BREVE INFORME Y ANLISIS JURISPRUDENCIAL POR LA CONTRATACIN DE PRODUCTOS BANCARIOS DE ALTO RIESGO

Se ha constatado que las entidades bancarias han colocado diversos productos financieros a clientes minoristas, en numerosos casos mediante imposicin bajo la supeditacin a la contratacin de otros productos (ej. prstamos, hipotecas, crditos), sin cumplir los deberes de diligencia e informacin que les son exigidos, vindose los pequeos ahorradores perjudicados por las malas prcticas bancarias.

En este sentido, Iure Abogados destaca algunos de los productos financieros mencionados anteriormente:

1. SWAP: Contrato de permuta financiera de tipos de inters (Interest Rate Swap), denominado clip en caso de recaer sobre hipotecas, en el cual las partes acuerdan intercambiar entre s el pago de cantidades resultantes de aplicar un tipo fijo y un tipo variable sobre un importe nominal y durante un plazo de duracin acordado.

De este modo, el cliente pretende evitar el posible riesgo de las subidas de los tipos de inters, cubriendo todo o parte del endeudamiento que ostenta a tipo de inters variable, por un tipo fijo y uno variable. A modo de ejemplo, el cliente se comprometera a pagar una cantidad fija, as como una cantidad variable en caso de que el tipo de inters referencial fuese inferior a un 5%. Por el contrario, la entidad financiera abonara

al cliente una cantidad variable en caso de que el tipo de inters referencial fuese superior a un 5%,

El problema que presentan estos productos financieros es que la mayor parte de las entidades bancarias slo abonarn cantidades al cliente cuando suban los tipos de inters, aspecto que raramente acontecer y, en caso de que suceda, generalmente el banco se habr asegurado con una barrera o tope por encima de la cual no asumir riesgos.

Por otro lado, destacar que el vencimiento anticipado de este tipo de producto suele conllevar elevados costes de cancelacin.

Jurisprudencia:

Sentencia del Juzgado de 1 Instancia n 10 de Madrid, n 166/2012, de 25 de julio.

En fecha 28 de octubre de 2008 los demandantes suscribieron con la demandada el contrato denominado Clip Hipotecario ptimo 8.08 11/08 por un nominal de 85.000 euros, por un periodo de cuatro aos, con una fecha de inicio de 3 de noviembre de 2008 y fin de 1 de noviembre de 2012. Se pactaba que partiendo del Euribor a doce meses, el cliente siempre recibe un tipo fijo, el Euribor y el banco recibe un tipo variable, si el Euribor es menor o igual que el 5,45%, el 4,95%; si el Euribor es mayor que el 5,45% y menor o igual que 6,45%, el Euribor menos 0,50% y si el Euribor es mayor que 6,45%, el 5,95% [...]

El contrato cuya validez se cuestiona, tiene la naturaleza de los contratos de permuta financiera de tipos de inters o swaps, al tratarse de productos financieros derivados en los que las partes acuerdan intercambiar sobre un capital nominal de referencia, los coeficientes de aplicar un tipo de inters diferente para cada una de las partes, durante el periodo de vigencia del contrato [...]

Se ha de entender acreditado el incumplimiento de las obligaciones de la entidad bancaria demandada de sus obligaciones precontractuales relativas a identificar el perfil inversor de sus clientes, de ofrecerles un producto adecuado a esas caractersticas y de darles informacin precisa, clara y concreta del producto que finalmente contrataron.

De esta forma se ha acreditado que los demandantes contrataron sin la debida informacin un producto que crean tena unas caractersticas distintas de las reales, encontrndose viciado su consentimiento por un error en esas caractersticas que debe entenderse excusable en atencin a sus caractersticas personales como clientes minoristas no profesionales y sin experiencia previa en la contratacin de productos similares y a las caractersticas de la otra parte como entidad bancaria profesional, conocedora de la naturaleza del producto financiero y de la evolucin previsible del riesgo y de sus obligaciones de informacin. El error en concreto recae sobre las caractersticas esenciales del objeto del contrato como es su posible coste en atencin a la posible cada de los tipos de inters, como

ocurri, y a las posibles consecuencias econmicas para el supuesto de cancelacin.

Por todo ello debe estimarse la nulidad del contrato de conformidad con lo previsto en el artculo 1261 del Cdigo Civil, lo que conlleva la estimacin de la demanda con las consecuencias de reintegracin de las prestaciones que ambas partes han satisfecho en virtud del mismo conforme a lo previsto en el artculo 1303 del Cdigo civil y la imposibilidad de reclamar otras en el futuro derivadas del contrato [...]

Sentencia del Juzgado de Primera Instancia n 5 de Gerona, n 152/2012, de 27 de julio

Por la parte demandante se alega que la misma solicit al a parte demandada un prstamo hipotecario con el fin de llevar a cabo la construccin de un hotel de turismo rural, prstamo instrumentado en escritura de 28 de diciembre de 2007 por importe de 1.135.000. El da anterior suscribi con la con la demandada el contrato denominado Stockpyme II.7- Tipo fijo n 13/2770/18842, que le fue ofrecido por la entidad como una cobertura que la protegera de las oscilaciones al alza del euribor, con un nominal de 1.000.000 y en virtud del cual, tras una primera liquidacin favorable a la parte demandada por importe de 252,78, y tres liquidaciones favorables a la actora, a partir de la fecha 7 de abril de 2009, se sucedieron liquidaciones favorables a la entidad demandada por importes que en el momento de presentacin de la demanda alcanzaban los 70.750,75. Cuando se

solicit informacin sobre el coste de cancelacin del producto, se indic a la actora que le mismo sera de 111.012 [...]

En definitiva ni se evaluaron los conocimientos del cliente (no constan realizados ni test de conveniencia ni de idoneidad) ni se le ofreci la informacin precontractual a que obliga la LMV respecto de los clientes minoristas, puesto que se le dio tratamiento de cliente profesional sin serlo [...]

En el supuesto de autos no consta que se proporcionara informacin alguna sobre la evolucin previsible de los tipos de inters, y ni tan siquiera sobre las consecuencia que una eventual bajada de los tipos poda suponer para la actora [...]

En este aspecto cobran singular relevancia las condiciones de cancelacin anticipada del producto, puesto que el cliente puede que asuma conscientemente los riesgos de que el producto devenga desfavorable si entiende que podr apartarse del mismo a un coste razonable. Sin embargo, no es solo que la informacin contractual sobre cancelacin anticipada no permita conocer el importe que deber abonar el cliente en tal caso, no de manera aproximada, lo que es connatural al producto, como derivado financiero cuya valoracin cambia en funcin de los ndices de referencia, sino que dicha valoracin solo puede ser conocida a travs de la entidad financiera segn las condiciones de cancelacin y que no consta que se advirtiera a la actora que el importe de la misma poda ser muy elevado [...]

En definitiva, no se ha acreditado que la informacin ofrecida a la parte actora antes y durante la perfeccin del contrato fuera adecuada para que sta adoptara la decisin de contratar con conocimiento de los riesgos que asuma, de manera que aquella pens en estar contratando un instrumento financiero que la protega del riego de subida de los tipos de inters en su hipoteca a tipo variable, sin conocer que en caso de bajada de dichos tipos, existiran importantes costes financieros a abonar a la entidad, con el consiguiente dao para sus intereses [...]

En el presente supuesto, se ha acreditado que el gestor de la entidad financiera ofreci expresamente el producto a la actora como un medio de evitar los costes financieros de una subida de tipo en relacin con la hipoteca a tipo variable que se dispona a contratar, de manera que nos hallamos ante un mvil que tiene transcendencia jurdica y que fue aceptado por las dos partes, quedando, de esta forma, incorporado a la causa del contrato, de manera que el error respecto de dicho elemento es un error esencial que debe dar lugar a la nulidad del contrato [...]

Procede, pues, declarar la nulidad del contrato, con las obligaciones consiguientes, conforme al art. 1.303 CC, esto es, la restitucin recproca de las cantidades entregadas con los intereses legales [...]

Sentencia del Juzgado de 1 Instancia n 55 de Barcelona, n136/2012, de 24 de julio

De modo que si bien no se ha constatado un error o vicio en la informacin precontractual relativa a los mecanismos de compensacin y liquidacin, si se ha entendido acreditado, no y que la informacin sobre el coste de cancelacin era deficiente, sino que siquiera se inform de la citada posibilidad y mucho menos de lo complejo del mecanismos indemnizatorio para ese caso. Una situacin de desequilibrio en cuanto al cabal conocimiento de los riesgos que conlleva el tipo de operacin negocial en cuestin y las duras consecuencias tan perniciosas de desligarse del contrato una vez la situacin cuando es claramente a la baja de tipos, debe comportar la declaracin de nulidad.

De modo que no se inform debidamente de las consecuencias de cancelacin, sino que como comercial de la hoy demandada expres que es un tema que no se toc, de modo que existe en este punto un error jurdicamente relevante.

Se ha acreditado por la demandada que se cumpli el deber precontractual de informacin del mecanismos de funcionamiento del producto, se han acreditado las reuniones, exposiciones situacionales tanto al alza como a la baja, asesoramiento completo y formal por parte de los comerciales y gerentes de la mercantil, pero no puede ni debe admitirse que se ha informado, explicado, y siquiera convenido en la forma la posibilidad y consecuencias de desligarse del contrato. Existe pues vicio del consentimiento en lo relativo a la posibilidad de cancelar anticipadamente el prstamo y su costa [...]

Hay que estar, qu duda cabe, al tipo de contrato, a los conocimientos de las partes y a la operativa de venta llevada a cabo por la entidad y en el caso de autos la informacin proporcionada para el swap fue en relacin al mecanismo del producto correcta y conocida por la actora, ahora bien no fue la correcta en cuanto al nivel de riesgos de cancelacin ex ante de la inversin, luego medi error en la prestacin del consentimiento; la posible falta de informacin completa, a la sazn omisin de elementos importante del contrato, y por ende la violacin de un deber precontractual en su forma comitiva [...]

Por todo lo expuesto, procede decretar la nulidad radical del contrato suscrito por la actora tanto el swap de 4/10/06, por falta de prestacin de un verdadero y vlido consentimiento, se evidencia que el citado contrato carecen del contenido mnimo exigido por la ley, que el vicio del consentimiento de la actora sobre los efectos concretos del negocio jurdico cancelacin-, y por tanto, sobre elementos esenciales del contrato invalidantes de aquellos y con entidad suficiente para determinar la nulidad radical [...]

2. Depsitos estructurados: Modalidad de depsito bancario cuya rentabilidad est vinculada, total o parcialmente, a la evolucin de varios subyacentes (ndices, acciones, divisas). En este sentido, los depsitos estructurados suelen ofrecer una elevada rentabilidad al inversor siempre que se cumplan las condiciones de los subyacentes a los que van referidos. No obstante, desde IURE Abogados entendemos que siempre ser

recomendable que el capital inicial se encuentre garantizado, as como conocer la posible evolucin futura de dichos subyacentes. Asimismo, cabe destacar que el capital invertido en el depsito es difcil de rescatar anticipadamente, puesto que las comisiones de cancelacin suelen ser muy elevadas, provocando, en consecuencia, la indisponibilidad de la cantidad invertida hasta el momento de su vencimiento. A modo de ejemplo, podramos mencionar un depsito estructurado cuyos subyacentes estuviesen referidos a acciones de Telefnica, S.A. y acciones de Repsol YPF, S.A., con fecha de vencimiento a 6 aos, y con posibilidad de autocancelacin de forma anual. A tal efecto, al final de cada uno de los cinco primeros aos se comprobar si el precio de ambos subyacentes es mayor o igual que el 100% de su precio inicial. En consecuencia, si se cumpliese la condicin, se autocancelara el depsito, recibiendo el cliente el 100% del capital invertido con una rentabilidad del 6,90% TAE. Por el contrario, si la condicin no se cumpliese, no se producira la autocancelacin del depsito, debiendo esperar el cliente al siguiente ao. As, en caso de que el depsito no se hubiera cancelado durante los cinco primeros aos, llegada la fecha de vencimiento (sexto ao) se observar si el precio de ambos subyacentes es mayor o igual que el 100% de su precio inicial. En este sentido, si se cumpliese la condicin, se autocancelara el depsito, recibiendo el cliente el 100% del capital invertido con una rentabilidad del 6,30% TAE. Por el contrario, si la condicin no

se cumpliese, el cliente recibira el capital inicial invertido sin ningn tipo de rentabilidad. A da de hoy no se conoce jurisprudencia relevante respecto de este supuesto.

3. Participaciones preferentes: Valores emitidos por una sociedad que no confieren participacin en su capital ni derechos de voto, con carcter perpetuo (no tienen vencimiento) y sin una rentabilidad garantizada. La CNMV los ha clasificado como productos financieros de carcter complejo, as como de riesgo muy elevado, puesto que pueden generar prdidas en el capital invertido. El problema principal de estos productos complejos es que si la entidad emisora no obtiene beneficios, el inversor no cobrar el cupn acordado. Asimismo, cabe destacar que el capital invertido no se encuentra garantizado por el Fondo de Garanta de Depsitos y, en consecuencia, en caso de quiebra de la entidad emisora, el pago se encontrara subordinado en el orden de prelacin de crditos, es decir, los titulares de participaciones preferentes cobraran despus de los acreedores ordinarios. Adems, generalmente el mercado en el que cotizan las participaciones preferentes es el AIAF Mercado de Renta Fija, S.A., por lo que, en caso de cancelacin anticipada, puede ocurrir que el precio medio de cotizacin resulte inferior al del momento de adquisicin de dichos productos, provocando, en consecuencia, prdidas al cliente inversor. Jurisprudencia:

Sentencia del Juzgado de 1 Instancia n 15 de Palma de Mallorca, n 194/2004, de 15 de noviembre

Ofreci, intencionadamente, el producto que ms convena a los intereses de la entidad financiera [...]

Se acredita que el Sr. Hctor, bien por desconocimiento, bien por anteponer los intereses de la entidad en la que trabajaba al del cliente-inversor, o bien por una mezcla de ambas circunstancias, omiti informacin esencial sobre el producto financiero ofertado denominado "participaciones preferentes "CAYMADRID", y, entre dicha informacin que se silenci destaca el dato de que no dijo que exista un riesgo de no percepcin de dividendos, pues estaba condicionado a la existencia de Beneficio Distribuible suficiente ()se omiti toda informacin relativa al denominado "Riesgo de Mercado", esto es que el capital invertido podra disminuir en atencin a los riesgos de mercado, y, situarse por debajo del precio de amortizacin (igual a su valor nominal), con la consecuencia de que si ello fuera as, al venderse las participaciones se perdera parte del capital invertido al depender de la evolucin de los tipos de inters [...]

Careciendo en el presente caso de la informacin adecuada para adoptar una "decisin informada" en la suscripcin de las participaciones preferentes CayMadrid, inversin que, por otra parte, no se ajustaba a las circunstancias personales y econmicas de la actora, ni a su perfil conservador, habiendo dejado la entidad demandada de observar las normas de conducta que disciplinan su

actuacin, entre las que destacan, dentro del deber de diligencia, las de asegurarse que disponen de toda la informacin necesaria para sus clientes, mantenindoles siempre adecuadamente informados y la de cuidar de los intereses de sus clientes, como si fueran propios, habindose suministrado una informacin deficiente [...]

Sentencia del Juzgado de 1 Instancia e Instruccin n 1 de Cambados, n 83/2012, de 10 de julio

La actora debe ser calificada de cliente minorista en cuanto a su perfil inversor, ostentando adems la condicin de consumidora y, por tanto, siendo merecedora de la mxima proteccin. En este sentido cabe tener en cuenta que las participaciones preferentes constituyen un producto complejo de difcil seguimiento de su rentabilidad y que cotiza en el mercado secundario, lo que implica para el cliente mayores dificultades para conocer el resultado de su inversin y para proceder a su venta, y, correlativamente, incrementa la obligacin exigible al banco sobre las vicisitudes que puedan rodear la inversin, entre ellos, los rumores sobre la solvencia del emisor [...]

Es por todo lo dicho por lo que se considera, en lnea con la jurisprudencia reseada, que corresponde a la entidad financiera la carga de la prueba de la correcta informacin suministrada al cliente al tiempo de suscribir el contrato, y no ha presentado prueba alguna que demuestre que esta informacin se prest y que fue veraz. De la prueba practicada resulta que el cliente no fue informado de una forma directa y comprensible de las verdaderas caractersticas del producto

contratado, que era de alto riesgo, y se ofert a un cliente calificado como conservador, que nunca haba realizado operaciones de esa naturaleza y que carece por completo de conocimientos mnimos en materia financiera, sin que el test de conveniencia, pese a estar firmado por Don Jos Luis contradiga esta afirmacin, ya que la nulidad de este contrato viene dada por las caractersticas del producto de las que se inform engaosamente al cliente, que no se correspondan en absoluto con el que se contrataba en realidad. Consta la informacin suministrada en la que se indica que el contrato suscrito le ofrece liquidez inmediata, y ello no es cierto, lo cual supone un error esencial en el consentimiento que anula el contrato suscrito, al afectar a la naturaleza de la cosa que es objeto del contrato, y a sus caractersticas esenciales que hacen que de haberlas conocido el contratante no hubiera suscrito el contrato, o lo hubiera hecho en otras condiciones. Adems, contribuye a afirmar este hecho, tal y como ya se ha manifestado, la circunstancia de que los documentos en los que de una manera legible aparece el vencimiento del contrato en diciembre del ao 2050 son la adquisicin y la venta de valores, el primero de los cuales no se encuentra firmado y en el segundo fue falsificada la firma [...]

Existe nulidad del contrato de adquisicin de participaciones preferentes suscrito por el demandante, por inadecuada, falsa e insuficiente informacin por parte de la entidad financiera que provoc error en el contratante invalidante del consentimiento, elemento esencial del contrato que produce su nulidad [...]

Sentencia de Audiencia Provincial de Pontevedra (Seccin 6), n 324/2012, de 25 de abril. [Rec. 3001/2011]

Debemos por lo tanto considerar probado que en dicha fase previa no se le dio a la cliente informacin suficiente sobre los riesgos que asuma, mxime cuando la demandante no era una persona experimentada y cabe considerar que ni tan siquiera conocedora de este tipo de contratos complejos, lo que implica la existencia de vicio en la prestacin del consentimiento. As el art. 1265 Cc EDL 1889/1 dispone que ser nulo el consentimiento prestado por error, violencia, intimidacin o dolo, y el art. 1266 Cc EDL 1889/1 establece que para que el error invalide el consentimiento deber recaer sobre la sustancia de la cosa que fuere objeto del contrato, o sobre aquellas condiciones de la misma que principalmente hubiesen dado motivo a celebrarlo [...]

En el presente supuesto debemos apreciar la existencia de error por parte de Doa Angelina en cuanto a lo que constituye el objeto del contrato, es decir la clase de inversin contratada, ya que al menos s resulta plenamente acreditado que la misma manifest al director de la oficina que intervino en la formalizacin del contrato la necesidad de poder disponer del dinero invertido en un plazo de dos aos, y las participaciones preferentes adquiridas se emitieron por tiempo indefinido, con fecha de amortizacin fijada en el 31/12/50, que nicamente se podan amortizar total o parcialmente a voluntad del emisor (SOS Cutara Preferentes , S.A., Sociedad Unipersonal), y no a solicitud de los inversores, con autorizacin previa del garante (SOS Cutara, S.A.) a partir de que hayan

transcurrido 5 aos desde la fecha del desembolso, lo que contraviene de forma clara la voluntad manifestada por la demandante, constituyendo el plazo de vigencia de la inversin un requisito esencial del contrato. Adems en el documento nm. 2 aportado con la contestacin a la demanda se hace referencia a posible prdida de parte del capital invertido (pero no se expresa si parte del capital est garantizado y en su caso cul es el porcentaje), tambin se cita la amortizacin anticipada por parte del emisor (lo que puede inducir a pensar en la posibilidad de una amortizacin anticipada) y obviamente el perfil del inversor a quienes est dirigido ese tipo de participaciones preferentes no se corresponde en modo alguno con el de la demandante, mxime cuando las anteriores inversiones de la misma se limitaron a depsitos de renta fija garantizados y cuando el precio de emisin de las participaciones preferentes de SOS Cutara suponan un importe nominal unitario de 50.000 euros [...]

4. Deuda subordinada: Ttulos valores de renta fija emitidos por las entidades bancarias y con una rentabilidad explcita, normalmente superior a la de otros activos de deuda. A tal efecto, mencionar que la deuda subordinada cotiza en un mercado secundario, por lo que una cancelacin anticipada podra provocar prdidas en el capital inicial invertido al verse sometida su venta al valor de mercado. El riesgo principal de estos productos financieros es que, en caso de quiebra de la entidad bancaria emisora, el pago se encuentra subordinado en el orden de prelacin de crditos, es decir, los acreedores de deuda subordinada cobrarn despus de los

acreedores ordinarios. Asimismo, sealar que las cantidades invertidas en este tipo de productos no se encuentran garantizadas por el Fondo de Garanta de Depsitos. A da de hoy no se conoce jurisprudencia relevante respecto de este supuesto.

5. Clusulas abusivas: La Jurisprudencia ha ordenado la anulacin de diversas clusulas contractuales, referidas a prstamos, cuentas corrientes, hipotecas y tarjetas de crdito, por entender que son abusivas, confusas y desproporcionadas para los clientes de las entidades bancarias. En este sentido, se ha constatado que en existe un manifiesto desequilibrio contractual de los derechos y obligaciones entre las partes, debiendo proceder a considerarlas ilcitas por su carcter abusivo. De este modo, procedemos a citar algunas de las referidas clusulas: El redondeo al alza al ms cercano mltiplo de un medio punto o de cualquier otro factor o fraccin de punto porcentual por exceso, incorporada por la demandada en los contratos de prstamos hipotecarios a inters variable formalizados. Jurisprudencia: Sentencia del Tribunal Supremo (Sala de lo Civil), n 663/2010, de 4 de noviembre. "Sern de aplicacin las siguientes reglas en orden a la fijacin del tipo de referencia y del tipo de inters aplicable al segundo y posteriores periodos de

inters: La parte interesada en la actualizacin del tipo de inters, deber comunicarlo a la otra parte contratante con al menos diez das naturales de antelacin a la fecha de revisin del tipo de inters, lo que puede realizar el Banco con la simple consignacin del nuevo tipo de inters a aplicar en el periodo siguiente en cualquier liquidacin anterior a dicha fecha, considerndose en tales casos cumplida, a todos los efectos, la notificacin prevista". "El Banco podr ofertar al Titular la formalizacin de contratos y servicios mediante llamada telefnica a cualquiera de sus nmeros de telfono, fijos o mviles, que figuren en los registros del Banco. "El/los Titulares se obliga/n a custodiar y conservar de modo diligente las tarjetas y dems documentos de disposicin convenidos. En caso de sustraccin o extravo de alguno de stos, el/los Titulares deber/n avisar al Banco con la mayor urgencia y adjuntar copia de la denuncia efectuada. Si tal aviso no se produce, o no se formula denuncia, el Banco slo ser responsable si efecta algn pago o permite cualquier disposicin con los medios sustrados o extraviados, sin emplear la diligencia debida". "Para todos los procedimientos en que legalmente est permitido, las partes contratantes se someten a la competencia de los Juzgados y Tribunales correspondientes al domicilio de la sucursal contratante para la resolucin de cuantas cuestiones suscite la interpretacin o cumplimiento del presente contrato".

"No obstante el plazo pactado, el BANCO podr exigir anticipadamente, total o parcialmente, la devolucin del capital con los intereses y gastos hasta el da de la completa solvencia, en los siguientes casos: e) Cuando el prestatario incumpliere cualquier otra de las obligaciones contradas con el Banco en virtud del presente contrato". La parte prestataria declara que el bien hipotecado no est afecto a ninguna actividad profesional y se obliga a no variar su actual destino sin la autorizacin expresa y comunicada por escrito del Banco" Jurisprudencia: Sentencia del Juzgado de lo Mercantil n 9 de Madrid, n177/2011, de 8 de Septiembre. "El banco no responde de los perjuicios que puedan resultar del extravo, sustraccin o manipulacin de los cheques" "Exencin de responsabilidad de la entidad, por fallos en sus aparatos en la realizacin de operaciones con tarjetas -de crdito o de dbito-" "Vencimiento anticipado:"Cuando se deniegue la inscripcin de la escritura en el registro de la propiedad por cualquier causa". Resolucin anticipada del prstamo por incumplimiento de prestaciones accesorias

"Exencin de toda responsabilidad de la entidad, por extravo o sustraccin de la tarjeta -de crdito o de dbito-, o de la libreta, antes de que su titular notifique su prdida" La prdida econmica sufrida en el caso de operaciones que exijan marcaje de nmero secreto, ser a cargo del contratante o, en su caso, del titular de la Tarjeta, salvo que se demuestre que se vio obligado a revelarlo bajo coaccin Vencimiento anticipado: cuando se produzca el embargo de bienes del prestatario o resulte disminuida la solvencia por cualquier causa". Sentencia del Tribunal Supremo (Sala de lo Civil), n792/2009, de 16 de diciembre.

6. Clusulas de suelo y techo: En la contratacin de prstamos hipotecarios pueden fijarse instrumentos de cobertura del riesgo de la variabilidad de los tipos de referencia, denominados clusulas de suelo (floor), en caso de establecer un lmite mnimo por debajo del cual no puede bajar el tipo de inters aplicable, y clusulas de techo (cap), en caso de establecer un lmite mximo por encima del cual no puede subir el tipo de inters aplicable. A tal efecto, las clusulas de suelo tratan de garantizar al prestamista (entidad financiera) una retribucin mnima que le permita cubrir costes de capital y de estructura, mientras que las clusulas de techo pretenden cubrir al prestatario (inversor) frente a las subidas de los tipos de referencia.

Este tipo de clusulas han sido consideradas como condiciones generales de la contratacin, por no resultar negociadas individualmente y devenir impuestas por las entidades financieras y, en consecuencia, los clientes deben ser informados de las caractersticas de las mismas. Si bien denotamos la legalidad de este tipo de clusulas siempre que sean resultado de un acuerdo de libre voluntad, se reflejen debidamente en el contrato y sean semejantes o proporcionales, tambin podemos afirmar que los Tribunales las han considerado clusulas abusivas en caso de que, en contra de las exigencias de la buena fe, causen, en perjuicio del consumidor y usuario, un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes que se deriven del contrato. As, la Sentencia n 126/2012 de la Audiencia Provincial de Burgos (Seccin 3), de 23 de marzo de 2012, declara nula la clusula que establece que el tipo de inters variable estar limitado a un mnimo del 5,50% y un mximo del 17,50%. En el supuesto referido, el tipo de la hipoteca ascenda al tiempo de la firma de la escritura a 5,794% - 4,994% Euribor + 0,80 diferencial-, por lo que se constataba que las limitaciones al alza y a la baja no eran semejantes, al ser la relacin desproporcionada por el lado del tipo de subida o techo, en relacin al sealado como suelo. A tal efecto, hara falta que los tipos subieran un 11,706 % para que el consumidor tuviera beneficio, el cual sera obtenido por el banco con la rebaja de poco ms de dos centsimas. Jurisprudencia: Sentencia del Juzgado Mercantil n 2 de Palma de Mallorca, n 34/2012, de 2 de febrero

Es difano que en los promedios nacionales las " CLUSULAS SUELO" se situaban, (sin entrar a examinar si eran proporcionales o no, pues no estamos ante una demanda colectiva de declaracin de nulidad sino ante una accin individual) hasta el mes de septiembre de 2009, en una MEDIA PONDERADA de 3'12, cuando las de "TECHO " o mximos alcanzaban 13'56.

No se necesita ningn dictamen pericial para constatar que la clusula firmada por el Sr. Adriano. no slo es absolutamente desproporcionada, imponiendo un "lmite suelo" excesivamente alto en beneficio de la entidad de crdito que alcanza el 4'5 en evidente perjuicio del particular, sino tambin palmariamente abusiva, por cuanto el "lmite techo " fijado por la entidad crediticia, se ha igualado sin rubor alguno a los estratosfricos intereses del 28%, que entran de lleno y con todos los honores en la calificacin de usuarios y leoninos conforme al artculo 1 de la Ley de 23 de julio de 1908. [...]

El consumidor ha firmado un elevado lmite a la baja con evidente repercusin desfavorable para s mismo, pero que a cambio no ha obtenido ningn lmite al alza, es una "clusula techo " que por su inoperancia llega al absurdo y le deja a la intemperie, es decir, se le ha impuesto sencillamente una clusula "suelo" sin reciprocidad alguna. Por ello entiendo que ante tal evidente desproporcin, la clusula invocada debe ser considerada abusiva y por ende, en aplicacin de los artculos 80 y 82 en relacin con el 86.7, 87.6, y 89.1 de la Ley General para la

defensa de los consumidores y usuarios EDL 1984/8937, es obligado declarar su nulidad, que engloba no slo al lmite "suelo" sino tambin al "techo [...]

Sentencia de la Audiencia Provincial de Burgos (Seccin 3), n 126/2012, de 23 de marzo Establecen aquellos preceptos que, "Se consideraran clusula abusivas todas aquellas estipulaciones no negociadas individualmente y todas aquellas prcticas no consentidas expresamente que, en contra de las exigencias de la buena fe causen, en perjuicio del consumidor y usuario, un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes que se deriven del contrato". Son abusivas las clusulas, en todo caso, "c) determinen la falta de reciprocidad en el contrato". "Son abusivas las clusulas que determinen la falta de reciprocidad en el contrato, contraria a la buena fe, en perjuicio del consumidor y usuario...". En el presente caso se aprecia esa falta de reciprocidad y un desequilibrio importante en los derechos y obligaciones de las partes derivadas del contrato [...]

Las limitaciones al alza y a la baja no son semejantes, porque la relacin es desproporcionada por el lado del tipo de subida o techo , en relacin al sealado como suelo [...]

La reciprocidad implica que cubre a ambas partes en igual o anloga medida la cobertura o limitacin de riesgos de variabilidad; y vulnera el justo equilibrio de las partes en perjuicio del consumidor, las clusulas suelo y techo con limites altos, en relacin al tipo oficial fijado en cada periodo, lo que sucede en el presente caso, como se ha argumentado antecedentemente; y especialmente referible al techo , difcil de asumir o ser afrontada por el cliente -reacurdese, un 17,50 %; superior al que se fija a efectos hipotecarios, y prximo al inters de demora, que lleva inherente una penalizacin al retraso en el pago- [...]

7. Comisiones: Cantidades cobradas por las entidades bancarias por la prestacin de sus servicios (transferencias, mantenimiento de cuenta corriente, uso de tarjetas de crdito, descubiertos en cuenta corriente).En este sentido, cabe mencionar que las entidades financieras tienen plena libertad en la fijacin de las tarifas de las comisiones, debiendo en todo momento responder a servicios efectivamente prestado o gastos habidos. Adems, destacar que las comisiones pueden cobrarse juntas, como un slo cargo genrico (caso de las tarifas planas) o separadas, es decir, un cargo individualizado por cada servicio prestado. Por otro lado, y a modo de cita, sealar que el Banco Popular cobra 1,50 euros por indicar el concepto a realizar en un ingreso bancario, as como 0,50 euros al retirar dinero en efectivo en la ventanilla de cualquiera de sus oficinas.

En cuanto a las comisiones por devolucin de efectos impagados, incluidas en los contratos de descuento bancario y similares, indicar que los Tribunales han establecido que resultan inexigibles por falta de causa, con excepcin de que la entidad bancaria acredite la existencia de pacto sobre el devengo de tales comisiones y que las mismas han correspondido a la prestacin de un servicio efectivo, diferente de la mera comunicacin de impago. Jurisprudencia: Sentencia de la Audiencia Provincial de Jan (Seccin 1), n 104/2006, de 10 de mayo

La comisin de devolucin es siguiendo la doctrina jurisprudencial, el cargo que la entidad bancaria realiza en la cuenta corriente o de ahorro de la persona que le ha cedido para su cobro un documento que incorpora una orden de pago y que no ha sido satisfecho. Sobre la procedencia o no de dicha comisin, en el caso concreto, la cuestin esencial es a dilucidar, con independencia de cualquier otra consideracin sobre la existencia o no de causa, en el percibo de dichas comisiones, es si las pares han fijado con claridad y precisin su existencia, aceptacin expresa y cuanta en cada caso [...]

Sin perjuicio de la libertad de contratacin los referidos contratos de descuento deben formalizarse por escrito concretndose con precisin y claridad las comisiones y gastos que deben abonar los clientes de las entidades bancarias con ocasin de los contratos con ellos concertados, con indicacin concreta de su

concepto, cuanta y dems circunstancias de devengo, sin que sean admisibles revisiones genricas ni aceptaciones tcitas. As pues, las exigencias fijadas no concurren en el caso que nos ocupa, en cuanto la comisin pactada se remite a un 5% mnimo del importe del efecto impagado [...]

Por ello, adems de no estar fijada la referida comisin conforme a las exigencias legales, dicha comisin carece de causa, ya que en ningn momento, la entidad demandada hoy apelante, ha acreditado los servicios o actividades adicionales efectivamente prestados que le han servido para cobrar la comisin por el impago de efectos, rigiendo en esta materia el principio de realidad del servicio remunerado, y ello desplaza sobre la entidad bancaria le necesidad de probar cules son esos gastos habidos y potencialmente repercutibles, pero ello con indicacin concreta de su concepto, cuanta, fecha, etc. [...]

Sentencia de la Audiencia Provincial de Crdoba (Seccin 1), n 149/2011, de 12 de mayo

Se ha establecido que para que el abono de la comisin por devolucin de efectos impagados sea jurdicamente exigible son precisos los siguientes requisitos:

A. Que exista un pacto entre las partes que justifique el cobro de la comisin de devolucin por parte de la entidad () debe de determinar de forma explcita y clara, el concepto y la cuanta concreta de la misma. Debe de tratarse, en suma, de un documento contractual, en el que se deber hacer constar, con claridad y

precisin, el concepto de la comisin, cuanta, fecha de devengo y liquidacin, as como cualquier otro dato necesario para el clculo del importe absoluto de la misma.

B. Que la comisin de devolucin corresponda verdaderamente a la prestacin de un servicio. () En esta misma lnea discursiva se expresa el propio Banco de Espaa, cuando en su Circular 8/1990, sobre transparencia de las operaciones bancarias y proteccin de la clientela, establece: Las comisiones y gastos

repercutidos deben de responder a servicios efectivamente prestados o gastos habidos. En ningn caso podrn cargarse comisiones o gastos por servicios no aceptados o solicitados en firme por el cliente [...]

No empece a nada de lo antes expuesto, la alegacin de que la devolucin de comisin compense el riesgo que sufren las entidades, pues al margen de que ese riesgo del cedente ya viene compensado por va del inters que se establece en el de descuento, lo cierto es que no hay riesgo derivado del deudor para el banco, ya que ste toma los documentos para su cobro salvo buen fin (artculo 1.170 del Cdigo Civil) esto es, sin asumir riesgo alguno derivado del impago. [...]

Sentencia del Juzgado de 1 Instancia n 2 de Lucena, n 286/2011, de 30 de septiembre

Ahora bien, las razones que conducen a la sentencia de instancia a la estimacin de la demanda, son, en primer trmino, la falta de precisin en el propio contrato

de la concreta comisin que se devengara, y en segundo trmino, lo que en ella se recoge a propsito de la inexigibilidad de la tan citada comisin por falta de contraprestacin [...]

En conclusin Iure Abogados entiende que los clientes han de conocer y comprender, de forma completa y precisa, el alcance y contenido de los productos financieros contratados con las entidades bancarias, as como el riesgo que asumen, debiendo las entidades bancarias cumplir con las obligaciones de informacin impuestas por su normativa sectorial. En caso contrario, el contrato celebrado sera nulo por error en el consentimiento, debiendo las partes restituirse las cosas que hubiesen sido materia del contrato, con sus fruto e intereses, y todo ello en virtud de lo dispuesto en el artculo 1.303 del Cdigo Civil.

Para ms informacin, contactar con el Departamento de Comunicacin de IURE Abogados: T: 91.444 56 80 E: comunicacion@iureabogados.com

Brbara Mac Donough