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Decisión Gerencial del Artículo 33 de la Ley Nº 1178 como Concepto Jurídico Indeterminado.docx

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PROYECTO BORRADOR MARIO PINTO BLANCOURTDECISIÓN GERENCIAL DEL ARTÍCULO 33 DE LA LEY Nº 1178 COMOCONCEPTO JURÍDICO INDETERMINADO Y EXIMENTE DERESPONSABILIDAD1.- La Ley Nº 1178 y la Responsabilidad por la Función Pública.
La Ley Nº1178 de 20 de julio de 1990 fue creada con la finalidad de que la AdministraciónPública y las servidoras y servidores públicos adecuaran sus actuaciones dentro deun sistema de administración de los recursos del Estado rindiendo cuenta nosolamente por el objetivos a que se destinaron esos recursos, sino también por laforma de su uso y el resultado de su aplicación, asumiendo las responsabilidadesconsiguientes a efecto de que se desarrolle una capacidad administrativa y sepueda impedir o identificar, comprobar el manejo incorrecto de recursos del Estado.La Ley 1178 establece cuatro (4) tipos de responsabilidad por la función pública:a)
 
Responsabilidad Administrativa: Por acciones u omisiones que contravenganel ordenamiento jurídico administrativo.b)
 
Responsabilidad Ejecutiva: Por falta de rendición de cuentas previstas porLey y, grave deficiencia o negligencia de gestión.c)
 
Responsabilidad Penal: Por comisión de delitos.d)
 
Responsabilidad Civil: Por daño económico al Estado.
2.- Determinación de responsabilidad por la función pública.
La Ley Nº 1178y el Decreto Supremo Nº 23318-A establecen la forma, competencia entre otrosaspectos necesarios para establecer la responsabilidad administrativa, la cual nodebe ser entendida únicamente como una contravención a la normativa, sino que,en razón a la extensa variedad de situaciones a las que se enfrentan los servidorespúblicos a momento de tomar decisiones, deben contemplarse aspectos que formanparte de la experiencia y la ciencia administrativa plasmada en algunos artículos dela normativa boliviana, la jurisprudencia y la doctrina del derecho administrativo.Al respecto, el Artículo 28 de la Ley Nº 1178 establece una regla general, que debeser tomada en cuenta a momento de determinar la existencia de algún tipo deresponsabilidad, cuando señala textualmente lo siguiente:
 Artículo 28. Todo servidor público responderá de los resultados emergentes del desempeño de las funciones, deberes y atribuciones asignados a su cargo. A esteefecto:a)
 
La responsabilidad administrativa, ejecutiva, civil y penal se determinarátomando en cuenta los resultados de la acción u omisión.
Esta regla coincide con el objeto de la Ley Nº 1178 en su inciso c) del Artículo 1, encuanto esta ley tiene por objetivo que las servidoras y servidores públicos asumansu responsabilidad principalmente por los resultados obtenidos, debiendo en todocaso verificarse si la acción u omisión que se aduce ha tenido una incidencianegativa sobre la gestión, el patrimonio o los objetivos de una gestión públicaespecifica, esto implica la existencia de resultados negativos o positivos, resultadode decisiones concretas, que pueden o no contravenir una norma.Para determinar el resultado positivo o negativo de la gestión de una servidora oservidor público, deben tomarse en cuenta algunos parámetros legales, en el casode la Ley Nº 1178 y específicamente hablando del Reglamento de Responsabilidadpor la Función Pública, para verificar si el resultado ha sido positivo el DecretoSupremo Nº 23318-A de 03 de noviembre de 1992 en el Parágrafo I del Artículo 3,
respecto al termino ―responsabilidad‖,
establece que
el servidor público tiene el 
 
deber de desempeñar sus funciones con eficacia, economía, eficiencia,transparencia y licitud. Su incumplimiento genera responsabilidades jurídicas.
 
Para entender a que se hace referencia con los términos ―eficacia‖, ―economía‖ y ―eficiencia‖, el
Artículo 4 del mencionado Decreto Supremo establece lo siguiente:
 Artículo 4 (Eficacia, economía y eficiencia)I.
 
Para que un acto operativo o administrativo sea considerado eficaz,económico o eficiente:a. Sus resultados deben alcanzar las metas previstas en los programas de operación, ajustadas en función a las condicionesimperantes durante la gestión, y en especial al razonableaprovechamiento o neutralización de los efectos de factoresexternos de importancia o magnitud;b. Los recursos invertidos en las operaciones deben ser razonables enrelación a los resultados globales alcanzados;c. La relación entre los recursos invertidos y los resultados obtenidosdebe aproximarse a un índice de eficiencia establecido para laentidad o a un indicador externo aplicable.
En cambio, el Parágrafo II del Artículo 4 del Decreto Supremo Nº 23318-Aestablece que un resultado o efecto negativo en los resultados
 
originados pordeficiencias o negligencias de los servidores públicos, constituirán indicadores deineficacia.Por lo tanto, con la promulgación de la Ley Nº 1178 se estableció una nuevamentalidad de la gestión pública, no una basada en el cumplimiento ciego de lanormativa sin considerar otros aspectos, lo causaba una ineficiencia de un aparatoburocrático estatal que no conseguía los objetivos ni alcanzaba sus metas. Encambio, la visión de la mencionada norma establecía ot6ra visión, una en la que lasservidoras y servidores públicos no solamente cumplan el ordenamiento jurídicoadministrativo, sino que pueda al mismo tiempo o por otros medios, obtenerresultados positivos en base a los parámetros de eficacia, economía y eficiencia.Respecto a la transparencia, el Decreto Supremo 23318-A se limita a lainformación, la cual debe ser útil, oportuna, no debe limitarse sino conforme a loseñalado en la ley de forma específica entre otras cosas. En cuanto a la licitud sedetalla líneas abajo.
3. Los Conceptos Jurídicos Indeterminados.3.1. Principio de legalidad.
El Artículo 6 del Decreto Supremo Nº 23318-Aestablece que, para que un acto operativo o administrativo sea considerado lícito,debe reunir los requisitos de legalidad, ética y transparencia.
 
El principio de legalidad según Gordillo, significa que los actos y comportamientosde la administración deben estar justificados en una ley previa, que preferible perono necesariamente debe ser general. Estas normas que señala este tratadista en elcaso boliviano alcanzan a la Constitución, los tratados internacionales sobrederechos humanos, la ley nacional, las leyes autonómicas, los decretos supremos,las resoluciones, reglamentos, etc.Como las actividades que cumplela administraciónpública son múltiples ycrecientes, la ley no siempre logra determinar los límites precisos dentro de loscuales debe actuar laadministraciónen su quehacer cotidiano, es por ello entoncesque el ordenamiento jurídico atribuye a laadministracióndos tipos de potestadesadministrativas: las regladas y las discrecionales.
 
 La potestad reglada es aquella que se halla debidamente normada por elordenamiento jurídico; en consecuencia, es la misma ley la que determina cuál eslaautoridadque debe actuar, en qué momento y la forma como ha de proceder,por lo tanto no cabe que la autoridad pueda hacer uso de una valoración subjetiva,por tanto
"La decisión en que consista el ejercicio de la potestad es obligatoria en presencia de dicho supuesto y su contenido no puede ser configurado libremente por la Administración, sino que ha de limitarse a lo que la propia Ley ha revistosobre ese contenido de modo preciso y completo".
Por el contrario, la potestad discrecional otorga un margen de libertad deapreciación de la autoridad, quien realizando una valoración un tanto subjetivaejerce sus potestades en casos concretos. Ahora bien, el margen de libertad delque goza la administración en el ejercicio de sus potestades discrecionales no esextra legal, sino por el contrario remitido por la ley, de tal suerte que, como bien loanota el tratadista García de Enterria, no hay discrecionalidad al margen de la Ley,sino justamente sólo en virtud de la Ley y en la medida en que la ley hayadispuesto.Sin embargo, el
tratadista Gordillo señala textualmente que, ―
el principio de
legalidad, enmarca y limita otros conceptos jurídicos… determina también el alcance y aplicación de los denominados conceptos jurídicos indeterminados…” 
 
Definición.
 
Los Conceptos Jurídicos Indeterminados son: técnicas y/o criterios decontrol y límite a la actividad administrativa, son aquellos que se usan para motivarlas actuaciones en general, que de otra forma rozarían la arbitrariedad. De esta
manera, existe ―urgencia‖, ―oportunidad‖, ―conveniencia‖ y hasta ―interés público‖ 
entre otros cuando hay que buscar una motivación para llevar a cabo una
 ―tramitación‖ que de otra forma no podría ser motivada
, porque implica unainterpretación forzada de la excepción prevista en la norma e incluso, en ocasiones,una actuación contra ley.Para diferenciar la potestad discrecional del concepto jurídico indeterminado, Garcíade Enterria y Tomás Ramón Fernández consideran que con la técnica del concepto jurídico indeterminado la ley refiere una esfera de realidad cuyos límites noaparecen bien precisados, no obstante lo cual, es claro que intenta delimitar un
supuesto concreto…
Si lo propio de todo concepto jurídico indeterminado, encualquier sector del ordenamiento jurídico, es que su aplicación solo permite unaúnica solución justa, el ejercicio de una potestad discrecional permite, por elcontrario, una pluralidad de soluciones justas, o, en otros términos, optar entrealternativas que son igualmente justas desde la perspectiva del derecho.En ese sentido, para poner un ejemplo, las Normas Básicas de Administración dePersonal, específicamente en el subsistema de dotación de personal, al finalizar unproceso de selección, se eleva ante la MAE una lista de los postulantes que hayanobtenido el mayor puntaje (pueden ser dos, tres o más, no especifica), de loscuales la Máxima Autoridad Ejecutiva debe elegir uno, por lo que las decisiones justas son en cantidad igual a la cantidad de postulantes que forman parte de lalista.En cambio, cuando la Ley determina que la expropiación procede por razones de
interés público, el concepto mismo de ―interés público‖ es indeterminado, debe ser
llenado por la información suficiente y concreta que determine una única decisión justa respecto a la necesidad pública sobre la privada capaz de vulnerar underecho: la propiedad, lo que no es precisamente discrecional.

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