Documento TSJ Ley Del Deporte

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SALA CONSTITUCIONAL Magistrado Ponente: Arcadio Delgado Rosales Expediente N 2012-0818 El 21 de junio de 2012, el ciudadano Carlos Larrazbal Gonzlez, titular de la cdula de identidad nmero V- 4.232.274, actuando en su carcter de Presidente de la CONFEDERACIN VENEZOLANA DE INDUSTRIAS (CONINDUSTRIA), denominacin adoptada por dicha Asociacin Civil por acuerdo de la Asamblea Administrativa Extraordinaria celebrada el 2 de marzo de 1995, registrada el 25 de julio de 1995 bajo el N 38, Tomo 8, del Protocolo Primero, inicialmente registrada con el nombre de Consejo Venezolano de la Industria, en la Oficina Subalterna del Tercer Registro del Departamento Libertador del Distrito Federal, bajo el N 6, Folio 17, Protocolo Primero, Tomo 12, el 5 de abril de 1971, y posteriormente denominada Confederacin Venezolana de Cmaras y Asociaciones de Industriales, inscrita en esa misma Oficina Subalterna de Registro bajo el N 17, Folio 78, Tomo 10, del Protocolo Primero, el 13 de abril de 1994, asistido por los abogados Rodolfo Plaz Abreu y Valmy Daz Ibarra, inscritos en el Instituto de Previsin Social del Abogado bajo los nmeros 12.870 y 91.609, respectivamente, present ante la Secretara de esta Sala Constitucional demanda de nulidad por inconstitucionalidad conjuntamente con medida cautelar innominada contra el artculo 68 (segundo aparte) y la Disposicin Transitoria Octava de la Ley Orgnica de Deporte, Actividad Fsica y Educacin Fsica, publicada en la Gaceta Oficial de la Repblica Bolivariana de Venezuela N 39.741, del 23 de enero de 2011 y su Reglamento Parcial N 1 publicado en la Gaceta Oficial N 39.872 del 28 de febrero de 2012 y subsidiariamente, contra los artculos 53 y 55 y la Disposicin Transitoria Segunda del Reglamento. El 7 de agosto de 2012, se dio cuenta en Sala del expediente y se design ponente al Magistrado
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Arcadio Delgado Rosales, quien con tal carcter suscribe el presente fallo. I FUNDAMENTOS DEL RECURSO DE NULIDAD La parte actora esgrimi, como fundamento del presente recurso de nulidad, las siguientes razones de hecho y derecho: En primer trmino, denunci la violacin al principio de irretroactividad de las leyes, consagrado en el artculo 234 de la Constitucin de la Repblica Bolivariana de Venezuela, que se deriva del contenido de la Disposicin Transitoria Octava de la Ley Orgnica de (sic) Deporte, Actividad Fsica y Educacin Fsica, as como de la Disposicin Transitoria Segunda de su Reglamento, las cuales sealan lo siguiente: 'Disposicin Transitoria Octava de la LODAFEF (sic)-. El artculo 68 de esta Ley adquiere vigencia desde el momento de la publicacin del presente cuerpo legal en la Gaceta Oficial de la Repblica Bolivariana de Venezuela. Durante su primer ao de vigencia, los sujetos contribuyentes realizarn el aporte correspondiente en proporcin a los meses de vigencia de la ley, considerando en cada caso el inicio y fin de sus respectivos ejercicios fiscales' 'Disposicin Transitoria Segunda del Reglamento de la LODAFEF (sic).- Para el Primer ejercicio econmico luego a (sic) la entrada en vigencia de la Ley Orgnica del Deporte, Actividad Fsica y Educacin Fsica y en los casos [en] que el cierre contable del sujeto pasivo no alcance a un (1) ao, el Aporte al Fondo Nacional para el desarrollo del Deporte que deben enterar, ser parcial y se calcular en das. Sin perjuicio del instructivo que publicar el Instituto Nacional de Deportes en su portal o pagina (sic) web, el aporte ser el resultado de multiplicar el Uno por ciento (1%) de la Utilidad Neta o Ganancia Contable por los das de diferencia de entrada en vigencia de la Ley Orgnica del Deporte, Actividad Fsica y Educacin Fsica y el cierre del ejercicio contable del sujeto pasivo y dividirla entre trescientos sesenta y cinco (365)'. Seal que el artculo 8 del Cdigo Orgnico Tributario, establece que Las leyes tributarias fijarn su lapso de entrada en vigencia. Si no lo establecieran, se aplicarn una vez vencidos los sesenta (60) das continuos siguientes a su publicacin en la Gaceta Oficial. Las normas de procedimientos tributarios se aplicarn desde la entrada en vigencia de la ley, aun en los procesos que se hubieren iniciado bajo el imperio de leyes anteriores. Ninguna norma tributaria
tendr efecto retroactivo, excepto cuando suprima o establezca sanciones que favorezcan al infractor. Cuando se trata de tributos que se determinen o liquiden por perodos, las normas referentes a la existencia o a la cuanta de la obligacin tributaria regirn desde el primer da del perodo respectivo del contribuyente que se inicie a partir de la fecha de entrada en vigencia de la ley, conforme al encabezamiento de este artculo(destacado del escrito). Que, de acuerdo con el artculo 8 del Cdigo Orgnico Tributario, que no es () sino un desarrollo del principio general contemplado en el artculo 24 de la Constitucin de la Repblica Bolivariana de Venezuela, una norma que crea o modifica un tributo que se causa por perodos, no comienza a aplicarse sino a partir del primer ejercicio del contribuyente que se inicie con posterioridad a su vigencia. Que, de acuerdo con esta regla, el aporte contemplado en el artculo 68 de la Ley Orgnica del Deporte, Actividad Fsica y Educacin Fsica, vigente desde el 23 de agosto de 2011, no comenzara a aplicarse, para un contribuyente que presente un ejercicio fiscal que coincide con el ao calendario (esto es, comprendido entre el 1 de enero y el 31 de diciembre), sino a partir del ejercicio fiscal que se inici el 1 de enero de 2012 y que culminar el 31 de diciembre de este ao. Idntica regla se aplicara para aquellos contribuyentes que tienen un ejercicio econmico que no coincide con el ao calendario, slo que la fecha en que comenzara a aplicarse la ley sera la del correspondiente inicio del ejercicio, evento que siempre se entender posterior al 23 de agosto de 2011, esto es, el momento en que el instrumento normativo entr en vigencia. Que la solucin que prevn las Disposiciones Transitorias Octava de la Ley Orgnica del Deporte, Actividad Fsica y Educacin Fsica, y Segunda de su Reglamento es absolutamente contraria a las reglas sealadas, ya que tanto el legislador como el reglamentista han pretendido (volviendo al ejemplo del contribuyente que tiene un ejercicio fiscal que coincide con el ao calendario) que el sujeto pasivo, luego de calcular la ganancia neta contable del ejercicio fiscal 2011 (que se inici antes de la entrada en vigencia de la Ley), la prorratee segn los das transcurridos entre el 23 de agosto y el 31 de diciembre de 2011, y calcule sobre esa base el aporte supuestamente adeudado para un perodo 'corto', comprendido entre esas dos fechas. Que ...igual consideracin valdra para aquellos sujetos que presentan un ejercicio fiscal distinto al ao calendario, slo que el prorrateo que plantean el legislador y el reglamentista se hara entre el 23 de agosto de 2011 y la fecha de cierre del ejercicio fiscal. Seal que las Disposiciones Transitorias Octava de la Ley Orgnica del Deporte, Actividad
Fsica y Educacin Fsica, y Segunda de su Reglamento, son claramente inconstitucionales, al implicar una ruptura patente frente a lo que son las reglas de aplicacin temporal de las normas que regulan tributos que se causan por periodos, ya que dichas reglas postulan que el artculo 68 de dicha Ley debera aplicarse para los ejercicios fiscales que se inicien luego de su entrada en vigencia, y en ningn momento permiten la previsin de perodos 'cortos' o la consideracin de bases imponibles 'prorrateadas' por los das en que estuvo vigente la norma entre su publicacin en Gaceta Oficial y el cierre del ejercicio fiscal. Adujo la violacin al principio de capacidad contributiva previsto en el artculo 316 de la Constitucin de la Repblica Bolivariana de Venezuela que se deriva de la no deducibilidad, a fines de Impuesto sobre la Renta, del aporte Previsto en la Ley Orgnica de (sic) Deporte, Actividad Fsica y Educacin Fsica, la cual es consagrada, con una redaccin muy deficiente, vale mencionar, en el segundo aparte del artculo 68 de dicha Ley. Esta norma dispone a la letra lo siguiente:' El aporte a cargo de las empresas u otras organizaciones indicadas en este artculo, ser del uno por ciento (1%) sobre la utilidad neta o ganancia contable anual, cuando sta supere las veinte mil Unidades Tributarias (20.000 U.T); y se realizar de acuerdo con los parmetros que defina el Reglamento de la presente Ley o en normas emanadas del Ministerio del Poder Popular con competencia en materia de deporte, actividad fsica y educacin fsica. Este aporte no constituir un desgravamen al Impuesto Sobre la Renta' (destacado del escrito). Que el principio de capacidad contributiva obliga al legislador a estructurar un sistema tributario en el que la participacin del ciudadano en el sostenimiento del gasto pblico se realice de acuerdo con sus posibilidades econmicas, concebidas como titularidad de un patrimonio, percepcin de una renta o trfico de bienes (destacado del escrito). Que la configuracin de cada uno de los tributos integrados en el marco del ordenamiento jurdico venezolano debe atender, en mayor o menor medida, ya se trate de impuestos directos (como el Impuesto sobre la Renta) o indirecto, a la capacidad econmica de los contribuyentes, siendo que la ausencia de tal referencia en la estructura tcnica de cualquier prestacin de carcter tributario viciara de inconstitucionalidad la norma legal que la contemplase. Expres que no es posible que si se le ha atribuido constitucionalmente al Poder Nacional la potestad de gravar la renta y esa sea la finalidad de la Ley de Impuesto sobre la Renta, se llegue a establecer en la ley (en este caso la Ley Orgnica del Deporte, Actividad Fsica y Educacin Fsica) una situacin en la que, por una decisin del legislador, carente de justificacin racional y tcnica, se desnaturalice el hecho generador del impuesto y se obligue al contribuyente a tributar
sobre una base mayor a la que le corresponda segn el contexto derivado de la propia definicin general del objeto del Impuesto sobre la Renta (destacado del escrito). Que la materia imponible en la Ley de Impuesto sobre la Renta ha sido y es hoy en da el incremento patrimonial neto experimentado por el contribuyente, tal como por dems se desprende del artculo 1 de la ley vigente, en el cual se establece que 'los enriquecimientos anuales, netos y disponibles obtenidos en dinero o en especie, causarn impuestos segn las normas establecidas en esta ley'. El carcter neto del enriquecimiento se logra mediante el proceso de depuracin de la renta contemplado en la propia ley, segn el cual se parte del ingreso bruto, al cual se le restan los costos para obtener la renta bruta, a la que se le deducen los gastos normales y necesarios para la generacin del enriquecimiento, lo que nos permite calcular la renta neta (destacado del escrito). Que en el caso de la deduccin de gastos reconocida en la Ley de Impuesto sobre la Renta, estamos ante un elemento que no responde en momento alguno al concepto de beneficio fiscal, sino a magnitudes imprescindibles para determinar el concepto de renta, que es el que el Poder Nacional est llamando a gravar en los trminos del artculos (sic) 156, numeral 12, de la Constitucin de la Repblica Bolivariana de Venezuela. Los gastos no son concesiones graciosas del legislador, sino ndices necesarios para medir la exacta cuanta de los incrementos patrimoniales experimentados por el contribuyente a lo largo del ejercicio (en otras palabras, del enriquecimiento neto). Que dentro del catlogo de gastos cuya deduccin es reconocida por el legislador encontramos los tributos pagados por el contribuyente, tal como lo establece el artculo 23 (sic), numeral (sic) 3, de la vigente Ley de Impuesto sobre la Renta, el cual es del siguiente tenor: 'Para obtener el enriquecimiento neto global se harn de la renta bruta las deducciones que se expresan a continuacin, las cuales, salvo disposicin en contrario, debern corresponder a egresos causados no imputables al costo, normales y necesarios, hechos en el pas con el objeto de producir el enriquecimiento: () 3. Los tributos pagados por razn de actividades econmicas o de bienes productores de renta, con excepcin de los tributos autorizados por esta ley. En los casos de los impuestos al consumo y cuando conforme a las leyes respectivas el contribuyente no lo pueda trasladar como impuesto ni tampoco le sea reembolsable, ser imputable por el contribuyente como elemento del costo del bien o del servicio' (destacado del escrito). Que el reconocimiento de la deduccin de los tributos pagados por el ejercicio de actividades econmicas o bienes productores de rentas tiene una razn de ser obvia, pues en este caso ni
siquiera sera necesario entrar a evaluar la normalidad o necesidad de esta erogacin: se trata de un desembolso que el sujeto pasivo tiene que hacer en forma obligatoria, coaccionando por el Estado, quien extrae cantidades de dinero de su patrimonio para satisfacer las necesidades pblicas. En la medida en que las exacciones tributarias, como lo seala [la] ley, estn vinculadas con la actividad econmica o con bienes productores de rentas, su deducibilidad a los fines de la determinacin del enriquecimiento neto es imprescindible, pues de lo contrario nos estaramos alejando del concepto de renta que el propio legislador ha erigido en el artculo 1 de la Ley de Impuesto sobre la Renta. Precis que el aporte al Fondo Nacional del Deporte es, evidentemente, un tributo que el contribuyente tiene que soportar por el ejercicio de sus actividades lucrativas cotidianas, al estar obligado a efectuar una contribucin anual equivalente al 1% de su utilidad o ganancia neta contable. Que el artculo 68 de la Ley Orgnica del Deporte, la Actividad Fsica y Educacin Fsica dispone que 'este aporte no constituir un desgravamen al Impuesto Sobre la Renta'. Si pese a la muy deficiente redaccin tcnica, interpretamos esa proposicin normativa como una prohibicin de deducir de la renta bruta las cantidades pagadas por concepto de aporte al Fondo Nacional del Deporte es evidente que nos encontramos ante una iniquidad de grandes proporciones, que supone una violacin al principio de capacidad contributiva que inspira en el Impuesto sobre la Renta el reconocimiento y aceptacin de las deducciones, de tal forma que el Estado estara ilegtimamente tomando de los contribuyentes una porcin mayor de sus riquezas a la que le correspondera para atender a las cargas pblicas (destacado del escrito). Que al rechazarse a (su) representada la deduccin de montos por ella pagados por concepto de un tributo, cuya disminucin de la renta bruta autoriza como regla general la Ley de Impuesto sobre la Renta, por una circunstancia que carece de una justificacin razonable de cara a la dogmtica tributaria, se estara propendiendo a la determinacin de un impuesto que no refleja una justa y verdadera capacidad contributiva, ya que al desconocerse la deduccin del gasto por la contribucin al Fondo Nacional del Deporte, se est incrementando artificiosa e ilegtimamente la 'base imponible' por lo que el impuesto resultante no puede ser jams el causado sobre el resultado de una gestin econmica y fiscal sensata. Que la deducibilidad de los tributos pagados por el contribuyente en razn de la gestin de su actividad empresarial obedece a motivos que incluso se vinculan a medidas de armonizacin tributaria. Si no se permitiera la deduccin de dichos tributos a los efectos de la determinacin de
la renta neta, no slo se estara forzando al contribuyente a calcular el impuesto sobre un nivel de enriquecimientos superior al que corresponde, sin ningn tipo de justificacin tcnica, sino que de hecho, se estara haciendo recaer el Impuesto sobre la Renta sobre el monto pagado por concepto de otro impuesto, situacin que resulta absolutamente contraria a los principios constitucionales de la tributacin y ha sido prevista como indeseable no slo por el artculo 27, numeral (sic) 3, de la Ley de Impuesto sobre la Renta, sino en otras normas que se integran en el sistema tributario venezolano, entre las cuales destaca el ltimo aparte del artculo 163 de la Ley Orgnica del Poder Pblico Municipal , segn el cual 'los impuestos, tasas y contribuciones especiales no podrn tener como base imponible el monto a pagar por concepto de otro tributo' (destacado del escrito). Indic que no se trata de que (su) representada est denunciando en este caso una mera colisin entre el segundo aparte del artculo 68 de la Ley Orgnica del Deporte, la Actividad Fsica y la Educacin Fsica y el artculo 27, numeral (sic) 3, de la Ley de Impuesto sobre la Renta: el tema medular va mucho ms all de eso y se traduce (), en una violacin directa del postulado que obliga al legislador a la adecuada consulta de la capacidad contributiva del sujeto pasivo, recogido en el artculo 316 de la Constitucin de la Repblica Bolivariana de Venezuela, que es a lo que responde la deducibilidad de los tributos pagados por el contribuyente, a los efectos de la determinacin del Impuesto sobre la Renta, que se ve quebrada por razones meramente caprichosas y carentes de justificacin tcnica cuando se pretende prohibir la deduccin del aporte pagado al Fondo Nacional del Deporte.. En este mismo orden de ideas, adujo que el Reglamento Parcial N 1 de la Ley Orgnica de (sic) Deporte, Actividad Fsica y Educacin Fsica, publicado en la Gaceta Oficial N 39.872 del 28 de febrero de 2012, fue aprobado y puesto en vigencia sin haberse efectuado el proceso de consulta pblica a sus destinatarios, conforme a las normas establecidas en los artculos 62 y 70 de la Constitucin de la Repblica Bolivariana de Venezuela, y 89, 139 y 140 de la Ley Orgnica de la Administracin Pblica, debiendo destacarse, en todo caso, que los destinatarios de dicho Reglamento no slo son las entidades deportivas, sino las personas jurdicas que son sealadas por el artculo 68 de la Ley como sujetos pasivos del aporte. Que el artculo 62 de la Constitucin de la Repblica Bolivariana de Venezuela establece que Todos los ciudadanos y ciudadanas tienen el derecho de participar libremente en los asuntos pblicos, directamente o por medio de sus representantes elegidos o elegidas. La participacin del pueblo en la formacin, ejecucin y control de la gestin pblica es el medio necesario para lograr el protagonismo que garantice su completo desarrollo, tanto individual como colectivo. Es
obligacin del Estado y deber de la sociedad facilitar la generacin de las condiciones ms favorables para su prctica (destacado del escrito). Que ...lo que se busca con esta garanta de participacin, es lograr el protagonismo de los ciudadanos en la gestin pblica para evitar, en este caso, que sectores que se vean involucrados en el marco normativo de una ley sean excluidos de su discusin y formacin, y que en el futuro se vean perjudicados por eventuales desventajas. Que la Ley Orgnica de la Administracin Pblica en sus artculos 89, 139 y 140 dispone la obligacin de que los anteproyectos de reglamento sean puestos en conocimiento de las comunidades organizadas y de los eventuales destinatarios de la norma, establecindose unos mecanismos muy especficos para que los interesados puedan realizar observaciones al contenido del anteproyecto. Que este proceso de consulta, aunque no es vinculante, en el sentido de que el Presidente de la Repblica en Consejo de Ministros no estara sujeto a acoger las observaciones elevadas por los participantes en la consulta, s es de obligatoria tramitacin, ya que el artculo 140 de la Ley Orgnica de la Administracin Pblica dispone que en el supuesto de que la normativa se apruebe sin haberse realizado la consulta pblica, estar afectada de nulidad absoluta (destacado del escrito). Que las nicas causales que menciona el artculo 140 de la Ley Orgnica de Administracin Pblica como excepciones a la obligacin de realizar una consulta previa son (i) los casos de emergencia manifiesta, por fuerza de la obligacin del Estado en la seguridad y proteccin de la sociedad o (ii) los casos de legislacin excepcional previstos en la Constitucin de la Repblica Bolivariana de Venezuela, supuestos en los cuales puede dictarse la norma sin consulta previa, pero siempre deber realizarse (como lo seala el artculo 140) una consulta posterior que tome en cuenta las observaciones de los afectados. Que en el caso del Reglamento Parcial N 1 de la Ley Orgnica de (sic) Deporte, Actividad Fsica y Educacin Fsica, tenemos que es un hecho notorio comunicacional que el mismo fue aprobado y puesto en vigencia sin haberse efectuado el proceso de consulta pblica ordenado por la Constitucin y desarrollado en las precitadas normas de la Ley Orgnica de la Administracin Pblica, lo cual resulta inexcusable en virtud de que ni siquiera estaban dadas algunas de las condiciones excepcionales que eximen de la consulta previa, puesto que no estaba(n) en un supuesto de emergencia ni en el contexto del ejercicio de la potestad legislativa excepcional que
puede atribursele al Presidente de la Repblica segn la Constitucin. Por el contrario, se trataba de un Reglamento de carcter ordinario, para cuya aprobacin transcurrieron varios meses (), no existiendo por tanto una excusa legalmente vlida para que se hubiese omitido la consulta pblica a los interesados. Que el 28 de febrero de 2012, (su) representada consign ante el Ministerio del Poder Popular para el Deporte y la Recreacin, un escrito en el que manifestaba no haber sido consultada hasta la fecha del contenido del Reglamento (cuya inminente publicacin haba venido siendo anunciada a travs de los medios de comunicacin), y expresaba que 'sera preocupante que un cuerpo reglamentario que afecta no slo al empresariado, sino al desarrollo de un sector tan importante como el de la actividad deportiva, fuera dictado y promulgado sin que se efectuara dicha consulta'. Asimismo, CONINDUSTRIA indic en esa oportunidad 'que se coloca(ba) a las rdenes de ese despacho para realizar planteamientos constructivos para que el Reglamento resulte en (sic) un instrumento equilibrado que garantice el desarrollo del deporte en Venezuela y permita una administracin racional de la contribucin especial creada en la Ley Orgnica del Deporte'. Que su poderdante no recibi respuesta a es(e) planteamiento y el hecho es que ni CONINDUSTRIA ni otras organizaciones gremiales empresariales fueron consultadas sobre el contenido del Reglamento, como tampoco lo fueron las entidades deportivas, siendo que tanto dichas entidades como las agrupaciones que representan a los sujetos pasivos del aporte previsto en el artculo 68 de la Ley Orgnica del Deporte, la Actividad Fsica y la Educacin Fsica debieron participar en [un] proceso de consulta pblica cuya omisin causa, definitivamente, la nulidad absoluta del Reglamento Parcial N 1. Que en el supuesto negado de que se desestime la impugnacin derivada de la falta de consulta previa prevista en los artculos 62 y 70 de la Constitucin de la Repblica Bolivariana de Venezuela y 89, 138, 139 y 140 de la Ley Orgnica de la Administracin Pblica, denunciaron que las modalidades de cumplimiento del aporte al Fondo Nacional del Deporte, tal como han quedado establecidas en el Reglamento N 1, lo que se desprende de varias disposiciones del mismo, pero ms concretamente de su artculo 53 y 55, suponen una alteracin radical de lo que est previsto en el artculo 68 de dicha Ley, lo que implica una trasgresin a lo dispuesto en el artculo 236, numeral (sic) 10, de la Constitucin de la Repblica Bolivariana de Venezuela, ya que el reglamentista ha incurrido,() en una contradiccin del espritu, propsito y razn de la Ley. El artculo 68 de la Ley Orgnica del Deporte, la Actividad Fsica y la Educacin Fsica, establece
lo siguiente: Se crea el Fondo Nacional para el Desarrollo del Deporte, la Actividad Fsica y la Educacin Fsica, el cual estar constituido por los aportes realizados por empresas u otras organizaciones pblicas y privadas que realicen actividades econmicas en el pas con fines de lucro; por las donaciones y cualquier otro aporte extraordinario que haga la Repblica, los estados, los municipios o cualquier entidad pblica o privada y por los rendimientos que dichos fondos generen. El fondo principalmente ser utilizado para el financiamiento de planes, proyectos y programas de desarrollo y fomento de la actividad fsica y el deporte, as como para el patrocinio del deporte, la atencin integral y seguridad social de los y las atletas. El aporte a cargo de las empresas u otras organizaciones indicadas en este artculo, ser el uno por ciento (1%) sobre la utilidad neta o ganancia contable anual, cuando sta supere las veinte mil Unidades Tributarias (20.000 U.T); y se realizar de acuerdo con los parmetros que defina el Reglamento de la Presente Ley o en normas emanadas del Ministerio del Poder Popular con competencia en materia de deporte, actividad fsica y educacin fsica. Este aporte no constituir un desgravamen al Impuesto Sobre la Renta. Se podr destinar hasta el cincuenta por ciento (50%) del aporte aqu previsto para la ejecucin de proyectos propios del contribuyente, propendiendo al desarrollo de actividades fsicas y buenas prcticas, y para el patrocinio del deporte, con sujecin a los lineamientos que al respecto emita el Instituto Nacional de Deportes. Los lineamientos indicados en el prrafo anterior debern ser actualizados cada dos aos y debern promover sistemticamente la inversin en actividades fsicas y deportes en todas las disciplinas a nivel nacional (destacado del escrito). Que como fue ampliamente reseado en los medios de comunicacin y en los debates parlamentarios que se dieron a raz de la discusin de la Ley Orgnica del Deporte, la Actividad Fsica y la Educacin Fsica, la posibilidad de satisfacer hasta un 50% de la obligacin tributaria creada por el artculo 68 se abri como forma de reconocer que haba empresas que ya realizaban aportes sociales en materia deportiva, ya fuera a travs de proyectos realizados en beneficio de los empleados y sus respectivas familias, as como de las comunidades donde hacan vida, o de inversiones en patrocinio del deporte. La idea era no desestimular estos proyectos e inversiones que ya venan desarrollando un importante nmero de sujetos que se convertan en destinatarios del aporte creado por la Ley, as como estimular el que aumentara el nmero de personas jurdicas que contribuyeran directamente con el desarrollo del deporte entre sus trabajadores y las
comunidades. Que el legislador previ, en definitiva, un rgimen de cumplimiento del tributo en cuyo contexto se buscaba que hasta un 50% del monto de la obligacin tributaria pudiera llegar a ser cumplida mediante la 'autoadministracin' de los fondos por parte de los particulares, siempre por supuesto bajo unos controles que seran desarrollados por el Reglamento y los lineamientos del Instituto Nacional del Deporte, todo ello con la finalidad de desarrollar un esquema de corresponsabilidad en el manejo de los recursos y garantizar que los mismos fueran dirigidos a los objetivos perseguidos por la Ley. Que el Reglamento N1 no slo fue dictado con prescindencia de la consulta pblica previa y obligatoria (), sino que adems contrario al espritu, propsito y razn del artculo 68 de la Ley Orgnica del Deporte, la Actividad Fsica y la Educacin Fsica, (), establece un mecanismo de cumplimiento totalmente distinto para el manejo del 50% del aporte que segn la ley poda ser 'autoadministrado'. Que los artculos 53 y 55 del Reglamento disponen lo siguiente: Artculo 53.- En los casos [en] que los sujetos pasivos decidan ejecutar proyectos deportivos, lo harn de acuerdo a los lineamientos de asignacin que emita el Ministerio del Poder Popular pata el Deporte o el Instituto Nacional del Deporte y slo aquellos que estn cargados en su banco de proyectos. Salvo las excepciones determinadas por el Ministro o la Ministra con competencia en la materia de deporte y actividad fsica, en toda ocasin, los beneficiarios ejecutantes de los programas o proyectos financiados con los recursos del Fondo nacional para el Desarrollo del Deporte, la Actividad Fsica y la Educacin Fsica, harn constar dicho financiamiento, de preferencia como medios grficos, utilizando el logo que instruya el Instituto Nacional de Deportes y mediante la exhibicin de la siguiente categora 'Proyecto Financiado por el Fondo Nacional para el Desarrollo del Deporte, la Actividad Fsica y la Educacin Fsica'. Los sujetos pasivos de aporte al Fondo Nacional para el Desarrollo del Deporte, la Actividad Fsica y la Educacin Fsica o sus ejecutantes, que omitan identificar los proyectos ejecutados con los recursos del aporte previsto en la Ley para el Fondo Nacional, sern sancionados de conformidad con el Cdigo Orgnico Tributario y la Ley Orgnica del Deporte, la Actividad Fsica y la Educacin Fsica. Artculo 55.- El Instituto Nacional de Deportes (sic) dispondr de un banco de proyectos deportivos, que contendr y clasificar los proyectos aprobados por su Directorio para ser objeto de financiamiento con los recursos del Fondo Nacional
para el desarrollo del Deporte, la Actividad Fsica y la Educacin Fsica. Los proyectos financiables sern aquellos presentados por las Organizaciones Sociales de Promocin y Desarrollo del Deporte y la Actividad Fsica de tipo asociativo o del Poder Popular, por instituciones u organismos pblicos o por entidades del deporte profesional, con sujecin a las pautas e instructivos diseados por el Instituto Nacional de Deportes. Los Proyectos que se encuentren disponibles en el banco de proyectos sern de libre acceso y consulta para cualquier interesado y se ejecutarn con sujecin al ordenamiento jurdico vigente, debiendo ser formulados y ejecutados con apego a los principios de eficiencia, eficacia, transparencia, rendicin de cuentas y responsabilidad, por los beneficiarios de stos (destacado del escrito). Que de las disposiciones transcritas se desprende que, segn el reglamentista, el contribuyente que pretenda cumplir con la obligacin de aportar de una manera distinta a la entrega de la totalidad de los fondos al Instituto Nacional del Deporte, se encuentra imposibilitado de desarrollar proyectos propios para sus trabajadores o las comunidades donde desarrolla su actividad, o de imputar lo invertido en patrocinio deportivo: su posibilidad de eleccin est limitada a escoger unos proyectos que han sido previamente aprobados en un banco informtico al que el contribuyente tendr acceso, y a los que sern dirigidos los fondos una vez que estos son entregados, en su totalidad, al Instituto Nacional del Deporte. Adujeron que esta regulacin es abiertamente contraria al texto y espritu del artculo 68 de la Ley Orgnica del Deporte, la Actividad Fsica y la Educacin Fsica, pues, en primer lugar, la referida norma legal hace referencia a que el contribuyente podra cumplir desarrollando 'proyectos propios', lo que es absolutamente imposible bajo los parmetros establecidos en los artculos 53 y 55 del Reglamento, que slo permiten el financiamiento de proyectos 'presentados por las Organizaciones Sociales de Promocin y Desarrollo del Deporte y la Actividad Fsica de tipo asociativo o del Poder popular, por instituciones u organismos pblicos o por entidades del deporte profesional', circunstancia que impide completamente que las propias empresas aportantes financien proyectos dirigidos a fomentar la prctica del deporte entre sus trabajadores y las comunidades en la que hacen vida (destacado del escrito). Que resulta obvio que la mecnica prevista en los artculos 53 y 55 del Reglamento tampoco permite imputar las inversiones efectuadas por un contribuyente en contratos de patrocinio convenidos con entidades deportivas, ya que () la forma como est previsto en el Reglamento el cumplimiento (opcional) del 50% de la obligacin pasa por elegir unos proyectos que han sido diseados completamente por terceros, aprobados por el Instituto Nacional del Deporte, cargados
en una base de datos y elegidos por el contribuyente (de acuerdo con las disponibilidades existentes en el momento en que accede al sistema), quien debe entregar los fondos al Instituto para que sea ste el que los direcciones (sic) al proyecto escogido. Seal que el artculo 68 de la Ley Orgnica del Deporte, la Actividad Fsica y la Educacin Fsica dispone explcitamente que el 50 % del aporte puede ser cumplido mediante la realizacin de proyectos propios del contribuyente, o la inversin en contratos de patrocinio, todo lo cual deviene en imposible si se llegan a aplicar las normas del Reglamento. Que se ha materializado un flagrante exceso reglamentario, ya que las disposiciones contempladas en los artculos 53 y 55 del Reglamento Parcial N1 establecieron unos mecanismos de cumplimiento de la obligacin tributaria que contraran en forma manifiesta el contenido, espritu, propsito y razn del artculo 68 de la Ley Orgnica del Deporte, la Actividad Fsica y la Educacin Fsica, lo que supone una violacin a lo dispuesto en el artculo 236, numeral (sic) 10, de la Constitucin de la Repblica Bolivariana de Venezuela, que acarrea la nulidad por razones de inconstitucionalidad de las referidas disposiciones reglamentarias. Solicit, de conformidad con lo establecido en el artculo 130 de la Ley Orgnica del Tribunal Supremo de Justicia, las siguientes medidas cautelares innominadas: (i) suspensin -mientras se tramita y decide la presente demanda de nulidad- de la aplicacin de la Disposicin Transitoria Octava de la Ley Orgnica del Deporte, la Actividad Fsica y la Educacin Fsica y la Disposicin Transitoria Segunda de su Reglamento, y se decrete cautelarmente que el primer ejercicio de aplicacin del aporte contemplado en el artculo 68 de la Ley, es el que se inicie luego de la entrada en vigencia de dicha norma, prohibindosele al Ministerio del Poder Popular para el Deporte y cualquiera de sus dependencias o entes vinculados, exigir el pago del aporte por el perodo comprendido entre la fecha de entrada en vigencia de la ley y el cierre del ejercicio fiscal respectivo y (ii) que se declare que si llegada la oportunidad de determinar y pagar el Impuesto sobre la Renta no se ha decidido la presente accin popular por inconstitucionalidad, de manera preventiva y temporal, los contribuyentes podrn deducir a los fines de la determinacin y liquidacin de ese tributo, los aportes efectuados de conformidad con la Ley Orgnica del Deporte, la Actividad Fsica y la Educacin Fsica. Finalmente, requiri que la presente accin de nulidad fuese admitida, sustanciada y declarada con lugar en la sentencia definitiva, acordando la nulidad del artculo 68 (tercer prrafo) y (sic) Disposicin Transitoria Octava de la Ley Orgnica de Deporte, Actividad Fsica y Educacin Fsica, publicada en la Gaceta Oficial de la Repblica Bolivariana de Venezuela N 39.741, del 23
de enero de 2011 y del artculo 59 y Disposicin Transitoria Segunda del Reglamento (sic) publicado en la Gaceta Oficial N 39.872 del 28 de febrero de 2012. II DE LA COMPETENCIA Corresponde a esta Sala pronunciarse acerca de su competencia para conocer de la presente demanda y, al respecto, observa: En el presente caso, se ha ejercido un recurso de nulidad contra las siguientes disposiciones: (i) el artculo 68 (segundo aparte) y la Disposicin Transitoria Octava de la Ley Orgnica del Deporte, Actividad Fsica y Educacin Fsica, publicada en la Gaceta Oficial de la Repblica Bolivariana de Venezuela N 39.741, del 23 de enero de 2011 y (ii) artculos 53 y 55 y la Disposicin Transitoria Segunda del Reglamento Parcial N 1 de la Ley Orgnica del Deporte, la Actividad Fsica y la Educacin Fsica, publicado en la Gaceta Oficial N 39.872 el 28 de febrero de 2012. La Asociacin Civil Confederacin Venezolana de Industrias (Conindustria), cuestion ante esta Sala la constitucionalidad y legalidad de las disposiciones sealadas supra, al ser presuntamente violatorias de los artculos 24, 62, 70, 236, cardinal 10 y 316 de la Constitucin de la Repblica Bolivariana de Venezuela y de los artculos 8 del Cdigo Orgnico Tributario; 89, 139 y 140 de la Ley Orgnica de Administracin Pblica; 68 de la Ley Orgnica del Deporte, la Actividad Fsica y la Educacin Fsica, y 27 cardinal 3 de la Ley de Impuesto sobre la Renta. En cuanto a la competencia para conocer de recursos como el presente, el artculo 336, cardinal 1 de la Constitucin de la Repblica Bolivariana de Venezuela establece que es atribucin de la Sala Constitucional: 1. Declarar la nulidad total o parcial de las leyes nacionales y dems actos con rango de ley de la Asamblea nacional, que colidan con esta Constitucin. En el precepto constitucional transcrito, se encuentran recogidas las facultades conferidas por el constituyente a esta Sala, como rgano de control de la constitucionalidad de los actos, actuaciones y omisiones de los rganos que integran el Poder Pblico. As, en lo que respecta al control concentrado de la constitucionalidad, como una de las manifestaciones o instrumentos de la justicia constitucional, a la Sala Constitucional se le ha conferido la potestad de tutelar la conformidad con el mximo texto normativo de los actos emanados del Poder Pblico en ejecucin directa e inmediata de la Constitucin o que tengan rango
de ley. Asimismo, el cardinal 1 del artculo 25 de la Ley Orgnica del Tribunal Supremo de Justicia, dispone que es competencia de esta Sala: Declarar la nulidad total o parcial de las leyes nacionales y dems actos con rango de ley de la Asamblea nacional, que colidan con la Constitucin de la Repblica. Atendiendo a las disposiciones antes transcritas, esta Sala se declara competente para conocer del recurso de nulidad ejercido contra el artculo 68 (segundo aparte) y la Disposicin Transitoria Octava de la Ley Orgnica del Deporte, Actividad Fsica y Educacin Fsica, de conformidad con la previsin contenida en el artculo 336, cardinal 1 de la Constitucin y el artculo 25, cardinal 1 de la Ley Orgnica del Tribunal Supremo de Justicia. As se decide. En lo que respecta al resto de los actos impugnados, este rgano jurisdiccional ha establecido que podra conocer de impugnaciones de normas o actos de rango sublegal, siempre y cuando hayan sido dictadas con base en disposiciones dictadas en ejecucin directa de la Constitucin, cuya nulidad se solicite, establecindose as un fuero atrayente a favor del acto de mayor jerarqua dentro del orden jurdico, todo ello con el fin de evitar decisiones que pudieren ser contradictorias por ser tramitadas en distintas oportunidades, y ante diferentes tribunales, en virtud de los principios de economa procesal y seguridad jurdica (Vid. Sentencia N 234 del 20 de febrero de 2001, caso: Ley de Transicin del Distrito Federal al Distrito Metropolitano de Caracas; ratificada en sentencia N 132 del 2 de marzo de 2005, caso: Ley de Impuesto sobre la Renta). De all que esta Sala, reiterando el criterio sentado en sentencia N 1.324 del 27 de junio de 2007 (caso: Marco Antonio Osorio Chirinos y otros), y en aras de garantizar los referidos principios, se declara competente para conocer y decidir el recurso de nulidad interpuesto contra los artculos 53 y 55 y la Disposicin Transitoria Segunda del Reglamento Parcial N1 de la Ley Orgnica del Deporte, la Actividad Fsica y la Educacin Fsica, publicado en la Gaceta Oficial N 39.872 el 28 de febrero de 2012, emanado de la Presidencia de la Repblica. As se decide. III DE LA ADMISIBILIDAD DEL RECURSO
A los fines de proveer acerca de la admisibilidad de esta accin de nulidad, la Sala constata que la demanda incoada satisface los extremos previstos en el artculo 129 de la Ley Orgnica del Tribunal Supremo de Justicia y, de igual forma, no se subsume en alguna de las causales de
inadmisibilidad previstas en el artculo 133 eiusdem, razn por la cual la admite en cuanto ha lugar en derecho. As se decide.
En consecuencia, de conformidad con el artculo 135 de la misma ley, in commento, se ordena citar al Presidente de la Asamblea Nacional. Asimismo, notifquese de la presente decisin a la Fiscal General de la Repblica, a la Defensora del Pueblo y a la Procuradora General de la Repblica a los fines sealados en la referida norma y, por ltimo, emplcese a los interesados mediante cartel que ser publicado en un diario de circulacin nacional, para que comparezcan al presente juicio dentro de los diez (10) das siguientes a su publicacin. Notifquese, igualmente, a la parte demandante de la presente decisin.
IV DE LA MEDIDA CAUTELAR Determinada la competencia de esta Sala para conocer en el presente asunto, resulta pertinente reiterar lo sostenido en la sentencia nmero 1.795 del 19 de julio de 2005, caso: Inversiones M7441, C.A. y otras, en la cual se estableci respecto del procedimiento para tramitar los recursos de nulidad por inconstitucionalidad, lo siguiente: Siendo que la preocupacin principal, pero no la nica, es la tutela judicial cautelar, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, establece los siguientes parmetros para la tramitacin de las solicitudes cautelares conjuntamente con los recursos de nulidad por inconstitucionalidad: i) Ante la interposicin conjunta del recurso de nulidad por inconstitucionalidad con alguna o varias solicitudes cautelares, se le dar entrada al mismo en la Secretara de la Sala e inmediatamente se designar ponente, a quien se pasar el expediente para el pronunciamiento sobre la admisibilidad. En la misma decisin donde sea admitido el recurso, se emitir el pronunciamiento relativo a la medida cautelar solicitada, sea que se trate de medida cautelar innominada o de amparo cautelar, para lo cual no slo debern tomarse en cuenta los alegatos y la debida argumentacin relativa a los hechos y al derecho que se
invocan para lograr la conviccin de la Sala respecto a su procedencia, sino que tambin se tomar en cuenta todo instrumento que pueda ser aportado junto al escrito para tales efectos, siempre que ello sea posible. Claro est, en toda esta tramitacin debe tenerse siempre presente que el estudio de la constitucionalidad de las normas y en general de los actos u omisiones estatales, no exige mucho de los hechos. ii) En caso de ser admitido el recurso, se ordenarn las citaciones y notificaciones respectivas, continuando as con la tramitacin del mismo de conformidad con lo establecido en la sentencia N 1.645 del 19 de agosto de 2004 (caso: Constitucin Federal del Estado Falcn), remitindose para ello al Juzgado de Sustanciacin (). El legislador, por su parte, en el nuevo texto de la Ley Orgnica del Tribunal Supremo de Justicia (Gaceta Oficial N 39.522 de 1 de octubre de 2010), acogi los postulados sentados por la jurisprudencia de la Sala y, en el artculo 130, consagr la potestad cautelar general de esta Sala en los trminos que siguen:
Artculo 130. En cualquier estado y grado del proceso las partes podrn solicitar y la Sala Constitucional podr acordar, an de oficio, las medidas cautelares que estime pertinentes. La Sala Constitucional contar con los ms amplios poderes cautelares como garanta de la tutela judicial efectiva, para cuyo ejercicio tendr en cuenta las circunstancias del caso y los intereses pblicos en conflicto.
Ahora bien, dado que en el presente caso se ha interpuesto recurso de nulidad conjuntamente con medida cautelar innominada, la Sala luego de admitido el mismo, se pronunciar de seguidas sobre la referida medida. Al respecto, esta Sala en su decisin N 287 del 28 de febrero de 2008 (caso: Morris Sierralta Peraza y Manuel Rojas Prez), estableci lo siguiente: Como es jurisprudencia reiterada de esta Sala, la suspensin de los efectos de las normas, as se plantee como proteccin cautelar por medio del amparo constitucional o por la va del Cdigo de Procedimiento Civil, constituye una respuesta excepcional del juez frente a violaciones al derecho que no encuentran otra forma idnea de ser atendidas. La situacin normal debe ser la opuesta, en virtud de su presuncin de constitucionalidad y legalidad, y debido a su carcter erga omnes, las normas deben mantener su aplicabilidad hasta que el tribunal competente, luego de un serio y detenido anlisis, determine su invalidez. Actuar de otra forma puede
ocasionar ms perjuicios que ventajas, con lo que la tutela provisional puede convertirse, lejos de su verdadera justificacin, en un mecanismo para desatender disposiciones sobre las que an resta hacer el pronunciamiento definitivo. En este caso, la complejidad del asunto en debate amerita un anlisis profundo de constitucionalidad acerca de la posibilidad de que mediante decretos leyes se dicten normas de carcter penal, por lo que la opinin de la Sala sobre la no aplicacin de las normas cuya nulidad se solicita, mientras se resuelve el fondo de la demanda, conllevara a un prejuzgamiento sobre la cuestin de fondo. En consecuencia, estima esta Sala que no debe concederse la medida solicitada respecto de los artculos cuya nulidad por inconstitucionalidad se demanda (negritas propias). En el caso de autos se ha solicitado la suspensin de los efectos de la Disposicin Transitoria Octava de la Ley Orgnica del Deporte, la Actividad Fsica y la Educacin Fsica, publicada en la Gaceta Oficial de la Repblica Bolivariana de Venezuela N 39.741 el 23 de enero de 2011 y de la Disposicin Transitoria Segunda del Reglamento N1 de la referida Ley publicado en la Gaceta Oficial N 39.872 el 28 de febrero de 2012, as como el otorgamiento de una medida cautelar innominada en la cual se acuerde que (i) el primer ejercicio de aplicacin del aporte contemplado en el artculo 68 de la Ley, es el que se inicie luego de la entrada en vigencia de dicha norma, prohibindosele al Ministerio del Poder Popular para el Deporte y cualquiera de sus dependencias o entes vinculados, exigir el pago del aporte por el perodo comprendido entre la fecha de entrada en vigencia de la ley y el cierre del ejercicio fiscal respectivo y (ii) que se declare que si llegada la oportunidad de determinar y pagar el Impuesto sobre la Renta no se ha decidido la presente accin popular por inconstitucionalidad, de manera preventiva y temporal, los contribuyentes podrn deducir a los fines de la determinacin y liquidacin de ese tributo, los aportes efectuados de conformidad con la Ley Orgnica del Deporte, la Actividad Fsica y la Educacin Fsica. Al respecto, esta Sala advierte que el contenido de la referida solicitud amerita una revisin que excede el simple anlisis de la Ley impugnada, como requisito esencial para acordar una medida cautelar, la cual se caracteriza por su provisionalidad o temporalidad y por su efecto preventivo para proteger los derechos de quien la solicita; en tal sentido, se aprecia que la medida cautelar peticionada guarda plena identidad con la pretensin de fondo, por lo que no resulta posible acordar su procedencia sin entrar a realizar un anlisis sobre cuestiones que resultan propias del fallo de mrito de la causa debatida, como lo es la vigencia y aplicacin de la Ley impugnada, motivo por el cual, se niega la medida cautelar de suspensin de efectos, as como las medidas cautelares innominadas solicitadas, pues su otorgamiento implicara ineludiblemente un prejuzgamiento sobre
el fondo de lo debatido; y as se decide. DECISIN Por las razones expuestas, este Tribunal Supremo de Justicia, en Sala Constitucional, administrando justicia en nombre de la Repblica Bolivariana de Venezuela por autoridad de la Ley, declara: 1.- Que es COMPETENTE para conocer el recurso de nulidad, ejercido conjuntamente con medida cautelar innominada, por el ciudadano Carlos Larrazbal Gonzlez, actuando en su carcter de Presidente de la CONFEDERACIN VENEZOLANA DE INDUSTRIAS (CONINDUSTRIA), asistido por los abogados Rodolfo Plaz Abreu y Valmy Daz Ibarra, ya identificados, contra el artculo 68 (segundo aparte) y la Disposicin Transitoria Octava de la Ley Orgnica de (sic) Deporte, Actividad Fsica y Educacin Fsica, publicada en la Gaceta Oficial de la Repblica Bolivariana de Venezuela N 39.741, del 23 de enero de 2011 y su Reglamento Parcial N 1 publicado en la Gaceta Oficial N 39.872 del 28 de febrero de 2012 y subsidiariamente, contra los artculos 53 y 55 y la Disposicin Transitoria Segunda del Reglamento. 2.- ADMITE el recurso de nulidad interpuesto. 3.- ORDENA citar al Presidente de la Asamblea Nacional. Asimismo, notifquese de la presente decisin a la Fiscal General de la Repblica, a la Defensora del Pueblo y a la Procuradora General de la Repblica a los fines sealados en el artculo 135 de la Ley Orgnica del Tribunal Supremo de Justicia. 4.- EMPLCESE a los interesados mediante cartel, que ser publicado a costa de la parte actoraen un diario de circulacin nacional, para que comparezcan al presente juicio dentro de los diez (10) das siguientes a su publicacin. 5.- NOTIFQUESE igualmente, de la presente decisin, a la parte demandante. 6.- Declara que NO HA LUGAR las medidas cautelares solicitadas por la parte demandante. Publquese y regstrese. Cmplase lo ordenado. Remtase el expediente al Juzgado de Sustanciacin.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Audiencias de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en Caracas, a los 24 das del mes de octubre de dos mil doce (2012). Aos: 202 de la Independencia y 153 de la Federacin. La Presidenta,
Luisa Estella Morales Lamuo
El Vicepresidente,
Francisco Antonio Carrasquero Lpez
Marcos Tulio Dugarte Padrn Magistrado
Carmen Zuleta de Merchn Magistrada
Arcadio Delgado Rosales Magistrado-Ponente
Juan Jos Mendoza Jover Magistrado
Gladys Gutirrez Alvarado Magistrada
El Secretario,
Jos Leonardo Requena Cabello Exp. N 2012-0818 ADR/

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Luisa Estella Morales Lamuo

Francisco Antonio Carrasquero Lpez

Marcos Tulio Dugarte Padrn Magistrado

Carmen Zuleta de Merchn Magistrada

Arcadio Delgado Rosales Magistrado-Ponente

Juan Jos Mendoza Jover Magistrado

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Gladys Gutirrez Alvarado Magistrada

Jos Leonardo Requena Cabello Exp. N 2012-0818 ADR/

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