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Malbarracin - Jrivera - Jurisprudencia Fuera Del Closet - Final - Octubre 2013 (3)

Malbarracin - Jrivera - Jurisprudencia Fuera Del Closet - Final - Octubre 2013 (3)

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Published by: Mauricio Albarracín Caballero on Nov 13, 2012
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01/27/2013

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Jurisprudencia fuera del clósetProgresos constitucionales sobre diversidadsexual en Colombia
Mauricio Albarracín Caballero
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Juan Camilo Rivera Rugeles
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Walt Whitman no tenía un buen concepto del derecho. “Mantener a loshombres juntos por el papel y el sello o por la fuerza no cuenta”, escribió.“Eso solo mantiene unidos a aquellos hombres que están congregados en un principio de vida”, y llegó a afirmar que sólo los poetas, y no los jueces, podían suministrar ese “algo”. Aquí, creo yo, Whitman subestima la fuerzasocial de “el papel y el sello”. El papel y el sello, aunque seguramentenecesitan ser implementados para convertirse en más que palabras sobre el papel, en todo caso tienen un gran poder expresivo y dignatario. Por logeneral, también tienen gran poder práctico. No debemos pensar que el cambiolegal puede generar un cambio social por sí solo. Ello no sucedió con la raza, yno sucederá aquí. El derecho, sin embargo, puede establecer parámetros queexpresan el mismo respeto, señalando ciertos arreglos odiosos como fuera delímites y garantizando a todos los ciudadanos la igual protección de las leyesexistentes. De esta forma el derecho protege los derechos de los vulnerables, yenvía una señal a la sociedad entera de que la libertad y la igualdad estánhechas para todos nosotros (Nussbaum 2009)
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Introducción
Estudiamos derecho en la década pasada, y en algunas de las clases que tomamos sediscutía intensamente sobre temas socialmente controvertidos, por ejemplo sobre elaborto, los derechos de los homosexuales, o la objeción de conciencia al serviciomilitar obligatorio. Sobre estos temas en particular los libros tradicionales que leímossobre derecho constitucional, penal o de familia determinaban en brevísimasmenciones que no existían excepciones para el aborto; que el servicio militar eraabsolutamente obligatorio debido a que la Constitución era superior a las propiasideas sobre la guerra y la paz; y que los homosexuales tenían algunos derechos, perono todos.Diez años después celebramos la sentencia C-728 de 2009, en la cual la CorteConstitucional corrige su jurisprudencia sobre la objeción de conciencia al serviciomilitar obligatorio, y afirma la existencia del derecho y que ades puede ser reclamado mediante acción de tutela. También sentimos satisfacción, aunque nocompleta, por la sentencia C-355 de 2006, que estableció que las mujeres tenían
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Abogado de la Universidad Industrial de Santander, magíster en derecho de la Universidad de LosAndes. Estudiante de maestría del International Legal Studies Program (LLM) en Washington Collegeof Law – American University. Contacto:malbarracin@gmail.com;www.malbarracin.com
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Abogado de la Universidad del Rosario, y profesor de Teoría del Derecho en esa Universidad.Estudiante de la maestría en derecho de la Universidad de Los Andes. Miembro de la ComisiónColombiana de Juristas. Contacto: jcrivera182@hotmail.com.
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Traducción libre de los autores.
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derecho a la interrupción voluntaria del embarazo en tres casos excepcionales: cuandoexista peligro para la vida y salud de la mujer; cuando el embarazo sea producto deacceso carnal o acto sexual sin consentimiento; y cuando exista una malformación delfeto incompatible con la vida. Seguimos creyendo que la autonomía personal de lamujer debería llevar a la despenalización total del aborto. Por supuesto, también nosalegraron las sentencias sobre parejas del mismo sexo, en particular la primera, la C-075 de 2007, en la cual la Corte reconoció la existencia de estas parejas y que teníanderechos patrimoniales. Estos tres temas tienen similitudes muy relevantes: la Cortese había pronunciado respecto de ellos en la década anterior durante la primera Corte;sobre los tres existía (y sigue existiendo) una discusión social y moral importante; yson asuntos relacionados con la libertad personal y los derechos fundamentales. Erantres deudas de la Corte, las cuales fueron parcialmente saldadas.En este arculo analizamos uno de esos temas: las sentencias de la CorteConstitucional sobre diversidad sexual en los últimos catorce años, mostrando que parte de la deuda con los derechos de las personas LGBT (lesbianas, gays, bisexualesy transgeneristas) se ha pagado, e indicando luego cuáles son las cuotas pendientes.Sostendremos que este período ha sido de progreso en la Corte Constitucional conrelación a este grupo de personas, al cumplir con algunas de las promesas de igualdadestablecidas en la Constitución Política de 1991 (también “CP”). Se analizará ungrupo de sentencias que inicia con la C-481 de 1998, la cual eliminó el“homosexualismo” como falta disciplinaria de los docentes, y que culmina con lasentencia T-276 de 2012, en la cual la Corte estudió un caso de adopción de dos niños por parte de un hombre gay.En la primera parte del artículo describimos las sentencias en cuatro grupos temáticos.En primer término, hacemos un recuento de las sentencias sobre los derechos de parejas del mismo sexo, tema que sin duda ocupó el centro de la polémica en el período de estudio y que sigue sin resolverse totalmente. En segundo término,analizamos las sentencias sobre protección de derechos sociales, especialmente enmateria de discriminación laboral y educativa. En tercer término, hacemos un análisisconjunto de los pronunciamientos de la Corte relacionados con la dimensión públicade la orientación sexual y la identidad de género. Finalmente, en cuarto términoabordamos las decisiones judiciales que protegen a las personas LGBT frente a laviolencia y el abuso policial.En la segunda parte de artículo exploramos tres factores que posibilitaron este progreso legal. En particular se profundiza sobre la movilización social a favor de losderechos de la población LGBT; la inactividad legislativa en protección de losderechos de esta población, así como los factores institucionales y del contexto político que influenciaron esta decisión; y finalmente, las nuevas articulaciones yevoluciones del derecho constitucional y del derecho internacional sobre la igualdad yla no discriminación por orientación sexual e identidad de género.Finalmente, en la tercera parte hacemos un balance crítico de las decisiones de laCorte, relacionados con los siguientes tres temas: el derecho al matrimonio de las parejas del mismo sexo; la ausencia de decisiones sobre derechos económicos,sociales y culturales de las personas LGBT; y la falta de entendimiento de identidadde género y sus consecuencias para la protección constitucional sobre las personastransgeneristas.2
 
1. Jurisprudencia constitucional1.1 Derechos de las parejas del mismo sexo
Los derechos de las parejas del mismo sexo han tenido un importante debate alinterior de la Corte, la cual ha adoptado diversas decisiones judiciales desde el año1996, que mostraremos agrupándolas en seis ejes temáticos, que se expondrán acontinuación.
1.1.1 Negación de los derechos de las parejas (1996-2007)
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La Corte Constitucional decidió en la sentencia C-098 de 1996 una demanda deinconstitucionalidad contra los artículos 1 y 2 de la ley 54 de 1990, la cual regula launión marital de hecho y sus efectos patrimoniales. En esa oportunidad, concluyó queesa ley no era discriminatoria para las parejas del mismo sexo, debido a que era unanorma establecida para proteger a la familia heterosexual que no se constituía por elvínculo matrimonial y que el legislador regular diferenciadamente a este grupo poblacional según su margen de configuración. No obstante, la sentencia dejó abiertala discusión para el caso en el que se lograra probar la intención discriminatoria de laley o sus efectos negativos sobre las parejas homosexuales.Durante varios años este tema no volvió a ser conocido por la Corte Constitucional,hasta el año 2000, cuando resolvió una serie de reclamaciones relacionadas con laafiliación a la seguridad social en salud en el régimen contributivo. El primer casoconocido por la Corte se trató de una pareja del mismo sexo que llevaba cinco años deconvivencia, en la que uno de los compañeros fue afiliado por el Instituto de SegurosSociales como beneficiario y posteriormente la misma entidad lo desafilió. En lasentencia T-618 de 2000, la Corte Constitucional decidió que hubo violación deldebido proceso, ya que se quebrantó el principio de buena fe y la entidad debió iniciar una acción judicial para revocar el acto propio. Sobre el tema de las parejas del mismosexo, la Corte no se pronunció, arguyendo que se trataba de una cuestión deconstitucionalidad que no era viable analizar en sede de tutela.Posteriormente, en las sentencias T-999 y T-1426 del 2000, estudió casos de parejasdel mismo sexo que solicitaban la afiliación de uno de los comperos como beneficiarios de la seguridad social en salud, pero la Corte negó esta protecciónargumentado que la familia protegida era la heterosexual, y que la expresn“compañero permanente” contenida en la ley 100 de 1993 se predicaba de personas desexo opuesto. Esta discusión llegó a la Sala Plena de la Corporación, y en la sentenciaSU-623 de 2001 cerró (temporalmente) el debate al negarle los derechos a una parejadel mismo sexo que buscaba la afiliación a la seguridad social de uno de susmiembros. En esta oportunidad la Corte recordó que el Congreso tiene una ampliaconfiguración legislativa en materia de seguridad social, y que en este caso no setrataba de un acto discriminatorio, sino simplemente de la protección de la familiaheterosexual, la cual no puede equipararse a las parejas del mismo sexo.Este mismo año se pronunció sobre el derecho a la adopción conjunta por parte dedichas parejas, y consideró que no debía reconocérseles este derecho puesto que lafamilia protegida en la Constitución colombiana es únicamente la heterosexual ymonogámica (C-814 de 2001). Años después se produjo una sentencia sobre el
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Algunos trabajos académicos han analizado este período del precedente constitucional (Motta 1998)(Moncada 2002) (Estrada 2003) (Céspedes 2004).
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