TRABAJO DE DERECHOS HUMANOS ESTUDIO DEL ARTCULO 13 DE LA CONSTITUCIN POLTICA DE COLOMBIA DE 1.

991

PRESENTADO POR: JUAN CAMILO RAMREZ FRANCO. CDIGO 063103

PRESENTADO A: Lic. Alonso Salazar

UNIVERSIDAD LIBRE SECCIONAL CALI FACULTAD DE DERECHO, CIENCIAS POLTICAS Y SOCIALES 2010

TABLA DE CONTENIDO MARCO CONCEPTUAL ............................................................................................................... 2 Igualdad ........................................................................................................................................ 2 Libertad .......................................................................................................................................... 2 La Libertad para la filosofa .................................................................................................. 3 La Libertad para la poltica ................................................................................................... 4 MARCO JURDICO ....................................................................................................................... 4 Derecho a la Libertad .................................................................................................................. 4 Libertades en la Constitucin Poltica de Colombia ............................................................. 5 Libertades de las personas ........................................................................................ 5 Libertades de pensamiento ....................................................................................... 6 Libertades de contenido econmico y social ............................................................ 6 Principio de igualdad ................................................................................................................... 8 Dimensiones estructurales ........................................................................................ 8 Intencin discriminatoria ........................................................................................ 10 Fijacin del lmite entre distinciones justificadas e injustificadas .......................... 12 Accin afirmativa ................................................................................................... 16 ANLISIS DE SENTENCIA DE TUTELA ............................................................................... 20 Actores ................................................................................................................... 20 Derecho constitucional violado .............................................................................. 20 Valoracin personal ................................................................................................ 20 BIBLIOGRAFA ............................................................................................................................ 21

I.

MARCO CONCEPTUAL A. Igualdad El principio de igualdad ante la ley es el que establece que todos los hombres y mujeres son iguales ante la ley, sin que existan privilegios ni prerrogativas de sangre o ttulos nobiliarios. Es un principio esencial de la democracia. El principio de igualdad ante la ley es incompatible con sistemas legales de dominacin como la esclavitud, la servidumbre o el colonialismo. El principio de igualdad ante la ley se diferencia de otros conceptos, derechos y principios emparentados, como la igualdad de oportunidades y la igualdad social B. La libertad La primera representacin escrita del concepto "libertad" se cree que es la palabra cuneiforme sumeria Ama-gi. Se cree que es la primera instancia de los seres humanos utilizando la escritura para representar a la idea de "libertad". Traducido literalmente, significa "volver a la madre", por razones desconocidas. La libertad individual es la piedra maestra con la que se construyen todos los derechos y libertades mediante los cuales se articulan las sociedades. De ah que sea importante para toda sociedad el tener una idea comn de libertad individual. Segn el Diccionario de la Real Academia de La Lengua Espaola, define libertad as; (del lat. libertas, -tis) 1. f. Facultad natural que tiene el hombre de obrar de una manera o de otra, y de no obrar, por lo que es responsable de sus actos. 2. f. Estado o condicin de quien no es esclavo. 3. f. Estado de quien no est preso. 4. f. Falta de sujecin y subordinacin. A los jvenes los pierde la libertad. 5. f. Facultad que se disfruta en las naciones bien gobernadas de hacer y decir cunto no se oponga a las leyes ni a las buenas costumbres. 6. f. Prerrogativa, privilegio, licencia. U. m. en pl. 7. f. Condicin de las personas no obligadas por su estado al cumplimiento de ciertos deberes. 8. f. Contravencin desenfrenada de las leyes y buenas costumbres. 9. f. Licencia u osada familiaridad. Me tomo la libertad de escribir esta carta. Eso es tomarse demasiada libertad. En pl., u. en sent. peyor. 10. f. Exencin de etiquetas. En la corte hay ms libertad en el trato; en los pueblos se pasea con libertad. 11. f. Desembarazo, franqueza. Para ser tan nia, se presenta con mucha libertad. 12. f. Facilidad, soltura, disposicin natural para hacer algo con destreza. Algunos pintores tienen libertad de pincel. Ciertos grabadores tienen libertad de buril. condicional. f. Der. Beneficio de abandonar la prisin que puede concederse a los penados en el ltimo perodo de su condena, y que est sometido a la posterior observancia de buena conducta. de comercio. f. Facultad de comprar y vender sin estorbo alguno. de conciencia. f. Facultad de profesar cualquier religin sin ser inquietado por la autoridad pblica. de cultos. f. Derecho de practicar pblicamente los actos de la religin que cada uno profesa. de imprenta. 2

f. Facultad de imprimir cuanto se quiera, sin previa censura, con sujecin a las leyes. del espritu. f. Dominio o seoro del nimo sobre las pasiones. de pensamiento. f. Derecho de manifestar, defender y propagar las opiniones propias. provisional. f. Situacin o beneficio de que pueden gozar con fianza o sin ella los procesados, no sometindolos durante la causa a prisin preventiva. apellidar ~ alguien que est injustamente detenido. loc. verb. Pedir que se le declare libre. poner a alguien en ~ de una obligacin. loc. verb. Eximirlo de ella. sacar a ~ la novicia un juez eclesistico. loc. verb. Examinar su voluntad a solas y en lugar donde, sin caer en nota, pueda libremente salirse del convento. La libertad es un concepto muy amplio al que se le han dado numerosas interpretaciones por parte de diferentes filosofas y escuelas de pensamiento. Se suele considerar que la palabra libertad designa la facultad del ser humano que le permite decidir llevar a cabo o no una determinada accin segn su inteligencia o voluntad. La libertad es aquella facultad que permite a otras facultades actuar y que est regida por la justicia, esta definicin es propia de una sociedad o un Estado, el cual "obliga" a las personas a regirse segn un modelo estndar de conducta. Lo que permite al hombre decidir si quiere hacer algo o no, lo hace libre, pero tambin responsable de sus actos. En caso de que no se cumpla esto ltimo se estara hablando de libertinaje. Pues la libertad implica una clara opcin por el bien, solo desde esta opcin se estara actuando desde la concepcin de la Teleologa. Histricamente, en especial desde las Revoluciones burguesas del siglo XVIII y XIX, la libertad suele estar muy unida a los conceptos de justicia e igualdad. La libertad para la filosofa: La tica filosfica seala que la libertad es inherente al hombre, es un dato fundamental originario de la existencia humana que no puede remitirse a ningn otro y que, por eso mismo, no es posible eliminar ni contradecir. Todos los actos humanos presuponen a la libertad para poder ser moralmente imputables (libre albedro). La libertad se sita en la interioridad de la persona y siguiendo esa lnea de pensamiento afirma Ricardo Yekes Stork: "Es una de las notas definitorias de la persona. Permite al hombre alcanzar su mxima grandeza pero tambin su mayor degradacin. Es quizs su don ms valioso porque empapa y define todo su actuar. El hombre es libre desde lo ms profundo de su ser. Por eso los hombres modernos han identificado el ejercicio de la libertad con la realizacin de la persona: se trata de un derecho y de un ideal al que no podemos ni queremos renunciar. No se concibe que se pueda ser verdaderamente humano sin ser libre de verdad." Autonoma Interior En el marco de control interno, la libertad es tambin conocida como la libre determinacin, la soberana individual, o la autonoma. La libertad para una persona tambin puede significar autonoma interna, o de maestra sobre la condicin interna. Esto tiene varios significados posibles: La capacidad de actuar de conformidad con los dictados de la razn. La capacidad de actuar de conformidad con el propio ser verdadero o valores. 3

La capacidad de actuar de conformidad con los valores universales (como la verdad y el bien). La capacidad de actuar con independencia de los dictados de la razn y la insta de deseos, es decir, arbitrariamente (autnoma). La libertad en Poltica: La libertad poltica es el derecho, o la capacidad y habilidad, de la libre determinacin, como expresin de la voluntad del individuo, concerniente a qu tipo de organizacin social desea tener, desarrollar o a cul pertenecer. Est definida por el liberalismo como la capacidad de actuar sin restricciones del gobierno o; ms ampliamente definida como la capacidad de tener acceso a determinados recursos por parte del gobierno sin limitacin social por la mayora de las variantes del socialismo. Libertades Cvicas El concepto de la libertad poltica est estrechamente vinculada con los conceptos de las libertades cvicas o civiles y los derechos individuales, incluidas en la Declaracin Universal de los Derechos Humanos, que, sin embargo, no han llegado a ser universales. Las libertades cvicas pueden considerarse como la capacidad de realizar diferentes actos de trascendencia pblica sin impedimento estatal, y gozando para su disfrute de la proteccin del mismo Estado. Entre stas podemos destacar: Libertad de asociacin Libertad de circulacin Libertad de credo Libertad de enseanza Libertad de empresa Libertad de expresin: derecho de expresar y defender pblicamente las ideas y opiniones propias. Libertad de reunin Libertad de pensamiento Libertad de prensa Libertad intelectual Libertad para portar armas Libertad religiosa Libertad sexual Libertad de consumo: derecho de disponer de los propios recursos de forma legal para la adquisicin o consumo de bienes en tanto no se lesione al bien comn. Propiedad privada o Derecho de propiedad II. i. MARCO JURDICO: Derecho a la Libertad

La Constitucin Poltica de Colombia consagra el derecho a la libertad en el art. 13 de esta forma Todas las personas nacen libres e iguales ante la ley, recibirn la misma proteccin y trato de las autoridades y gozaran de los mismos derechos, libertades y oportunidades sin ninguna discriminacin por razones de sexo, raza, origen nacional o familiar, lengua, religin, opinin poltica o filosfica.

El Estado promover las condiciones para que la igualdad sea real y efectiva y adoptara medidas en favor de grupos discriminados o marginados. El Estado proteger especialmente a aquellas personas que por su condicin econmica, fsica o mental, se encuentren en circunstancia de debilidad manifiesta y sancionara los abusos o maltratos que contra ellas se cometan. Haciendo un anlisis de este artculo podemos ver como con arreglo al principio de igualdad, desaparecen los motivos de discriminacin o preferencia de entre las personas. Basta con la condicin de ser humano para merecer del Estado y de sus autoridades el pleno reconocimiento de la dignidad personal y la misma atencin e igual proteccin que la otorgada a los dems. El legislador est obligado a instituir normas objetivas de aplicacin comn a los destinatarios de las leyes, sin concebir criterios de distincin que representen concesiones inmerecidas a favor de algunos, o tratos peyorativos respecto de otros. Las diferencias que se introduzcan deben estar inspiradas bien en la realizacin del propsito constitucional de la igualdad real o en el desarrollo de los postulados de la justicia distributiva. Libertades en la Constitucin Poltica de Colombia Existen entonces tres clases de libertades dentro de nuestro marco constitucional: a. Libertades de las personas: Colliard: Entre las libertades pblicas, no hay ninguna ms importante, ms esencial, que la libertad llamada individual. Ella se analiza simplemente como el Estado del hombre que no est arrestado ni detenido, que goza entonces de la libertad de ir y venir. Esta libertad, que en su concrecin del derecho a la seguridad, que en la doctrina inglesa suele designarse como habeas corpus, tiene que ver con los principios fundamentales del derecho penal, particularmente en el art. 28 de la constitucin de 1991. E la proteccin contra los abusos de la autoridad, prisin o arresto y registro de domicilio, salvo por motivos previamente definidos en las leyes. El art. 29 C.P.C sobre el debido proceso, expone que slo se puede ser juzgado conforme a ley preexistente (principio de legalidad) y mediante las formas propias de cada juicio, viene a ser complementario del artculo anterior. La importancia de la libertad personal tiene que ver no solamente con las ocasiones en que el hombre puede verse privado de la libertad, sino con todas las garantas que rodean las investigaciones: exclusin de malos tratos, torturas, desapariciones de ciudadanos, y la actuacin de los jueces, procedimientos legales, etc., temas que nacen en el derecho constitucional y van extendindose a otras disciplinas del derecho. En el art. 12 de la C.P.C ha censurado varias de las conductas descritas anteriormente de esta forma, Nadie ser sometido a desaparicin forzada, a torturas ni a tratos o penas crueles, inhumanos o degradantes. As mismo la Declaracin Universal de los Derechos Humanos ha proscrito ests prcticas en su artculo 5 de esta forma Nadie ser sometido a torturas ni a penas o tratos crueles, inhumanos o degradantes. Al lado de la seguridad personal aparece la libertad de ir y venir, o nocin de circulacin. Esta libertad, que en tiempos anormales puede verse restringida por el toque de queda y la imposicin de salvoconductos, este derecho se ejerce a pie o transportndose por medio de diferentes vehculos. En estas manifestaciones ella tiene que ver con actividades econmicas de particulares o del Estado que se establezcan para atender necesidades colectivas que reciben el nombre de servicios pblicos. Tambin da lugar a intervenciones de las autoridades administrativas de carcter policivo, en desarrollo de leyes, o autnomas, como las licencias para conducir (pases), permisos de funcionamiento, cdigos de circulacin, medidas de trnsito. Hay en Colombia facultades 5

policivas de las autoridades departamentales (art. 300 N 8 C.P.C) y los alcaldes son considerados primera autoridad policiva del municipio (art. 315 C.P.C). De igual forma, se suele situar dentro de este rubro lo relativo al pasaporte, el rgimen de extranjeros y las reglamentaciones sobre las profesiones ambulantes. Hacen parte tambin de este tema las normas sobre el respeto de la personalidad, que comprenden, por ejemplo, la inviolabilidad del domicilio, la libertad del domicilio (su escogencia y cambio) y de su utilizacin (art. 15 C.P.C). Ellas se extienden al secreto de la correspondencia (art. 15 C.P.C), dentro del cual se ha examinado el tema de las escuchas telefnicas, y el respeto a la vida privada, el derecho a la imagen y a la intimidad y se estamp el derecho al libre desarrollo de la personalidad (art. 16 C.P.C). b. Libertades de Pensamiento: En un segundo bloque surgen estas libertades, segn el profesor Colliard, son de contenido intelectual y ponen al hombre en contacto con sus semejantes y a diferencia de las anteriores a travs de ellas el hombre intenta que los dems compartan sus creencias, conocimientos, su concepcin del mundo, sus opiniones polticas o religiosas, sus trabajos cientficos. Todo esto puede dar lugar a la formacin de grupos sociales ligados a estos propsitos, as pues encontramos estos en nuestra constitucin en el art. 107 que trata sobre partidos y movimientos polticos. Para nosotros la amplitud que este bloque de libertades est consagrada en la Constitucin Poltica de Colombia, como son, la libertad de enseanza (art. 27), las de expresin y de prensa (art. 20), la de asociacin (art. 38), la de reunin y de manifestacin (art. 37), la libertad de conciencia y de culto (arts. 18 y 19). La declaracin sobre algunas de ellas se hizo desde la Constitucin de 1.886; sobre otras hay nuevos textos que tienen su origen en el movimiento renovador de 1.936 (y luego de 1.991). Otras estn principalmente reglamentadas en leyes (radiodifusin, televisin), o apenas estn despuntando en la Constitucin de 1.991, por ejemplo, el derecho a la informacin (art. 20). c. Libertades de contenido econmico y social: Por derechos sociales deben entenderse los que nacen de la civilizacin industrial moderna: libertad de empleo, libertad de trabajo, libertad sindical, libertad de huelga. Al lado de ellos existen libertades de contenido econmico como el derecho a la propiedad, la libertad de empresa, la libertad de industria y comercio. Algunas veces por derechos sociales se entienden tambin ciertas prestaciones que se pueden exigir al Estado por estar consagradas en la Constitucin o en las leyes; en esto radica la evolucin de las libertades de los ltimos tiempos. El art. 13 de la Constitucin contempla la asistencia pblica entre los deberes de proteccin del Estado. El derecho a la educacin o a la salud originan servicios que presta el poder pblico a travs de colegios, universidades pblicas, sistemas de seguridad social. En los ltimos tiempos se habla del derecho a la recreacin, que demanda tambin servicios estatales; el derecho al empleo, que si bien depende de la poltica econmica, incita a veces a la organizacin de ciertas oficinas gubernamentales, lo mismo que lo atinente a la vivienda (arts. 51 y 52 C.P.C). Tambin hay que tener en cuenta el sentido de funcin social con que deben ejercitarse ciertos derechos, segn las modernas concepciones.

El art. 58 de la Constitucin declara que la propiedad es funcin social que implica obligaciones. El texto, originario de 1.936, toma distancia de la concepcin individualista del cdigo civil. Ello significa que el propietario no goza de la libertad absoluta para explotar su predio, sino que tiene que hacerlo en usos sealados por la ley y que tienen que ver con el provecho colectivo, con la creacin de la riqueza. El incumplimiento de la obligacin de cultivo puede acarrear la prdida de la propiedad, como est consagrado en el derecho colombiano a travs de la figura de la extincin del dominio privado, ley 135/61. Este giro social, o de beneficio colectivo, tambin se aprecia en relacin con el trabajo, al proclamar el art. 25 de la C.P.C que el trabajo es una obligacin social, siguiendo la lnea de la Constitucin de Weimar y la espaola de 1.931. Todo esto se ubica dentro de la concepcin solidarista, comunitaria, o socializante de la reforma de 1.936, de donde estos preceptos, y que tuvieron como piedra filosofal el art. 16, que estableci deberes sociales a cargo del Estado y los particulares, hoy consagrados en el art. 2 de la Constitucin. En la idea de la proteccin de sectores dbiles de la comunidad, que caracteriza ese constitucionalismo social, se ha establecido el derecho a la huelga (art. 56), salvo en los servicios pblicos esenciales. Igualmente en la Constitucin de 1.991 se estipula la proteccin a la familia. S pasamos a la libertad de industria y comercio, debe decirse que histricamente no existi con anterioridad a la Revolucin Francesa, debido al sistema de produccin basado en las corporaciones de oficios que existan en la poca. El desarrollo econmico del momento y el acceso de las clases burguesas (comerciantes y manufactureras) favorecieron el despliegue de esa libertad. Bajo su amparo los particulares pueden emprender actividades econmicas libremente, en el comercio y la industria. En Colombia, el art. 39 en la Constitucin de 1.886 recoga el principio de escoger profesin u oficio. En 1.968 se agreg una consagracin de la libertad de industria y comercio al decir el art. 32 se garantiza la libertad de empresa y de iniciativa privada hoy consagrado en el art. 333 de la Constitucin de 1.991. Esta libertad ha estado limitada por el intervencionismo estatal en la economa. Se va pasando de algunas intervenciones policivas a autorizaciones que van condicionando el ejercicio de la libertad. El progreso de las ciencias econmicas, el cmulo de las necesidades sociales, las crisis econmicas, un mayor papel asignado al Estado por distintas corrientes ideolgicas, han ampliado su accin y llevado a diferentes fases de intervencin, como el dirigismo econmico y planificacin. La libertad de industria y comercio puede verse ya no limitada, sino eliminada o reducida por la actuacin del Estado en el proceso econmico, eliminada, en los pases colectivistas de organizacin marxista, que ponen en manos del aparato gubernamental lo referente a los medios de produccin; reducida, en los pases que no llegan a la colectivizacin pero que nacionalizan o socializan ciertos bienes o servicios, o porque el Estado puede erigir ciertos monopolios, o porque se reserva ciertas actividades, o declara ciertas actividades econmicas servicios pblicos originarios a cargo suyo. El mecanismo de la expropiacin por causa de utilidad pblica o inters social (art. 58 C.P.C) puede ser instrumento indispensable o complementario de estos compromisos estatales.

La posibilidad de establecer monopolios est estipulada en el artculo 336 de la Constitucin, y existe para ciertos licores y loteras que son fuente de rentas departamentales. La figura de la reserva de ciertas actividades est contemplada en el art. 365 de la Constitucin de 1.991. Tambin se ve reducida la libertad de industria y comercio cuando el Estado determina que cierta actividad econmica es un servicio pblico (art. 365 C.P.C). Esto indica que la debe atender el Estado directamente, a travs de los diferentes niveles y servicios administrativos. Ello no excluye la actividad particular, que se puede permitir mientras el Estado no la ejerza, o en forma competitiva con l, o bajo la forma de concesin que el Estado otorga a iniciativas privadas. En los ltimos tiempos, por las dificultades econmicas y abusos que a su alrededor se han suscitado, se ha postulado la declaratoria de la banca como servicio pblico. La Constitucin de 1.991 declar las actividades, financiera, burstil y aseguradora de inters pblico (art. 335). En otros renglones econmicos opera la libertad de industria y comercio para los particulares. No obstante, se multiplicaron las denominadas empresas pblicas. Basta agregar que se suele decir que en ellas obra el principio de la subsidiariedad, esto es, que no las puede organizar el Estado, sino cuando el sector privado no las tiene en marcha. No obstante, en la prctica tambin aparecen como competitivas de las actividades privadas. La poltica de privatizaciones (art. 60), conforme a los vientos neoliberales que han corrido, ha desmontado parte de esta concepcin. ii. Principio de Igualdad

El principio de igualdad anunciado en el art. 13 permite deducir importantes consecuencias jurdicas contra la discriminacin. Pero adems del derecho individual, en el segundo prrafo se plasma el compromiso del Estado de promover las condiciones para que la igualdad sea real y efectiva; significa un compromiso del Estado para las reformas econmicas y sociales que puedan aportar cierta igualdad social, o por lo menos, disminuir los abismos de la desigualdad social, en lo cual cuenta mucho la prestacin de los servicios pblicos. En lo referente al principio de igualdad, el derecho internacional se ha centrado especialmente en cuatro reas de importancia: los mtodos estructurales para prohibir la discriminacin o proteger la igualdad; el asunto de si la intencin discriminatoria es un elemento necesario de la discriminacin; la fijacin de un lmite entre distinciones justificadas e injustificadas; y la coherencia entre las medidas especiales de proteccin y la no discriminacin. a. Dimensiones Estructurales Un derecho de igualdad o disposicin de no discriminacin tiene dos dimensione estructurales que afectarn sus capacidades sustantivas. a) Autnoma o Subordinada La primera se refiere a si la disposicin es autnoma o subordinada. El artculo 26 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos, por ejemplo, es claramente una norma de igualdad autnoma o autosustentada. En parte establece que: Todas las personas son iguales ante la ley y tienen derecho sin discriminacin a igual proteccin de la ley. A este respecto, la ley prohibir toda discriminacin y garantizar a todas las personas proteccin igual y efectiva contra cualquier discriminacin por motivos de...

La igualdad ante la ley y la igual proteccin de la ley estn garantizadas en s mismas no meramente en el contexto de una amenaza hacia otro derecho o libertad sustantivo reconocido en el Pacto. Esta interpretacin del artculo 26 se confirma en un Comentario General que el Comit de Derechos Humanos ha emitido respecto de la no discriminacin. En l se establece que: ...el artculo 26... Establece en s un derecho autnomo. Prohbe la discriminacin de hecho o de derecho en cualquier esfera sujeta a la normativa y la proteccin de las autoridades pblicas. Por lo tanto, el artculo 26 se refiere a las obligaciones que se imponen a los Estados Partes en lo que respecta a sus leyes y la aplicacin de sus leyes. Por consiguiente, al aprobar una ley, un Estado Parte debe velar por que se cumpla el requisito establecido en el artculo 26 de que el contenido de dicha ley no sea discriminatorio. Dicho de otro modo, la aplicacin del principio de no discriminacin del artculo 26 no se limita al mbito de los derechos enunciados en el Pacto Por otra parte, el artculo 2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos, el artculo 2 de la Declaracin Universal de Derechos Humanos, el artculo 14 de la Convencin Europea de Derechos Humanos y el artculo 2 de la Convencin sobre los Derechos del Nio constituyen normas de igualdad subordinadas: prohben la discriminacin nicamente en el contexto de los derechos y libertades contemplados en otros artculos de los respectivos instrumentos. La jurisprudencia de la Corte Europea de Derechos Humanos sugiere que una clusula subordinada de no discriminacin debe interpretarse de la siguiente manera: debe leerse en conjunto con cada uno de los derechos y libertades reconocidos en la Convencin como si formase parte integral de todos y cada uno de los artculos que establecen derechos y libertades. Por lo tanto, a pesar de que la clusula subordinada no tiene existencia independiente, complementa las dems disposiciones normativas. Una medida que en s guarda conformidad con las exigencias de una disposicin que consagre un derecho o libertad dado, pero que por su naturaleza sea discriminatoria, violar las dos disposiciones consideradas en su conjunto. b) Abierta o Restringida La segunda dimensin estructural de una norma de igualdad o no discriminacin que afectar su alcance se refiere a si la norma es abierta o restringida. En la Carta de Naciones Unidas, por ejemplo, los derechos humanos y libertades fundamentales deben respetarse sin distincin en cuanto a un nmero limitado de motivos establecidos: raza, sexo, idioma y religin. En el Pacto Internacional de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales, los derechos enunciados se ejercern sin discriminacin en lo que se refiere a una lista, tambin fija pero bastante ms amplia, de motivos establecidos. En instrumentos internacionales ms recientes, tales como la Convencin de los Derechos del Nio, las listas establecidas de motivos se han ampliado an ms. Por otra parte, la Declaracin Universal de Derechos Humanos y la Convencin Europea de Derechos Humanos prohben la discriminacin sobre la base de un nmero de motivos claramente abierto o indefinido. La Declaracin Universal emplea las palabras sin distincin alguna.... La Convencin Europea establece: El goce de los derechos y libertades reconocidos en la presente convencin ha de ser asegurado sin distincin alguna, tales como... Las versiones francesas de la Declaracin Universal de Derechos Humanos y la Convencin Europea de Derechos Humanos emplean notamment en lugar de tales como. Una disposicin de igualdad o no discriminacin que es abierta o indeterminada en cuanto a los posibles motivos de la discriminacin que afectar el derecho conlleva un resultado interpretativo particularmente significativo. Determinar si una distincin dada viola el principio de no discriminacin jams implicar determinar si dicha distincin est cubierta o no por la 9

disposicin no discriminatoria. Cada distincin, de cualquier tipo, invocar el principio de igualdad o no discriminacin. As, por ejemplo, el artculo 14 de la Convencin Europea de Derechos Humanos ha sido considerado por la Comisin Europea de Derechos Humanos en el contexto de las siguientes distinciones, ninguna de las cuales est expresamente contemplada en el artculo 14: la profesin legal y otras profesiones; personal militar, con y sin grado; madres solteras y casadas; miembros de sindicatos en huelga y no en huelga; personas que desarrollan actividades laborales independientes y trabajadores asalariados; sbditos britnicos que residen en el exterior y sbditos britnicos que residen en el exterior en el desempeo de funciones diplomticas; y condenados encarcelados y condenados que gozan de libertad. Si se hace una distincin de cualquier tipo, el derecho se ve comprometido y la cuestin de si ste ha sido o no violado excluye materias tales como si sexo incluye orientacin sexual o embarazo, o si origen nacional incluye nacionalidad o ciudadana. El Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos, en su artculo 26, tambin emplea el lenguaje: En este sentido, la ley prohibir toda discriminacin y garantizar a todas las personas proteccin igual y efectiva contra cualquier discriminacin por motivos de nacimiento o cualquier otra condicin social. Esto sugiere que el Pacto debe interpretarse de manera similar a la Convencin Europea. b. Intencin Discriminatoria El material jurdico internacional sugiere que una intencin discriminatoria no es un elemento necesario ni de la discriminacin ni de una negacin de la igualdad. En los Casos de frica Suroccidental (Segunda Fase), 1966, la mayora de los integrantes de la Corte Internacional de Justicia omiti considerar el fondo del argumento de que Sudfrica haba violado sus obligaciones internacionales; sin embargo, en su opinin disidente, el Juez Tanaka abord las cuestiones sustantivas planteadas por las partes. Sudfrica argument que la poltica del apartheid era necesaria con el fin de promover el bienestar y progreso social de los habitantes del Territorio y present un sinnmero de testigos y peritos para sustentar su argumentacin. El Juez Tanaka, al enunciar lo que en su opinin era una norma internacional consuetudinaria de no discriminacin por motivos de raza, consider que el trato diferente se permite cuando es justo o razonable y que la justicia o razonabilidad excluyen la arbitrariedad. La arbitrariedad prohibida se refiere al hecho simplemente objetivo y no a la condicin subjetiva de los involucrados. En consecuencia, la arbitrariedad puede establecerse independientemente del motivo o finalidad. Y concluy: Por lo tanto, la prctica del apartheid es fundamentalmente carente de razn e injusta. La no razonabilidad y la injusticia no dependen de la intencin o motivo del Mandato, a saber su mala fides. Existen slo cuatro tratados de derechos humanos que contienen definiciones explcitas de discriminacin. Especficamente, la Convencin Internacional sobre la Eliminacin de todas las formas de discriminacin racial establece: En la presente Convencin la expresin "discriminacin racial" denotar toda distincin, exclusin, restriccin o preferencia basada en motivos de raza, color, linaje u origen nacional o tnico que tenga por objeto o por resultado anular o menoscabar el reconocimiento, goce o ejercicio, en condiciones de igualdad, de los derechos humanos y libertades fundamentales en las esferas poltica, econmica, social, cultural o en cualquier otra esfera de la vida pblica. De manera similar, la Convencin sobre la Eliminacin de Todas las Formas de Discriminacin contra la Mujer establece: 10

A los efectos de la presente Convencin, la expresin "discriminacin contra la mujer" denotar toda distincin, exclusin o restriccin basada en el sexo, que tenga por objeto o resultado menoscabar o anular el reconocimiento, goce o ejercicio por la mujer, independientemente de su estado civil, sobre la base de la igualdad del hombre y la mujer, de los derechos humanos y las libertades fundamentales en las esferas poltica, econmica, social, cultural y civil o en cualquier otra esfera. El Convenio de la OIT relativo a la Discriminacin en Materia de Empleo y Ocupacin (N 111) establece: A los efectos de este Convenio, el trmino "discriminacin" comprende: a) Cualquier distincin, exclusin o preferencia basada en motivos de raza, color, sexo, religin, opinin poltica, ascendencia nacional u origen social que tenga por efecto anular o alterar la igualdad de oportunidades o de trato en el empleo y la ocupacin. La Convencin de la UNESCO relativa a la Lucha contra las Discriminaciones en la Esfera de la Enseanza (1960) establece: A los efectos de la presente Convencin, se entiende por "discriminacin" toda distincin, exclusin, limitacin o preferencia fundada en la raza, el color, el sexo, el idioma, la religin, las opiniones polticas o de cualquier otra ndole, el origen nacional o social, la posicin econmica o el nacimiento, que tenga por finalidad o por efecto destruir o alterar la igualdad de trato en la esfera de la enseanza y, en especial.... Tres de estas definiciones establecen la discriminacin con referencia a la finalidad o bien al efecto: el Convenio de la OIT40 se centra nicamente en los efectos. En consecuencia, aqu la finalidad o intencin discriminatoria claramente no constituye un requisito para la discriminacin. Adicionalmente, el Comit de Derechos Humanos, en su Comentario General sobre la no discriminacin, ha adoptado las definiciones de discriminacin contempladas en las Convenciones contra la Discriminacin Racial y referente a la Mujer. En las palabras del Comit: Si bien esas convenciones se refieren slo a un tipo especfico de discriminacin, el Comit considera que el trmino discriminacin tal como se emplea en el Pacto, debe entenderse referido a toda distincin, exclusin, restriccin o preferencia que se basen en determinados motivos, como la raza, el color, el sexo, el idioma, la religin, la opinin poltica o de otra ndole, el origen nacional o social, la posicin econmica, el nacimiento u otra condicin social, y que tengan por objeto o por resultado anular o menoscabar el reconocimiento, goce o ejercicio, en condiciones de igualdad, de los derechos humanos y libertades fundamentales de todas las personas. c. Fijacin del Lmite entre Distinciones Justificadas e Injustificadas a) Trato Idntico El derecho internacional propone sugerencias en cuanto a la forma de fijar un lmite entre distinciones justificadas e injustificadas. El punto de partida, fijado por la Corte Europea de Derechos Humanos y el Comit de Derechos Humanos, es que no toda diferencia de trato es discriminatoria y que un trato igualitario no implica el otorgamiento de trato idntico. En las palabras del Comentario General sobre no discriminacin del Comit de Derechos Humanos: 11

el goce en condiciones de igualdad de los derechos y libertades no significa identidad de trato en toda circunstancia. En otras palabras, el hecho de no tomar en cuenta diferencias pertinentes o bien el otorgamiento de un trato idntico a personas desiguales es tan discriminatorio como tratar a personas iguales de manera diferente. Como dijo Aristteles, hay motivo de reclamo "...cuando a los iguales se les otorgan o poseen partes desiguales o a los desiguales partes iguales. b) Legitimidad de Fines y Proporcionalidad entre Medios y Fines Ms especficamente, al interpretar el artculo 14 de la Convencin Europea, la Corte Europea y la Comisin de Derechos Humanos han formulado criterios para diferenciar distinciones justificadas e injustificadas. Dicho artculo establece que: El goce de los derechos y libertades reconocidos en el presente convenio ha de ser asegurado sin distincin alguna, especialmente por razones de sexo, raza, color, lengua, religin, opiniones polticas u otras, origen nacional o social, pertenencia a una minora nacional, fortuna, nacimiento o cualquier otra situacin. El artculo 14 no prohbe todas las diferencias de trato en el ejercicio de los derechos y libertades reconocidos... Las autoridades nacionales competentes se ven con frecuencia enfrentadas a situaciones y problemas que, debido a diferencias inherentes a ellas, exigen distintas soluciones jurdicas; adems, ciertas desigualdades legales tienden solamente a corregir desigualdades de hecho. La Corte interpret el artculo 14 en el caso Lingstica Belga, resuelto en 1968, y ha repetido esas conclusiones en muchos otros casos. La Corte sostuvo que: el principio de igualdad de trato se viola (o en las palabras del caso Marckx una distincin es discriminatoria) cuando la distincin no tiene justificacin objetiva y razonable. La existencia de tal justificacin debe evaluarse en relacin con la finalidad y los efectos de la medida involucrada, habida consideracin de los principios que normalmente imperan en las sociedades democrticas. Una diferencia de trato en el ejercicio de un derecho reconocido en la Convencin no slo debe perseguir una finalidad legtima; el artculo 14 se infringe igualmente cuando se establece claramente que no hay relacin razonable de proporcionalidad entre los medios empleados y los fines que se busca lograr. Esta definicin contiene dos requisitos claves. Una distincin no discriminatoria debe: a) tener una justificacin objetiva y razonable; esto es, debe perseguir una finalidad legtima; y b) debe existir una relacin razonable de proporcionalidad entre la finalidad y el medio empleado para lograrla. En casos posteriores se han agregado refinamientos al criterio anterior. En el caso Abdulaziz, Cabales y Balkandali vs. Reino Unido, la Corte se enfrent al argumento de que un derecho de no discriminacin no se aplicaba a las actividades que la Convencin no obligaba a un gobierno realizar. La Corte dictamin que: El concepto de discriminacin conforme al sentido del artculo 14 incluye, en general, los casos en que una persona o grupo es tratado, sin la debida justificacin, de manera menos favorable que otro, aun cuando el trato ms favorable no sea exigido por la Convencin.

12

(Esta opinin es consistente con el hecho de que el artculo 14 no constituye un derecho autnomo siempre que el trato caiga dentro del alcance de un derecho o libertad reconocido en la Convencin). En Lithgow y otros vs. Reino Unido, la Corte seal que el artculo 14 salvaguarda a personas (incluidas personas jurdicas) que se encuentran en situaciones anlogas de diferencias discriminatorias de trato... En otras palabras, la discriminacin implica otorgar un trato distinto a aquellos cuyas circunstancias son anlogas en todos los dems sentidos. Segn Aristteles la justicia estima que a las personas que son iguales se les deben otorgar las mismas cosas. Por cierto, identificar a aquellos a quienes debidamente se les considere que se encuentran en situaciones anlogas ser una tarea crtica y substancial al momento de aplicar la norma. Un refinamiento adicional al anlisis europeo de la no discriminacin fue formulado en Inze vs. Austria. En ese caso, refirindose a convicciones discriminatorias por parte de la poblacin local, el gobierno justific el trato legal diferente sobre la base de la ilegitimidad de nacimiento. La Corte se neg a aceptar este planteamiento tradicional como justificacin para dicho trato. Pudo rechazar el argumento a pesar de su opinin reiterada en cuanto a que la maquinaria internacional para la proteccin de los derechos fundamentales es subsidiaria a los regmenes internos de proteccin de derechos y que las autoridades nacionales estn en una mejor posicin que el juez internacional para establecer cun apropiadas son las limitaciones. La definicin de no discriminacin o igualdad de trato formulada por la Corte Europea ha sido aprobada y citada por la Corte Interamericana de Derechos Humanos en una Opinin Consultiva de 1984. Segn seala la Corte Interamericana: no puede afirmarse que exista discriminacin en toda diferencia de tratamiento del Estado frente al individuo, siempre que esa distincin parta de supuestos de hecho sustancialmente diferentes y que expresen de modo proporcionado una fundamentada conexin entre las diferencias y los objetivos de la norma, los cuales no pueden apartarse de la justicia o de la razn, vale decir, no pueden perseguir fines arbitrarios, caprichosos, despticos o que de alguna manera repugnen a la esencial unidad y dignidad de la naturaleza humana. La definicin de la Corte Europea tambin ha sido incorporada a las interpretaciones que el Comit de Derechos Humanos ha realizado del artculo 26 del Pacto. Segn el comentario general del Comit: ...no toda diferenciacin de trato constituir una discriminacin, si los criterios para tal diferenciacin son razonables y objetivos y lo que se persigue es lograr un propsito legtimo en virtud del Pacto. c) Categoras Sospechosas Internacionales La tcnica de adaptar el rigor de las evaluaciones de la legitimidad de las distinciones a motivos especficos es tambin una caracterstica de otras fuentes jurdicas internacionales. Si bien la mayora de las disposiciones no discriminatorias contempladas en los tratados Internacionales son abiertas respecto de los motivos de la discriminacin y, por lo tanto, no impiden a ninguna clasificacin reclamar un derecho a trato igualitario, existen varias indicaciones en el derecho internacional que sealan que la seriedad con que debieran tratarse esos reclamos debiera variar segn el motivo que se invoque para hacer la distincin. Tratar con mayor seriedad, en trminos de la prueba que impone la Convencin Europea para verificar la legitimidad de una clasificacin, significara examinar con mayor acuciosidad las justificaciones presentadas para detectar las diferencias de trato, exigiendo a la finalidad

13

satisfacer una necesidad social mayor o un mayor grado de encaje o proporcionalidad entre los medios adoptados y la finalidad que se persigue. En general, el material jurdico internacional sugiere que los motivos que merecen la mayor atencin, de cuya invocacin debe sospecharse o que con mayor probabilidad sern injustificados, son la raza, el sexo y la religin. Existen varias fuentes que indican que la raza se encuentra entre estas categoras sospechosas internacionales. En primer lugar, diversos casos resueltos por la Corte Internacional de Justicia sugieren que el principio de no discriminacin se ha convertido en una norma del derecho internacional consuetudinario, al menos en el contexto de las distinciones hechas sobre la base de raza. Por ejemplo, el Juez Tanaka en los casos de frica Suroccidental seal que: consideramos que el principio de no discriminacin o no separacin por motivo de raza se ha transformado en una norma del derecho internacional consuetudinario.... En una Opinin Consultiva en 1971 acerca del caso Namibia, la Corte Internacional de Justicia seal que: aplicar distinciones, exclusiones, restricciones y limitaciones fundadas nicamente en motivos de raza, color, nacimiento, origen nacional o tnico que constituyen la negacin de derechos humanos fundamentales es una violacin flagrante de los propsitos y principios de la Carta... En segundo lugar, en el caso Asiticos del frica Oriental vs. Reino Unido, de 1973, la Comisin Europea de Derechos Humanos sostuvo que: La Comisin recuerda que, como se reconoce generalmente, debe asignarse especial importancia a la discriminacin racial; que segregar pblicamente a un grupo de personas para que otro grupo le d un trato distinto por motivo de su raza podra, en consecuencia, constituir un trato degradante en circunstancias que el trato distinto fundado en otros motivos no planteara tal cuestin. En tercer lugar, la Ley Americana Refundida de Relaciones Exteriores concluye que en su expresin mnima, una discriminacin racial sistemtica practicada como asunto de poltica de Estado constituye una violacin del derecho internacional consuetudinario. En cuarto lugar, el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos establece que en ciertos casos excepcionales de emergencia podrn suspenderse las obligaciones contradas en virtud del Pacto siempre que, inter alia, tales disposiciones... no entraen discriminacin alguna fundada nicamente en motivos de raza, color, sexo, idioma, religin u origen social. En quinto lugar, todos los tratados existentes que contemplan una disposicin de igualdad o no discriminacin en la que se enumeran motivos prohibidos de discriminacin incluyen la raza entre ellos. Puesto que la discriminacin racial incluye, segn el artculo 1 de la Convencin Internacional sobre la Eliminacin de todas las formas de discriminacin racial, la discriminacin basada en el color de la piel. Adems de la raza, el derecho internacional indica que las distinciones que se basan particularmente en el sexo merecen el ms alto grado de escrutinio. Esta conclusin se puede desprender de los siguientes factores. En primer lugar, las discriminaciones por motivos de raza o sexo son las nicas que han alcanzado un nivel de consenso internacional suficiente como para permitir la promulgacin de tratados especializados dedicados nicamente a la no discriminacin fundada en estos dos criterios. En segundo lugar, existe una abundancia relativamente destacada de tratados internacionales dedicados a la mujer y a la problemtica de la discriminacin sexual. En tercer lugar, en el caso Sras. X, Cabales y Balkandali vs. Reino Unido, la Comisin Europea de Derechos Humanos sostuvo que:

14

Significativamente, liderando la citacin de formas prohibidas de discriminacin del artculo 14 de la Convencin se encuentra la discriminacin por razones de sexo. Generalmente se reconoce que las clasificaciones basadas en el sexo requieren de un cuidadoso escrutinio a fin de eliminar desventajas odiosas. En consecuencia, compete a la Comisin examinar detenidamente la supuesta justificacin en razn de la cual se practican distinciones de trato en funcin del sexo, para garantizar el respeto a los derechos y libertades reconocidos en la Convencin. En el mismo caso, re denominado Abdulaziz, Cabales y Balkandali, la Corte Europea de Derechos Humanos resolvi que: puede afirmarse que la promocin de la igualdad de los sexos es hoy da una meta prioritaria entre los Estados miembros del Consejo de Europa. Esto significa que, antes de que una distincin de trato por motivo de sexo pueda ser considerada compatible con la Convencin, debern plantearse razones de peso para ella. En cuarto lugar, todos los tratados que contemplan una disposicin de igualdad o no discriminacin en la que se enumeran motivos prohibidos de discriminacin incluyen el sexo entre ellos. En quinto lugar, la clusula de suspencin contemplada en el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos prohbe la discriminacin en funcin del sexo (adems de raza, color, idioma, religin y origen social). En sexto lugar, la Ley Americana Refundida de Relaciones Exteriores establece que: ...el derecho a estar libre de discriminacin de gnero como poltica de Estado, en diversas materias, podra ser ya un principio del derecho internacional consuetudinario. El hecho de que la religin corresponde tambin a una categora sospechosa internacional queda indicado por los siguientes factores. La Asamblea General ha adoptado una Declaracin sobre la Eliminacin de Todas las Formas de Intolerancia y Discriminacin fundadas en la Religin o las Convicciones. La Ley Americana Refundida de Relaciones Exteriores concluye que existe un slido caso en cuanto a que la discriminacin sistemtica por motivo de religin como parte de una poltica de Estado tambin constituye una violacin a la ley consuetudinaria. Y centrando la atencin en el mnimo denominador comn de todos los tratados que contienen una norma no discriminatoria e incluyen listas de motivos de discriminacin, se puede agregar la religin a aquellos que merecen especial atencin. El derecho internacional contina desarrollando y ampliando la lista de aquellos motivos de discriminacin que merecen un escrutinio mayor. As lo demuestra la lista establecida en la Convencin de los Derechos del Nio, la que incluye la discriminacin fundada en una discapacidad. d. Accin Afirmativa La cuarta y ltima materia sobre la que el derecho internacional ofrece un contenido ms preciso para la definicin de igualdad o no discriminacin pertenece al campo de a) los programas de accin afirmativa (o, como generalmente denomina a este tema el derecho internacional, medidas especiales o, a veces, medidas especiales de proteccin) y b) la accin afirmativa, en el sentido de ser positiva, del Estado. i. Medidas Especiales de Proteccin a) Relacin entre no discriminacin y medidas especiales de proteccin

15

Durante mucho tiempo, el derecho internacional se ha preocupado de la proteccin de las minoras. No obstante, el sistema de proteccin de minoras de la Liga de las Naciones fue claramente limitado y constituy un fracaso. En primer lugar, el mismo Pacto de la Liga de las Naciones omiti expresamente las disposiciones sobre proteccin de minoras y la igualdad religiosa y racial, impidiendo, en consecuencia, su aplicacin general. En lo que respecta a la proteccin de los derechos humanos, los fracasos del sistema de la Liga tuvieron como resultado la adopcin de un nfasis distinto en la redaccin de la Carta de Naciones Unidas. La promocin y el fomento del respeto por los derechos humanos y libertades fundamentales representaron una finalidad central para las Naciones Unidas. Paralelamente, la Carta de la ONU, y posteriormente la Declaracin Universal, se centraron en los derechos individuales y en el principio de no discriminacin, omitiendo toda referencia a las minoras. Si bien la opinin generalizada en ese tiempo era que la proteccin especial a las minoras era innecesaria, dado el reconocimiento de los derechos humanos y libertades fundamentales de todos, la preocupacin especfica por la proteccin de minoras llev a las Naciones Unidas a realizar actividades adicionales. En 1947, la Comisin de Derechos Humanos de Naciones Unidas form una Subcomisin para la Prevencin de la Discriminacin y la Proteccin de las Minoras. En 1950, la Subcomisin present un artculo relativo a la proteccin de minoras para su inclusin en el proyecto del Pacto de Derechos Civiles y Polticos. La Comisin de Derechos Humanos aprob esta propuesta en 1953 con una sola modificacin y finalmente la incorpor como el artculo 27 en el Pacto de Derechos Civiles y Polticos. Este Pacto incluye por lo tanto una disposicin sobre igualdad en su artculo 26 y una proteccin especial de minoras en el artculo 27, que establece: En los Estados en que existan minoras tnicas, religiosas o lingsticas, no se negar a las personas que pertenezcan a dichas minoras el derecho que les corresponde, en comn con los dems miembros de su grupo, a tener su propia vida cultural, a profesar y practicar su propia religin y a emplear su propio idioma. La promulgacin de los artculos 26 y 27 indica una conclusin en el ordenamiento jurdico internacional que recoge el Relator Capotorti de la Subcomisin en un estudio sobre Derechos de las Personas que Pertenecen a Minoras tnicas, Religiosas y Lingsticas y que seala que: la prevencin de la discriminacin por una parte y la implementacin de medidas especiales para proteger a las minoras por la otra no son ms que dos aspectos de un mismo problema: el de asegurar completamente la igualdad de derechos a todas las personas. Tratados posteriores contemplaron disposiciones relativas a la no discriminacin y tambin a ciertas medidas especiales de proteccin, y se preocuparon de asegurar su compatibilidad. As, por ejemplo, el Convenio de la OIT relativo a la Discriminacin (en materias de Empleo y Ocupacin) (N 111) considera que ciertas medidas especiales de proteccin o asistencia no constituyen discriminacin. La Convencin sobre Discriminacin Racial y la Convencin sobre Discriminacin contra la Mujer tambin consideran explcitamente que ciertas medidas especiales no son discriminatorias. La Convencin sobre la Discriminacin contra la Mujer explicita el vnculo que existe entre las medidas de proteccin especial y la prevencin de la discriminacin o implementacin de la igualdad. El artculo 4 N 1 establece lo siguiente: La adopcin por los Estados Partes de medidas especiales de carcter temporal encaminadas a acelerar la igualdad de facto entre el hombre y la mujer no se considerar discriminacin en la forma definida en la presente Convencin, pero de ningn modo entraar, como 16

consecuencia, el mantenimiento de normas desiguales o separadas; estas medidas cesarn cuando se hayan alcanzado los objetivos de igualdad de oportunidad y trato. En consecuencia, las medidas especiales pueden estar orientadas a lograr la igualdad y, mientras no se logre ese objetivo, no implican discriminacin. Segn establece el Comentario General acerca de la no discriminacin del Comit de Derechos Humanos: ...en cuanto son necesarias para corregir la discriminacin de hecho, esas medidas son una diferenciacin legtima con arreglo al Pacto. b) Qu es una medida especial coherente con la no discriminacin? El derecho internacional sugiere una serie de caractersticas necesarias que debe cumplir una medida especial a fin de ser coherente con el principio de igualdad o no discriminacin. En primer lugar, tanto la definicin de discriminacin contemplada en la Convencin sobre Discriminacin Racial como la del Convenio 111 de la OIT se refieren a preferencia como un tipo de acto que en ciertas circunstancias puede ser discriminatorio. Por tanto, las preferencias que tienen el mismo efecto perjudicial de menoscabar la igualdad que las distinciones, exclusiones o restricciones son tambin discriminatorias. nicamente aquellas preferencias que pueden considerarse medidas especiales se tendrn por no constitutivas de discriminacin. En segundo lugar, las medidas para proteger a las minoras no pueden imponerse a los miembros del grupo, los que, por consiguiente, tienen la opcin de aceptarlas o no. En tercer lugar, la Convencin sobre Discriminacin Racial y la Convencin sobre Discriminacin contra la Mujer, que contienen definiciones expresas de medidas especiales, establecen que dichas medidas deben: adoptarse para ciertos propsitos limitados, a saber, deben estar encaminadas a asegurar el adelanto con el objeto de garantizar la igualdad en el goce de los derechos humanos y libertades fundamentales o la aceleracin de la igualdad de facto; ser de carcter temporal; cesar cuando se hayan alcanzado los objetivo propuestos, especficamente: igualdad de oportunidad y trato; y no entraar el mantenimiento de estndares o derechos desiguales o separados. De igual manera, el Comit de Derechos Humanos ha avalado la accin afirmativa cuando est orientada a eliminar condiciones que causan o perpetan la discriminacin y se adopta por un perodo limitado y slo por el tiempo necesario para remediar la discriminacin de facto. Las medidas especiales adoptadas con el fin exclusivo de asegurar el adecuado progreso de ciertos grupos raciales o tnicos o de ciertas personas que requieran la proteccin que pueda ser necesaria con objeto de garantizarles, en condiciones de igualdad, el disfrute o ejercicio de los derechos humanos y de las libertades fundamentales no se considerarn como medidas de discriminacin racial, siempre que no conduzcan, como consecuencia, al mantenimiento de derechos distintos para los diferentes grupos raciales y que no se mantengan en vigor despus de alcanzados los objetivos para los cuales se tomaron. i. Son Obligatorias las Medidas Especiales o las Acciones Positivas del Estado?

a) Medidas Especiales En ocasiones, el derecho internacional convencional impone la obligacin de adoptar medidas especiales o de crear programas de accin afirmativa. Es el caso de la Convencin sobre Discriminacin Racial y la Convencin sobre Discriminacin contra la Mujer y menos explcitamente del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos. El Comit para la Eliminacin de la Discriminacin contra la Mujer (CEDAW), encargado de monitorear la implementacin de la Convencin respectiva, ha reiterado la importancia de esta 17

obligacin en sus Recomendaciones Generales contenidas en su informe anual. La Recomendacin General nmero establece que: Tomando en cuenta que sigue existiendo la necesidad de que se tomen disposiciones para aplicar plenamente la Convencin introduciendo medidas tendentes a promover de facto la igualdad entre el hombre y la mujer, recomienda que los Estados Partes hagan mayor uso de medidas especiales de carcter temporal como la accin positiva, el trato preferencial o los sistemas de cupos para que la mujer se integre en la educacin, la economa, la poltica y el empleo. El Comit de Derechos Humanos ha interpretado el Pacto en el sentido de exigir programas de accin afirmativa en ciertas circunstancias. En su Comentario General sobre la no discriminacin, el Comit seal: ...el principio de igualdad exige algunas veces a los Estados Partes adoptar disposiciones positivas para reducir o eliminar las condiciones que originan o facilitan que se perpete la discriminacin prohibida por el Pacto. Por ejemplo, en un Estado en el que la situacin general de un cierto sector de la poblacin impide u obstaculiza el disfrute de los derechos humanos por parte de esa poblacin, el Estado debera adoptar disposiciones especiales para poner remedio a esa situacin. Las medidas de ese carcter pueden llegar hasta otorgar, durante un tiempo, al sector de la poblacin de que se trate un cierto trato preferencial en cuestiones concretas en comparacin con el resto de la poblacin... b) Accin Positiva del Estado En otros casos, la jurisprudencia internacional sugiere que el Estado tiene la obligacin adoptar medidas positivas para lograr la igualdad fuera del contexto de los programas accin afirmativa o trato preferencial. Especficamente, hay indicaciones del Comit Derechos Humanos y del CEDAW en cuanto a que la implementacin de la igualdad exige ocasiones medidas positivas del Estado. de de de en

El Comit de Derechos Humanos ha emitido diversas declaraciones en sus Comentarios Generales con respecto a la necesidad de medidas positivas del Estado. En un Comentario General de 1981, el Comit seal: El Comit considera necesario sealar a la atencin de los Estados Partes el hecho de que la obligacin prevista en el Pacto no se limita al respeto de los derechos humanos, sino que los Estados Partes se han comprometido tambin a garantizar el goce de esos derechos por todas las personas sometidas a su jurisdiccin. Este aspecto exige que los Estados Partes realicen actividades concretas para que las personas puedan disfrutar de sus derechos. Ello se desprende claramente de varios artculos pero, en principio, dicho compromiso se refiere a todos los derechos reconocidos en el Pacto. El Comit interpret, en trminos an ms categricos, el artculo 3, el cual establece la igualdad de derechos para hombres y mujeres, como tambin el artculo 2, que establece la obligacin de respetar los derechos del Pacto sin distincin alguna... y el artculo 26, como exigentes de medidas positivas. En sus palabras: En primer lugar, el artculo 3 as como el prrafo 1 del artculo 2 y el artculo 26 en la medida en que stos tratan principalmente de la prevencin de la discriminacin por varios motivos, uno de los cuales es el sexo requiere no solamente medidas de proteccin, sino tambin una accin positiva destinada a garantizar el disfrute real de los derechos. 18

El Comit seal que esto no puede hacerse simplemente mediante la promulgacin de leyes y emplaz a los Estados Partes a entregar informacin en sus posteriores informes acerca de las medidas ...que se han adoptado o se estn adoptando para cumplir las obligaciones precisas y positivas que establece el artculo 3.... Al leer las disposiciones del Pacto, en conjunto con su artculo 2, el Comit tambin ha exigido medidas positivas respecto de otros derechos. Comentario General 7 (16), A/37/40 (1982); el artculo 2 inc. 2 del Pacto de Derechos Civiles y Polticos establece: Cada Estado Parte se compromete a adoptar, con arreglo a sus procedimientos constitucionales y a las disposiciones del presente Pacto, las medidas oportunas para dictar las disposiciones legislativas o de otro carcter que fueren necesarias para hacer efectivos los derechos reconocidos en el presente Pacto y que no estuviesen ya garantizados por disposiciones legislativas o de otro carcter. Luego, en 1989, en un Comentario General acerca de la no discriminacin, el Comit seal: El Comit desea sealar a la atencin de los Estados Partes el hecho de que en ciertos casos el Pacto les exige expresamente que tomen medidas que garanticen la igualdad de derechos de las personas de que se trate. Por ejemplo, el prrafo 4 del artculo 23 estipula que los Estados Partes tomarn las medidas apropiadas para asegurar la igualdad de derechos y de responsabilidad de ambos esposos en cuanto al matrimonio, durante el matrimonio y en caso de disolucin del mismo. Las medidas que se adopten podrn ser de carcter legislativo, administrativo o de otro tipo, pero los Estados Partes tienen la obligacin positiva de asegurarse de que los esposos tengan igualdad de derechos, como lo exige el Pacto. En lo que respecta a los hijos, el artculo 24 dispone que todo nio, sin discriminacin alguna... tiene derecho a las medidas de proteccin que su condicin de menor requiera, tanto por parte de su familia como de la sociedad y del Estado. Sus comentarios establecen claramente que la implementacin adecuada de la igualdad de los derechos contemplados en el Pacto exigir medidas positivas del Estado.

19

III.

SENTENCIA DE TUTELA T 401 DE 1.992

ACTORES Demandado: Juzgado Primero (1) Superior de Bucaramanga. Juzgado Once (11) Superior de Santaf de Bogot. Juzgado Segundo (2) Superior de Bucaramanga. Demandantes: Lus Francisco Barajas. Lus Jess Corts Gonzlez. Bernardo Gmez Sandoval. DERECHO CONSTITUCIONAL VIOLADO El derecho constitucional violado es el derecho a la libertad consagrado en el art. 28 de la Constitucin Poltica, de igual forma se encuentra violado el derecho a la igualdad que se consagra en el art. 13 de la misma carta. VALORACIN PERSONAL Puede verse que los hechos que vulneran estos derechos, en especial la de aquellos que son inimputables, se presentan como negligencia del Estado para resolver oportunamente de los problemas de salud que cierto tipo de reclusos presentan y que transforman en personas cuya capacidad de dao a la sociedad se ve mermada por estos problemas. El Estado est en el deber de proteger la dignidad humana, y tener como principio que la crcel es la excepcin puesto que la libertad es la regla general; sin embargo como se puede apreciar en la tutela, el Estado en el ao 1.992 no dispona los mecanismos adecuados para el tratamiento y la libertad de aquellas personas que por su inimputabilidad no podan seguir en un establecimiento psiquitrico pagando su condena, y an as se denota cierta discriminacin como trato desigual en los dos casos, como bien aduce la Corte Constitucional, ya que a circunstancias semejantes las decisiones deberan ser semejantes. Para resolver estos problemas, el Estado debera no slo el unificar los criterios jurdicos para los jueces como medida para evitar decisiones ambiguas, sino tambin disponer de los mecanismos idneos que permitan la rpida reintegracin del ser humano en sociedad, como inquilinatos en el caso de los ancianos o centro de atencin especializada en salud, para aquellas personas que sufren enfermedades que le impidan integrarse dignamente.

20

IV.

BIBLIOGARFA 1. PERDOMO, Jaime Vidal; Derecho Constitucional General e Instituciones Polticas Colombianas. Editorial LEGIS, Novena Edicin. Pginas 217 224. 2. http://www.monografias.com/trabajos14/la-libertad/la-libertad.shtml 3. http://es.wikipedia.org/wiki/Libertad 4. BAYEFSKY, Anne; El Principio de Igualdad o de la No Discriminacin en el Derecho Internacional, Ttulo original: The Principle of Equality or Non - Discrimination in International Law, publicado en Human Rights Law Journal, Vol. 11, N 1-2, 1990, Pginas. 1-34.

21