el bien jurídico que estos delitos protegen, al queya me he referido - la ordenación del territorio en tanto que ámbito en el que se conjugan valores demuy distinta naturaleza, desde la gestión de los recursos, hasta el régimen de las formas de vida, endefinitiva a la calidad de vida-; y de otra parte la constatación histórica de la ineficacia de laAdministración a la hora de hacer valer las regulaciones legales en esta materia.De manera que el legislador decidió, en una actitud que algunos definen como la huída al DerechoPenal, atribuirle a los Tribunales del Orden Jurisdicional Penal, la posibilidad o la obligación,mejor dicho, de resolver este problema mediante la creación de unos tipos que castigaban lasconductas más gravemente lesivas contra la Ordenación del Territorio.Fines o valores que, como ya les he dicho, tienen una relevancia constitucional y, por tanto, no se pueden justificar en una mera conversión en delito de infracciones formales que antes estaban en lasleyes urbanísticas. Y, aunque así fuera, en la medida que no era de aplicación, en la medida en queaquello era papel mojado, eso hubiera justificado igualmente la creación de esta figura en el CódigoPenal.Aunque he tomado como punto de referencia 1995, aunque la aparición en el Código Penal deestos delitos fue una innovación de este texto, no fue algo sorpresivo. Las labores de reforma penalen la democracia comenzaron en 1980 con una propuesta de Código Penal que ya recogía delitoscontra la ordenación urbanística. Todavía no se relacionaba con claridad estos delitos en aquel proyecto con el Medio Ambiente, con una consideración global del Medio Ambiente; pero a partir de los textos que siguen a este primer proyecto -y aunque ninguno de ellos llegó a ser derecho positivo, pero marcaron en definitiva lo que iba a ser el Código Penal de 1995-, ya aparecen losdelitos urbanísticos como algo necesario para salvaguardar los valores a los que estamos haciendoalusión.La propuesta del nuevo Código Penal de 1983, ya recoge por primera vez esa rúbrica conjunta dedelitos urbanísticos contra el Medio Ambiente y contra el Patrimonio Histórico. Y por primera vezademás, no lo hacía el proyecto de 1980, entiende que la creación de figuras delictivas relacionadascon el urbanismo, exige, ineluctablemente, la atribución a los Tribunales del Orden Penal defacultades de ordenar la demolición de lo ilegalmente construido como única forma de restablecer larealidad física alterada. Los siguientes textos legales, los proyectos de textos legales, reprodujeronen líneas generales este mismo planteamiento y así aparecieron en definitiva en 1995.Son
tres los delitos que recoge el Código Penal vigente. Están en los artículos 319 y 320.Uno primero se refiere a la realización de construcciones no autorizadas en una serie desuelos de valor especial
. Se trata del suelo de Dominio Público, de viales, de zonas verdes, desuelos que tengan reconocido un valor especial digno de protección.
En el párrafo segundo delartículo 319, se castiga la edificación no autorizable en suelo no urbanizable. De manera que
 
el legislador distingue esos suelos especialmente protegidos, en donde considera delito laconstrucción y el suelo no urbanizable genérico, que no tiene un valor especial más allá de laclasificación urbanística que no permite con carácter general la urbanización, donde no bastacon el concepto de construcción sino que exige algo más al utilizar el término edificación.
Para que les quede claro, un pequeño almacén para los aperos de labranza es una construcción, pero en términos de la legislación urbanística en la Ley de Ordenación de la Edificación, no tiene elconcepto de edificación. Una edificación sería el local donde estamos ahora mismo, una obradestinada a ser habitada por personas con carácter temporal o definitivo. En definitiva, el legislador a este punto exige un plus respecto del tipo base.Y por último regulaba una figura especial de la prevaricación, que era, en el artículo 320, para lossupuestos de concesión de licencias ilegales, en contra de la legalidad urbanística, o la emisión deinformes por los técnicos que participan en los expedientes que concluyen con la concesión odenegación de las autorizaciones o de las licencias cuando estos informes, igualmente, se emiten encontra de la legalidad urbanística.Fíjense. Estos días he estado repasando algunos manuales de 1995 para recordar cuáles fueron las primeras valoraciones que hizo la doctrina legal respecto de estos delitos. Y es curioso que algunosautores, no precisamente caracterizados por su sesgo conservador en sus planteamientosideológicos, decían que a quién se le puede ocurrir que se vaya a producir una construcción en suelodestinado a zonas verdes, o a viales, o a suelos de Dominio Público. Evidentemente Marbella hadeshecho todos los pronósticos. Pero lo cierto es que tenían indicios que apuntaban a una situaciónque, al cabo del tiempo, lógicamente, se ha consolidado.Desde la entrada en vigor del Código Penal, refiriéndome ya a lo que fue la actuación de laFiscalía y más concretamente de la Fiscalía de Cádiz en la que yo me integro, nosotros nos planteamos la importancia que tenía estos tipos penales en el ámbito de nuestro territorio, por lasituación de presión urbanística a la que se veía y se ve, lamentablemente, sometido el litoral, por las barbaridades que estábamos viendo y que se estaban produciendo; y entendimos que requeríauna actuación especial, por razones evidentemente de política criminal, la persecución de estosdelitos.Sin embargo, el balance como les decía, es, si no desalentador, porque, como nos suele recordar elDefensor del Pueblo en las reuniones que periódicamente mantenemos, a nosotros no nos desanimanadie, si no desalentador decía, entendemos que, como se decía de aquellas fincas que se sometíana los planes de Reforma Agraria, el balance si es manifiestamente mejorable.El primer problema al que nos enfrentamos, los Tribunales, fue el del sujeto activo de estosdelitos.
El legislador de 1995 en lugar de decir que el que realizara una construcción noautorizada en suelo destinado a viales, utilizó los términos: el promotor, el constructor o eltécnico director que realizara una construcción
. Esto, que no era sino el intento del legislador deacotar con la mayor precisión posible las distintas figuras personales que podían llevar a cabo lasconductas ilícitas, fue utilizado por los Tribunales para considerar que el legislador lo que habíaestablecido en el artículo 319, era un “delito especial propio”. ¿Qué es un delito especial propio?Pues un delito especial propio es un delito que sólo puede ser cometido por determinadas personasque tienen unas cualificaciones personales o profesionales características.
De manera que la jurisprudencia de las Audiencias Provinciales entendió que el delito urbanístico sólo podía sercometido por los profesionales de la construcción. Que por promotor se entendía a quien sededicaba con habitualidad a la promoción, por constructor el que se dedicabaprofesionalmente a la construcción y por técnico director por el arquitecto técnico oarquitecto que elaboraba un proyecto.
Una solución que a algunos nos pareció una barbaridad y también a algunos autores; recuerdo auna profesora de Derecho Penal de la Universidad de Cádiz, que decía que eso llevaba a lasituación absurda de considerar que el promotor que se dedica profesionalmente, las primerasconstrucciones ilegales que realizara tampoco serían constitutivas de delito porque todavía no tenían
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