Seminrio para Juzes de Direito, sobre Direito Comunitrio e Nacional da Concorrncia, Tomar, 13 de Janeiro de 2006

Sobre os Fundamentos do Direito e Economia da Concorrncia Abel M. Mateus Presidente da Autoridade da Concorrncia Professor da Universidade Nova de Lisboa 1

Sendo a democracia o sistema de governao ideal de um pas/nao, e a economia de mercado o sistema econmico mais eficiente que se conhece, evidente que o funcionamento da concorrncia, como mecanismo que faz accionar a economia de mercado, fundamental para a eficincia da nossa sociedade. Podero ento colocar-se algumas questes. Porque necessria a regulao da concorrncia? Qual a sua importncia no ordenamento jurdico portugus? Ser o direito da concorrncia uma parte do direito pblico ou privado? Dever apenas relevar das relaes comerciais entre empresas? Analisados os argumentos econmicos ento fcil esclarecer alguns aspectos jurdicos: a preservao e promoo da concorrncia um bem pblico que suporta o funcionamento da economia de mercado e mesmo a prpria democracia. , pois, uma parte integrante do direito pblico. Neste caso, a sua avaliao sempre feita em termos do seu impacto no bem-estar dos consumidores e social, assim como na preservao da prpria concorrncia. Porm, os comportamentos dos agentes econmicos (empresas ou Estado) tm tambm efeitos na esfera privada das outras empresas, pelo que deve ser objecto da litigao na esfera privada. O direito da concorrncia um dos ramos fundamentais do Direito Comunitrio. Portugal, como pas membro da Unio Europeia, cedeu parte da sua soberania para a esfera comunitria. Da, o primado do direito comunitrio da concorrncia sobre as leis nacionais. O Regulamento (CE) 1/2003 que descentraliza as funes da Comisso nesta rea para as Autoridades Nacionais da Concorrncia e Tribunais Nacionais constitui uma landmark na arquitectura da aplicao das leis da concorrncia. Contudo, a nvel do processo continua a vigorar o regime do direito adjectivo nacional, pelo que se colocam importantes problemas de harmonizao da implementao e aplicao da lei no s entre os pases da Unio, como entre as prticas da Comisso e de cada um dos pases membros.

Agradeo o apoio e comentrios do Eng. Eduardo Lopes Rodrigues e Drs. Miguel Moura e Silva e Miguel Mendes Pereira. 1

Finalmente vamos abordar o contedo das leis da concorrncia, os fundamentos da existncia de uma Autoridade da Concorrncia e o seu papel dentro no quadro institucional, no deixando de levantar algumas questes que requerem reflexo e aperfeioamento futuro.

1. A concorrncia como fundamento da democracia econmica Uma das principais, seno a maior realizao do sec. XX foi a aceitao quase universal da democracia como modelo ideal de funcionamento do sistema poltico. Segundo R. Dahl, um dos maiores cientistas polticos dos nossos tempos, a democracia (do grego ( (demokratia), (demos) a regra/governo do povo ) um regime que proporciona oportunidades para: (i) uma efectiva participao, (ii) igualdade na votao, (iii) obteno de informao sobre as alternativas e consequncias das polticas, (iv) exerccio do controle sobre a agenda, (v) incluso (dos adultos)2. Em termos mais especficos, e clarificando os termos institucionais, democracia o sistema poltico baseado no respeito pelas liberdades individuais, um regime constitucional, com partidos polticos e associaes livremente estabelecidos, em que existem trs ramos de poder executivo, legislativo e judicial com checks and balances (equilbrio de poderes) entre si, em que existe liberdade de expresso e em que os rgos que decidem da poltica so sujeitos a eleies peridicas e livres por todos os cidados, dentro de um Estado de Direito com regra da maioria mas respeito pelas minorias. A ideia de democracia, nascida na antiga Grcia, h mais de dois milnios, teve uma longa gestao, tendo emergido como sistema de governao depois de inmeras contribuies desde a Magna Carta de 1215, s Revolues francesa e americana do sc. XVIII, ao alargamento da votao na Europa e Amrica do Norte no sc. XIX. Mas foi apenas no sc. XX que a ideia de democracia, e sobretudo depois da derrota das ditaduras, se afirmou como uma ideia universal. Abandonou-se a teoria segundo a qual teriam de existir condies prvias para um pas estivesse preparado para uma democracia em favor da teoria de que um pas se desenvolve atravs da democracia.3 Na democracia existe para todos os cidados e mesmo rgos de governo a limitao do seu poder (aboliu-se o poder absoluto), e nos rgos que exercem o poder a responsabilizao pelos seus actos. Esta limitao do poder estabelece-se, entre outros, pelos seguintes mecanismos: a cada cidado um voto, multiplicidade de partidos e associaes, e controle constitucional entre os rgos de soberania. Ora, no pode existir limitao do poder poltico sem limitao do poder econmico, pois o substracto do poder poltico em grande parte o poder econmico. Da que seja uma condio necessria para o funcionamento da democracia econmica o funcionamento eficaz e equilibrado da concorrncia. Vejamos agora os fundamentos econmicos da concorrncia. O que a concorrncia? o mecanismo bsico de funcionamento da economia de mercado. o mecanismo em que cada empresa decide autonomamente das suas concorrentes as variveis sob o seu controlo, tais como preos, quantidades, investimentos, mercados geogrficos e de clientes, actividades de marketing, de forma a maximizar o lucro dessa mesma empresa. Atravs deste mecanismo d-se a descentralizao das decises de produo, investimento e consumo dos diversos produtos e servios que satisfazem as necessidades humanas, segundo a alternativa mais eficiente, tendo em conta a restrio da escassez de recursos.
2 3

On Democracy, Yale University Press, 1998. Amartya Sem, Democracy as a Universal Value, Journal of Democracy 10.3 (1999) 3-17. 2

2. A concorrncia como fundamento da economia de mercado O que a concorrncia? Desde a escola primria que aprendemos a concorrer. Quando estudamos para aprender no s o fazemos pela sede de aprender como tambm pela rivalidade que se estabelece com os outros: o ser melhor que os outros.4 O mesmo tipo de relao se estabelece nas competies desportivas. E seja na escola como no jogo existem regras. O professor ensina-nos que no se pode copiar, que o teste tem uma durao fixa, etc. As regras do jogo so estabelecidas a priori e existe em muitos casos um rbitro para verificar se elas so seguidas ou avaliar do seu julgamento (por exemplo, o rbitro no futebol tem que avaliar se numa dada situao se deu o fora de jogo ou no). O fenmeno da competio a concorrncia, as regras do jogo so as leis da concorrncia estabelecidas pelo poder legislativo e o rbitro so as autoridades da concorrncia (Autoridade Nacional da Concorrncia e Tribunais). A moderna teoria do equilbrio geral duma economia de Arrow-Debreu prova que uma economia em que actuam as famlias que maximizam a sua utilidade dada a restrio oramental, em que existe uma multiplicidade de empresas a actuar em concorrncia e que maximizam o lucro dada a tecnologia, e em que existe um Estado que produz bens pblicos que maximiza o bem-estar social tem um equilbrio que eficiente5. Mas mais ainda, este equilbrio um ptimo de Pareto6. Note-se que dissemos a mais eficiente, mas pode no ser a mais equitativa, em termos de distribuio de riqueza, o que obriga o Estado a intervir de forma a assegurar a distribuio compatvel com os objectivos de igualdade de cada sociedade. Visto agora de uma forma inversa. possvel concretizar um ptimo de Pareto atravs da descentralizao das decises dos agentes econmicos, em concorrncia e atravs do mecanismo do mercado. Durante muito tempo discutiu-se se este ptimo de Pareto no se poderia tambm atingir atravs de uma economia com meios de produo colectivizados e planeamento central com algum tipo de descentralizao a nvel de empresas. Como as diferentes experincias de economia socialista demonstraram na prtica, e Herbert Simon e Hayek demonstraram teoricamente, existem problemas insurmontveis de incentivos, organizacionais e de tratamento da informao que acabam por tornar estes sistemas muito menos eficientes. Por conseguinte, a economia de mercado o sistema econmico mais eficiente que conhecemos, e que hoje universalmente aceite pela maioria dos Estados. Porm, como ficou claro na definio do modelo de equilbrio geral, a concorrncia o mecanismo bsico de funcionamento da economia de mercado. O mecanismo do mercado que funciona atravs da concorrncia pode dizer-se que foi descoberto teoricamente por Adam Smith na famosa descrio da mo invisvel. atravs
Mas tambm aprendemos a cooperar: A cooperao num exame proibida, mas admitida entre os membros de uma equipe de trabalho. Por exemplo, numa corrida de veleiros, as equipas de cada veleiro cooperam entre si, mas concorrem umas com as outras para vencer a corrida. Tambm os trabalhadores de uma empresa cooperam entre si atravs da diviso de tarefas dentro da empresa (embora concorram em termos de performance nas suas respectivas tarefas) mas concorrem com as restantes empresas do mercado em que se situam. 5 Diz-se que uma economia eficiente, se dados os recursos primrios no possvel aumentar a produo de um bem sem reduzir a de um outro. Numa perspectiva dinmica esta regra exige que s se realizem projectos de investimento com rentabilidade superior ao custo do capital. Esta verdade j demonstrada por Hicks tem hoje difcil compreenso entre alguns crculos polticos. 6 Afectao de recursos em que no possvel aumentar a utilidade de uma pessoa sem diminuir a de uma outra. 3
4

da concorrncia que as empresas procuram baixar preos e melhorar qualidade ou servios aos clientes/consumidores de forma a aumentar o seu lucro. Este processo leva reduo dos custos, melhoria das tcnicas ou estratgia de expanso em novos mercados. assim tambm o incentivo principal para a inovao e progresso tcnico.7 Assim como o paradigma ideal dos cientistas polticos a democracia, o paradigma ideal dos economistas a concorrncia perfeita. Por serem modelos ideias no quer dizer que os abandonemos, antes constituem modelos normativos que utilizamos na aferio das polticas reais. A concorrncia perfeita um mercado em que existe um grande nmero de empresas, e em que nenhuma tem poder para manipular (influenciar) o preo de equilbrio, sem incerteza e com informao perfeita. Nesta situao, a empresa observa as condies de mercado e toma as suas decises. O lucro anormal eliminado e prevalece a situao em que o preo igual ao custo marginal. Qualquer lucro anormal ser imediatamente eliminado pela entrada de novas empresas. Este modelo existe de forma aproximada numa srie de mercados, mas h muitos mercados em que as curvas de custos em comparao com a procura no permitem a existncia seno de um pequeno nmero de empresas. Neste caso a manuteno de um equilbrio em que o preo seja prximo do custo marginal (p.ex. modelo la Bertrand) exige que no existam barreiras entrada. A teoria de Baumol, Panzar e Willig, que surgiu como reaco ao break-up da AT&T afirmou a importncia das barreiras entrada (contestabilidade dos mercados) na anlise da concorrncia. Se estas no existissem, ento os lucros anormais num dado mercado atrairiam imediatamente novas empresas que os eliminariam. Um monoplio estaria sujeito a essa ameaa de entrada, pelo que este reduziria os lucros anormais para evitar essa entrada, mesmo que a entrada fosse temporria. evidente que mais uma vez esta teoria tem limitaes porque em muitos sectores existem sunk-costs8 ou custos irreversveis que as empresas tm que incorrer para entrar no mercado e que no conseguem recuperar ao sair. Mesmo assim, existem mercados com barreiras criadas pela lei ou regulamentao, que no so justificadas por qualquer outro objectivo, e que infligem pesados custos ao bem-estar social. O paradigma da Economia Industrial baseado na estrutura-comportamento-performance ou resultado tem demonstrado que uma maior concentrao est associada a margens (mark-up) mais elevadas, e em geral a um menor nvel de eficincia. Por outro lado, a teoria endgena dos mercados mostra que a existncia de sunk-costs, devido, por exemplo, a investigao e desenvolvimento ou custos de marketing, pode justificar um maior nvel de concentrao. Poderemos ainda assim continuar a falar do modelo ideal de Arrow-Debreu? Sim, mas de uma forma aproximada. necessrio que os sectores onde exista concorrncia imperfeita tenham funcionamento semelhante concorrncia perfeita ou em alternativa tenham uma expresso reduzida no total (sejam de medida nula), ou ento estejam submetidos a regulao no caso dos monoplios naturais.

A nica excepo que se conhece a proteco atribuda pelas patentes ou propriedade intelectual para permitir a recuperao do investimento realizado ou permitir remunerar o trabalho associado a um talento raro, atravs de rendas de monoplio, e com delimitao no tempo. 8 Custos, que uma vez realizados, no se podem recurperar no futuro. 4

Mas a nvel comunitrio, a poltica da concorrncia instrumental para construir o mercado comum. De facto, o objectivo das Comunidades Europeias no s construir um espao em que existe liberdade de trocas como de movimento de bens e servios, capitais e pessoas, como tambm criar condies similares para a actuao das empresas, qualquer que seja a sua localizao. No faria sentido que fugindo aos pases em que uma dada concentrao fosse proibida, as empresas pudessem constituir um monoplio noutro pas que as permitisse para depois actuarem no mercado comunitrio. Da mesma forma, duas ou mais empresas poderiam constituir um cartel num pas onde ele fosse permitido (ou tolerado) para depois actuarem em prejuzo de todos os consumidores do mercado nico.9 Numa economia de mercado deve haver liberdade das empresas definirem as suas estratgias, pelo que a interveno estatal s deve existir enquanto essas estratgias tm um impacto lquido negativo sobre o bem-estar dos consumidores, o que s pode acontecer havendo poder de mercado. E como se avalia o bem-estar social? Na moderna teoria econmica ordinalista do consumidor, a liberdade e soberania do consumidor que determinam esse valor.

3. As falhas do mercado e a necessidade da regulao Os princpios dos Direitos do Homem ou os valores morais de uma sociedade so ingredientes bsicos que no podem estar sujeitos ao funcionamento do mercado. Mais do que isso, so como que a infra-estrutura essencial para o funcionamento eficiente da actividade econmica, na acepo de Arrow. Imaginemos como poderia funcionar uma economia moderna se em cada transaco as partes estivessem sempre desconfiadas de a outra parte estar a actuar de m-f. Alm disso, necessrio garantir as regras do jogo dos sistemas poltico ou econmico. hoje demonstrado em qualquer curso de microeconomia que os monoplios reduzem o bemestar social, vendendo uma menor quantidade a um preo maior. Porm, basta a existncia de algum poder de mercado, seja de uma s empresa ou por um conjunto de empresas, para que se d a reduo do bem-estar dos consumidores, que s pode ser positivo em termos de bem-estar social se a eficincia compensar. Da que a poltica da concorrncia permita aumentar o bem-estar social, e ao prevenir a constituio de agrupamentos de empresas ou grandes empresas que possam abusar do seu poder econmico no s para impor barreiras entrada por prticas predatrias ou cartelizao, tambm contribui para a democracia econmica. Por estas razes a primeira regulao que existiu foi a poltica anti-trust nos EUA, em finais do sec. XIX, e que hoje se espalhou por mais de uma centena e meia de pases.10 A regulao sectorial pode dizer-se que surgiu, a nvel federal, com o Public
9

A liberdade de concorrncia ocupa assim uma posio central no sistema de economia de mercado criado pelo Tratado CE. Com a liberdade de circulao das mercadorias, das pessoas, dos servios e dos capitais, um dos elementos constitutivos do mercado interno (n. 2 do artigo 7-A) e constitui, alm disso, uma condio essencial para a realizao dos objectivos gerais do Tratado (artigo 2). Os fundadores da Comunidade adoptaram assim as disposies necessrias para garantir o bom funcionamento do mecanismo de mercado. A alnea g) do artigo 3 do Tratado encarrega a Comunidade de criar um regime que garanta que a concorrncia no seja falseada no mercado interno. As principais caractersticas deste regime encontram-se consagradas no prprio Tratado. So as regras de concorrncia. Trata-se de um conjunto de disposies jurdicas, destinadas tanto s empresas como aos Estados-membros, e que probem a ambos a tomada de certas medidas que prejudiquem a concorrncia no mercado comum e no comrcio intracomunitrio. Comisso Europeia, DG COMP, 2000 Aplicao do Direito de Concorrncia pelos Tribunais Nacionais 10 Mesmo a China tem em fase de preparao uma lei da concorrncia. 5

Utilities Holding Company Act de 1935 e o Natural Gs Act de 1938 para controlar as restries verticais, horizontais e geogrficas e assegurar que as utilities no fugiam regulao estatal j existente. De facto, enquanto que em reaco Grande Depresso a Europa caminha no sentido da estatizao da actividade econmica, os EUA acentuam a regulao. Mas a moderna teoria da regulao econmica s surgiu nos anos 1970 tambm nos EUA com Alfred Khan. De facto, no existe nenhum caso terico em que se possa dizer que existe contradio entre a poltica da concorrncia e a poltica industrial de um governo. Da que se afirme que a melhor poltica industrial a poltica da concorrncia.11 Mas a eficincia do mercado tem limites. Existem falhas do mercado no caso da existncia de externalidades positivas ou negativas, na assimetria de informao e em mercados afectados pela incerteza. Esta a gnese da criao dos organismos reguladores. Estes so hoje parte essencial das democracias modernas, e que tm subido de relevncia h medida que o Estado tem diminudo a sua interveno directa no mercado atravs do movimento de privatizaes. Hoje ningum contesta que necessrio regular os monoplios naturais (privados). o caso dos sistemas de transporte e distribuio de energias, gs e gua, sectores em que existem redes tal como nas telecomunicaes e transportes. necessria regulao para o ambiente.12 necessria regulao para a comunicao social, no s para assegurar diversidade poltica, social e cultural,13 como tambm para assegurar a liberdade de expresso e para preservar a reputao e os valores culturais de uma sociedade. Outra regulao fundamental a do sector financeiro, onde a assimetria de informao, a seleco adversa e o moral hazard tpico da relao creditcia levam necessidade de um dos mais apertados sistemas de regulao: bancos, seguros e mercados de capitais. Quais devem ser as caractersticas institucionais ptimas de um regulador? Se tomarmos o paradigma do banco central que um dos reguladores com maiores pergaminhos histricos, sobretudo como executor da poltica monetria, deve ser independente, ter uma misso especfica (inflao efectiva nula) e ser avaliado de acordo com a realizao desse objectivo.

frequente ouvirmos argumentos no sentido de uma poltica de concorrncia laxista em relao a grandes empresas em funo da composio nacional das suas estruturas accionistas. A prioridade deveria ento ser a de proteger os campees nacionais que benevolamente aplicariam os lucros supranormais obtidos no mercado nacional na sua expanso em mercados internacionais. Ora alm de assim se permitir uma verdadeira tributao, margem da lei e a favor de interesses de grupo, dos consumidores nacionais, em clara ofensa aos valores da nossa Constituio e do Tratado de Roma, sucede que, na ptica dominante na moderna cincia econmica, a melhor forma de assegurar a competitividade internacional das empresas de um determinado pas consiste em submet-las ao estmulo da concorrncia no seu mercado interno. Como refere Michael Porter, Few roles of government are more important to the upgrading of an economy than ensuring vigorous domestic rivalry. Rivalry at home is not only uniquely important to fostering innovation, but benefits the national industry and cluster in many other ways () In fact, creating a dominant domestic competitor rarely results in international competitive advantage. Firms that do not have to compete at home rarely succeed abroad. Economies of scale are best gained through selling globally, not through dominating the home market (o itlico nosso). Ver Michael E. PORTER, The Competitive Advantage of Nations, Free Press, Nova Iorque, 1990, p. 662. 12 Deixamos de fora a regulamentao que deve existir para preservar a sade pblica, para o licenciamento industrial com vista a assegurar a segurana dos trabalhadores, etc.. 13 Assegurar um acesso (voice) equilibrado de todos os grupos, e a verdade dos factos reportados. 6

11

Tambm em muitos pases o banco central regula o sector bancrio, tendo como objectivo assegurar a estabilidade financeira do sistema. Assim, um regulador deve ser uma instituio com objectivos claros definidos na lei, com autonomia para poder executar a sua misso, e que deve reger-se por critrios estritamente tcnicos, independentemente dos ciclos eleitorais. A sua independncia perante o poder poltico est normalmente assegurada por nomeao dos seus dirigentes por um perodo fixo e com limite de cargo, e com direito de inamovibilidade. Em contrapartida, deve estar sujeito ao escrutnio pblico, nomeadamente do Parlamento e Tribunais.

4. A concorrncia um bem pblico Competition is a public good, and society cannot expect the victims of anticompetitive conduct to protect themselves.14 A concorrncia um bem constitucional. A Constituio da Repblica Portuguesa estabelece como incumbncia prioritria do Estado, no plano econmico, assegurar o funcionamento eficiente dos mercados, de modo a garantir a equilibrada concorrncia entre empresas, a contrariar as formas de organizao monopolista e a reprimir os abusos de posio dominante e outras prticas lesivas do interesse geral, nos termos do disposto na alnea e) do artigo 81. A regulao/defesa (melhor ainda a promoo) da concorrncia promove o bem-estar dos consumidores, corrigindo as falhas de mercado decorrentes dos cartis e outros acordos restritivos, bem como dos abusos de posio dominante e de dependncia econmica. Assim, a regulao da concorrncia beneficia a sociedade no seu todo, em particular os consumidores. Porm, frequentemente esses benefcios esto to disseminados que no surgem incentivos suficientes para que os lesados reajam a essas infraces. So aqui aplicveis as mesmas consideraes que motivam, do ponto de vista processual, a consagrao das aces colectivas em matria ambiental e de direito do consumo. Do mesmo modo que a democracia ou outros bens institucionais, a concorrncia assume algumas caractersticas de um bem pblico: em especial, o facto de todos ganharem com ela. E, do facto desses benefcios se disseminarem pela comunidade faz com que a sua produo seja insuficiente: um consumidor lesado por um cartel que aumenta o preo do po em 1 cntimo dificilmente ir incorrer nos custos associados perseguio de um hipottico cartel de padeiros.15 Mas quando consideramos os custos dessa restrio para a

Jonathan B. BAKER, The Case for Antitrust Enforcement, Journal of Economic Perspectives, vol. 17, n. 4, 2003, p. 27. 15 O problema do free riding perpassa toda a regulao. No existe nenhum incentivo para que um simples depositante pague a um auditor para acompanhar a gesto do banco, e se o fizesse todos os outros depositantes beneficiariam sem ter que pagar. Existe, pois, uma produo insuficiente de regulao. A Nova Zelndia fez a experincia de eliminar a superviso do sistema financeiro por requisitos estritos de difuso de informao pelas empresas. Contudo, a experincia no durou muito tempo. Seria de supor que a publicao de informao sobre o balano e contas de um banco, acompanhado de informao detalhada sobre os rcios prudenciais, acompanhados por agncias de rating e por um mercado de capitais eficiente pudesse resolver o problema. Contudo, possvel demonstrar do ponto de vista terico de que existe um forte incentivo para o banqueiro fazer aplicaes de elevada rentabilidade mas que podem ter um risco superior ao que o depositante desejaria. Mais ainda, a situao financeira crtica pode ser descoberta demasiado tarde, e sabemos que nesta situao de crise se d a corrida aos bancos que coloca problemas de risco sistmico. 7

14

sociedade no seu conjunto, facilmente identificamos prejuzos na ordem dos muitos milhes de euros. O direito da concorrncia, sendo mais vasto que o direito da regulao, pois tem uma aplicao transversal economia,16 na sua aplicao carece de se articular com aquele. O direito da regulao tambm parte do direito pblico pois destina-se a preservar um bem pblico o funcionamento eficiente de um mercado em benefcio dos utentes ou consumidores desse produto ou servio. Por exemplo, no caso do monoplio natural, que abandonado a si prprio levaria a uma soluo ineficiente, o regulador procura aproximar o equilbrio do custo marginal de longo prazo, sujeito restrio de cobertura financeira dos custos fixos (ou outra regra semelhante). Porque que prefervel a concorrncia regulao? Devido a assimetrias de informao entre o regulador e o regulado, ou ao problema da captura do regulador pelo regulado, existindo condies estruturais concorrenciais, a concorrncia sempre superior regulao. A existncia de regras de concorrncia e a criao de autoridades independentes incumbidas da misso de perseguir essas prticas visa resolver esses problemas de coordenao. Como ficou demonstrado acima, a concorrncia no s o mecanismo fundamental de funcionamento da economia de mercado, como a sua preservao exige a interveno do Estado. Mas no s em termos de direito objectivo que as leis da concorrncia so parte do direito pblico. Tal tambm se verifica no aspecto subjectivo, ao integrarem um conjunto de normas sancionatrias que so aplicadas por entidades com autoridade pblica. Mais ainda, como tambm sabemos, a nvel comunitrio, a poltica da concorrncia instrumental para construir o mercado comum. E este objectivo comunitrio, que prosseguido na prtica pela DG-Comp e Tribunais Comunitrios, o que fundamentalmente um objectivo de natureza pblica, realiza-se na esfera privada quando os actos tm como destinatrios as empresas e, na esfera pblica, quando os actos tm como destinatrios os prprios Estados Membros. A Comisso intervm na esfera das diferentes empresas para assegurar a realizao daquele objectivo.

5. A concorrncia na esfera do direito privado Sendo a concorrncia um bem pblico e integrando-se as regras que a protegem na esfera da ordem pblica econmica, tambm os institutos do direito privado so chamados a assegurar a sua salvaguarda. Numa ordem caracterizada pelo respeito do princpio do Estado de Direito, essencial que aqueles que atentam contra o normal funcionamento do mercado sejam chamados a
interessante que a Nova Zelndia tentou recentemente substituir a regulao sectorial pelo controle do mercado. Porm, nunca aboliu a regulao da concorrncia. Por outro lado, medida que um sector privatizado e se estabelece um nvel aceitvel de concorrncia, este deixa de estar sujeito a regulao sectorial e passa a estar apenas sujeito s leis da concorrncia. Contraste-se o mercado da gerao de energia, onde pode existir um nmero suficiente (o modelo de Cournot estabelece um mnimo de 4 a 5) de empresas a concorrer com o mercado do transporte e distribuio de electricidade em alta tenso que um monoplio natural e assim ter de continuar sujeito a regulao. O que a Comisso Europeia tem feito nos diferentes sectores procurar separar o sector em segmentos em que possa existir concorrncia de outros em que exista regulao de forma a que aquela avance o mais possvel tornando os mercados mais eficientes. 8
16

responder pelos danos causados. tutela sancionatria que compete AdC, sob o controlo dos tribunais, acresce a tutela compensatria, esta ltima competncia dos tribunais comuns. Insere-se nessa linha a referncia do Regulamento n. 1/2003 ao papel dos tribunais nacionais, sublinhando a sua complementaridade face s atribuies das autoridades nacionais de concorrncia.17 Considero particularmente felizes e claras as afirmaes da mais alta instncia judicial comunitria num caso em que, a pedido de um tribunal nacional, foi tratada a questo da responsabilidade civil por danos causados na sequncia de uma violao das regras comunitrias da concorrncia:
26. A plena eficcia do artigo [81.] do Tratado e, em particular, o efeito til da proibio enunciada no seu n. 1 seriam postos em causa se no fosse possvel a qualquer pessoa reclamar reparao do prejuzo que lhe houvesse sido causado por um contrato ou um comportamento susceptvel de restringir ou falsear o jogo da concorrncia. 27. Com efeito, um direito deste tipo refora o carcter operacional das regras comunitrias da concorrncia e de natureza a desencorajar acordos ou prticas, frequentemente disfarados, capazes de restringir ou falsear o jogo da concorrncia. Nesta perspectiva, as aces de indemnizao por perdas e danos junto dos rgos jurisdicionais nacionais so susceptveis de contribuir substancialmente para a manuteno de uma concorrncia efectiva na Comunidade.18

Iguais consequncias devem resultar quanto s prticas que infrinjam os artigos 4., 6. ou 7. da Lei n. 18/2003, como h muito reconhecem dois dos mais prestigiados civilistas portugueses.19 Em Dezembro de 2005, a Comisso Europeia submeteu a discusso pblica um Livro Verde sobre Aces de indemnizao devido violao das regras comunitrias no domnio antitrust, onde so indicadas vrias opes que permitiro aumentar a proteco dos interesses das vtimas das prticas anticoncorrenciais, em particular os consumidores, principais prejudicados pelas prticas de cartel que tm sido vigorosamente reprimidas a nvel internacional e, mais recentemente, em Portugal.20 No se trata aqui de criar incentivos perversos e fomentadores de uma litigiosidade excessiva mas antes de garantir uma justia efectiva, reparao dos danos e, questo mais controversa em que ser fundamental ouvir a opinio dos meios judicirios, a introduo de uma funo sancionatria autnoma, a meio caminho do sistema norte-americano de treble damages.

Considerando 7 do Regulamento n. 1/2003: Os tribunais nacionais desempenham uma funo essencial na aplicao das regras comunitrias de concorrncia. Ao deliberarem sobre os litgios entre particulares, salvaguardam os direitos subjectivos decorrentes do direito comunitrio, nomeadamente atravs da concesso de indemnizaes s vtimas das infraces. Ver ainda o artigo 15. do mesmo diploma, bem como a Comunicao da Comisso sobre a cooperao com os tribunais nacionais, J.O. C 101, de 27.4.2004, p. 54. 18 Acrdo do Tribunal de Justia de 20.9.2001, Courage c. Crehan, Proc. C-453/99, Colect. 2001, p. I-6297. 19 Ver Pires de LIMA e Antunes VARELA, Cdigo Civil Anotado, vol. I, 4. ed., Coimbra: Coimbra Editora, 1987, p. 472, defendendo que as normas de defesa da concorrncia se incluem entre aquelas que, tutelando certos interesses pblicos, visam ao mesmo tempo proteger determinados interesses particulares. 20 Disponvel em verso electrnica em: http://europa.eu.int/comm/competition/antitrust/others/actions_for_damages/gp_pt.pdf . A consulta pblica decorre at 21.4.2006. 9

17

Estou certo que, do ponto de vista substantivo, o sistema judicial portugus j est em condies de assegurar esta tutela, pelo menos na medida em que dela se pretenda exclusivamente a compensao dos lesados; tal no prejudica a importncia de uma reflexo em torno de alguns problemas processuais, caso das aces colectivas em defesa dos consumidores ou do efeito probatrio das decises da Comisso Europeia e das autoridades nacionais da concorrncia. A Autoridade da Concorrncia ir oportunamente procurar propiciar essa discusso em Portugal. Atenta a importncia de que hoje se revestem as regras de concorrncia para uma economia competitiva e uma sociedade justa, facilmente se compreende que os valores por elas tutelados no possam ser postergados por um qualquer acordo entre litigantes privados, o qual, de resto, poder infringir, ele prprio, essas mesmas regras.21 esse o sentido de outro importante aresto do Tribunal do Luxemburgo, segundo o qual,
41. []um rgo jurisdicional nacional chamado a conhecer de um pedido de anulao de uma deciso arbitral deve deferir tal pedido quando entenda que essa deciso efectivamente contrria ao artigo [81.] do Tratado, desde que deva, segundo as suas normas processuais internas, deferir um pedido de anulao baseado na violao de normas nacionais de ordem pblica.22

Daqui resulta que, por maioria de razo, o interesse pblico que subjaz interveno da Autoridade da Concorrncia no susceptvel de arbitragem, a par com qualquer interesse privado, dada a imperatividade da Lei n. 18/2003. Por outras palavras, a interveno sancionatria da Autoridade da Concorrncia, fundada na defesa da legalidade e da ordem pblica econmica, deve sim ser controlada pelos tribunais pelas vias de recurso adequadas e previstas naquela lei.

6. A primazia do Direito Comunitrio. A relao entre o Direito Comunitrio e o Direito Processual Nacional O Tratado da Unio Europeia estabeleceu uma Ordem Jurdica Comunitria autnoma (no derivada dos direitos nacionais) que se impe s dos Estados Membros.23 So sobretudo trs os elementos a saber que esto claramente presentes na ordem jurdica comunitria24 o primado (acrdos COSTA/ENEL e SIMMENTHAL), o efeito directo (acrdo VAN GEND e LOOS),

- a passagem de competncias anteriormente nacionais a exclusivamente comunitrias aps a sua alocao prvia, como as regras de concorrncia aplicveis s Ajudas de Estado. Importa contudo sublinhar que nenhum destes princpios est expressamente formulado nos Tratados, mas resultaram da jurisprudncia dos Tribunais Comunitrios, como est expresso no acrdo Bosch 25,26.
21 22

O que acarretar a nulidade do acordo, nos termos do n. 2 do artigo 4. da Lei n. 18/2003. Acrdo do Tribunal de Justia de 1.6.1999, Eco Swiss c. Benetton, Proc. C-126/97, Colect. 1999, p. I-3055. 23 Ver, por exemplo, Rodrigues, E. Lopes. O Essencial da Poltica da Concorrncia. INA, 2005. 24 E, o Tribunal de Justia tem sido prdigo em confirmar a sua existncia, por exemplo, nos Acrdos referidos, COSTA ENEL, Ac. 15/7/64, proc. 6/64, Rec. 1964 p.1141 e seg.; SIMMENTHAL, Ac. 9/3/78, proc. 106/77, Rec. 1978, p.629 e ss; Parecer 1/61 de 14/12/91, Rec. 1991, p. I-6079 e ss. 10

5. Les articles 88 et 89 du Trait, qui confrent des comptences respectivement aux autorits nationales et la Commission pour lapplication de larticle 85, prsupposent lapplicabilit de cette disposition ds lentre en vigueur du trait. 6. Il serait contraire au principe gnral de la securit juridique rgle de droit respecter dans lapplication du trait de frapper de nullit de plein droit certains accords avant mme quil ait t possible de savoir, donc de constater, quels accords sapplique lensemble de larticle 85. 7. Jusqu lentre en vigueur du rglement, vis larticle 87, ensemble larticle 85, alina 3, du trait, larticle 85, alina 2, de celui-ci ne sort effets qu lgard des dcisions et accords au sujet desquels les autorits des tats membres ont expressment dcid, sur la base de larticle 88 du trait, quils tombent sous le coup des dispositions de lalina premier de larticle 85 et quils ne peuvent bnficier de la dclaration vise lalina 3 ou lgard desquels la Commission a constat, par dcision prise en vertu de larticle 89, alina 2, quils sont contraires larticle 85. 8. Les accords et dcisions qui tombent sous linterdiction de larticle 85, alina 1, et qui existent lors de lentre en vigueur du premier rglement dapplication des articles 85 et 86 du trait, ne doivent tre considrs comme nuls de plein droit, sils ont t notifis en temps utile conformment larticle 5 du rglement, que pour autant que soit la Commission dcide quils ne sont susceptibles ni dune dcision prvue larticle 85, alina 3, ni dune application de larticle 7, alina 1, du rglement, soit que les autorits des tats membres dcident dexercer elles-mmes les pouvoirs que attribue larticle larticle 88 du trait, conjointement avec larticle 9 dudit rglement. 9. Les accords et dcisions qui tombent sous linterdiction de larticle 85, alina 1, et qui, existant lors de lentre en vigueur du premier rglement daplication des articles 85 et 86 du trait, et ne relevant pas de larticle 5, alina 2, nont pas en temps utile t notifis

25

Fazemos as duas citaes em francs por ser a lngua original do Tribunal. Texto em portugus segundo a traduo oficial: 5. Os artigos [84. e 85.] do Tratado que conferem competncias respectivamente s autoridades nacionais e Comisso para aplicao do artigo [81.], pressupem a aplicabilidade desta disposio desde a data de entrada em vigor do Tratado. 6. Seria contrrio ao princpio geral da segurana jurdica regra de direito a respeitar na aplicao do Tratado considerar nulos alguns acordos mesmo antes de ter sido possvel saber, e portanto de declarar, a que acordos se aplica o artigo [81.] no seu conjunto. 7. At entrada em vigor do regulamento previsto no artigo [83.] conjugado com o n. 3 do artigo [81.] do Tratado, o n. 2 do artigo [81.] apenas produz efeitos quanto aos acordos e decises em relao aos quais as autoridades dos Estados-membros expressamente decidiram, com base no artigo [84.] do Tratado, que caem na alada do disposto no n. 1 do artigo [81.] e no podem beneficiar da declarao referida no n. 3, ou que a Comisso, atravs de deciso tomada nos termos do n. 2 do artigo [85.], declarou contrrios ao artigo [81.]. 8. Os outros acordos e decises, existentes data de entrada em vigor do primeiro regulamento de execuo dos artigos [81. e 82.] do Tratado, que so abrangidos pela proibio do n. 1 do artigo [81.] e que tenham sido notificados em tempo til de acordo com o artigo 5. deste regulamento, s devem ser considerados nulos quando a Comisso decidir que no so susceptveis, nem de deciso nos termos do n. 3 do artigo [81.], nem de aplicao do n. 1 do artigo 7. do regulamento, ou ainda quando as autoridades dos Estados-membros decidirem exercer os poderes que lhes atribui o artigo [84.] do Tratado, em conjugao com o artigo 9. do referido regulamento. 9. Os acordos e decises abrangidos pela proibio do n. 1 do artigo [81.] e que, apesar de existentes data de entrada em vigor do primeiro regulamento de execuo dos artigos [81. e 82.] do Tratado e de no estarem abrangidos pelo n. 2 do artigo 5. do regulamento, no tenham sido notificados em tempo til em conformidade com o n. 1 do mesmo artigo, so nulos a partir da data de entrada em vigor do regulamento. 26 Acrdo do Tribunal de Justia de 6.4.1962, Bosch, Proc. 13/61, Rec. 1961 (citao da traduo oficial portuguesa do sumrio). 11

conformment larticle 5, alina 1, de ce rglement sont nuls de plein droit ds le moment de lentre en vigueur de ce rglement. Acresce que o princpio do primado da ordem jurdica comunitria sobre o direito interno dos Estados Membros, exige, por si s, a existncia dos princpios da aplicabilidade directa dos Regulamentos (i.e., sem necessidade de serem vertidos nas ordens nacionais), e, ainda do seu efeito directo. De uma forma pragmtica, o Tribunal de Justia Europeu estabeleceu que o objectivo da criao de um mercado comum uniforme entre os Estados Membros seria prejudicado se as leis comunitrias fossem subordinadas s leis nacionais dos vrios Estados. Assim, a validade de uma lei comunitria nunca pode ser aferida por referncia a uma lei nacional Como consequncia do princpio do primado, qualquer tribunal nacional deve aplicar o direito comunitrio na sua integralidade, e isto implica proteger os direitos que aquele confere aos particulares, e, deve tambm ignorar ou afastar (desaplicar) quaisquer disposies do direito nacional que lhe sejam contrrias, sejam elas anteriores ou posteriores norma comunitria em questo. Este aspecto muito importante para a Poltica de Concorrncia, pois permite o enforcement privado, no sentido de permitir que os particulares27 sejam indemnizados por violao das normas comunitrias de concorrncia. O efeito directo igualmente uma caracterstica estruturante da ordem jurdica comunitria, repetidamente assumida pelo Tribunal de Justia. Este princpio procede da natureza das Comunidades, e enfatiza o facto de que, quando os Estados Membros aceitaram criar um mercado comum que os envolvesse, estavam a aceitar que as suas regras se dirigem directamente aos particulares. Alm disso, o prembulo do Tratado, ao referir que para alm dos Governos se dirige aos Povos aponta no mesmo sentido.28 Este efeito traduz-se na criao de direitos na esfera dos particulares que os tribunais nacionais devem salvaguardar. Importa, contudo, diferenciar o efeito direito horizontal (que regula as relaes entre os particulares) do efeito directo vertical (que regula as relaes entre o Estado e os particulares)29 Vrios especialistas consideram mesmo que o Tratado de Roma protagonizou uma real transferncia de soberania quer em termos de capacidade de aplicao das regras de concorrncia s empresas, quer aos prprios Estados Membros. De facto, h muitos anos que a Jurisprudncia constante do Tribunal de Justia sobretudo nos casos COSTA/ENEL, BOSCH, VAN GEND end LOOS pode ser interpretada como fundamentando um modelo de transferncia de soberania para as Instncias Comunitrias, e que essa transferncia moldou aspectos determinantes da nova poltica de concorrncia. Assim, por exemplo, do j citado Acrdo COSTA/ENEL, importante reflectir sobre o seguinte excerto:30 excerto:
Acrdo s/ processo 92/7 . Simmenthal SpA c. Comisso (SIMMENTHAL II, col. 1979, p.777). O TJCE tem confirmado esta doutrina nos acrdos referidos e, em muitos outros: VAN GEND en LOOS ac. 5/2/63, PROC. 26/62, Rec. 1963, p.1 e ss; VAN DUYN, ac. 4/12/74, proc. 41/74, Re. 1974, p. 1337 e ss.; FRANCOVICH, ac. 19/11/91, procs. C-6-9/90, Rec. 1991, p. I-5403 e ss. Para uma anlise mais detalhada sobre o efeito directo ver JEAN-VICTOR LOIUS (1995) e ROBERT KOVAR (1984). 29 Acrdos BRT c. SABAM (Processo 127/73), col. 1974, p.51; HOECHST c. COMISSAO (HOECHST II) (Processo T-10/89), col 1992, p. II-629; DELIMITIS (STERGIOS) c. HENNINGER BRAU AG. (Processo C 234/89), col 1991, p. I-953. 30 Traduo oficial: Diversamente dos tratados internacionais ordinrios, o Tratado [CE] institui uma ordem jurdica prpria que integrada no sistema jurdico dos Estados-membros a partir da entrada em vigor do
28 27

12

A la diffrence ds traits internationaux ordinaires, le trait de la CEE a institu un ordre juridique propre intgr au systme juridique des Etats Membres lors de lentre en vigueur du trait et qui simpose a leur juridiction. En instituant une communaut de dure illimite, dote dinstitutions propres, de la personnalit, de la capacit juridique, dune capacit de reprsentation internationale et plus particulirement de pouvoirs rels issus dune limitation de comptence ou dun transfert dattributions des tats a la communaut, ceux-ci ont limit leurs droits souverains et cre ainsi un corps de droit applicable a leurs ressortissants et a eux-mmes. Cette intgration, au droit de chaque pays membre, de dispositions qui proviennent de sources communautaires et plus gnralement les termes et lesprit du trait, ont pour corollaire limpossibilit pour les tats de faire prevalir, contre un ordre juridique accepte par eux sur une base de rciprocit, une mesure unilatrale ultrieure qui ne saurait ainsi lui tre opposable, le droit ne du trait issu dune source autonome ne pouvant, en raison de sa nature spcifique originale se voie judiciairement opposer un texte interne quel quil soit sans perdre son caractre communautaire et sans que soit mise en cause la base juridique de la communaut elle-mme. Le transfert opre par les tats, de leur ordre juridique interne au proft de lordre juridique communautaire, des droits et obligations correspondant aux dispositions du trait entrane donc une limitation dfinitive de leurs droits souverains.31 J no que respeita ao Regime Processual desde cedo o TJE estabeleceu o Princpio da Autonomia dos Regimes Processuais nacionais. Segundo o Caso Rewe-Zentral v. Das Saarland, de 1976: ...Na ausncia de regras comunitrias sobre o assunto, sero os sistemas legais nacionais de cada Estado Membro que designam os tribunais que tm jurisdio sobre este e as regras processuais que governam as leis que se destinam a assegurar a proteco dos direitos dos cidados que advm do efeito directo da lei da Comunidade....
Tratado e que se impe aos seus rgos jurisdicionais nacionais. Efectivamente, ao institurem uma Comunidade de durao ilimitada, dotada de instituies prprias, de personalidade, de capacidade jurdica, de capacidade de representao internacional e, mais especialmente, de poderes reais resultantes de uma limitao de competncias ou de uma transferncia de atribuies dos Estados para a Comunidade, estes limitaram, ainda que em domnios restritos, os seus direitos soberanos e criaram, assim, um corpo de normas aplicvel aos seus nacionais e a si prprios. Esta integrao, no direito de cada Estado-membro, de disposies provenientes de fonte comunitria e, mais geralmente, os termos e o esprito do Tratado tm por corolrio a impossibilidade, para os Estados, de fazerem prevalecer, sobre uma ordem jurdica por eles aceite numa base de reciprocidade, uma medida unilateral posterior que no se lhe pode opor. [] Resulta do conjunto destes elementos que ao direito emergente do Tratado, emanado de uma fonte autnoma, em virtude da sua natureza orginria especfica, no pode ser oposto em juzo um texto interno, qualquer que seja, sem que perca a sua natureza comunitria e sem que sejam postos em causa os fundamentos jurdicos da prpria Comunidade. A transferncia efectuada pelos Estados, da sua ordem jurdica interna em benefcio da ordem jurdica comunitria, dos direitos e obrigaes correspondentes s disposies do Tratado, implica, pois, uma limitao definitiva dos seus direitos soberanos, sobre a qual no pode prevalecer um acto unilateral ulterior incompatvel com o conceito de Comunidade.
31

Sublinhado nosso. 13

Mesmo assim, as qualificaes de Equivalncia e Eficcia das leis tornaram-se importantes instrumentos doutrinais que obrigam os tribunais nacionais a fazer uma anlise casustica das regras nacionais.32 Estes devem proceder a uma anlise de proporcionalidade especfica a cada contexto perante leis nacionais com clusulas restritivas e a desaplicar estas clusulas quando for necessrio para que a lei comunitria produza o seu efeito directo.33 Este tem sido um tema pouco abordado entre ns. De facto, deu-se uma importante viragem na doutrina estabelecida pelo Tribunal de Justia Europeu. A orientao inicial de no discriminao (equivalncia) na aplicao das leis comunitria e nacional, e de que o exerccio desses direitos comunitrios no poderia ser de aplicao impossvel na prtica (possibilidade prtica) foi sendo substituda pelos requisitos mais positivos de que os direitos comunitrios deveriam gozar de proteco adequada e efectiva. Estes princpios comearam a ser desenvolvidos em FACTORTAME I, EMMOTT e METTALGESELLSCHAFT, e dos casos mais recentes PETERBROECK e VAN SCHIJNDEL. Nestes o TJE articulou a obrigao clara dos tribunais nacionais, na base do art. 10 do Tratado de pr de lado as regras nacionais obstrutivas que precludiam a aplicao dos remdios apropriados perante a lei comunitria. E, como vimos, no caso COURAGE de 2001 o TJE estabeleceu que um indivduo tem o direito de colocar uma aco e receber compensao por outra parte que tenha violado o artigo 81. do Tratado, junto dos tribunais nacionais. Esta casustica limita claramente a autonomia do direito processual nacional, embora obrigue a uma anlise do caso especfico e no deve ser posto a um nvel abstracto.34

7. As trs reas da actuao das regras da concorrncia As trs reas fundamentais de actuao das regras da concorrncia, seja do regime anti-trust americano ou do Tratado das Comunidades Europeias, so: (i) proibio dos cartis e outros acordos restritivos da concorrncia, (ii) proibio do abuso de posio dominante, e (iii) controle ex-ante do poder de mercado atravs do controle das concentraes. Tambm faz parte desta actuao da Comisso o controle das Ajudas de Estado. Vejamos os dois artigos fundamentais da poltica de concorrncia (anti-trust) que respeitam a (i) e (ii). A proibio dos cartis e outros acordos e prticas concertadas entre empresas so proibidos pelo artigo 81 do Tratado (CE):

Wouter Wils, na sua interveno na I Conferncia de Lisboa sobre Economia e Direito da Concorrncia, organizada pela AdC a 3 e 4 de Novembro de 2005, escreve: In application of the principles of effectiveness and of equivalence general principles of Community law, developed in the case-law of the Court of Justice and applicable to all instances where Community law entrusts Member States with a role in the enforcement of Community law. See i.a. Judgments of the Court of Justice of 21 September 1989 in Case 68/88, Commission v Greece [1989] ECR 2965, paras 23-25, of 15 September 1998 in Case C-231/96, Edis [1998] ECR I-4990, paras 34 and 36-37, and of 18 October 2001 in Case C-354/99, Commission v Ireland [2001] ECR I-7657, para 46; see further, for a detailed and very interesting discussion of the application of the principles of equivalence and effectiveness in the application of Articles 81 and 82 EC: P. Oliver, Le rglement 1/2003 et les principes defficacit et dquivalence, forthcoming in Cahiers de droit europen (Fall 2005). If a Member State were to fail to enforce the Community Law, the Commission could bring an action against that Member State before the Court of Justice under Article 226 EC. 33 Caso do Consorzio Industrie Fiammiferi de 2003. 34 Consultar sobre esta matria o captulo 6 de P. Craig e G. De Burca, EU Law. Text, Cases and Materials. Oxford U. Press, 3. Edio, 2003. 14

32

Artigo 81 1. So incompatveis com o mercado comum e proibidos todos os acordos entre empresas, todas as decises de associaes de empresas e todas as prticas concertadas que sejam susceptveis de afectar o comrcio entre os Estados-Membros e que tenham por objectivo ou efeito impedir, restringir ou falsear a concorrncia no mercado comum, designadamente as que consistam em: a) b) c) d) Fixar, de forma directa ou indirecta, os preos de compra ou de venda, ou quaisquer outras condies de transaco; Limitar ou controlar a produo, a distribuio, o desenvolvimento tcnico ou os investimentos; Repartir os mercados ou as fontes de abastecimento; Aplicar, relativamente a parceiros comerciais, condies desiguais no caso de prestaes equivalentes colocando-os, por esse facto, em desvantagem na concorrncia; Subordinar a celebrao de contratos aceitao, por parte dos outros contraentes, de prestaes suplementares que, pela sua natureza ou de acordo com os usos comerciais, no tm ligao com o objecto desses contratos.

e)

2. So nulos os acordos ou decises proibidos pelo presente artigo. 3. As disposies no n.o 1 podem, todavia, ser declaradas inaplicveis: a qualquer acordo, ou categoria de acordos, entre empresas, a qualquer deciso, ou categoria de decises, de associaes de empresas, e

- a qualquer prtica concertada, ou categoria de prticas concertadas que contribuam para melhorar a produo ou a distribuio dos produtos ou para promover o progresso tcnico ou econmico, contanto que aos utilizadores se reserve uma parte equitativa do lucro da resultante, e que:

a) No imponham s empresas em causa quaisquer restries que no sejam indispensveis consecuo desses objectivos; b) Nem dem a essas empresas a possibilidade de eliminar a concorrncia relativamente a uma parte substancial dos produtos em causa.

Os abusos de posio dominante so proibidos pelo artigo 82 do Tratado (CE):

Artigo 82

15

 incompatvel com o mercado comum e proibido, na medida em que tal seja susceptvel de afectar o comrcio entre os Estados-Membros, o facto de uma ou mais empresas explorarem de forma abusiva uma posio dominante no mercado comum ou numa parte substancial deste. Estas prticas abusivas podem, nomeadamente, consistir em: a) b) c) Impor, de forma directa ou indirecta, preos de compra ou de venda ou outras condies de transaco no equitativas; Limitar a produo, a distribuio ou o desenvolvimento tcnico em prejuzo dos consumidores; Aplicar, relativamente a parceiros comerciais, condies desiguais no caso de prestaes equivalentes colocando-os, por esse facto, em desvantagem na concorrncia; Subordinar a celebrao de contratos aceitao, por parte dos outros contraentes, de prestaes suplementares que, pela sua natureza ou de acordo com os usos comerciais, no tm ligao com o objecto desses contratos.

d)

A terceira rea de actuao a de controlo das concentraes. Foi s em 1989, depois de mais de uma dezena de anos (a primeira proposta de 1972) de negociaes que a Comisso estabeleceu um regime de controle que curiosamente tinha j sido estabelecido em Portugal com o Decreto-Lei n. 428/1988, introduzindo um regime obrigatrio de notificao das concentraes, com vista a evitar que se formem monoplios ou situaes de quasemonoplio que prejudiquem os consumidores. Desde logo, interessa estabelecer critrios de notificao que levem apenas os casos potencialmente restritivos da concorrncia Autoridade Nacional. Continua a haver uma diviso de trabalho entre a Comisso e as Autoridades Nacionais da Concorrncia. Os casos que afectam o comrcio entre pases da Comunidade e que ultrapassem um volume de negcios de 150 milhes de euros no mercado da UE so analisados pela Comisso. A lei 18/2003 estabelece que esto sujeitas a notificao Autoridade todas as operaes em que haja alterao do controle da empresa:

Artigo 9. Notificao prvia 1. As operaes de concentrao de empresas esto sujeitas a notificao prvia quando preencham uma das seguintes condies: a) Em consequncia da sua realizao se crie ou se reforce uma quota superior a 30% no mercado nacional de determinado bem ou servio, ou numa parte substancial deste; b) O conjunto das empresas participantes na operao de concentrao tenha realizado em Portugal, no ltimo exerccio, um volume de negcios superior a 150 milhes de euros, lquidos dos impostos com este directamente relacionados, desde que o volume de negcios realizado individualmente em Portugal por, pelo menos, duas dessas empresas seja superior a dois milhes de euros.
16

2. As operaes de concentrao abrangidas pelo presente diploma devem ser notificadas Autoridade no prazo de sete dias teis aps a concluso do acordo ou, sendo caso disso, at data da publicao do anncio de uma oferta pblica de aquisio ou de troca ou da aquisio de uma participao de controlo. As operaes de concentrao que no tiverem sido notificadas so nulas. Contudo, levantase o problema de saber como desfazer operaes sobre as quais j decorreram alguns anos e o problema de ressarcimento de prejuzos de terceiros que decorreram daquela operao, no tendo esses terceiros conhecimento daquela falha. Tambm o critrio da quota vem sendo abandonado pela maioria dos pases, pois leva necessidade de identificao prvia da estrutura do mercado, o que pode pr problemas complicados na anlise na fase de pr-notificao.

8. Porqu uma Autoridade da Concorrncia? Numa economia de mercado e numa democracia econmica as empresas devem ter liberdade de definirem as suas estratgias de negcio e actuarem de acordo com a estratgia de maximizao do lucro que escolherem. No cabe a um regulador da concorrncia fazer micro-management dos mercados. Primeiro, porque no tem tanta informao como os agentes econmicos directamente involvidos. Segundo, porque no pode prever nem simular o mercado de forma a determinar a estrutura ptima de funcionamento, at porque muitas vezes existem restries ao ptimo, decorrentes de imperfeies da informao ou incerteza que levam a uma soluo de segundo ou terceiro ptimo que a nica concretizvel. O regulador deve ser sobretudo um rbitro que estabelece o level playing field e faz respeitar as regras da concorrncia definidas pela lei. De facto, a misso da Autoridade da Concorrncia, nos termos do artigo 1. dos seus Estatutos, aprovados pelo Decreto-Lei n. 10/2003, de 18 de Janeiro, consiste em assegurar a aplicao das regras de concorrncia35 no respeito pelo princpio da economia de mercado e da livre concorrncia, tendo em vista o funcionamento eficiente dos mercados, a repartio eficaz dos recursos e os interesses dos consumidores. Assim, incumbe Autoridade, segundo os seus Estatutos (Decreto-Lei n. 10/2003) (artigo 6): a) Velar pelo cumprimento das leis, regulamentos e decises destinadas a promover a defesa da concorrncia; b) Fomentar a adopo de prticas que promovam a concorrncia e a generalizao de uma cultura de concorrncia junto dos agentes econmicos e do pblico em geral; c) Difundir, em especial junto dos agentes econmicos, as orientaes consideradas relevantes para a poltica da concorrncia; d) Acompanhar a actividade das autoridades de defesa da concorrncia em outros pases e estabelecer, com elas, e com os organismos comunitrios e internacionais competentes, relaes de cooperao;
35

Consagradas na Lei n 18/2003, de 11 de Junho, que aprovou o Regime Jurdico da Concorrncia 17

e) Promover a investigao em matria de defesa da concorrncia, desenvolvendo as iniciativas e estabelecendo os protocolos de associao ou de cooperao, com entidades pblicas ou privadas, que se revelarem adequados para esse efeito; f) Contribuir para o aperfeioamento do sistema normativo portugus, em todos os domnios que possam afectar a livre concorrncia, por sua iniciativa ou a pedido do Governo; g) Exercer todas as competncias que o direito comunitrio confira s autoridades administrativas nacionais, no domnio das regras de concorrncia aplicveis s empresas; h) Assegurar a representao tcnica do Estado portugus nos organismos comunitrios ou internacionais em matria de poltica de concorrncia; i) Exercer as demais atribuies que lhe sejam legalmente cometidas. Para cumprir a sua misso a Autoridade dispe de poderes de superviso, sancionatrios e de regulamentao. No domnio destes ltimos poderes, a Autoridade recebeu um poder que no existia nas anteriores instituies da concorrncia: a emisso de recomendaes s empresas e ao Governo quando exista legislao ou regulamentao que restrinjam a concorrncia ou ponham em causa o funcionamento eficiente dos mercados.36

9. Enquadramento institucional: os vrios modelos e a opo portuguesa Desde logo, e como se defendeu acima, o regulador uma instituio com legitimidade democrtica, sendo parte do Estado, constituda segundo a lei e com a direco nomeada pelos rgos de soberania democraticamente eleitos. Mas, mais ainda, hoje um importante pilar da democracia. Como se referiu acima, para que o regulador desempenhe eficientemente a sua misso deve ter um estatuto com as seguintes caractersticas: (i) misso claramente definida, (ii) instrumentos e poderes proporcionais e suficientes para desempenhar essa misso, (iii) ser independente, mas responsabilizado pela sua actividade. Vejamos como estes critrios so satisfeitos no caso portugus. A seco anterior especificou claramente a misso da Autoridade e que est alinhada com os artigos correspondentes do Tratado das Comunidades. No que respeita aos instrumentos, poderes e recursos para cumprir cabalmente a sua misso, houve problemas na disponibilizao de recursos Autoridade. Tendo iniciado as suas funes com oramento zero, foi s com a aprovao pelo Decreto-Lei n. 30/2004 que o financiamento das suas actividades ficou assegurado de uma forma sustentvel. Uma grande parte das receitas da Autoridade constituda por transferncias automticas no quadro da Rede de Reguladores constante do Decreto-Lei n. 10/2003, pelos servios que a Autoridade presta s empresas dos mercados regulados ao assegurar a concorrncia. uma soluo inovadora a nvel internacional e que apresenta grandes vantagens de independncia em relao ao financiamento pelo oramento do Estado. Contudo, tem uma falha, do nosso ponto de vista, e que s se justifica na fase de constituio da Autoridade. necessria a negociao anual com os reguladores sectoriais e respectivas tutelas da percentagem das taxas cobradas por
Adoptar e dirigir s empresas e agentes econmicos as recomendaes e directrizes que se mostrem necessrias boa aplicao das regras de concorrncia e ao desenvolvimento de uma cultura favorvel liberdade de concorrncia. (artigo 17). 18
36

aquelas a transferir para a Autoridade que, depois, vertida em portaria, o que tem levantado problemas e fica ao sabor das respectivas entidades. Outra parte do financiamento constituda por 40% do produto das coimas cobradas, revertendo os restantes para o Tesouro. Esta disposio tem levantado crticas por causa de possveis incentivos perversos. Contudo, o oramento de despesa tem que ser submetido anualmente a aprovao s Tutelas (Economia e Finanas), pelo que aquele no pode ter efeitos prticos. No que respeita aos poderes de investigao a lei investe a Autoridade de um dos regimes mais fracos dentro da Comunidade. Basta comparar os actuais poderes da Comisso no que respeita a buscas domicilirias e apreenso de documentos. Tambm quanto aos poderes sancionatrios a Comisso e outros organismos nacionais tm possibilidade de impor medidas estruturais como sanes dentro de processos, questo que tem sido polmica entre ns. A questo da independncia, embora assegurada pela nomeao do Conselho, e sendo estipulada a autonomia administrativa e financeira, est bem longe de ser a desejada. De facto, a Autoridade tem que submeter todos os anos ao Governo o seu oramento e plano de actividades, estando ainda sujeita ao controle oramental dos institutos pblicos, o que representa um retrocesso em relao s entidades de superviso financeira. No se compreende porque que aquelas entidades tm que ter um estatuto autonmico superior a uma entidade de concorrncia que tem poderes transversais sobre todos os sectores da economia. A Autoridade uma entidade administrativa. Respeitando os princpios inscritos na Conveno Europeia dos Direitos do Homem a sua actuao tem que estar sujeita ao contraditrio e haver mecanismos que prevejam a separao da instruo da deciso nos processos. O primeiro estritamente satisfeito no respeito das normas de direito administrativo e de contra-ordenaes que regem os processos da Autoridade. Nenhuma Nota de Ilicitude, nenhuma deciso seja em sede de Concentraes seja de Prticas Restritivas adoptada sem que seja submetida ao princpio do contraditrio. Os regulamentos internos adoptados assim o estipulam. Quanto separao da instruo e deciso ela procura ser assegurada pela conduo dos processos que responsabilidade dos Directores, e a deciso que tomada pelo Conselho, sob proposta dos Gabinetes do Jurista e Economista Chefes. Nalguns pases este problema deu origem separao da entidade reguladora da concorrncia em duas distintas: uma entidade que faz a abertura do processo e a acusao. E outra entidade que recebe o processo e o leva a uma deciso. Nos casos francs e espanhol a primeira uma Direco-Geral inserida no Ministrio da Economia, e a segunda um Conselho ou Tribunal da Concorrncia, com autonomia perante o Governo. No entanto, estas estruturas no so eficientes porque a segunda no tem qualquer influncia no incio de processos, e a segunda instncia muitas vezes acaba por duplicar o trabalho da primeira. No caso italiano as duas entidades coexistem na mesma Autoridade, mas a instruo conduzida pelos Servios e a deciso tomada pelo Conselho que tem um nmero elevado de juzes que actuam como relatores. Noutros pases, como na Irlanda, a Autoridade no tem poder para tomar decises e estas so enviadas para os tribunais que conduzem a segunda fase.

19

Mas numa pequena instituio difcil estabelecer chinese walls que assegurem aquela separao. Por isso, estipulado pela lei o direito ao recurso para os Tribunais das decises da Autoridade. Das decises cabe primeiro recurso para o Tribunal do Comrcio de Lisboa e depois para a Relao de Lisboa. Nesta fase, terminada a instruo, o controlo da deciso feito por estas entidades. A Autoridade representada pelo Ministrio Pblico, mas pode opr-se a que a deciso do Tribunal seja tomada sem que se d o julgamento, como pode ela prpria interpor recurso. Est claro, perante este esquema que a eficincia global da aplicao da lei da concorrncia depende da qualidade das decises judiciais, o que exige uma especializao em concorrncia nesses tribunais, at agora inexistente, dada a complexidade destas matrias e a falta de experincia casustica nacional. Existe, porm, uma excepo no recurso das decises que o recurso extraordinrio de uma deciso de proibio de uma concentrao para o Ministro da Economia, que ainda um resqucio da anterior lei da concorrncia, e que foi inspirada no caso alemo, pondo nas mos do governo como que um veto poltico Autoridade. As autoridades nrdicas e anglosaxnicas no tm esta limitao, sendo o recurso apenas para os tribunais. Das 170 decises at agora tomadas pela Autoridade da Concorrncia apenas houve 2 proibies, e ainda no se verificou nenhum recurso extraordinrio. No caso alemo muito rara a sua utilizao e tem de ser fundamentada em outras razes que no a concorrncia, mostrando-se que os prejuzos que esta incorre so ultrapassados pelos benefcios noutra rea da poltica econmica. Para terminar vamos referir um outro problema de soluo difcil e que coloca um srio desafio aplicao da lei: a questo do regime processual.37 Uma soluo poderia ser o direito administrativo e direito processual administrativo, contudo este demasiado complexo, os seus tempos dificilmente se coadunam com a rapidez do mundo dos negcios actual, permite o acesso das partes a todos os passos do processo, entre outros problemas. O direito penal convive mal com o direito da concorrncia. O primeiro est demasiado ligado ao elemento de dignidade humana e da (privao) da liberdade para poder ser sem mais transposto para a concorrncia. Aqui os protagonistas so empresas e os vectores so de cariz econmico. Nesta matria, relembre-se a necessidade de compatibilizar as regras e prticas processuais com as garantias de efectividade na represso das violaes do direito comunitrio da concorrncia. Daqui decorre que os critrios puros do direito penal se mostrem pouco adequados maioria dos processos de prticas restritivas. Importa assim que na livre apreciao da prova e na formao da convico do julgador seja tida em conta a natureza das prticas em causa, levadas a cabo por agentes muito sofisticados, dotados de enormes recursos econmicos e bem conscientes da gravidade dos seus ilcitos, como sucede com os cartis. Com o aumento das coimas em decises condenatrias destas prticas, os agentes econmicos prevaricadores rodeiam-se de cautelas, evitando a produo de elementos escritos ou mesmo, em alguns casos, aconselhando ou ordenando internamente a destruio de quaisquer pistas documentais (paper trail), reunindo no business lounge de um qualquer aeroporto, guardando documentos comprometedores nas residncias de familiares, etc. Refira-se que a casustica comunitria reconhece este fenmeno, condenando cartis em casos onde se verificam indcios claros e coerentes de coordenao entre as partes
37

Outro problema que afecta seriamente toda a justia portuguesa o excesso de recursos nos tribunais. Este fenmeno d-se devido a uma no adequao dos incentivos a uma eficincia do processo judicial. Os sistemas jurdicos dos pases mais desenvolvidos contemplam regras sobre pagamento de custas judiciais e de equilbrio no exerccio judicial bem mais eficientes. matria que exige um estudo cuidado. 20

e dos seus efeitos (actuais ou potenciais) no mercado. Tal no implica transigir com a salvaguarda dos direitos da defesa e levado a cabo no respeito pelo regime da Conveno Europeia dos Direitos do Homem, cujos preceitos so recebidos no sistema da Unio enquanto princpios gerais do direito comunitrio (artigo 6., n. 2, do Tratado da Unio Europeia). Uma terceira soluo, que a actualmente adoptada, a do contra-ordenacional, que foi concebido para pequenas multas, o que dificilmente se coaduna com as dezenas de milhes de euros que a Autoridade pode aplicar de coimas (e j aplicou, como por exemplo, no caso do cartel das farmacuticas de 16 milhes de euros). Talvez que a soluo seja construir um direito processual especifico do direito da concorrncia, eventualmente dentro do direito administrativo. Mas a discusso ainda mal comeou...

10. Concluso As matrias abordadas demonstram a necessidade de uma colaborao estreita entre economistas e juristas: ao economista, de preferncia com especializao em Economia Industrial exige-se o conhecimento das leis e do processo no enquadramento da sua actividade. Ao jurista exige-se o conhecimento econmico das matrias que so o objecto principal de qualquer caso da concorrncia. a intensificao desta colaborao que se exige entre ns, sobretudo num estdio em que existe um reduzido conhecimento destas matrias que tm uma certa complexidade. A ideia fundamental que se deve retirar da nossa anlise que a poltica da concorrncia prossegue o objectivo final de aumentar o bem-estar dos consumidores e o bem-estar social em geral. No caso portugus, uma maior concorrncia entre empresas a principal poltica para o aumento da competitividade da economia e que pode vencer a estagnao em que nos encontramos actualmente.

21