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En Santiago, uno de septiembre de dos mil cuatro. VISTOS: Se reproduce la sentencia en alzada de fecha veintiocho de mayo de dos mil cuatro, escrita a fojas 29, excepto sus considerandos 3, 4 y 5 que se eliminan. Y se tiene en su lugar y, adems, presente: 1 Que la solicitante de tuicin, a fojas 31, apela contra la sentencia definitiva de fecha veintiocho de mayo de dos mil cuatro, escrita a fojas 29, que no dio lugar a la solicitud de tuicin de fojas 14, pidiendo que se revoque y se acoja tal solicitud. 2 Que la peticin de tuicin del menor Benjamn Pedro Cabral May, por parte de la ta del mismo, hermana de la madre, Patricia Alejandra May Urza, se fund en que habiendo muerto la madre del nio, su ta y el padre del menor suscribieron un acuerdo o transaccin de tuicin, por escritura pblica, en la que este ltimo entrega ?libre, voluntaria y conscientemente la tuicin del menor antes individualizado?, a la peticionaria de autos, segn reza tal acuerdo a fojas 9. 3 Que la sentencia apelada, no dio lugar a esta solicitud basada, en sntes is, en que en virtud de lo dispuesto en los artculos 225 y 226 del Cdigo Civil, el acuerdo de tuicin slo est permitido respecto de los padres, y que para otorgar la tuicin a un tercero, la ley exigira que se acreditara una causal de inhabilidad fsica o moral de los padres, lo que no habra ocurrido en la especie. 4 Que una interpretacin armnica de los artculos comprendidos

en el Ttulo IX, del Libro I, del Cdigo Civil: ?De los derechos y obligaciones entre los padres y los hijos?, y en particular de los artculos del mismo Cdigo, citados en la sentencia, permite concluir que, respecto de la tuicin, el legislador consider, primeramente, como criterio relevante y decisorio, la voluntad o autonoma de los padres para adoptar las resoluciones a este respecto. Subyace a la norma jurdica la consideracin, prima facie, de que son los padres los que estn en mejor situacin para adoptar las decisiones que permitan asegurar la mayor realizacin espiritual y material posible del menor, as como asegurar el ejercicio -al hijo - de sus derechos esenciales que emanan de la naturaleza humana. El legislador, en el artculo 225 del Cdigo Civil, resuelve supletoriamente, ya sea en silencio de los padres, o bien, si no hubiere acuerdo y hasta no se disponga otra cosa mediante sentencia judicial, que si los padres viven separados, a la madre toca el cuidado personal de los hijos. Y, recogiendo la idea de primaca de la autonoma de los padres, la ley, en el inciso 2 del mismo artculo, otorg la posibilidad de que ellos, de comn acuerdo, puedan determinar que el cuidado del hijo corresponda al padre. El reconocimiento de la autonoma significa que, manifestada la voluntad en algn sentido, el juez, en principio, no puede modificar aquella decisin voluntaria de los progenitores. Se entiende, como ya se dijo, que los padres estn en mejor situacin que el juez para decidir lo que es mejor o ms conveniente a los intereses del menor. Ahora bien, si uno de los padres hubiere fallecido, obviamente, siguiendo el mismo principio, ser la voluntad del sobreviviente, la que podr adoptar las decisiones respecto a la tuicin del hijo menor, asumiendo l mismo el cuidado personal, o bien, otorgando la tuicin a un ter cero. Si bien este supuesto no fue considerado expresamente por el legislador, no existe razn alguna para que en este evento, primare la decisin judicial, por sobre la voluntad manifestada del padre sobreviviente.

En el caso de autos, se ha acreditado que son padres del menor don Mximo Alberto Cabral y doa Paula Mara May Urza, segn certificado de nacimiento de fojas 17; que esta ltima falleci el da 2 de octubre de 2003, segn certificado de fojas 6; que el padre y la ta del menor, hermana de la madre, suscribieron una transaccin por escritura pblica, de fecha 13 de octubre de 2003, que rola a fojas 9, en la que el primero viene en ?otorgar y entregar libre, voluntaria y conscientemente la Tuicin y curadura del menor...? a la solicitante de la tuicin; y que el padre del menor, citado a audiencia judicial, declar que ?no est en condiciones econmicas para hacerse cargo del nio?, que ?el menor se encuentra en buenas condiciones con su ta?, y que ?est de acuerdo con otorgarle la tuicin de su hijo Benjamn Pedro Cabral May a su ta materna?, declaraciones que constan a fojas 19. Todo lo cual acredita que en la especie ha habido una clara voluntad del padre en orden a radicar la tuicin del menor en la ta materna del mismo. Que as las cosas, no se observa razn alguna para que se altere judicialmente la voluntad libremente manifestada por el progenitor del menor cuya tuicin se solicita. 4 Que en el supuesto de que exista un desacuerdo entre los padres, es decir en que hubiere disputa, y que en consecuencia no pueda primar, por ser discordante, la voluntad de los mismos, el legislador ha dispuesto que el juez deber resolver. Para adoptar esta decisin se debe tomar en consideracin el criterio denominado ?inters superior del menor?, segn lo prescrito en el mismo artculo 225 ya citado. Sin perjuicio de que en el caso de autos no concurre el supuesto de disputa o falta de acuerdo entre los padres, toda vez que, como se hizo presente, slo vive un padre; y, adems, existe un acuerdo de tuicin entre el referido padre y la ta materna del menor, esto es, no hay disputa, se analizar la situacin de autos, tambin, a la luz de e ste principio. Se tiene para ello presente que aqul, constituye, adems, un eje orientador y principio o idea fundamental en la temtica reglada en el

ttulo IX, del libro I, del Cdigo Civil, y particularmente, en los artculos 222 y 242, ambos en sus respectivos incisos 2, del Cdigo Civil; 5 Qu el ?inters del menor? constituye un concepto jurdico indeterminado, de contornos imprecisos y de profusa utilizacin en el derecho comparado. No obstante, puede afirmarse que alude a asegurar al menor el ejercicio y proteccin de sus derechos fundamentales; y a posibilitar la mayor suma de ventajas, en todos los aspectos de su vida, en perspectiva de su autonoma y orientado a asegurar el libre desarrollo de su personalidad; concepto, en todo caso, cuyos contornos deben delimitarse en concreto, en cada caso; 6 Que para esta determinacin en concreto, y acudiendo a criterios estudiados en la doctrina, resulta necesario analizar el caso de autos en relacin, al menos, a los siguientes factores: a) las necesidades materiales, educativas y emocionales del menor y la probabilidad de que sean cubiertas por quien pretende la tuicin; b) la capacidad y condiciones de la solicitante para asumir la tuicin; c) el efecto probable de cualquier cambio de situacin en la vida actual del menor; y d) si existiere algn dao sufrido o riesgo de sufrirlo por consecuencia de la tuicin. De acuerdo al informe social, que rola a fojas 22, el menor est integrado en el hogar formado por la solicitante, Patricia May, su cnyuge, y sus dos hijos; y de su lectura se desprende claramente que sus necesidades materiales y educativas son debidamente satisfechas. Se deduce de este informe, tambin, que el menor es querido por los miembros de dicha familia, otorgndole cada uno de ellos dedicacin, atencin y afecto; aspectos esenciales para el mejor desarrollo del menor, especialmente en su aspecto emocional. La circunstancia de que el menor, as como su madre fallecida, y su ta, segn lo sealado en la apelacin, tengan la misma caracterstica, llamada seudoacondroplasia, permite visualizar que probablemente recibir una mayor comprensin y preparacin, tanto en sus aspectos fsicos como emocionales, a efectos de desarrollarse ntegramente

com o persona autnoma. Cabe agregar que el menor ha estado al cuidado de su ta, la solicitante, desde la edad de cinco m eses, esto es, desde la fecha del fallecimiento de su madre, de manera que introducir un cambio en la situacin actual le acarreara necesariamente un dao, y slo se justificara si de no hacerlo pudiere significarle un dao mayor al menor, lo cual no resulta de autos. En cuanto a la capacidad y condiciones de la solicitante, segn se desprende del informe social, se trata de una profesional, de 48 aos, casada, que tiene independencia econmica; que entre otras ocupaciones, se desempea en el desarrollo de talleres de evolucin de conciencia y es columnista de la revista El Sbado de El Mercurio, no registrndose en autos ningn impedimento en su contra. Por ltimo, no consta en el expediente que permanecer bajo el cuidado de su ta le pudiere significar algn dao. A mayor abundamiento, la tuicin la solicita la pariente ms cercana del menor, lo cual asegura que ste se desarrollar en el mbito de su propia familia biolgica, no de un tercero extrao, lo que tambin es beneficioso para el mismo. De otra parte, cabe considerar que sera ilgico y contrario al inters del menor que, por decisin judicial, se obligare al padre a asumir el cuidado de su hijo, en contra de su clara intencin de desprenderse de este deber, lo que, por lo dems, ya ha efectuado en los hechos, otorgndola a un tercero, pariente cercano; En consecuencia, de acuerdo a todos los antecedentes que constan en autos, si se otorga la tuicin del menor Benjamn Cabral May, a su ta materna, Patricia May Urza, se resguarda debidamente el inters del menor ya individualizado. 7 Que, en todo caso, no corresponde aplicar en la especie, como errneamente lo hace la sentencia en alzada, el artculo 226 del Cdigo Civil, por no concurrir en autos los supuestos de dicho precepto legal. En efecto, la norma citada se refiere al evento de que se discuta la tuicin, en un juicio contra los padres, en que, desde luego, no hubiere

manifestacin de voluntad de los mismos en el sentido de atribuir la tuicin a uno de ellos, o a un tercero. La ley supone que los que estn en mejor situacin para asumir la tui cin son ambos padres o uno de ellos; y, en general, no puede el juez entregarle la tuicin a un tercero, en contra de los padres. De all que la exigencia para romper esa regla es alta, se debe acreditar la inhabilidad fsica o moral de ambos padres. En el caso de autos, el nico padre del menor, ha manifestado voluntad clara en orden a otorgarle la tuicin de su hijo a la ta materna del menor, manifestando l mismo que ?no est en condiciones econmicas para hacerse cargo del nio?, que ?el menor se encuentra en buenas condiciones con su ta?, y que ?est de acuerdo con otorgarle la tuicin de su hijo Benjamn Pedro Cabral May a su ta materna?. Y no se ha discutido la inhabilidad del padre. No ha habido propiamente juicio contra el padre. De manera que es claro que la regla del artculo 226 citado no es aplicable en la especie. En mrito de las consideraciones anteriores y de lo dispuesto en los artculos 222, 224, 225, 226 y 242 del Cdigo Civil, SE REVOCA la sentencia apelada de fecha veintiocho de mayo de dos mil cuatro, escrita a fojas 29 y 30; y en su lugar se declara que SE ACOGE la solicitud de fojas 14, otorgando la tuicin del menor BENJAMIN PEDRO CABRAL MAY, a su ta materna, doa PATRICIA ALEJANDRA MAY URZUA. Redactada por la abogada integrante Paulina Veloso Valenzuela Rol 4105 - 2004 Se deja constancia que no forma la Ministro Suplente seora Campo, no obstante haber concurrido a la vista de la causa y acuerdo del fallo, por encontrarse ausente.

Pronunciada por la Cuarta Sala integrada por el Ministro Juan Guzmn Tapia, la Ministro (S) Mara Eugenia Campo Alcayaga, y la abogada integrante doa Paulina Veloso Valenzuela