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93126554 Ferrajoli DOXA34 Respuesta

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Published by lazo_fff7338
Derecho Constitucional, Estado, Laicismo
Derecho Constitucional, Estado, Laicismo

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12/04/2012

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El constitucionalismo garantista. Entre paleo-iuspositivismo y neo-iusnaturalismo
311
EL CONSTITUCIONALISMO GARANTISTA.ENTRE PALEO-IUSPOSITIVISMOY NEO-IUSNATURALISMO
 
*
Luigi
F
errajoli
Universidad de Roma III 
RESUMEN.
En el presente artículo, el autor responde a sus críticos, aprovechando la ocasión pararedimensionar los disensos y aclarar los temas de fondo, regresando a los asuntos expuestos ensu artículo anterior como la cuestión terminológica, la Constitución y los derechos fundamentalescomo conceptos de la teoría del Derecho, la relación entre constitucionalismo y democracia, larelación entre Derecho y moral, reglas y principios y la ponderación.
Palabras clave
:
F
errajoli
, neoconstitucionalismo, garantismo, ponderación.
ABSTRACT.
In this paper, the author answers to his critics resizing disagreements and clarifying sub-stantial topics he had elaborate on in a previous work: terminological issues, the Constitutionand the fundamental rights as Theory of Law concepts, the relation between constitutionalism andDemocracy, Law and morality, rules, principles and weighting.
Keywords
:
F
errajoli
, neoconstitutionalism, garantismo, weighing.
DOXA, Cuadernos de Filosoía del Derecho, 34 (2011) ISSN: 0214-8676 pp. 311-360
* Fecha de recepción: 4 de julio de 2011. Fecha de aceptación: 25 de julio de 2011.
 
312 Luigi Ferrajoli
 1. NUESTRO dEbATE
A
gradezco a todos quienes han intervenido en este debate. La mayor partede los interventores han sido particularmente críticos. Esperaba las críticas,mucho menos las incomprensiones, pero tanto unas como otras permitenaislar con claridad las cuestiones controvertidas y precisar la medida y elalcance de los disensos. En eecto, la discusión ha esclarecido numerososmalentendidos respecto a lo que he denominado «constitucionalismo garantista», porejemplo, la idea que la teoría que le subyace haya «ormalizado el universo normativo»o implique una «politización de la práctica democrática» o no deje espacio a la argu-mentación (Gr., 1-2), o bien que pretenda ser «exhaustiva» y «completa» (Lap., 1-2); lavieja idea del juez como boca de la ley o de la Constitución, además de la tesis que losconictos entre derechos pueden ser resueltos «limpiamente» por los jueces con tesisverdaderas (Lap., 17 y 19); la tesis que el positivismo jurídico y el constitucionalismoaseguran, por sí mismos, las ormas y la sustancia democráticas de nuestros ordena-mientos (Ag., 7-8; Lap., 9; Pi., 10) por lo que el constitucionalismo garantista equival-dría a un «constitucionalismo imposible», como dice el título del ensayo de J.
a
guiló
;la tesis que las argumentaciones morales no serían susceptibles de justifcación racionaly serían «necesariamente arbitrarias» (Lap., 20); fnalmente, la idea que el Derecho notenga una «dimensión axiológica» o «valorativa» más allá de la «autoritativa» o que yo«amputo los componentes valorativos de los derechos undamentales» (At., 13-14). Setrata de tesis más o menos absurdas, ninguna de las cuales he sostenido y algunas de lascuales he negado y criticado explícitamente.Por lo demás, también me han reprochado —en particular, M.
a
tienza
— habertergiversado o deormado muchas de las tesis de la orientación que he denominado«constitucionalismo principalista». Aunque siempre he tenido cuidado al citar pasa- jes de distintos autores, reproduciéndolos generalmente de orma literal, a partir delas precisiones ormuladas por
a
tienza
no tengo difcultad en admitir haber podidotergiversar en algo su pensamiento, así como el de J.
uiz
M
anero
, asociando indebi-damente sus tesis con las de R.
D
workin
y R.
a
lexy
. Como excusa puedo decir quereiteradamente
a
tienza
ha proesado una sustancial adhesión a las tesis de estos dosautores. Sin embargo, tomo estas precisiones con gusto: más allá del malestar por mistergiversaciones, que no excluyo y por las que me disculpo, éstas sirven ciertamentepara reducir el alcance de nuestras discrepancias. No obstante, estoy convencido quela aproximación principalista —poco importa si en la versión de
a
lexy
o
D
workin
 más que en la de
a
tienza
y
uiz
M
anero
—, tiene el riesgo de avalar un debilita-miento del rol normativo de las constituciones y un activismo judicial, en contrastecon la separación de los poderes y con las uentes mismas de la legitimación de la jurisdicción.
a
tienza
rechaza frmemente estas implicancias, sin embargo, sus pre-cisiones no me parecen sufcientes para excluirlas. De lo que se sigue la oportunidadde un análisis ulterior de estas tesis principalistas que, más allá de las etiquetas y delas intenciones, han permitido llegar a esas implicaciones o, en todo caso, han avo-recido su incomprensión o deormación. Aclararemos exactamente los puntos de ladiscrepancia asumiendo, en cambio, como banco de pruebas, la coherencia de todasnuestras tesis con aquellas sobre las que concordamos. De este modo, no obstante las
 
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tergiversaciones y quizá gracias a ellas, mi intervención crítica habrá tenido el valor deuna útil provocación.Por tanto, el objetivo de esta réplica no es sólo la precisión de mis tesis, con-rontándolas nuevamente con las de mis críticos sino también, una vez despejados losrecíprocos equívocos y tergiversaciones, redimensionar nuestros disensos y, en todocaso, aclarar los temas de ondo. En eecto, una cosa es cierta y, creo, compartida portodos. La discrecionalidad que inevitablemente interviene en la aplicación de la leyestá ligada a actores objetivos, independientes de nuestras teorías: a la indetermina-ción del lenguaje legal, al estilo empleado por el legislador, sea el constituyente comoel ordinario, a los conictos entre normas constitucionales, a los juicios subjetivos devalor que inevitablemente intervienen en la interpretación de términos valorativospertenecientes (también) al lenguaje moral, al consiguiente carácter opinable de lasdistintas soluciones interpretativas: en suma, a la semántica del lenguaje normativo.Por tanto, la sujeción al Derecho —de la legislación a la Constitución, y de la jurisdic-ción y la administración tanto a la ley como a la Constitución— sobre la que se undael Estado de Derecho es siempre aproximativa e imperecta. Pienso que sobre estopodemos estar todos de acuerdo. Por lo demás, es por esto que siempre he habladode un grado más o menos elevado de legitimidad de los poderes públicos respecto asus uentes de legitimación democrática: la aplicación de la ley y la verdad procesal,aunque siempre relativas y opinables, sobre las que se unda la legitimidad de la juris-dicción; la representatividad política, no menos relativa y convencional y el respeto delas normas constitucionales, de las que depende la legitimidad de la legislación. Comohe sostenido muchas veces, la jurisdicción en particular es siempre un poder-saber: estanto más legítima cuanto mayor es el saber y menor es el poder.Ahora bien, la hipótesis de trabajo que intento poner a prueba y someter a la dis-cusión es que la dierencia entre las dos orientaciones del constitucionalismo que hedistinguido consiste esencialmente en la distinta explicación y valoración, en el planoteórico, de los espacios de autonomía del poder legislativo y de discrecionalidad delpoder judicial abiertos a la semántica del lenguaje de las leyes y de las constituciones.Entonces, la dierencia no consiste en afrmar o en negar estos espacios, que exis-ten independientemente de nuestras distintas concepciones del constitucionalismo,sino en sus dierentes explicaciones y valoraciones. La opción principalista consideraestos espacios como irreducibles (y para algunos, inclusive, resultan políticamenteapreciables) y conía su racionalización a una adecuada teoría de la argumentación.Por el contrario, la opción garantista —de acuerdo con el modelo normativo del Es-tado de Derecho concebido, sin embargo, como un modelo límite, nunca realizabledel todo— considera estos mismos espacios como perjudiciales y, por tanto, pro-mueve su minimización mediante la introducción de garantías apropiadas, sea en elterreno de la legislación como en el de la jurisdicción. Pero es claro que tales espaciospermanecen objetivamente al margen de cuáles sean nuestras concepciones de la le-galidad, de la constitución y de la jurisdicción —iusnaturalistas, iuspositivistas o pos-tpositivistas, principalistas o garantistas, ético-objetivistas o ético-antiobjetivistas—.En eecto, principalismo y garantismo, ponderación y subsunción son sólo distintasrepresentaciones o reconstrucciones, sobre el plano teórico, de las mismas prácticasoperativas.

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