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Acceso a La Seguridad Social de Parejas Homosexuales

Acceso a La Seguridad Social de Parejas Homosexuales

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LÍNEA JURISPRUDENCIAL DE ACCESO A LA SEGURIDAD SOCIAL DE LAS PAREJAS HOMOSEXUALES: ABRIENDO LA PUERTA A UNA SOCIEDAD DIVERSA E INCLUYENTE
Alex Mauricio Castaño y Leidy Johanna Chica. INTRODUCCIÓN
Sin lugar a dudas, los homosexuales han sido un grupo históricamente discriminado. Como señala Medina, aunque en la
Cultura grecorromana los homosexuales tuvieron una relativa aceptación, durante siglos fueron repudiados, condenados, perseguidos, discriminados y ultimados. En los últimos veinticinco años, merced a un trabajo activo de las asociaciones que los nuclean, dejaron de ser sancionados penal y correccionalmente, cesaron de ser
considerados enfermos psiquiátricos […] 
1
.
Colombia, que ha sido un país tradicionalmente conservador, aún tiene altos niveles de discriminación e intolerancia frente a estos grupos. Según datos de 2009 ofrecidos por Profamilia y la Universidad Nacional
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, ocho de cada diez homosexuales son discriminados. En las calles o espacios públicos (52.9%), en las instituciones educativas (13,9%) y en los hogares de la niñez (11,8%) ocurre con mayor frecuencia la discriminación
3
. El Estado, aunque debiera ser el principal garante de los derechos de estos asociados, en muchas ocasiones ha propiciado y favorecido situaciones de exclusión y de trato desigual. Así, a modo de ejemplo, pueden mencionarse los casos en que se castigaban a los militares por ser homosexuales o que se sancionaban a docentes por la misma razón; es de resaltar que, incluso, hasta 1980 la homosexualidad constituía un delito. Sin embargo, el panorama cambió con la llegada de la Constitución Política de 1991: se amplió el catálogo de derechos fundamentales, se estableció que Colombia es un estado pluralista que admite la diversidad y se implementaron mecanismos para que las personas pudieran exigir la protección de sus derechos por parte de las autoridades y los particulares. Esto le permitió a las personas homosexuales utilizar la acción de tutela como medio idóneo para ello. Es así como la Corte Constitucional entró a jugar un papel de gran relevancia en el reconocimiento y aplicación efectiva de estos derechos. Desde los inicios de la
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 MEDINA, Graciela.
Los homosexuales y el derecho a contraer matrimonio
. Argentina: Rubinzal
 –
Culzoni Editores, p. 14.
2
 
En 2009 la Universidad Nacional y Profamilia publicaron el libro ‘Encuesta LGBT: sexualidad y derechos. Participantes de la marcha de la ciudadanía LGBT de Bogotá, 2007’, que recoge la op
inión de 1275 personas (entre ellas 1139 pertenecientes a la población LGBT) sobre diversos temas como la discriminación, violencia, aplicación de derechos, acceso a los servicios del Estado, entre otros. El libro puede descargarse desde la página web de Profamilia en el siguiente enlace: http://www.profamilia.com/images/stories/afiches/encuestas-investigaciones/encuesta-lgbt-2009.pdf  
3
 
Encuesta LGBT: sexualidad y derechos. Participantes de la marcha de la ciudadanía LGBT de Bogotá, 2007 
, p. 98.
 
2
Constitución de 1991, la Corte reconoció los derechos individuales de las parejas homosexuales (fallos desde el año de 1998 declararon inexequibles las sanciones impuestas a las personas por el hecho de ser homosexuales
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), pero gran dificultad ha habido en el reconocimiento de los derechos relacionados con lo colectivo, como el derecho de formar una pareja, de adoptar o de acceder a la pensión de sobrevivientes. En este sentido es que se orientó nuestro trabajo de línea  jurisprudencial, pues quisimos analizar cómo ha entendido la Corte el derecho a la seguridad social que tienen las personas homosexuales y decidimos enfocarnos en dos aspectos de la seguridad social: la salud y la pensión de sobrevivientes. Las razones para escoger este objeto de estudio son, básicamente, tres: en primer lugar, el cambio de contexto que permitió a estos grupos sociales salir a la luz y luchar por sus derechos, con lo cual quisimos mostrar la manera en que estos grupos paulatinamente han hecho efectivo el reconocimiento de ciertos derechos que consagra nuestra Carta (la seguridad social es uno de ellos). También, la importancia que tiene el derecho a la seguridad social
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 (art. 48, C.P.) para la materialización del principio de la dignidad humana y la primacía de los derechos fundamentales, y que radica, como lo ha señalado la Corte, en que «su máxima realización posible es una condición ineludible de la posibilidad real de goce del resto de libertades inscritas en el texto constitucional»
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. Por último, entender la manera en que no reconocer este derecho a las parejas homosexuales implicaría un déficit de protección que, en palabras de la Corte, «afecta sus derechos fundamentales por razón de la discriminación que dicha exclusión opera respecto de la condición sexual del mismo, exteriorizada en su voluntad de formar una pareja»
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. En este texto y en nuestro trabajo de línea jurisprudencial planteamos el siguiente problema jurídico: ¿Se ven vulnerados los derechos de las parejas homosexuales a la igualdad, a la salud y a la pensión de sobrevivientes cuando las entidades encargadas de reconocer y prestar estos servicios de seguridad social les niegan el acceso en las mismas condiciones en que se reconocen estos derechos a las parejas heterosexuales? Para resolver este problema jurídico dividiremos el texto en cuatro partes, en donde: i) haremos referencia a la sentencia fundadora y a la solución que le dio la Corte que, a nuestro modo de ver, eludió la cuestión de fondo; ii) mostraremos la evolución, desde el año 2000, en el reconocimiento de este derecho; iii) explicaremos las reglas que ha establecido la Corte para resolver los casos en los que parejas homosexuales pretenden acceder a la seguridad social; y, en último término, iv) plantearemos una conclusión.
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 Cfr., entre otras, las sentencias C-507 de 1999, en donde se señaló que no podía sancionarse a un militar por ser homosexual, C-481 de 1998, en la que se prohibieron las sanciones para los docentes que fueran homosexuales, y T-097, en donde se protegió la intimidad de los homosexuales que pertenecieran a la Fuerza Pública.
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 Aquí hablaremos del derecho a la seguridad social, pero cuando sea necesario distinguiremos entre seguridad social en materia de salud y en materia de pensiones de sobrevivientes.
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 Sentencia T-200 de 2010. M.P. Antonio Sierra Porto, fundamento jurídico No. 2.1
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 Sentencia C-336 de 2008. M.P. Clara Inés Vargas, fundamento jurídico No. 7.8.
 
3
i) SENTENCIA FUNDADORA:
Ocho fueron los hechos relevantes tenidos en cuenta dentro de nuestra línea  jurisprudencial. Sin embargo, habría que distinguir entre los casos de seguridad social en salud y pensión de sobrevivientes. Así, en el primer caso, pueden establecerse los siguientes hechos relevantes: i) una pareja homosexual que ii) pretende acceder a los beneficios del Sistema de Seguridad Social en Salud, a través de la iii) afiliación de unos de los compañeros como beneficiario del cotizante. En cambio, en el segundo caso, tuvimos en cuenta los siguientes hechos: iv) una persona homosexual que había convivido con otra persona homosexual, v) la cual era pensionada y vi) había fallecido. El compañero supérstite vii) solicita el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes, pero es negado, motivo por el cual viii) interpone acción de tutela para que le sea reconocida la pensión. En los casos estudiados, las parejas homosexuales exigían el reconocimiento de sus derechos a la igualdad (C.P. art. 13), a la dignidad humana
 –
entendida como vivir como se quiera
 –
 (C.P. art. 1°), al libre desarrollo de la personalidad (C.P. art. 16), a la seguridad social (C.P. art. 48). Estos derechos se enfrentaban con el concepto de familia acogido por la Constitución (art. 42) y con el principio de progresividad de los derechos económicos, sociales y culturales, y de la seguridad social como uno de ellos.  Ahora bien, la sentencia T-618 de 2000 es la sentencia fundadora. En ella, la Corte debe resolver un caso caracterizado por los hechos relevantes i), ii), iii) y un hecho relevante atípico. En efecto, esta sentencia ofrece un hecho relevante que no apareció en ninguna otra sentencia de la línea jurisprudencial, que le permitió a la Corte resolver el fallo eludiendo la cuestión central y ocupándose de otro aspecto: una persona homosexual quiso afiliar a su compañero al Sistema de Seguridad Social en Salud y, para ello, hizo la solicitud de afiliación al Instituto de Seguros Sociales (I.S.S.), y éste decidió aprobarla. No obstante, tiempo después la pareja se dio cuenta que el I.S.S. había anulado la afiliación, «sin que mediara motivo alguno y sin que la entidad les informara sobre la decisión que se iba a tomar y les permitieran defenderse»
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. La Corte, pues, centra su análisis en la obligación que tenía el I.S.S. de respetar el acto propio (comoquiera que ya había aprobado la solicitud de afiliación y no podía anularla sin que antes mediara una acción de lesividad) y la vulneración del derecho al debido proceso del actor y su pareja (puesto que no les informó de la decisión y no les permitió defenderse). Hasta este momento la Corte no indica si las parejas homosexuales tienen derecho a acceder a la pensión de sobrevivientes o derecho a ser afiliadas como beneficiarias de su pareja homosexual, no responde a nuestro problema jurídico.  Ahora, aunque es cierto que la Corte decidió proteger los derechos del actor y su pareja al debido proceso y a la buena fe, y por tanto le ordenó al I.S.S. reintegrar
8
 CASTAÑO, Alex, CHICA, Leidy,
et. al. Acceso a la seguridad social de las parejas homosexuales. Trabajo de línea jurisprudencial, primera entrega
. Universidad Icesi, p. 4.

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