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Id Cendoj: 28079110012008101060Órgano: Tribunal Supremo. Sala de lo CivilSede: MadridSección: 1Nº de Recurso: 1669/2003Nº de Resolución: 1050/2008Procedimiento: CasaciónPonente: FRANCISCO MARIN CASTANTipo de Resolución: SentenciaResumen:DERECHOS FUNDAMENTALES: Intimidad y propia imagen. Fotografías de una modeloespañola de fama internacional sin la pieza superior del biquini en una playa de Jamaica, de libreacceso, en compañía de otra persona de relevancia pública. Inexistencia de intromisión ilegítima:intes informativo e inaplicabilidad del art. 7.6 LO 1/82 por no poder confundirse los finespublicitarios, comerciales o análogos con el objetivo de conseguir beneficios, propio de cualquieractividad mercantil.
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a dieciocho de Noviembre de dos mil ocho.La Sala Primera del Tribunal Supremo, constituida por los Magistrados indicados al margen, ha vistoel presente recurso de casación interpuesto por los demandados EDICIONES ZETA S.A. y D. CarlosManuel , representada la primera ante esta Sala por el Procurador D. Felipe Juanas Blanco, contra lasentencia dictada con fecha 20 de marzo de 2003 por la Sección 25ª de la Audiencia Provincial de Madriden el recurso de apelación nº 509/01 dimanante de los autos nº 495/99 del Juzgado de Primera Instancia nº44 de Madrid, sobre protección civil de los derechos fundamentales a la intimidad y a la propia imagen. Hasido parte recurrida la demandante Dª Alejandra , representada por el Procurador D. Francisco de PaulaMartín Fernández, y también ha sido parte, por disposición de la ley, el Ministerio Fiscal.
ANTECEDENTESDEHECHO
PRIMERO.- Con fecha 15 de julio de 1999 se presentó demanda interpuesta por Dª Alejandra contraD. Carlos Manuel , como director de la revista Interviú y la compañía mercantil editora de esta mismarevista, EDICIONES ZETA S.A., solicitando se dictara sentencia por la que se resolviera: "1º) Declarar quelos demandados, con la publicación de las fotografías referidas a mi representada, han cometido unaintromisión ilegítima en el derecho a la intimidad y en el derecho a la propia imagen de Dª Alejandra .2º) Declarar que, como consecuencia de ello, la publicación de las fotografías ha ocasionado gravesdaños morales a Dª Alejandra .3º) Condenar a los demandados, con carácter solidario, a estar y pasar por tales declaraciones y aque publiquen en la revista Interviú, en el número inmediato posterior a la fecha en que adquiera firmeza lasentencia que se dicte, su texto íntegro o la parte que el juzgador estime por suficiente, en lugar preferentede la mencionada revista, anunciándolo en su portada, y todo ello a costa de los demandados.4º) Condenar a los demandados a que abonen, con carácter solidario, a Dª Alejandra , comoindemnización por los daños causados, la cantidad que se determinará en trámites de ejecución desentencia, y cuyas bases de cuantificación han sido enunciadas en el Fundamento de Derecho V de lapresente demanda, así como las costas del presente procedimiento.5º) Condenar a los demandados a que destruyan e inutilicen los clichés, planchas de imprenta osoportes de cualquier clase que contengan las fotografías de mi representada publicadas en el número1.198, año 23, de la revista Interviú
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6º) Prevenir a los demandados para que, en lo sucesivo, se abstengan de realizar actos semejantesreferidos a Dª Alejandra .Y todo ello con expresa imposición de las costas causadas a los demandados."SEGUNDO.- Turnada la demanda al Juzgado de Primera Instancia nº 44 de Madrid, dando lugar a losautos nº 495/99 sobre protección civil de los derechos fundamentales a la intimidad y a la propia imagen, asustanciar por los trámites de los incidentes de la LEC de 1881 con las especialidades establecidas en la
Ley 62/78, el Ministerio Fiscal 
presentó escrito pidiendo se tuviera por contestada la demanda y anunciandoque informaría en defensa de los derechos fundamentales una vez se practicara la prueba pertinente. Y losdemandados contestaron a la demanda proponiendo las excepciones de falta de legitimación pasiva deEdiciones Zeta S.A., falta de legitimación pasiva de D. Carlos Manuel y falta de litisconsorcio pasivonecesario por no haber sido demandada la agencia que comercializó las fotografías conflictivas,oponiéndose a continuación en el fondo y solicitando se desestimara la demanda declarándose lainexistencia de intromisión ilegítima en la intimidad e imagen de la demandante e imponiendo a ésta lascostas.TERCERO.- Tras la práctica de la prueba el Ministerio Fiscal interesó que se rechazaran lasexcepciones propuestas por los demandados pero también que se desestimara la demanda en el fondo porno haberse producido intromisión ilegítima en el derecho al honor y a la propia imagen de la demandante.CUARTO.- La Ilma. Sra. Magistrada-Juez del mencionado Juzgado dictó sentencia con fecha 8 deenero de 2001 cuyo Fallo es del siguiente tenor literal: "Que, con estimación de la demanda interpuesta ennombre de Dª Alejandra , declaro que los demandados D. Carlos Manuel , en su calidad de director de larevista gráfica "Interviú" y la compañía "Ediciones Zeta, S.A.", en su representación legal, como editora dedicha revista, son autores de una intromisión ilegítima en el derecho a la intimidad y a la propia imagen de lademandante, como consecuencia de la publicación del reportaje y fotografías que aparecen en el número1.198 de la citada revista, correspondiente a los días 12 y 18 de abril de 1.999; por lo cual condeno a dichosdemandados en forma solidaria: primero, a estar y pasar por esta declaración; segundo, a publicar en larevista Interviú, en el número inmediato posterior a la fecha en que adquiera firmeza esta sentencia, el textoíntegro de este fallo, que deberá insertarse en la portada de dicha revista a costa de los demandados;tercero, a que destruyan e inutilicen los clichés, planchas de imprenta o soportes de cualquier clase de lasfotografías que contengan la imagen de la demandante; cuarto, a que se abstengan en lo sucesivo derealizar cualquier acto semejante al que ha sido objeto de examen en este litigio; quinto, a indemnizar a lademandante por el daño moral que le han ocasionado con la cantidad de cinco millones de pesetas(5.000.000); todo ello con expresa imposición de las costas de este juicio a los demandados."QUINTO.- Interpuesto por los demandados contra dicha sentencia recurso de apelación, que setramitó con el nº 509/01 de la Sección 25ª de la Audiencia Provincial de Madrid, dicho tribunal dictósentencia en fecha 20 de marzo de 2003 desestimando el recurso, confirmando la sentencia apelada eimponiendo a la parte recurrente las costas de la apelación.SEXTO.- Anunciado recurso de casación por dicha parte demandada-apelante contra la sentencia deapelación, el tribunal de instancia lo tuvo por preparado y dicha parte lo interpuso ante el propio tribunal alamparo del
art. 477.2-1º LEC de 2000 articulándolo en dos 
motivos: el primero por infracción del
art. 7.5 
enrelación con el
art. 8.2, ambos de la LO 1/82, y el segundo 
por infracción del
art. 20 CE 
y de la doctrina quelo desarrolla.SÉPTIMO.- Personadas ante esta Sala la recurrente Ediciones Zeta S.A., por medio del ProcuradorD. Felipe Juanas Blanco, y la recurrida Dª Alejandra , por medio del Procurador D. Francisco de PaulaMartín Fernández, por auto de fecha 19 de febrero de 2007 se acordó admitir el recurso de casación.OCTAVO.- La parte recurrida formuló escrito de oposición al recurso pidiendo se declarase laimprocedencia de todos y cada uno de sus motivos, la íntegra desestimación de aquél y la confirmación totalde la sentencia impugnada con imposición de costas a la parte recurrente, y el Ministerio Fiscal presentóescrito interesando se desestimaran las pretensiones del recurso de casación.NOVENO.- Por providencia de 23 de julio del corriente año se nombró ponente al que lo es en estetrámite y se acordó resolver el recurso sin celebración de vista, señalándose para votación y fallo el 28 deoctubre siguiente, en que ha tenido lugar.Ha sido Ponente el Magistrado Excmo. Sr. D. FRANCISCO MARÍN CASTÁN
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FUNDAMENTOSDEDERECHO
PRIMERO.-El presente recurso de casación, regido por la LEC de 2000 y amparado en su
art.477.2-1º 
, se interpone contra una sentencia que, en apelación, confirmó la condena de la compañíamercantil editora del semanario Interviú y del director de esta publicación por una intromisión ilegítima en "elderecho a la intimidad y a la propia imagen de la demandante", una conocida modelo española, de pasarelay fotográfica, de fama internacional (top model), por haberse publicado en el ejemplar de dicha revistacorrespondiente a los días 12 a 18 de abril de 1999 un reportaje ilustrado con varias fotografías de lareferida modelo tomadas o captadas sin su conocimiento mientras se encontraba en una playa de Jamaicapor razones ajenas a su actividad profesional, sin la pieza superior del biquini y en compañía de su novio,sobrino carnal de SM El Rey.La sentencia de primera instancia consideró que en las fotografías litigiosas aparecía "la demandanteen distintas actitudes normales y habituales en cualquier playa sola o con su acompañante, y que sóloatraería la atención por aparecer la demandante con el torso descubierto, en la forma ya corriente encualquier playa del mundo occidental". Y desde este punto de partida, tras declarar que la playa en que seencontraba la demandante era "un lugar público", fundó su pronunciamiento condenatorio en la falta deconsentimiento de la afectada y en el ánimo de lucro que presidió la publicación de las fotografías, elementoeste último "que no puede ser confundido con el interés general" y que, por tanto, no permitiría amparardicha publicación en ninguna de las excepciones del apdo. 2 del
art. 8 de la LO 1/82 
.La sentencia de apelación, por su parte, consideró que para resolver el caso era esencial el
art. 7.6 de la LO 1/82 
pese a no haberse mencionado en el recurso y no aparecer tampoco expresamente citado,aunque sí implícitamente aplicado, en la sentencia de primera instancia. Tras declarar el tribunal que lademandante, "muy conocida por su profesión como modelo, se encontraba en una playa de Jamaica, lugaral que podía acceder cualquier persona", y citar las sentencias de esta Sala de 17 de julio de 1993 y 29 demarzo de 1988 , vuelve a considerar determinante el
art. 7.6 LO 1/82 
y lo aplica como fundamento principalpara confirmar la estimación de la demanda porque "la compra del reportaje fotográfico objeto delprocedimiento, por precio de 5.250.000 ptas. satisfecho en 30 de Abril de 1999 (f. 122), y su posteriorpublicación bajo el titular indicado de 'El top less de la top model', no respondieron al propósito de ejercer elderecho fundamental de información, sino a una finalidad puramente comercial o crematística, mediante elaprovechamiento específico del desnudo parcial en que se presentaba en ese momento la modelo,vulnerando con ello el derecho que ostenta toda persona, cuente o no con proyección pública, a impedir quese comercialice con su imagen".Contra la sentencia de apelacn recurren conjuntamente en casación los dos demandados,compañía editora y director de la revista, al amparo del
art. 477.2-1º LEC 2000 y mediante dos motivos, el primero 
por infracción del
art. 7.5 
en relación con el
art. 8.2, ambos de la LO 1/82 (Ley Orgánica 1/1982, de 5 de mayo 
, de protección civil del derecho al honor, a la intimidad personal y familiar y a la propia imagen),y el segundo por infracción del
art. 20 
de la Constitución y de la doctrina que lo desarrolla.SEGUNDO.- El primer motivo impugna la sentencia recurrida por no haber aplicado en favor de losdemandados la excepción contenida en la letra a) del apdo. 2 del
art. 8 de la Ley Orgánica 1/82 
, según lacual el derecho a la propia imagen no impedirá "su captación, reproducción o publicación por cualquiermedio, cuando se trate de personas que ejerzan un cargo público o una profesión de notoriedad oproyección pública y la imagen se capte durante un acto público o en lugares abiertos al público", normaésta que a su vez debe ponerse en relación con el apdo. 5 del
art. 7 de la misma Ley Orgánica 
en cuantoconsidera intromisión ilegítima en su ámbito de protección "la captación, reproducción o publicación porfotografía, filme, o cualquier otro procedimiento de la imagen de una persona en lugares o momentos de suvida privada o fuera de ellos, salvo los casos previstos en el
artículo 8.2 
".Según la parte recurrente las fotografías publicadas no divulgaban "escenas con posturas o poses delos protagonistas en situaciones que requieran una especial intimidad", y el interés público habría depresumirse existente cuando la imagen "es de una persona de proyección pública que se encuentra en unlugar abierto al público".La respuesta casacional al motivo así planteado pasa por señalar, en primer lugar, que del texto de lasentencia recurrida no resulta claro si aplica o no el apdo. 5 del
art. 7 de la LO 1/82 
, ya que expresamenteconsidera como decisivo o "determinante" no dicho apdo. 5 sino el apdo. 6 del mismo artículo, es decir elque califica de intromisión ilegítima "la utilización del nombre, de la voz o de la imagen de una persona parafines publicitarios, comerciales o de naturaleza análoga"; y en segundo lugar, que en cualquier caso lasfotografías litigiosas se han considerado por el tribunal sentenciador atentatorias no sólo contra la imagen
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