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Id Cendoj: 28079110012008101058Órgano: Tribunal Supremo. Sala de lo CivilSede: MadridSección: 1Nº de Recurso: 2013/2002Nº de Resolución: 1106/2008Procedimiento: CasaciónPonente: XAVIER O'CALLAGHAN MUÑOZTipo de Resolución: SentenciaResumen:DERECHO A LA IMAGEN. Desnudo femenino. No se ejercita acción de protección al derecho ala intimidad. Quantum de la indemnización: revisable en casación si no se aceptan los parámetrospara fijarla.
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a veinticuatro de Noviembre de dos mil ocho.Visto por la Sala Primera del Tribunal Supremo, integrada por los Magistrados al margen indicados elrecurso de casación contra la sentencia dictada en grado de apelación por la Sección 9ª de la AudienciaProvincial de Madrid, como consecuencia de autos de juicio incidental en protección de derechosfundamentales, seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia nº 9 de Madrid, cuyo recurso se preparóante la Audiencia Provincial de dicha ciudad por la Procuradora de los Tribunales Dª Teresa CastroRodríguez, en nombre y representación de Dª Marina , asistida de la Letrada Dª Cristina Almeida Castro;siendo parte recurrida el Ministerio Fiscal.
ANTECEDENTESDEHECHO
PRIMERO.- 1.- La Procuradora Teresa Castro Rodríguez, en nombre y representación de Dª Marina ,interpuso demanda de juicio sobre protección civil del derecho a la propia imagen, contra D. Rosendo ,Ediciones Zeta, S.A. y contra D. Ángel Jesús y alegando los hechos y fundamentos de derecho queconsideró de aplicación terminó suplicando al Juzgado se dictara sentencia por la que dicte sentencia por laque, estimando la demanda en todas sus partes, se declare la existencia de una intromisión ilegítima en laimagen de mi patrocinada y se condene a los demandados a todas y cada una de las solicitudes que seestablecen en el fundamento de Derecho V, apartado d) de nuestro escrito de demanda, y que se resumeen los puntos expresados en detalle en dicho apartados por entender que con ellos se intenta darsatisfacción a los daños y perjuicios ocasionados por la intromisión ilegítima que se declara.2.- El Procurador D. Eduardo Morales Price, en nombre y representación de D. Ángel Jesús , contestóa la demanda y oponiendo los hechos y fundamentos que consideró de aplicación terminó suplicando alJuzgado dicte sentencia por la que se desestime la demanda declarándose la inexistencia de intromisiónilegítima, absolviendo a mi representado y condenando a las costas del presente procedimiento a la actora.3.- El Procurador D. Eduardo Morales Price, en nombre y representación de Ediciones Zeta, S.A.,contestó a la demanda y oponiendo los hechos y fundamentos que consideró de aplicación terminósuplicando al Juzgado dicte sentencia por la que se desestime la demanda interpuesta por Dª Marina ,absolviendo a mi representado y condenando a las costas del presente procedimiento a la actora.4.- El codemandado D. Rosendo , fue declarado en rebeldía por haber transcurrido el plazo sin habercomparecido en autos.5.- El Ministerio Fiscal se personó en autos y contestó a la demanda.6.- Recibido el pleito a prueba se practicó la que propuesta por las partes, fue declarada pertinente.La Ilma. Sra. Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 9 de Madrid, dictó sentencia en fecha 1 de marzo de
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1999 , cuya parte dispositiva es como sigue FALLO: Que estimando parcialmente la demanda deducida porla Procuradora Dª Teresa CASTRO RODRIGUEZ en nombre y representación de Dª Marina contraRosendo , EDICIONES ZETA, S.A. y DON Ángel Jesús debo hacer los siguientes pronunciamientos: 1.-Condenar a "Ediciones Zeta", S.A. y a D. Ángel Jesús a publicar en el número siguiente a la notificación dela presente resolución de la revista Interviú el texto íntegro de la presente resolución. 2.- Condenar a"Ediciones Zeta", S.A. y Don Ángel Jesús a publicar a su costa el texto de la ente resolución en el Diario "ElPaís". 3.- Se prohibe expresamente a "Ediciones Zeta", S.A. a reeditar, ceder a terceros o utilizar encualquier empresa, grupo las fotografías objeto de este procedimiento, así como hacer uso de nuevo de laportada del ejemplar numero 956 de la Revista Interviú de 22 de agosto de 1994 y del reportaje publicadosobre Doña. Marina . 4.- Se condena a "Ediciones Zeta", S.A. y Don Ángel Jesús a pagar solidariamente ala actora la suma de 15.000.000.- pts , más el interés legal desde la fecha de sentencia hasta su completopago. Se condena solidariamente a "Ediciones Zeta, S.A. y D. Ángel Jesús a pagar todas las costasprocesales causadas.SEGUNDO.- Interpuesto recurso de apelación contra la anterior sentencia por la representación deEDICIONES ZETA, S.A. y D. Ángel Jesús , la Sección 9ª de la Audiencia Provincial de Madrid, dictóSentencia con fecha 29 de abril de 2002 , cuya parte dispositiva es como sigue: "FALLAMOS: Queacogiendo parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de EdicionesZeta, S.A. y D. Ángel Jesús contra la sentencia pronunciada por la Sra. Juez Sustituta de Primera Instancianº 9 de Madrid, con fecha 1 de marzo de 1999, en los autos de que dimana este rollo, revocamos laexpresada resolución en los exclusivos sentidos de rebajar la indemnización que concede su partedispositiva a la cantidad de cinco millones de pesetas (treinta mil cincuenta con sesenta y un euros), con susintereses legales desde la presente sentencia que la fija, y de dejar sin efecto la condena en costas de laprimera instancia asimismo por su fallo proclamada, omitiendo en su lugar declaración expresa al respecto,al tiempo que confirmamos sus restantes pronunciamientos y omitimos igualmente expresa imposición delas costas de esta alzada.TERCERO.- 1.- La Procuradora de los Tribunales Dª Teresa Castro Rodríguez, en nombre yrepresentación de Dª Marina , interpuso recurso de casación, basado en los siguientes MOTIVOS DELRECURSO: PRIMERO.- Al amparo del
nº 1 del art. 477 nº 1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil 
,denunciándose en este motivo la infracción del
art. 18.1 de la Constitución Española como norma aplicable a la resolución de la litis. SEGUNDO 
.- Al amparo del
art. 477 nº 1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil 
,denunciándose en éste motivo la infracción del
art. 7 nº 5 
en relación con el
art. 8 nº 2 apartado a) de la Ley Orgánica 1/1982 de 5 de marzo sobre Derecho 
al honor, a la intimidad personal y familiar y a la propiaimagen. TERCERO.- Al amparo del
art. 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil 
, por infracción de lo dispuestoen el
art. 9 apartado 3 de la Ley Orgánica 1/1982 de 5 de mayo 
sobre protección al Derecho al honor, a laintimidad personal y familiar y a la propia imagen.2.- Por auto de fecha 20 de junio de 2006 , se acordó ADMITIR EL RECURSO DE CASACIÓNinterpuesto respecto a las infracciones alegadas en los motivos primero, segundo y tercero de su escrito deinterposición. INADMITIR LAS INFRACCIONES ALEGADAS EN EL MOTIVO CUARTO del escrito deinterposición del recurso de casación y dar traslado a la parte recurrida.3.- No habiéndose solicitado por todas las partes la celebración de vista pública, se señaló paravotación y fallo el día 10 de noviembre de 2008, en que tuvo lugar.Ha sido Ponente el Magistrado Excmo. Sr. D. XAVIER O'CALLAGHAN MUÑOZ
FUNDAMENTOSDEDERECHO
PRIMERO.- En la revista Interviu, nº 956, correspondiente al 22 de agosto de 1994 como "especialverano 94" aparece en portada el título " Marina , tal como es" y la fotografía de la misma, desnuda. En laspáginas interiores publica un amplio reportaje fotográfico, con un breve e insulso texto escrito, con el título"Actriz, escritora, periodista e hija de famosos, Marina , tal como es"; en él se hallan una serie de fotografíasde ésta, totalmente desnuda, obtenidas sin conocimiento ni consentimiento, con teleobjetivo, en una playanudista.Ante ello, interpuso demanda contra el director de la revista, D. Ángel Jesús , contra el supuesto autordel reportaje, D. Rosendo y contra la empresa editora Ediciones Zeta, S.A. En el enunciado de la misma seexpresa que se formula sobre protección civil del derecho al honor, a la intimidad personal y familiar y a laimagen, al amparo de la
Ley Orgánica 1/1982, de 5 de mayo 
, que así se denomina. A lo largo de ella seexponen como antecedentes de hecho, los datos sobre su personalidad, su profesionalidad, sus perjuiciospor el reportaje y el detallado análisis de éste; como fundamentos de derecho, tras los presupuestos
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procesales, sobre el fondo del asunto expresa la protección a la propia imagen y su intromisión ilegítima, laexistencia del perjuicio y su reparación, siempre referida a la imagen y termina, en la súplica de la demanda,interesando la declaración de existencia de una intromisión ilegítima en la imagen... y la condena a lareparación de daños y perjuicios. No se hace referencia alguna al derecho a la intimidad.La sentencia del Juzgado de Primera Instancia analiza tanto el derecho a la imagen como el derechoa la intimidad, pese a que este último no había sido objeto de que la acción ejercitada, afirma que se havulnerado el derecho a la intimidad y a la propia imagen y estima la demanda; en el fallo se hacenpronunciamientos de condena, ninguno de declaración de intromisión ilegítima. El recurso de apelación delos demandados se concreta, como no podía ser menos, en el derecho a la imagen y se alega el carácterpúblico de la playa y la pública personalidad de la demandante, así como se discute la cuantía de laindemnización. La sentencia de segunda instancia, objeto del presente recurso de casación, de la AudienciaProvincial, Sección 9ª, de Madrid de 29 de abril de 2002 entra de lleno en el estudio del derecho a laintimidad y afirma que la demandante (que no había alegado tal derecho) "no parece que pueda reputar suintimidad mancillada quien, como la accionante, tuvo a bien exponer su cuerpo desnudo en una playa que,aunque frecuentada por nudistas, en su condición de pública, no controla ni impide su acceso a quienes nolo sean, soslayando así la exponente con su conducta cualquier privacidad al hacer posible lacontemplación de su figura desnuda por cualquiera que por allí transitara en aquella fecha concreta, lo queen definitiva comporta rechazar la captación de su repetido desnudo como supuesta vulneración de suderecho a la intimidad, que además no tiene acomodo en ninguno de los cuatro primeros supuestos del
artículo 7 de la Ley Orgánica 1 /1982, de 5 de mayo 
. Tras tratar del derecho a la imagen y mantener que seha producido intromisión ilegítima, confirmando la sentencia de primera instancia en este extremo, entra enel quantum indemnizatorio, no se plantea los parámetros que marca el
artículo 9 de la ley de 5 de mayo de 1982 
y al haber descartado la intromisión ilegítima en la intimidad de la actora, rebaja la indemnizaciónacordada en primera instancia, a una tercera parte.SEGUNDO.- La doctrina y la jurisprudencia son constantes en afirmar que los derechos al honor, a laintimidad y a la imagen son tres derechos distintos y no un solo derecho trifronte (así, sentencia 26 de juliode 2008 ) sin que quepa mezclarlos ni confundirlos. En el presente caso se ha ejecutado acción enprotección al derecho a la imagen, en un tema de reiterada atención jurisprudencial.El tema del desnudo femenino, siendo la fotografiada mujer de cierta proyección pública y habiéndosetomado la foto en una playa, con teleobjetivo, zona pública por definición (de la Constitución Española y delCódigo civil) se ha planteado en la sentencia de 29 de marzo de 1988 en relación con la actriz Julia yresuelto en el sentido de reconocerle el derecho a la propia imagen y dice:"Evidentemente que el derecho a la propia imagen no es un derecho absoluto, y buena prueba de elloes el
artículo 8.2.a) de la Ley Orgánica 
ya calendada; pero es lo cierto que en el supuesto de autos noconcurren los presupuestos que se recogen en dicha norma, pues quien ejerce un cargo público o unaprofesión de notoriedad o proyección pública tiene derecho a su propia imagen y a su intimidad, cuandoelude su presentación en un acto público o en lugares abiertos al mismo, pues consta en autos el decididopropósito de la actora de eludirlos para salvaguardar su intimidad que tan subrepticiamente fue vulnerada"Sin ser desnudo ni femenino, en dos casos (de los primos Marcelino y Alejandro ) de fotografías enuna playa y en una reserva de Kenya, esta Sala en sendas sentencias, respectivamente, de 17 dediciembre y 21 de octubre de 1997 desestimó la demanda y ambas fueron anuladas por el TribunalConstitucional en sentencias de 22 de abril de 2002 y 18 de junio de 2001 que estimaron violación de suderecho a la imagen. La primera de ellas dice:"no tuvo en cuenta (la sentencia del Tribunal Supremo) en su juicio de ponderación, la naturalezaprivada y el carácter personal y familiar de las fotografías ni su forma de obtención mediante una operaciónajena a la voluntad del actor y sin su consentimiento".Y la segunda añade:"En definitiva, atendiendo a las circunstancias concurrentes que acaban de exponerse, la publicaciónpor parte de la revista «Diez Minutos» de las fotografías privadas del recurrente, sin su consentimiento,constituyó una intromisión ilegítima en su derecho a la propia imagen
(art. 18.1 CE 
) que, en este caso, nopuede encontrar protección en el derecho a comunicar libremente información veraz
[art. 20.1 d) CE 
], elcual se encuentra constitucionalmente limitado de forma expresa por aquel derecho
(art. 20.4 CE 
)."Por otra parte, la sentencia de 17 de julio de 1993 contempla el caso y estima la demanda deprotección al derecho a la imagen -fotografía obtenida y publicada sin su consentimiento- de una mujer, de
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