Nulidad de Despido

Contenido
Contenido...........................................................................................................................1 ASPECTOS GENERALES DEL DESPIDO....................................................................5 Antecedentes......................................................................................................................5

Evolucin Histrico-Jurdica Del Despido.....................................................5 Definicin.................................................................................................... 6 Caractersticas............................................................................................7 Nuestra Constitucin Poltica.......................................................................8
EL DESPIDO Y LA LEGISLACIN LABORAL PERUANA.....................................11 Los tipos de despido........................................................................................................11

Segn nuestra Legislacin Laboral............................................................11 Clases de despido..................................................................................11 Despido Nulo..........................................................................................21 Segn el Tribunal Constitucional...............................................................43 Despido Incausado.................................................................................43 Despido Fraudulento..............................................................................44
Supuestos de Nulidad en la ley Peruana..........................................................................46

Discriminacin Antisindical.......................................................................46 Presentar una Queja o Participar en un Procedimiento contra el Empleador ante las Autoridades Competentes...........................................................50 Discriminacin por razn de sexo, raza, religin, opinin o idioma...........54 Estado de embarazo..................................................................................58 Incapacidad Fsica.....................................................................................60
LA DISCAPACIDAD.....................................................................................................63 Definicin........................................................................................................................63 Clases...............................................................................................................................65

Discapacidad Fsica...................................................................................65 Discapacidad Psquica...............................................................................66 Discapacidad Sensorial.............................................................................66 Discapacidad Mental o Intelectual.............................................................66
La Discapacidad como causal de Nulidad de Despido....................................................67

Base Constitucional como defensa del trabajador....................................68 Ley N 27050: Ley general de personas con discapacidad....................74
NULIDAD DE DESPIDO POR DISCAPACIDAD FSICA
Normas internacionales en relacin al trabajador y la incapacidad..........82
Derecho Procesal Laboral
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INTRODUCCIN
Una de las situaciones discriminatorias ms resaltantes es la que se produce en el mbito laboral, cuando el empleador decide dar por terminada la relacin laboral con su trabajador como consecuencia de la discapacidad que posee este. En este caso, el empleador, como ente principal, estara violando el principio de igualdad segn el cual, en el mbito de las relaciones privadas, al haber una distincin desprovista de causa objetiva y razonable, ser pasible de discriminacin, sin importar si es que la persona discriminada pertenece o no a un grupo marginado por la sociedad, es decir, dicho en otras palabras, con esta actitud el empleador, vulnera el derecho del trabajador de ser tratado de la misma forma que una persona con las mismas capacidades, tomando tratos diferenciados contra discapacitados, encontrndose estos evidentemente en una posicin de desventaja. Es precisamente en este hecho, en que se basa la elaboracin del presente trabajo de investigacin; es decir, en dar a conocer cmo es que existen empleadores que por falta de cultura despiden a un trabajador por el hecho de que posee alguna discapacidad que, en nada lo disminuye o hace diferente a los dems trabajadores, vulnerando no solo sus derechos fundamentales y constitucionales, sino tambin, producindole un dao moral, y
principalmente, tratndose de su puesto de trabajo, un dao econmico, que, al final, resultar perjudicial al trabajador con discapacidad. Es por eso que, es necesario que estos empleadores tomen conciencia de sus actos, pues las consecuencias de ellos, no solo no son vlidos, sino que estos, al final, terminaran por perjudicar de muchas maneras al discapacitado trabajador. Derecho Procesal Laboral Pgina 3
CAPITULO I ASPECTOS GENERALES DEL DESPIDO
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ASPECTOS GENERALES DEL DESPIDO
Antecedentes Evolucin Histrico-Jurdica Del Despido A lo largo de la evolucin histrica del derecho laboral se ha tratado temas que surgen del mismo contrato laboral, como son los temas de remuneracin, beneficios sociales, etc. Pero la extincin de la relacin laboral es un tema que no surge de la relacin contractual laboral sino del cese de la misma. La trascendencia individual y social que se atribuye, con evidente realismo, al despido ha determinado que en esta figura se concentren, en mayor medida, los esfuerzos del legislador para rodearla de exigencias sustantivas y formales que, a su vez, constituyan para el trabajador garantas destinadas a protegerlo frente a decisiones extintivas del empleador que slo tengan como fundamento la discrecionalidad de su voluntad1. Desde la perspectiva de que el despido del trabajador comporta la manifestacin de un poder que se reconoce al empleador podemos distinguir, en la evolucin de la proteccin contra el despido, tres grandes etapas o momentos, determinados en funcin de la amplitud o intensidad de dicho poder. Estas
BLANCAS BUSTAMANTE, Carlos. El Despido En El Derecho Laboral Peruano .ARA Editores. Segunda Edicin: Enero ,2006.pp.61-62.
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etapas son las siguientes: 1) el despido: poder absoluto, 2) el despido: poder limitado, y 3) el despido: poder excepcional2.
Definicin En lneas generales debemos decir que el despido se
produce porque existe una situacin de conflicto en la relacin laboral, donde el trabajador deja de prestar sus servicios por se
decisin del empleador, esta decisin puede ser justificada si
han presentado las causales que configuran la extincin del contrato de trabajo, pero si la decisin del empleador es arbitraria nos encontramos ante constitucionales . Es importante resaltar y sealar que para nuestro sistema legislativo laboral opta por reconocer al despido como un poder excepcional del emplea dor. Por otro lado el despido legal, aquel que el trabajador debe aceptar sin reclamo alguno, slo ser aqul que se base en una causa justa contemplada en la ley y debidamente comprobada, segn lo sealado en el artculo 22 de la LPCL. As mismo el artculo precedente seala que" la causa justa slo puede estar relacionada con la capacidad o con la conducta del trabajador. Entonces, el poder de despedir es legtimo slo cuando hay causa justa. Coherente con esta opcin, el des
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un despido lesivo de derechos
pido arbitrario como su
BLANCAS BUSTAMANTE, Carlos. El Despido En La Reforma De La Ley Del Empleo .En Derecho PUC. N 49.Diciembre, 1995.
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mismo nombre lo indica es un despido dis
crecional que ha de
reputarse ileg timo dentro del ordenamiento. Y tanto es as que ste debe ser in demnizado (artculo 34 LPCL). Segn lo define Manuel Alonso Garca en un sentido estricto y rigurosamente tcnico, el concepto del despido ha de referirse a la extincin que se produce por la voluntad unilateral del empresario exista o no causa justificada semejante, Alonso Olea
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y de manera
lo conci be como la resolucin del ral del empresario.
contrato de trabajo por voluntad unilate
Como lo destaca el primero de estos dos autores, en un sentido estricto y rigurosamente tcnico, el concepto de despido ha de referir se a la extincin que se produce por voluntad
unilateral del empresa rio exista o no causa justificada. Coinciden estas opiniones, en destacar el rol decisivo que juega la voluntad unilateral del empleador en el despido, en forma indepen diente a la existencia o ausencia de causa justificada o a cual fuera sta, calificando con dicha expresin a toda extincin de la relacin de trabajo que reconozca en la voluntad del empleador su fuente productora.
Caractersticas Elementos Caractersticos:
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ALONSO GARCA, Manuel. Curo Del Derecho Del Trabajo. Editorial Ariel.7 Edicin. Madrid 1981.p.559. ALONSO OLEA, Manuel y CASAS BAAMONDE, Maria Emilia. Derecho Del Trabajo. Editorial Civitas. Vigsima Edicin. Madrid, 2002.pp.428 y 491.
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El despido, como extincin de la relacin laboral, fundada exclusivamente en la voluntad unilateral del empleador,
mediante el cual el trabajador deja de prestar servicios a este por motivos ajenos a su voluntad y producindole un dao al no seguir percibiendo su remuneracin. Montoya (1990), el despido presenta las siguientes caractersticas: a) Es un acto unil ateral del empleador, para cuya eficacia la vo luntad del trabajador es innecesaria e irrelevante. b) Es un acto constitutivo: por cuanto el empresario no se limita a proponer el despido, sino que l lo realiza directamente. c) Es un acto recepticio, en cuanto su eficacia depende de que la voluntad extintiva del empleador sea conocida por el trabajador, a quien est destinada. d) Es un acto que produce la extincin contractual, en cuanto ce san ad futurum los efectos del contrato.
Nuestra Constitucin Poltica 1.1.1. Constitucin Poltica Artculo 23: El trabajo, en sus diversas
modalidades, es objeto de atencin prioritaria del
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Estado, el cual protege especialmente a la madre, al menor de edad y al impedido que trabajan. El Estado promueve condiciones para el progreso social y econmico, en especial mediante polticas de fomento del empleo productivo y de educacin para el trabajo. Ninguna relacin laboral puede limitar el ejercicio de los derechos constitucionales, ni desconocer o rebajar la dignidad del trabajador. Nadie est obligado a prestar trabajo sin
retribucin o sin su libre consentimiento. Artculo 27: La ley otorga al trabajador adecuada proteccin contra el despido arbitrario. El artculo 27: de la Constitucin prescribe: "La ley otorga al trabajador adecuada proteccin contra el despido arbitrario". Mediante dicho precepto
constitucional no se consagra el dere cho a la estabilidad laboral absoluta, es decir, el derecho "a no ser despedido arbitrariamente". Slo reconoce el de recho
del trabajador a la "proteccin adecuada" contra el despido arbitrario. (Sentencia del Tribunal
Constitucional 2001.AA/TC,
referida al
Expediente N 976-
en su Fundamento 11 y que fue publicada
en el diario oficial el peruano del 13. 05.2003.).
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CAPITULO II EL DESPIDO Y LA LEGISLACIN LABORAL PERUANA
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EL DESPIDO Y LA LEGISLACIN LABORAL PERUANA
Los tipos de despido En nuestro Ordenamiento Jurdico y especficamente en la LPCL (Decreto Legislativo N 728), al hablar del despido como la extincin de la relacin laboral fruto de un conflicto entre trabajador y empleador lo regular en forma tuitiva para proteger al trabajador, pues es este el que est en desventaja frente al poder del empleador. As nuestra legislacin ha tratado al despido en sus diversas modalidades as tenemos: Despido Arbitrario, Despido Nulo, Despido Justificado o con Causa Justa, y Despido Indirecto; que a continuacin describiremos las principales caractersticas de cada uno de estos tipos de despido que se desarrollan en nuestra legislacin.
Segn nuestra Legislacin Laboral Clases de despido El Despido Arbitrario (o Despido Abusivo) El despido arbitrario es ilegtimo, y siempre lo ser, aun cuando el or denamiento le reconozca efectos extintivos. Represe, el pago de la indemnizacin no lo puede trans formar en difano y pulcro, pues es el resultado de un acto que va ms all de un poder que slo tiene na excepcional. Es cierto, el empleador tiene un de turaleza recho de -
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despedir
cuando
alega
causa
justa
debidamente
comprobada, pero no est en su derecho despedir de manera arbitraria. Mientras en el primer caso, se est frente un ejerci cio regular del derecho de despedir, en el segundo, se est frente a un ejercicio irregular del mismo. Por esta razn, si el abuso en el ejerci cio de un derecho nera no
ocurre cuando el sujeto ejercita su derecho de ma
prohibida por la legislacin positiva, pero agraviando principios del Derecho que pueden resumirse en la sana convivencia social (RU BIO, 1986, p. 42), entonces el des pido arbitrario implicar siempre un ejercicio abusivo del derecho a ex tinguir unilateralmente el contrato de trabajo. En otras palabras, es un acto abusivo que el ordenamiento admite, aun cuando el artculo 103 de la Constitucin seala: la Cons titucin no ampara el abuso del de recho. Despido Nulo Se trata de una innovacin que introdujo la LPCL, no contemplada por la legislacin an terior sobre la materia. Debido a la causa que origina el despido, se trata de actos manifiestamente contrarios al Ordenamiento Jurdico. Y que a la vez estos actos hacen que se vulneren derechos fundamental es que asiste a todo trabajador. Motivos Del Despido Nulo: Es nulo el despido que tenga por motivo: Derecho Procesal Laboral Pgina 12
1.
La afiliacin del trabajador a un sindicato o la participacin en actividades sindicales. Artculo 29 inciso a. LPCL, D.S. N 003-97-TR (27.03.97).
2.
Ser
candidato
representante
del
los
trabajadores debidamente escrito o actuar o haber actuado en esa calidad. En el caso de
candidatos, es nulo el despi do si se produce en el perodo correspon diente entre los 30 das anteriores a la realizacin del proceso de eleccin y los 30 das posteriores a la conclusin de ste. En el caso de representantes de los trabajadores, el despido es nulo si se produce hasta 90 das despus de haber cesado en el cargo. Artculo 29 inciso b. LPCL, D.S. N 003-97-TR (27.03.97) y artculo 46, D.S. N 001-96-TR (26.01.96). 3. Presentar una queja o participar en un proceso contra el empleador ante las autori dades
competentes, salvo que se configu re la falta grave contemplada en el inciso f) del artculo 25 de la LPCL (injuria y faltamiento de palabra en agravio del em pleador, sus representantes, del personal jerrquico o de otros trabajadores). Es nulo el despido si la queja o reclamo ha sido planteado contra el empleador ante las autoridades
administrativas o judiciales com petentes y se
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acredita que est precedido de actitudes o conductas del empleador que evidencien el propsito de impedir arbitra riamente reclamos de sus trabajadores. La proteccin se extiende hasta 3 meses despus de expedida la resolucin consen tida que cause estado, o ejecutoriada que ponga fin al procedimiento. Artculo 29, inciso c. LPCL, D.S. N 003-97-TR (27.03.97); y artculo 47, D.S. N 001-96-TR (26.01.96). 4. La discriminacin por razn de sexo, raza, religin, opinin o idioma. Se considera discriminacin una notoria desigualdad o el trato marcadamente diferenciado a un trabajador que no se encuentra sustenta do en razones objetivas. Tambin es nulo el despido que, basado en motivos discri minatorios, afecte el empleo de trabaja -
dores con
discapacidad. Articulo 29 inciso d. LPCL, D.S. N 003-97-TR (27.03.97), artculo 48, D.S. N 00196-TR (26.01.96) y artculo 31 Ley N
27050(06.01.99). 5. El embarazo, si el despido se produce en cualquier momento del perodo de gestacin o dentro de los 90 das posteriores al parto. Se presume que el despido tiene por motivo el embarazo, si el empleador no acredita en este caso la existencia
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de cau sa justa para despedir.
Ello es aplicable
siempre que el empleador hubiere sido notificado documentalmente del embarazo en forma previa al despi do y no enerva la facultad del empleador de despedir por causa justa. Articulo 29 inciso e. LPCL. 6. Que el trabajador sea portador del VIH/ "SIDA.Las personas con VIH/SIDA pueden seguir laborando mientras estn aptas para desempear sus obligaciones. Es nulo el despido laboral cuando la causa es ser portador del VIH/SIDA. Artculo 6, Ley N 26626 (20.06.96) El Despido Indirecto: Actos de Hostilidad Son actos u omisiones realizados por el empleador o sus representantes que molestan incomodan al trabajador. Como tales cons tituyen faltas del empleador, y tienen como objetivo, normalmente, la renuncia del tra bajador, aunque .
en algunos casos su fin es obtener algn favor o ventaja en perjuicio del trabajador, que atenta contra su dignidad, economa, etc. No es vlido, salvo razo nes de fuerza mayor o caso fortuito debi damente demostradas por el empleador. Artculo 30 inciso a. LPCL. moral,
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Son actos de hostilidad equiparables al des siguientes : 1.
pido los
La falta de pago de la remuneracin en la oportunidad correspondiente, salvo razo fuerza mayor o caso fortuito debi nes de damente
demostradas por el empleador. Artculo 30 inciso a. LPCL . 2. La reduccin inmotivada de la remuneracin o de la categora. 3. Esta falta es aqulla dispuesta por decisin unilateral del empleador que carece de mo tivacin
objetiva o legal. En el caso de re duccin de remuneracin, no se configura la hostilidad por la parte de la remunera cin cuyo pago est sujeto a condicin. Artculo 30 inciso b. LPCL, D.S. N 003-97-TR (27.03.9/) y artculo 49, D.S. N 001 -96-TR (26.01.96) . 4. El traslado del trabajador a lugar distinto de aqul en el que preste habitualmente servi cios con
el propsito de ocasionarle perjuicio. Esta falta es aqulla que importa un cam bio a un mbito geogrfico distinto y se con figura siempre que tenga el deliberado pro psito de ocasionarle perjuicio al trabajador. Articulo 30 inciso c.
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LPCL, D.S. N 003-97-TR (27.03.97) y articulo 50, D.S. N001-96-TR (26.01.96) . 5. La Inobservancia de medidas de higiene y seguridad, que pueda afectar o poner en riesgo la vida o la salud del trabajador. Articulo 30 inciso d. LPCL. 6. El acto de violencia o el falta gra ve de palabra en agravio del trabajador o de su familia. Articulo 30 inciso e. LPCL. 7. Los actos de discriminacin por razn de sexo, raza, religin, opinin o idioma. Articulo 30 inciso f. LPCL, D.S. N 003-97-TR (27.03.97). 8. Los actos contra la moral, y todos aquellos que afecten la dignidad del trabajador. Artculo 30 inciso g. LPCL . 9. La negativa injustificada del empleador de otorgar la licencia laboral por adopcin. Artculo 7, Ley N 27409 (25.01.2001) Despido Justificado o Despido Legal Este puede ser utilizado por el empleador cuando un trabajador ha incurrido en alguna de las causales sealadas en la norma, que pueden estar relacionadas con la conducta o con la capacidad del trabajador.
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Siendo para ello necesario que el emplea
dor siga el
procedimiento establecido en la ley, es decir, el preaviso correspondiente para que el trabajador se defienda de los hechos que se le imputan o pueda demostrar su capacidad. Una formalidad esencial a cumplir es la comunicacin por escrito del despido.
a) Causas justas de despido relacionadas con la capacidad del trabajador a.1. El detrimento de la facultad fsica o men ineptitud sobrevenida determinante tal o la el
para
desempeo de sus tareas. Esta causa deber ser debidamente certificada por el ESSALUD, el
Ministerio de Salud o la Junta de Mdicos designada por el Co legio Mdico del Per, a solicitud del em pleador. La negativa injustificada y probada del trabajador a someterse a los exmenes tacin de -
correspondientes, se considerar como acep
la causa justa de despido. Articulo 23 inciso a. LPCL, D.S. N 003-97-TR (27.03.97) y articulo 33, D.S. N 001-96-TR (26.01.96) 5. a.2. El rendimiento deficiente en relacin con la capacidad del trabajador y con el ren dimiento promedio en
5
CASTILLO GUZMAN, Jorge (Dir) .Op.cit.p.32.
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labores
bajo
con diciones
similares.
Para
su
verificacin el empleador podr solicitar el concurso de los servicios de la AAT, as como del sector al que pertenez ca la empresa. Articulo 23 inciso b. LPCL, D. S. N 003-97-TR (27.03.97) y articulo 34, D.S. N 001-96-TR (26.01.96) a.3. La negativa injustificada del trabajador a someterse a examen mdico previamente convenido o establecido por ley, deter minantes de la relacin laboral, o a cumplir las medidas profilcticas o curativas medades o
prescritas por el mdico para evitar enfer accidentes. Artculo 23 inciso c. LPCL .
b) Causas justas del despido relacionadas con la conducta del trabajador De acuerdo con el art.24 de la LPCL, son causas justas de despido relacionadas con la conducta del trabajador: - La comisin de falta grave. - La condena penal por delito doloso. - La inhabilitacin del trabajador. b.1. Despido por Falta Grave El concepto de Falta Grave es un supuesto de incon ducta del trabajador, que se traduce en una infraccin de sus deberes esenciales surgidos del Derecho Procesal Laboral Pgina 19
contrato de trabajo, lo cual hace irrazonable la continuacin de la relacin laboral. Por la gravedad de sus consecuencias, los supuestos de falta grave, de sus consecuencias, estn restringidas a las sea ladas
por ley, siendo imposible que el em pleador pueda alegar una causal que no est prevista expresamente. De la misma manera, para que se produz ca un
despido por falta grave, el empleador debe seguir los procedimientos y formalida des contempladas Ley, cuya omisin dar declarado im procedente b.2. La Condena Penal por Delito Doloso El despido se producir al quedar firme la en la
pie a que el despido, sea
sentencia condenatoria y conocer de tal hecho el empleador, salvo que ste haya; conocido del hecho punible antes de con tratar al trabajador. Artculos 24 inciso b. y 27 LPCL, D.S., N 003-97-TR (27.03.97) b.3. La Inhabilitacin del Trabajador. La inhabilitacin que justifica el despido es aqulla impuesta al trabajador por auto ridad judicial o
administrativa para el ejer cicio de la actividad que desempee en el centro de trabajo, si es por un periodo de 3 meses o ms. Si es por menos de 3 me ses slo hay
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suspensin del c|ontrato. Artculos 24 inciso c. y 28 LPCL, D.S. N 003-97-TR (27.03.97)
Despido Nulo I. Incorporacin del Despido Nulo en la legislacin laboral6 Esta figura es introducida en nuestra normativa laboral por la LFE; regulacin sta que, a su vez, supuso la flexibilizacin del sistema general de estabilidad absoluta y el consiguiente debilitamiento de los mecanismos de tutela restitutoria; anteriormente aplicables a todo despido carente de causa (injustificado) o de forma
(improcedente). A partir de la ley 26513, y actualmente bajo la vigencia de la LPCL, esa tendencia legislativa se consolida, descartndose la tutela restitutoria (reposicin) para los despidos incausados o efectuados sin las
formalidades establecidas por la ley; la cual queda reservada nicamente para aquellos despidos que sean declarados nulos. De esta manera, la reforma legislativa del rgimen del despido ha configurado un modelo dual de proteccin contra el despido en el cual coexisten dos niveles de proteccin, diferenciados en funcin a la intensidad de tutela que les reconoce el ordenamiento jurdico. El
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Blancas Bustamante Carlos, Fomento del Empleo y Estabilidad Laboral (primera parte) ARA Editores, 2002, Lima. Pg. 310
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primero,
corresponde
al
despido
calificado
corno
arbitrario, al cual se otorga una tutela resarcitoria que se traduce en el derecho del trabajador a ser indemnizado, sin que proceda su reposicin o readmisin. El segundo, se otorga al trabajador cuyo despido sea calificado como nulo, y se traduce en una tutela restitutoria, que comporta el derecho del trabajador a la reposicin en su trabajo. Ahora bien, teniendo en cuenta que la calificacin del despido como arbitrario obedece a la ausencia de causa justa, por no invocarse o no probarse sta, y que la nulidad solo puede declararse previa demostracin, por el
trabajador, de la existencia de un motivo ilcito en la decisin del empleador; laboral, no puede obstante afirmarse reconocer que el
ordenamiento
ambas
modalidades o niveles de proteccin, ha conferido el rol prevalente (dato este fundamental a efectos de la caracterizacin general del modelo de proteccin contra el despido) a la tutela resarcitoria, relegando a la
excepcionalidad los mecanismos de la tutela restitutoria, predominantes bajo el rgimen de la LET. Por ello, la regulacin de la figura del despido nulo, sin negar que tiene fundamentos y rasgos propios, que justifican su configuracin autnoma no ha venido a representar en nuestro ordenamiento laboral la creacin de un mbito o grado mayor de proteccin contra el despido al
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previamente
existente.
Al
contrario,
su
creacin
conceptualmente inobjetable, en cuanto figura diferenciada del despido injustificado o arbitrario ha venido aparejada de la reduccin del mbito de aplicacin de la tutela restitutoria, que ha quedado confinada a esta clase de despidos, segregando de dicho mbito los despidos
desprovistos de justificacin o de causa justa. De este modo, el despido nulo, queda configurado como una clase de despido ntidamente diferenciado del
arbitrario, al que el ordenamiento jurdico laboral dispensa la mxima tutela, expresada en la figura de la readmisin (reposicin) del trabajador en la empresa. La razn de que un ordenamiento que, simultneamente, opta por la
devaluacin de los mecanismos de proteccin contra el despido, reserve, no obstante, la declaracin de nulidad y la consiguiente tutela restitutoria a cierta clase de despidos, obedece a la trascendencia que para el ordenamiento tienen los bienes jurdicos que resultan lesionados materializacin de aquellos. por la
II.
Definicin del Despido Nulo Es aquel despido que debido a la causa que lo origina, se trata de actos, manifiestamente contrarios a\
ordenamiento jurdico, y que conlleven a que, el empleador deba ser repuesto en el centro de labores. Derecho Procesal Laboral Pgina 23
Jorge Toyama Miyagusuku7, define al despido nulo como "Aquel, despido lesivo de ciertos derechos fundamentales regulados en la LPCL. Se trata del despido al trabajador por razones discriminatorias, por represalia (reaccin), por ser representante de los trabajadores o haberse
desempeado como tal, por motivos sindicales (afiliacin o participacin en actividades sindicales), por razn de embarazo, o por ser portador del VIH. Francisco Gmez Valdez8, expresa que "La nulidad del despido, constituye un rgimen especial de reclamacin, reservado a determinados trabajadores". Ya sea por ejercer el derecho sindical y de representacin de los sindicalizados: han ejercitado un derecho de defensa contra la misma empresa; sea porque han sufrido actos discriminatorios, o para las mujeres que hallndose en estado de gravidez, son despedidas de su empleo, precisamente por cumplir dichos derechos o hallarse en tal estado. En estos casos, a diferencia del despido por motivos disciplinarios o colectivos cuyo control judicial es tmido y en la prctica desprovisto de toda justificacin al haberse eliminado la reposicin al trabajo y en su reemplazo haberse estatuido pagos indemnizatorios
magros; aqu, esa alternativa judicial de reposicin al
74
Toyama Miyagusuku, Jorge: Instituciones del Derecho Laboral. Edit. Gaceta Jurdica, Segunda Edicin. Febrero del 2005. Pg. 522 8 Gmez Valdez, Francisco: El Contrato de Trabajo, Parte General Tomo I.. Edit. San Marcos 2000. Pg. 540
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trabajo es posible; por consiguiente no es atendible su sustitucin judicial por la de indemnizacin. Ser nulo el despido cuando haya tenido por mvil algunas de las causas de discriminacin prohibidas en la constitucin o en la ley, o cuando se haya producido con violacin de los derechos fundamentales o las libertades pblicas del trabajador. Tambin ser nulo el despido de los trabajadores, durante el periodo de suspensin del
contrato de trabajo por maternidad, riesgo durante el embarazo, adopcin o acogimiento, as corno el de las trabajadoras embarazadas, desde la fecha de inicio del embarazo hasta la del comienzo del periodo de suspensin. Tambin el de las trabajadoras vctimas de violencia de gnero por el ejercicio de los derechos de reduccin o reordenacin de su tiempo de trabajo, de movilidad geogrfica, de cambio de centro de trabajo o de suspensin de la relacin laboral9. En conclusin, se puede definir el despido nulo, como el cese definitivo del trabajador realizado por su empleador violentando principios y derechos elementales del
trabajador tanto como subordinado y como persona humana; y por ello mismo, acarrea de hecho y de derecho la nulidad por carecer de las condiciones necesarias para su
www.esdem.com/el despido nulo
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validez, trayendo como consecuencia la reposicin del trabajador a su centro de trabajo.
III.
Motivos de la Nulidad del Despido La nulidad del despido, slo procede cuando este obedece a motivos cuya naturaleza no consiente que se admita su validez como supuestos legitimadores del acto extintivo del empleador. Se establece, por ello, una diferencia con el despido arbitrario pues en este falta la causa justa de despido por no haberse demostrado en juicio la invocada por el empleador o no haberla alegado ste como sustento de su decisin; mientras que en el despido nulo "existe" una causa, pero sta es recusada por el ordenamiento jurdico por implicar la vulneracin de los derechos fundamentales que se reconocen al trabajador como tal y como persona y ciudadano. Dicho con otras palabras, arbitrario es el despido incausado, y nulo el que se basa en una causa ilcita. En la determinacin de los motivos de nulidad, se pueden advertir, en los ordenamientos laborales,- dos orientaciones diferentes: un sentido amplio, que vinculo dichos motivos con la lesin de los derechos fundamentales del trabajador, y un sentido restringido para el cual los motivos de nulidad del despido son nicamente aquellos que la ley enumera.
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a. La lesin de los Derechos Fundamentales Esta concepcin se encuentra plasmada en la ley espaola segn la cual ser calificado como nulo el despido que tenga por mvil algunas de las causas de discriminacin prohibidas en la Constitucin o en la Ley, o bien se produzca con violacin de derechos
fundamentales y libertades pblicas del trabajador. (ET art. 55.5). sta concepcin del despido se afinca en determinados presupuestos conceptuales, que son los siguientes:
a.1. Los Derechos Fundamentales de la persona en la
relacin de trabajo En los tiempos recientes se ha reconocido la plena operatividad de los derechos fundamentales en el mbito de la relacin de trabajo, llegndose al sostener que se est dando una "recomposicin constitucional del contrato de trabajo10. Es por ello, que el desarrollo del derecho del trabajo, como sector jurdico, y diferenciado la del
ordenamiento
posterior
"constitucionalizacin" e "internacionalizacin" de los ms importantes derechos laborales, supuso la progresiva

10
limitacin
del
poder
directivo
del
Vid. Baylos Grau, Antonio. Derecho de Trabajo: Modelo Para Amar. Edit. Trotts, Madrid, 1991. Pg. 95-99
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empleador
mejor
dicho,
su
encuadramiento
jurdico como poder limitado y reglado (contrato normado). Aquellos derechos se situaron y desenvolvieron, de modo predominante, en el mbito especfico del contrato de trabajo, centrndose en la regulacin de la prestacin y la contraprestacin, as como en los aspectos colectivos derivados de la relacin laboral. De esta manera, si bien el status del trabajador reconoci crecientes y adecuados niveles de
proteccin, encontrando en las normas heternomas as como en las de origen autnomo, el instrumento para equilibrar el poder del empleador en la relacin del trabajo, no ocurri lo mismo respecto a los derechos fundamentales a los que se consider ajenos o no directamente implicados en la relacin de trabajo. Se ha podido decir; por ello, que la regulacin jurdica del contrato de trabajo
proveniente de la formacin del derecho de trabajo era asptica respecto a unos derechos
constitucionales que, adems, tenan ese matiz exclusivamente publicista proveniente del
constitucionalismo ms originario.
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Actualmente se afirma que en la relacin laboral no solo tienen significacin aquellos derechos de ndole propiamente laboral que han merecido
reconocimiento en las constituciones sino aquellos otros que representan la versin laboral 11 de los derechos fundamentales en el sentido de que pueden emerger u ocurrir, y an ocurrir con manifestaciones tpicas, en conexin con las
relaciones individuales y colectivas de trabajo, Ej. Derecho a la intimidad personal, libre expresin de ideas y pensamientos, etc. Es as que se afirma una perspectiva
constitucional del contrato de trabajo, que coloca su centro de atencin en el disfrute y ejercicio de los derechos fundamentales en el seno de la relacin laboral o cuando menos, sin que la existencia de sta acte como factor impeditivo de dicho ejercicio, pues el rgimen de libertades, derechos y principios constitucionales lleva
ineluctablemente asociado un sistema de lmites a los poderes empresariales, de entre los cuales la primaca indiscutible la ocupan los derechos
fundamentales.
11
Alonso Olea, Manuel: Las Fuentes del Derecho en especial del derecho de trabajo segn la Constitucin. Edit. Civitas, Madrid 1990 Pg. 28.
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a.2. La eficacia de los Derechos Fundamentales ante particulares Se trata de una perspectiva novedosa en el derecho constitucional, pues la concepcin
tradicional de los derechos fundamentales como derechos pblicos subjetivos implicaba un orden de relaciones jurdicas entre el estado concebido como persona jurdica y los considerados. Fuera de esta relacin era impensable la vigencia de los derechos fundamentales. Sin embargo, la cada vez ms generalizada conviccin de que los derechos fundamentales no se encuentran plenamente protegidos si no son
garantizados, adems de frente al poder poltico o estatal, ante los actos de sujetos privados ha llevado a afirmar su eficacia inter privatos. Se afirma, de este modo, la eficacia horizontal o pluridireccional de los derechos fundamentales, que hace a estos exigibles, y susceptibles de
proteccin, no solo en las relaciones entre la persona y el estado, sino respecto a sujetos privados. Nuestra constitucin reconoce la eficacia de los derechos fundamentales inter privatos de un lado, al afirmar en su Art. 38 el deber de todos los Derecho Procesal Laboral Pgina 30
peruanos de respetar, cumplir y defender la constitucin y el ordenamiento jurdico de la nacin y de otro, y de una manera especfica, al admitir, en el Art. 200.2 la procedencia de la accin de Amparo contra el hecho u omisin de cualquier persona que vulnera o amenaza los derechos constitucionales. a.3. Despido y Derechos Fundamentales El motivo del despido configura una vulneracin al derecho fundamental del trabajador , sea que este se produzca de modo expreso u directo, imputando al trabajador como falta grave una actuacin que supone per se el ejercicio lo sera de un derecho en
constitucional asambleas
(como
participar en
o actividades sindicales)
forma
encubierta, atribuyndole, como causa aparente pero no real, una conducta tipificada como
infraccin laboral, para sancionar el ejercicio por ste de un derecho constitucional. La doctrina ha sealado la relevancia
constitucional, que en este supuesto, alcanza el despido, siendo su resultado, lesivo a los derechos constitucionales del trabajador, determinante para configurar su rgimen jurdico peculiar en funcin a la trascendencia de los bienes constitucionales en juego. De este modo existe, una nulidad de pleno
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derecho en el despido nulo fundado en la violacin de derechos fundamentales y libertades pblicas del trabajador. La nulidad del despido deriva, en tal caso, de la conexin directa e inmediata entre el acto del despido y la constitucin como norma suprema del ordenamiento jurdico, sancionando como
absolutamente ineficaz aquel que obedezca al propsito de restringir, impedir o reprimir el ejercicio de los derechos constitucionales del trabajador. Es su naturaleza de acto
inconstitucional la que determina su nulidad, pues el principio de supremaca constitucional no consiente que puedan reputarse como legtimas y eficaces aquellas conductas o actuaciones que importan la violacin de los derechos que aquella consagra. Por ello, debe considerarse que la nulidad del despido lesivo de derechos constitucionales, no es materia sobre la cual el legislador ordinario pueda decidir discrecionalmente, siendo nulo su margen de disponibilidad, no cabe posibilidad alguna de que la norma infraconstitucional tolere un acto lesivo a la constitucin12.
12
Casas Baamande, Mara Emilia. La Calificacin Jurdica del Despido, Despidos Improcedentes y nulos en AA.VV, El Rgimen del Despido tras la Reforma Laboral, Ilibidem Ediciones, Madrid 1995. Pg. 72.
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b. Los Motivos Legalmente Prohibidos La LPCL, al introducir la figura de la nulidad del despido, ha desechado considerar, de modo genrico, la lesin de los derechos constitucionales como motivo de aquella y ha optado por enumerar, en el Art. 29, los motivos especficos por los cuales el despido se reputa nulo. Tales motivos corresponden mutatis mutandi, a los que enumera el Art. 5 del Convenio 158 OIT, 'que no constituirn causa justificada para la terminacin de la relacin de trabajo". No obstante, la lista de motivos del Convenio 158 OIT no tiene carcter exhaustivo o cerrado, pues a partir de la expresin inicial de su Art., 5 "entre los motivos...figuran los siguientes": se ha deducido que el Estado tiene la facultad, aunque de ningn modo la obligacin, de prever otros motivos que no constituyen causa justificada (...) En cambio, la opcin del legislador nacional a favor de una lista numerus clausus resulta evidente, si se tiene en cuenta que por va reglamentaria se exige que el trabajador que demande la nulidad del despido invoque expresamente cuando menos uno de los motivos a que se refiere la ley.
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IV.
Proteccin Parcial de los Derechos Constitucionales por el Despido Nulo a. Fundamento Constitucional de la Nulidad del Despido El fundamento ltimo de la nulidad del despido, radica en la lesin a los derechos constitucionales del trabajador que se materializa por la va del despido, an cuando el efecto concreto de la enumeracin legal consista en reservar la declaracin de nulidad
nicamente a la lesin de los derechos constitucionales comprendidos en ella. excluyendo, por tanto, que esta pueda extenderse, en forma general, a toda violacin de los derechos fundamentales que opere efectivamente como motivo real del despido. La LPCL al sancionar la nulidad del despido lesivo de ciertos derechos constitucionales, otorgando al
trabajador afectado la tutela restitutoria, no hace otra cosa que explicitar en el campo legislativo, una decisin que nace de la propia constitucin. En sentido inequvoco, la constitucin (Art. 200) regula las diversas garantas constitucionales para la proteccin efectiva de los derechos fundamentales. Estas, suponen y exigen, que el rgano jurisdiccional dispense al demandante la tutela restitutoria
reponindolo en el goce y ejercicio de su derecho13.

13
Blancas Bustamante, Carlos: La tutela Judicial de los Derechos Constitucionales en AAVV Los derechos de la mujer Tomo II comentarios jurdicos, DEMUS, Lima 1998, Pg. 174.
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Al respecto debemos mencionar que en materia de derechos constitucionales y particularmente cuando se reclama la proteccin judicial de estos, mediante las acciones de garanta, no se persigue la tutela
resarcitoria traducible en el pago de compensaciones e indemnizaciones por los daos y perjuicios que haya sufrido el afectado en sus derechos, sino se busca la efectiva restitucin o reposicin del derecho a fin de que el titular del mismo retorne a la situacin subjetiva de que gozaba antes que se consumara la agresin o amenaza de su derecho. As diremos que la nulidad de los actos lesivos de derechos constitucionales, es una consecuencia necesaria de los principios de supremaca constitucional y mayor valor de los derechos
fundamentales, en los que se basa el ordenamiento jurdico. En cuanto a la relacin laboral, el artculo 23, tercer prrafo de la constitucin seala que aquella no puede limitar el ejercicio de los derechos constitucionales ni desconocer o rebajar la dignidad del trabajador_ Esta norma afirma con claridad la vigencia de los derechos constitucionales en el mbito de la relacin de trabajo y la interdiccin de toda conducta que pretenda limitar o condicionar su ejercicio. La vulneracin de este precepto conlleva, a juicio de Bernales Ballesteros, la nulidad del
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acto respectivo, por aplicacin de lo previsto por el Art. V del Ttulo Preliminar del Cdigo Civil. Siendo, el sentido de la norma, garantizar al trabajador el pleno ejercicio que de la sus derechos de
constitucionales,
impidiendo
situacin
subordinacin inherente al contrato de trabajo sea motivo para su limitacin o restriccin, resulta evidente que la extincin de ste, con violacin de los derechos fundamentales del trabajador, cae dentro del supuesto del precepto constitucional. Por ello decimos que la nulidad del despido lesivo de derechos fundamentales C\Q es una decisin del legislador, sino un mandato imperativo contenido en la constitucin, que aquel est obligado a respetar y operativizar14.
b. La
Nulidad
del
Despido
como
cauce
procesal
especfico para la proteccin contra el Despido Lesivo de algunos Derechos Constitucionales Conforme al art. 27 de la Constitucin, la ley otorga al trabajador adecuada proteccin contra el despido arbitrario. Se trata de un supuesto en que la efectividad del derecho queda condicionada a su desarrollo legal, de tal modo que hasta que ste no se produzca no podr
14
Casas Baamonde, Mara Emilia. Ob.: Cit. Pg. 72
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nacer el derecho (o el derecho garantizado); o tambin, un derecho de configuracin legal porque la constitucin reserva al legislador la configuracin del derecho. As del texto del Art. 27 de la Const, Se deduce directamente la necesidad de regular legalmente el despido arbitrario; sin embargo la figura del despido uco no tiene su fuente inmediata en el artculo 27 de la Const. Sino en el Art. 23, relativo a la prohibicin de limitar los derechos constitucionales en la relacin laboral y, en general como se ha dicho, en la naturaleza constitucional de los derechos vulnerados por el despido y en el deber de todos de respetar, cumplir y defender la constitucin y el ordenamiento jurdico (Const. Art. 38). Por ello se tiene dicho, que la nulidad del despido deriva directamente de la constitucin y del hecho de que su relevancia jurdica proviene no del acto extintivo en cuanto tal, sino del afecto lesivo de este respecto a los derechos constitucionales del trabajador. En consecuencia, aquellas normas no forman parte del desarrollo y configuracin del derecho contenido en el Art. 27 Const., respecto del cual se reconoce al legislador un amplio margen de discrecionalidad, del que ciertamente no goza para decidir acerca del nivel de proteccin que corresponde cuando el despido lesiona derechos fundamentales. Por ello, debe entenderse, que
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el legislador al incorporar a la normatividad de desarrollo y configuracin del derecho previsto por el Art. 27 Const., disposiciones relativa al despido nulo, lo hace con el propsito de establece un cauce procesal especifico para la tutela de ciertos derechos constitucionales del trabajador. De esta forma, el legislador otorga, en materia procesal, un tratamiento unitario al despido,
reconduciendo al proceso laboral la impugnacin de todas las modalidades de aquel, de modo que sea en el marco de este donde corresponda declarar la arbitrariedad o la nulidad del despido. Esta intencin se patentiza en la LPL, cuando seala corno competencias de los juzgados de trabajo la impugnacin de despido comprendiendo esta expresin a la accin indemnizatoria (despido arbitrario) y a la accin de nulidad de despido. Sin embargo al establecer los supuestos de hecho en que procede la accin de nulidad, la LPCL efecta una significativa reduccin del mbito de proteccin del despido nulo, limitando dicha accin a la vulneracin de ciertos derechos constitucionales e, inclusive, en el caso de algunos de estos, a una versin segmentada de los mismos.
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c. La Tutela de los Derechos Constitucionales excluidos del mbito del Despido Nulo La reduccin del mbito de la nulidad del despido a determinados supuestos de hecho, legalmente
tipificados, exige dilucidar cuales seran los mecanismos judiciales adecuados para la proteccin jurisdiccional de aquellos otros derechos constitucionales susceptibles de ser vulnerados por el despido, en otras palabras se refiere a la posibilidad de recurrir, en este caso, a las acciones de garanta constitucional y, en particular, a la accin de amparo, como va idnea para lograr la invalidez de un despido basado en la afectacin de un derecho constitucional. Al respecto opinamos que la accin de amparo, es procedente para la tutela de los derechos fundamentales del trabajador, cuando estos sean vulnerados por el despido, en razn a las siguientes consideraciones:
En el despido lesivo de derechos constitucionales, se materializa un acto inconstitucional, en virtud del cual la extincin del contrato de trabajo, decidida por el empleador, se erige como el vehculo instrumental para afectar el derecho constitucional del trabajador15.
15
Toyama Miyagusuku, Jorge Luis: Estabilidad Laboral y la Accin de Amparo, el derecho y sociedad, II etapa N 13 ao IX, editada por los estudiantes de derecho de la PUC. Lima Pg. 104.
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En tal sentido la utilizacin de la figura del despido como medio elegido para vulnerar un derecho
constitucional del trabajador, no excluye a la accin de amparo como va procesal idnea para impugnar dicho acto, pues conforme al Art. 200.2 Const. sta procede ante el hecho u omisin, por parte de cualquier autoridad, funcionario o persona que vulnera o amenaza los dems derechos reconocidos por la Constitucin. Asimismo, el derecho a la tutela jurisdiccional de los derechos fundamentales, reconocidos por los tratados internacionales y las constituciones, est consagrado en el art. 25 de la Convencin americana de derechos humanos y por el Art. 2o del Pacto internacional de derechos civiles y polticos, por lo que no puede negarse a persona alguna ante la insuficiencia de los
ordenamientos procesales ordinarios, el derecho a utilizar las acciones de garanta para la proteccin efectiva de aquellos. En nuestro ordenamiento, la posibilidad que tiene el trabajador de recurrir a la va judicial ordinaria ante un despido lesivo de derechos
constitucionales, se encuentra plasmada en la accin de nulidad del despido, regulada por la LPCL.
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La hipottica conceptuacin del despido nulo como una va paralela solo puede predicarse nicamente en relacin a la tutela de los derechos constitucionales protegidos por aquella figura, pero en modo alguno respecto de aquellos excluidos de la enumeracin contenida en el art. 29 LPCL, cuya proteccin no puede ser demandada en la va procesal laboral, mediante la accin de nulidad del despido. En este caso, no existe una "va paralela" y, adems, el agraviado carece de opcin, pues en la va procesal laboral no le ser posible reclamar contra la lesin de sus derechos constitucionales materializada en el despido, por lo que resulta jurdicamente inobjetable, que pueda hacerlo mediante la accin de amparo. De ste parecer es Toyama Miyagusuku, para quien "ante actos del empleador que contravienen, expresamente, derechos fundamentales de la persona (...) correspondera la tutela mediante una accin de amparo que, de declararse fundada, concluira en la reposicin del trabajador. Ms que un despido, entonces, existe una vulneracin de un derecho fundamental16. En tal sentido, puede sostenerse vlidamente que en nuestro ordenamiento es posible impugnar el despido lesivo de derechos constitucionales tanto por la va de la
16
Toyama Miyagusuku: Ob. Cit Pg. 104
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accin de amparo cuanto mediante la accin de nulidad del despido, teniendo sta ltima un radio de accin limitado a la tutela de los derechos enumerados en la LPCL (art. 29) La jurisprudencia del tribunal constitucional, tras un comienzo vacilante, ha reconocido la idoneidad de la accin de amparo para impugnar el despido lesivo de derechos constitucionales. Adems el Tribunal Constitucional firma su competencia para conocer y resolver en la va del amparo la impugnacin del despido cuando se verifique que este se ha producido con lesin de los derechos fundamentales del trabajador. Desecha con ello, la tesis excluyente o restrictiva que pretenda reconducir cualquier impugnacin judicial del
despido a la va procesal laboral y cuando se invoque la violacin de derechos constitucionales, a la accin de nulidad, lo que equivala a dejar sin proteccin aquellos supuestos de trasgresin de libertades fundamentales no incluidos en la
restrictiva enumeracin del art. 29 LPCL. As el Tribunal afirma dos cuestiones trascendentes: Primero, que la que violacin motive de el cualquier despido derecho implica,
fundamental
concurrentemente, la violacin del derecho al trabajo y,
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Segundo, que el contenido esencial del derecho al trabajo supone no solo el derecho a tener un empleo sino tambin el de conservar el trabajo que se ejerce, por lo que todo acto antijurdico que prive al trabajador de su puesto, es lesivo de aquel derecho.
Segn el Tribunal Constitucional Tipos De Despido Que Pueden Generar La Reposicin: El efecto de la reposicin derivada de despidos arbitrarios o con lesin de derechos fundamentales se origina en los tres casos de despido: el despido nulo, el despido incausado y el despido fraudulento. Despido Incausado Se produce el denominado despido incausado, cuando se despide al trabajador, ya sea de manera verbal o mediante comunicacin escrita, sin expresarle causa alguna derivada de la conducta o la labor que la justifique. Jurisprudencia Sobre Despido Incausado STC. N 976-2001-AA/TC. El despido incausado, establecido en la sentencia N 9762001-AA/TC, se produce segn sta cuando se despide a un trabajador, ya sea de manera verbal o mediante comunicacin escrita, sin expresarle causa alguna derivada de su conducta o labor que la justifique. Derecho Procesal Laboral Pgina 43
De esta forma un despido se configurar como justificado o injustificado en tanto la voluntad extintiva de la relacin laboral manifestada por el empleador se lleve a cabo con expresin de causa o sin ella, es decir, cuando se indican (o no) los hechos que motivan y justifican la extincin de la relacin laboral. Entonces, el despido ser legtimo slo cuando la decisin del empleador se fundamente en la existencia de una causa justa contemplada en la ley y debidamente comprobada en el procedimiento de despido, en el cual se deben respetar las garantas mnimas que brinda el derecho fundamental al debido proceso. "En consecuencia, la extincin unilateral de la relacin laboral, fundada nica y exclusivamente en la voluntad del empleador, est afectada de nulidad y, por consiguiente, el despido del demandante carece de efecto legal, por lo que, en mrito de la finalidad restitutoria propia del proceso de Amparo, procede la reincorporacin del demandante en el cargo que vena desempeando en su centro de trabajo" 17.
Despido Fraudulento Un despido es fraudulento cuando se despide al trabajador con nimo perverso y auspiciado por el engao, por ende, de manera contraria a la verdad y la rectitud de las relaciones laborales; aun cuando se cumple con la imputacin de una causal y los cnones procedimentales, como sucede cuando se imputa al
17
Despido Sin Causa Y Vulneracin Al Debido Proceso. En: Revista Asesora Laboral. Octubre, 2006.p.46-47.
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trabajador
hechos
notoriamente
inexistentes,
falsos
imaginarios o, asimismo, se le atribuye una falta no prevista legalmente, vulnerando el principio de tipicidad, o se produce la extincin de la relacin laboral con vicio de voluntad o mediante la "fabricacin de pruebas". Jurisprudencia Sobre Despido Fraudulento
18
Respecto del despido fraudulento, el Tribunal se pronunci anteriormente definindolo como aquel despido en el que "se despide al trabajador con nimo perverso y auspiciado por el engao, por ende, de manera contraria a la verdad y la rectitud de las relaciones laborales; aun cuando se cumple con la imputacin de una causal y los cnones procedimentales, como sucede cuando se imputa al trabajador hechos notoriamente inexistentes, falsos o imaginarios o, asimismo, se le atribuye una falta no prevista legalmente, vulnerando el principio de tipicidad o se produce la extincin de la relacin laboral con vicio de voluntad o mediante la "fabricacin de pruebas. En el caso en concreto la trabajadora demostr que el empleador fundament su despido en hechos falsos e inexistentes, en la medida que ste ltimo no ha probado que la demandante tena la obligacin de atender los requerimientos de la SUNAT y que se le haba informado de tal hecho. Por consiguiente, el despido se bas en una causa inexistente o irreal equiparable al despido incausado, constituyendo un acto lesivo del derecho al trabajo y la
18
Despido Fraudulento. En: Revista Asesora Laboral. Noviembre, 2006.p.37.
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proteccin contra el despido arbitrario, amparados por los artculos 22 y 27 de la Constitucin. En cuanto al pago de las remuneraciones devengadas y los intereses legales, ya que este reclamo tiene naturaleza
indemnizatoria y no resarcitoria o restitutoria, se deja a salvo el derecho de la demandante para que los haga valer en la forma legal que corresponda.
Supuestos de Nulidad en la ley Peruana Discriminacin Antisindical As tenemos que es nulo el despido que tenga por motivo la afiliacin a un sindicato o la participacin en actividades sindicales o ser candidato a representante de los trabajadores o actuar o haber actuado en esa calidad. Ambos motivos, determinantes de la nulidad del despido, se inspiran en la necesidad de proteger eficazmente la libertad sindical, consagrada por la constitucin. Dicha libertad suele presentarse bajo una doble perspectiva: individual y colectiva. La primera alude al derecho del trabajador considerado individualmente a afiliarse a un sindicato y realizar actividad sindical, pudiendo distinguirse, a su vez, en libertad positiva, que comprende propiamente el derecho a afiliarse a un sindicato y el de separarse de aquel at que se hubiere afiliado, y la libertad, y la libertad negativa en virtud de la cual el trabajador no puede ser obligado a afiliarse a un sindicato.
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La libertad colectiva, en cambio, tiene como titular al sindicato, el cual, en virtud de sta, tiene derecho a la constitucin y la auto organizacin, a ejercer libremente sus actividades, a federarse nacional e internacionalmente, y a la libre accin o actividad sindical, incluyendo la negociacin colectiva y la huelga. Con relacin al despido, interesa retener el aspecto individual de la libertad sindical, pues es en este plano en que se suelen presentarse los actos discriminatorios respecto de aquel trabajador que en ejercicio de la misma se afilia a un sindicato o participa en actividades sindicales. El convenio 98 OIT, ha establecido con claridad, en su Art. 1o, que los trabajadores debern gozar de adecuada proteccin contra todo acto de discriminacin tendiente a menoscabar la libertad sindical en relacin con su empleo, sealando, con precisin que dicha proteccin deber comprender en forma especial, todo acto que sujete el empleo de un trabajador a la condicin de que no se afilie a un sindicato o a la de dejar de ser miembro de un sindicato (momento gentico) as como despedir a un trabajador o perjudicarlo en cualquier otra forma a causa de su afiliacin sindical o de su participacin en actividades sindicales (momento funcional). La proteccin a la libertad sindical del trabajador comprende, conforme al inciso a) del Art 29 de la LPCL, el derecho de ste de afiliarse a un sindicato as como al de participar en actividades sindicales. En cuanto al primero, abarca el derecho a constituir
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organizaciones sindicales y no solo el de afiliarse a las ya existentes, pues la libertad constitutiva forma parte del contenido originario de la libertad sindical individual. En tal sentido, parece evidente que la formulacin legal hasta aqu analizada sera suficiente para comprender todas las conductas lesivas de la libertad sindical que al actuar como factores determinantes del despido configuraran un motivo de nulidad de ste. Sin embargo, el inciso b) del Art. 29 LPCL agrega especficamente como causa de nulidad del despido el que este tenga por motivo ser candidato a representante de los
trabajadores o actuar o haber actuado en esa calidad. Se ha afirmado por ello que esta norma devendra en obvia y redundante. Pues se entiende que tanto los candidatos como los representantes o ex representantes de los trabajadores, desempean una actividad sindical, por lo que merecen el amparo del derecho frente a un despido discriminatorio en virtud del inciso a) del Art. 29 de la LPCL19. Asimismo debemos mencionar que el mbito objetivo de la proteccin del despido nulo se restringe a la esfera sindical y, dentro de sta, nicamente a aquellos afiliados que gozan del "fuero sindical". Al respecto, habr que sealar, en primer lugar, que el fuero sindical garantiza a los trabajadores amparados por este el no ser despedido sin justa causa debidamente demostrada. El enunciado
19
Arce Ortiz, Elmer Guillermo, La Nulidad del Despido Lesivo de derechos constitucionales Fondo editorial de la PUCP, Lima 1999. Pg. 195.
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legal del fuero sindical no conlleva en s alguna garanta mayor o reforzada al representante sindical pues la exigencia de justa causa, debidamente demostrada, como requisito para la validez del despido, es el nivel general de proteccin que se confiere a todo trabajador, a tenor del Art. 22 de la LPCL. Sin embrago, no es posible reforzar la proteccin al representante sindical al extremo de concederle inmunidad frente al despido incluso cuando incurra en una causa justa debidamente probada, La LPCL establece dos acciones procesales distintas segn el trabajador impugne el despido por carecer este de causa justa o por fundarse en alguno de los motivos prohibidos por la ley. En el primer caso, el despido ser calificado como arbitrario, teniendo el trabajador derecho a una indemnizacin como reparacin al dao sufrido; en el segundo, el despido se declara nulo y se ordena la reposicin del trabajador en su empleo. En la accin contra el despido arbitrario, es el empleador quien debe probar la causa justa invocada como fundamento del despido, mientras que en la accin de nulidad corresponde al trabajador acreditar la existencia del motivo prohibido que impugna al empleador. En conclusin se trata de sancionar las prcticas de injerencia sindical, que se hallan previstos tanto por los convenios OIT. 7 y 9, as como por los Art. 3 y 4 del D.L 25593-LRCT, concordante adems con el Art. 168 inciso primero del CP siendo la libertad sindical, entre nosotros, un principio fundamental de larga data, el legislador ha querido reservarle con esta norma un espacio singular.
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Asimismo se persigue sancionar al empleador que, utilizando sus poderes, o simplemente despreciando la normatividad de
proteccin representativa, despide a un dirigente sindical, por el solo hecho de ocupar o haber ocupado cargo dirigencial en su centro laboral, cualquiera sea el grado de representacin sindicato, federacin o confederacin).
Presentar una Queja o Participar en un Procedimiento contra el Empleador ante las Autoridades Competentes En el mbito de las relaciones laborales, se reconoce al trabajador el derecho de recurrir contra su empleador para reclamar respecto de los incumplimientos e infracciones que corneta, sin que esta circunstancia origine del contrato de trabajo. Por ello, el Art. 5o, inciso c) del convenio 158 OIT seala que no podr constituir causa justificada para la terminacin de la relacin de trabajo presentar una queja o participar en un procedimiento entablado contra un empleador por supuestas violaciones de leyes o reglamentos, o recurrir ante las autoridades administrativas competentes. Dicha proteccin configura una garanta de indemnidad, segn la cual represaliar a un trabajador con el despido por haber intentado el ejercicio de la accin judicial representa una conducta vulneradora de la tutela judicial efectiva, que habr de ser sancionada por los tribunales con la nulidad radical de tal medida.
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La LPCL sanciona con la nulidad el despido adoptado como represalia del empleador contra el trabajador que ha presentado una queja o participado en un proceso contra l para la defensa de sus derechos, ante las autoridades competentes (LPCL, Art. 29 inc. c)). Las autoridades competentes, ante las cuales debe interponerse la queja o iniciarse el proceso que origine la represalia, son nicamente las autoridades administrativas y judiciales; con ello la queja directa ante el empleador queda fuera del mbito de proteccin de la norma. El demandante debe acreditar que su despido est precedido de actitudes o conductas del empleador que evidencien el propsito de impedir arbitrariamente reclamos de sus trabajadores. No bastar, por tanto, con demostrar que previamente al despido el trabajador present una queja o intervino en un proceso contra su empleador, sino que ser menester acreditar que la conducta de este trasunta su intencin de impedir arbitrariamente los reclamos de sus trabajadores. Como se puede apreciar, la norma parece inspirarse en el propsito de impedir demandas o quejas maliciosas del trabajador destinadas a constituir prueba contra un eventual despido futuro. "La conjuncin de los dos requisitos (reclamo formal y acreditacin de conducta a de arbitrariedad por el empleador) excede el texto de la ley, lo que s-dra segn creemos a cuestionar su legalidad20.
20
Rendn Vsquez, Jorge Derecho del Trabajo Individual, Edial, Lima. 2000. Pg. 542-543.
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La existencia de varios procesos judiciales previos entablados por la trabajadora contra su empleador, algunos no ejecutados plenamente y otros en trmite, es considerada como expresin de las actitudes y conductas del empleador destinadas a impedir arbitrariamente los reclamos de sus trabajadores. El resultado de la queja o accin judicial interpuesta por el trabajador no es relevante para la invocacin de esta causa de nulidad por cuanto la mencionada norma contempla como exigencia que el trabajador participe en un proceso contra el empleador ante las autoridades competentes, sin hacer distincin en cuanto al resultado de he dicho proceso, es decir si es favorable o desfavorable al trabajador21. En el mbito material debe entenderse que la queja, el reclamo o proceso seguido contra el empleador debe ser de naturaleza laboral, es decir referirse a incumplimientos o conductas del empleador que afecten los derechos del trabajador derivados de la relacin de trabajo o sus derechos fundamentales. En tal sentido, la queja o reclamo del trabajador, podra ser aquella tramitada bajo cualquier clase de procedimiento, no siendo vlida, por su sentido restrictivo y contrario a la finalidad de la norma, una interpretacin que pretendiera reducir dichos reclamos a los presentados nicamente en la va procesal laboral, excluyendo la defensa de sus derechos que el trabajador pudiera intentar por otra va.
21
Sent SCS del 31.05.1999, CAS N 2481-97.
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En lo referente al mbito temporal22, la existencia de este motivo prohibido solo pueden invocarse hasta tres meses despus de expedida la resolucin que declara consentida o que causa estado o ejecutoriada que ponga fin al procedimiento. En el mbito personal, debe existir identidad entre el trabajador despedido y quien present la queja o particip en un proceso contra el empleador, pues aquel es el nico que podra ser objeto de represalia por dicho motivo. Por ello la demanda interpuesta por el sindicato al que perteneca el trabajador, que contiene un reclamo general sobre hostilidades en perjuicio de trabajadores, entre los que no se encuentra el demandante, no se encuentra el demandante, no se considera incursa en este motivo de nulidad23. Se trata de sancionar, la represalia empresarial ante el ejercicio regular de un legtimo derecho de defensa, reservado al trabajador y a favor de quien se ha previsto, incluso jueces especializados para ventilarlos. El C.C en su Art. 1971,2, recoge del mismo modo el principio que se comenta, al eximir de
responsabilidad a quien ejerce regularmente un derecho.
22 23
Neves Mjica, Javier: Jurisprudencia en materia Laboral Consejo de Coordinacin Judicial, Lima, 2000, Pg. 39. Sent. SCS del 02.06.97/CAS N 2337-97.
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Discriminacin por razn de sexo, raza, religin, opinin o idioma24 Esta causa de nulidad del despido, se basa en la trasgresin al mandato de no discriminacin, contenido en el articulo 2 inciso 2o de la constitucin, que prohbe discriminar a las personas "por motivo de origen, raza, sexo, idioma, religin, opinin, condicin econmica o de cualquier otra ndole". Asimismo, en el Art. 26, inc. 1, que estable que en la relacin laboral debe respetarse el principio de "Igualdad de oportunidades sin discriminacin". El convenio 158 OIT incluye entre los motivos que no pueden configurar una causa justificada para la terminacin laboral: la raza, el sexo, el estado civil, las responsabilidades familiares, el embarazo, la religin, las opiniones polticas, la ascendencia nacional o el origen social (Conv. 158. Art. 5. Inc. d). Segn este convenio, se entiende por discriminacin cualquier distincin, exclusin o preferencia basada en motivos de raza, color, sexo, religin, opinin poltica, ascendencia nacional u origen social, que tenga por efecto anular o alterar la igualdad de oportunidades o de trato en el empleo y la ocupacin (Conv. OIT 111, Art. 1, prrafo 1.a). En esta definicin se advierten tres elementos que deben concurrir apara que se configure la discriminacin. En primer lugar, un hecho que establezca una distincin, exclusin o preferencia. Tambin puede tratarse de una restriccin conforme a la
24
Fernndez Lpez, Mara Fernanda: La igualdad y la discriminacin e la jurisprudencia constitucional AA.VV Constitucin y derecho del Trabajo: 1981-1991 Marcial Pons ediciones jurdicas S.A, Madrid 1992. Pg. 170.
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Convencin Internacional sobre la Eliminacin de todas las formas de Discriminacin Racial (Art. 1, Inc. 1). En segundo lugar, un motivo determinante de dicha diferencia raza, color, sexo, religin, etc.), y, en tercer lugar, el resultado objetivo de esta diferencia de trato, que consistir en la anulacin o la alteracin de la igualdad de oportunidades o de trato en el empleo y la ocupacin. En cuanto al contenido esencial del derecho a no ser discriminado, es necesario distinguir la interdiccin de la
discriminacin, del derecho a la igualdad ante la ley, pues el tratamiento del principio de igualdad como derecho fundamental genera en los destinatarios de las normas jurdicas una pretensin directa a no ser tratados desigualmente por estas, y a no ser tratados desigualmente en la aplicacin que se haga de estas. Este principio no impide, sin embargo, que la ley establezca diferencias basadas en la naturaleza de las cosas. En cambio, la prohibicin de discriminacin parte de la constatacin de la existencia en la sociedad de grupos o colectivos de personas, sistemticamente marginados, ciudadanos con una posicin
secundaria respecto de aquellos que gozan o pueden gozar de plenitud de posiciones de ventaja, pese al formal reconocimiento de su condicin de iguales a stos. Por ello, se afirma que el texto constitucional (Art. 2, nm. 2) tiene dos partes complementarias, referida la primera a la igualdad ante la ley y la segunda a la prohibicin de discriminacin, las
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cuales analticamente son dos cosas distintas, aunque una no puede ser explicada sin la otra. sta diferencia de contenido entre la igualdad ante la ley y el derecho a la no discriminacin, conlleva asimismo un mbito diferente respecto a la eficacia de uno y otro derecho. As, el primero de ellos se configura como de eficacia vertical, esto es exigible en las relaciones entre los ciudadanos y el estado a travs de sus poderes puede vulnerarlo al dictar o aplicar la ley. El segundo, en cambio posee, adems, eficacia horizontal o nter prvatos, esto es que resulta exigible entre particulares, pues los actos discriminatorios pueden tener corno agente a cualquier persona o institucin. Debemos mencionar tambin que el inc. O) del Art 29 de la LPCL no incluye la discriminacin en razn de la condicin econmica y sobre todo, la referencia a la de cualquiera otra ndole, que opera como clusula de apertura del precepto constitucional Const. Art. 2.2), posibilitando ampliar el mbito de la tutela antidiscriminatoria. De la misma manera, por va reglamentaria, se introducen criterios limitativos para establecer la conducta discriminatoria, al exigir que esta se traduzca en una notoria desigualdad o en el trato marcadamente diferenciado entre varios trabajadores. Esta frmula tiende a asimilar la interdiccin de discriminacin con la igualdad de trato, al exigir que los factores de diferenciacin se aprecien en un sentido bilateral, esto es Derecho Procesal Laboral Pgina 56
recurriendo necesariamente a la comparacin del trato dispensado a varios trabajadores, en tanto la discriminacin resulta del carcter unilateral de dichos factores. Debemos indicar que a los supuestos de despido nulo discriminatorio enunciados por el inciso d) del Artculo 29, debe agregarse el de ser portador del VIH/SIDA, segn lo dispone expresamente el art. 6o de la ley N 26626. Esta norma establece que las personas portadoras del VIH/SIDA pueden seguir laborando mientras estn aptas para desempear sus obligaciones, por lo que en todo caso, podra producirse su despido por el detrimento de sus facultades fsicas o mentales o por ineptitud sobrenada, conforme al Art. 23, inc. a) LPCL, pero no por el hecho de ser portadoras de dicha enfermedad. En conclusin se persigue sancionar al empleador que
despreciando la dignidad humana de sus servidores, por razones de sexo, raza, religin, opinin o idioma, alimentando la intolerancia y diramos hasta la xenofobia, incompatible con el desarrollo humano actual), despide a un trabajador. La norma aqu se coloca en la proteccin de la dualidad de derechos que le asisten al trabajador; en tanto que el servidor dependiente y ciudadano a la vez. Lo que ha ocurrido con la aplicacin del D.L 728 y de sus modificaciones respecto al punto comentado es que, al trabajador bajo la puntera, de ser despedido por las razones que sanciona la norma como contraras a la ley y pasibles de merecer la nulidad del despido, se les separa por cualquier otro motivo y jams por los actos
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sealados como constitutivos para alcanzar su nulidad conforme as se ha sealado anteriormente; por eso la doctrina consigna que nos hallaramos ante una prueba diablica, donde, por cierto, sern los medios probatorios que por deduccin el ente juzgador tomar conviccin para hallar la verdad de lo acaecido.
Estado de embarazo Es nulo el despido que tenga por motivo el embarazo, advirtindose que la utilizacin como factor de diferenciacin del embarazo, el parto o sus posibles consecuencias mdicas es una manifestacin de la discriminacin por razn de sexo, desde que estas situaciones solo pueden afectar a las mujeres. Con criterio parecido, la LPCL en su texto original, sancion con la nulidad el despido cuyo motivo fuere el embarazo, a condicin de que aquel tuviere lugar dentro de los 9 das anteriores o posteriores al parto. Dicho lmite temporal, que abarcaba los tres ltimos meses del embarazo y los tres ltimos meses al alumbramiento, era ms amplio que la licencia o descanso pre y post natal, que comprende 45 das posteriores y 45 das posteriores al parto, an cuando la Ley admite que, a decisin de la trabajadora, el descanso post-natal, acumulacin que, ciertamente, no podr exceder en total de tos 90 das a que tiene derecho la trabajadora embarazada25.
25
Ley N 26644 del 19.06.1996, publicada el 27.06.1996.
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Superando la nocin restrictiva acuada por la LPCL, se ha efectuado la reforma del inciso e) del Art. 29 de esta ley, estableciendo la nulidad del despido que se produce en cualquier momento del perodo de gestacin o dentro de los noventa das posteriores al parto. Asimismo se introduce la presuncin legal de que el despido tiene por motivo el embarazo si el empleador no acredita la existencia de una causa justa para despedir26. Para que el motivo pueda ser invocado por la trabajadora, es requisito que el empleador haya sido notificado documentalmente en forma previa al despido. Producida dicha comunicacin, surge la presuncin legal de que el despido de la trabajadora que tenga lugar hasta los 90 das posteriores al parto est motivado por el embarazo, salvo que el empleador demuestre la existencia de una causa justa. Parece oportuno destacar que la nueva configuracin legal de esta causa de nulidad produce una variacin significativa respecto a la regla de la carga de la prueba, correspondiendo al empleador probar que el despedido obedece a la existencia de una causa justa, lo que exime a la trabajadora de la obligacin de probar el motivo de nulidad alegado. De este modo, s el empleador no demuestra que el despido est fundado en una causa justa, ser declarado nulo. En conclusin el principio recogido es de naturaleza
humanitaria, previsto en numerosas legislaciones del mundo. Se

26
Ley N 27185, promulgada el 01.10.1999
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trata de sancionar al empleador que sin miramiento ha optado por separar a una mujer en estado de gravidez.
Incapacidad Fsica En relacin a los discapacitados la ley N 25070 27 menciona lo siguiente: La persona con discapacidad, gozara de todos los
beneficios y derechos que dispone la legislacin laboral para los trabajadores. Nadie puede Es ser nulo discriminado el acto por ser persona en con
discapacidad.
que
basado
motivos
discriminatorios afecte el acceso, la permanencia y/o en general las condiciones en el empleo de la persona con discapacidad.
En conclusin se persigue sancionar al empleador que
despreciando la dignidad humana de sus servidores, por razones de sexo, raza, religin, opinin o idioma, alimentando la intolerancia y diramos hasta la xenofobia, incompatible con el desarrollo humano actual), despide a un trabajador. La norma aqu se coloca en la proteccin de la dualidad de derechos que le asisten al trabajador; en tanto que el servidor dependiente y ciudadano a la vez. Lo que ha ocurrido con la aplicacin del D.L 728 y de sus modificaciones respecto al punto comentado es que, al trabajador bajo la puntera, de ser despedido por las razones que sanciona la norma como contraras a la ley y pasibles de merecer la nulidad del despido, se les separa por cualquier otro motivo y jams por los actos
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Art. 31 de la Ley General de la Persona con Discapacidad
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sealados como constitutivos para alcanzar su nulidad conforme as se ha sealado anteriormente; por eso la doctrina consigna que nos hallarnos ante una prueba diablica, donde, por cierto, sern los sucedneos de los medios probatorios que por deduccin el ente juzgador tomar conviccin para hallar la verdad de lo acaecido.
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CAPITULO III LA DISCAPACIDAD
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LA DISCAPACIDAD Definicin La discapacidad es una condicin o una funcin que se considera deteriorada respecto del estndar general de un individuo o de su grupo. Esto es, "un dficit en la capacidad para hacer determinadas cosas"28. "Con la palabra "discapacidad" se resume un gran nmero de diferentes limitaciones funcionales que se registran en las
poblaciones...La discapacidad puede revestir la forma de una deficiencia fsica, intelectual o sensorial, una dolencia que requiera atencin mdica o una enfermedad mental. Tales deficiencias, dolencias o enfermedades pueden ser de carcter permanente o transitorio"29. La definicin legal de discapacidad, establecida por la ley N 27050, "Ley General De La Persona Con Discapacidad" es la siguiente:
"Es aquella que tiene una o ms deficiencias evidenciadas en la prdida significativa de alguna o algunas de sus funciones fsicas, mentales o sensoriales, que impliquen la disminucin o ausencia de la capacidad de realizar una actividad dentro de formas o mrgenes considerados normales, limitndola en el desempeo de un rol, funcin o ejercicio de actividades y oportunidades para participar
equitativamente dentro de la sociedad".
28
Eguiguren Pragli, Francisco: Principio de Igualdad y Derecho a la No Discriminacin en lus et Veritas. Lima ao VIII. Nm. 15, pg. 69.
29
Vinatea Recoba, Luis y Cedrn Villegas rsula, La Discriminacin por Discapacidad en la Extincin de la Relacin
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Como se observa se ha optado por utilizar la expresin "persona con discapacidad" en vez de la antigua expresin, que era "persona discapacitada". La razn de tal denominacin es que esta ltima expresin poda interpretarse errneamente en el sentido de que una persona habra perdido la capacidad personal de funcionar corno tal. La Organizacin Mundial de la Salud (OMS) adopta como basa para el tratamiento del tema a tres conceptos: DEFICIENCIA: Es toda prdida o anormalidad o ausencia de una estructura o funcin psicolgica, fisiolgica o anatmica. DISCAPACIDAD: Es toda restriccin o ausencia, debida a una deficiencia, de la capacidad de realizar una actividad en la forma o dentro del margen considerado como normal. MINUSVALA: Es toda situacin de desventaja sufrida por un individuo como consecuencia de una deficiencia o de una discapacidad, que limita o impide el desempeo de un rol dado en funcin de las caractersticas personales en un determinado entorno. El trmino deficiencia alude a cuestiones orgnicas, la
discapacidad se refiere a las consecuencias (si las hay) de esos problemas orgnicos y la minusvala se encontrara en el plano social, ya que trata de los impedimentos para ser como los dems debido a una deficiencia o discapacidad. En conclusin, una discapacidad se caracteriza por excesos o insuficiencias en el desempeo y comportamiento en una normal
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actividad rutinaria "La discapacidad representa la objetivacin de una deficiencia y, en cuanto tal, refleja .alteraciones a nivel de la persona"30.
Clases Discapacidad Fsica Esta es la clasificacin que cuenta con las alteraciones ms frecuentes, las cuales son secuelas de poliomielitis, lesin medular (parapljico o cuadripljico) y amputaciones. La diversidad funcional motora se puede definir como la disminucin o ausencia de las funciones motoras o fsicas (ausencia de una mano, pierna, pie, entre otros), disminuyendo su desenvolvimiento normal diario Tambin se puede definir corno una desventaja, resultante de una imposibilidad que limita o impide el desempeo motor de la persona afectada. Esto significa que las partes afectadas son los brazos y/o las piernas. Las causas de la discapacidad fisionmica muchas veces estn relacionadas a problemas durante la gestacin, a la condicin de prematuro del beb o a dificultades en el momento del nacimiento. Tambin pueden ser causadas por lesin medular en consecuencia de accidentes (zambullido o
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Eguiguren Pragli, Francisco: Principio de Igualdad y Derecho a la No Discriminacin en lus et Veritas. Lima ao VIII. Nm. 15, pg. 69.
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accidentes de trfico, por ejemplo) o problemas del organismo (derrame, por ejemplo). Discapacidad Psquica Se considera que una persona tiene discapacidad psquica cuando presenta "trastornos en el comportamiento adaptativo, previsiblemente permanentes". Esta puede ser provocada por diversos trastornos mentales, como la depresin mayor, la esquizofrenia, el trastorno bipolar; los trastornos de pnico, el trastorno esquizomorfo y el sndrome orgnico. Discapacidad Sensorial Es la que corresponde a las personas con deficiencias visuales; esto es, a los sordos y a quienes presentan problemas en la comunicacin y el lenguaje. Discapacidad Mental o Intelectual Es una "funcin intelectual significativamente por debajo del promedio, que coexiste con limitaciones relativas a dos o ms de las siguientes reas de habilidades adaptativas: comunicacin, auto-cuidado, habilidades sociales, participacin familiar y comunitaria, autonoma, salud y seguridad,
funcionalidad acadmica, de ocio y trabajo. Se manifiesta antes de los dieciocho aos de edad." Se caracteriza por una disminucin de las funciones mentales superiores (inteligencia, lenguaje, aprendizaje, entre otros), as como de las funciones motoras. Esta discapacidad
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abarca toda una serie de enfermedades y trastornos, dentro de los cuales se encuentra el retraso mental, el sndrome Down y la parlisis cerebral.
La Discapacidad como causal de Nulidad de Despido Para poder responder a la interrogante cundo es que la discapacidad se convierte en causal de nulidad del despido?; debemos primero, referirnos a dos circunstancias relacionadas por el empleador, cuando lo que busca es despedir a un trabajador por razn de su discapacidad. En primer lugar, el caso del detrimento de las facultades fsica o mental o ineptitud sobrevenida. Sobre este punto, si verificamos que detrimento significa...e ineptitud,....; llegaremos a la conclusin Beque se con ambos trminos se hace ilusiona algn tipo de discapacidad. Sin embargo, la diferencia para que una sea considerada causa justa de despido y la otra causa de nulidad del mismo, radica en la caracterstica "determinante" que le otorga la ley a la primera de estas. Esto quiere decir que, ser vlido el despido que tenga como causal alguna deficiencia en el trabajador, siempre y cuando esta deficiencia sea determinante para el desarrollo de la actividad para la que fue contratado. Por el contrario, si sta producen consecuencias que en nada afectan el desempeo, el despido adolecer de una causal de nulidad; tal y como lo seala el Tribunal Constitucional en el punto 9 de la sentencia recada en el expediente N 10422-2006-PA/TC:
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"En este sentido, este Tribunal llega a la conclusin de que el demandante ha sido despedido por razones de discriminacin derivadas de su condicin de discapacitado o invlido, debido a que del contenido de las cartas referidas, no se desprende que el supuesto detrimento de las facultades del trabajador sea
determinante para el desempeo de las labores que desempeaba el demandante; adems, en autos no se encuentra probada la relacin directa y evidente entre la supuesta prdida de la capacidad y los requerimientos especficos del cargo que desempeaba el
demandante. En tales circunstancias, resulta evidente que, tras producirse una modalidad de despido nulo como la antes descrita, procede la reposicin del demandante como finalidad eminentemente restitutoria de todo proceso constitucional de tutela de derechos". (El resaltado es mo) En segundo lugar, el supuesto de rendimiento deficiente en relacin con la capacidad del trabajador y el rendimiento promedio de sus compaeros de trabajo. Respecto a este punto, el empleador debe hacer un seguimiento del rendimiento de todos los trabajadores de su empresa para que as, se pueda hacer la comparacin entre ellos.
Base Constitucional como defensa del trabajador La proteccin a las personas con discapacidad tiene trascendencia jurdica y reconocimiento constitucional, el mismo que integra todo un sistema normativo de prohibicin de cualquier acto discriminatorio que afecte su condicin de Derecho Procesal Laboral Pgina 68
persona. A continuacin, una resea de los artculos que integran este bloque de proteccin constitucional: a) El artculo 2 inciso 2 que establece lo siguiente: "Toda persona tiene derecho:
(...)
2. A la igualdad ante la ley. Nadie debe ser discriminado por motivo de origen raza, sexo, idioma, religin, opinin, condicin econmica o de cualquier otra ndole." Como podernos observar, el artculo 2 de nuestra
Constitucin impone dos niveles de mandato de igualdad al referirse, por un lado, al principio de igualdad ante la ley, por otro, a la prohibicin de discriminacin. El principio de igualdad antela ley supone que aquella se debe aplicar de igual manera para todas las personas que cumplan con los presupuestos que la norma establezca, lo que significa que no caben normas individuales y que la fuerza vinculante de las mismas es igual e idntica para todos. En cuanto al vinculacin del principio con los poderes pblicos, es posible distinguir en esta manifestaron del derecho de igualdad dos vertientes: una vertiente de igualdad que opera en la ley, en el contenido mismo de la ley, y otra que opera ante la ley, en su aplicacin prctica por los poderes encargados de velar por ella.
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Por otro lado, nuestra constitucin impone una prohibicin expresa de discriminacin, ya que existen ciertos grupos en nuestra sociedad que son "grupos o colectivo de personas sistemticamente marginados, o ciudadanos con posicin
secundaria respecto de aquellos que gozan de plenitud a su posicin de ventaja..."31. No obstante, existen casos en so que os componentes de desigualdad son tan elevados que reclaman una dosis de desigualdad en sentido contrario, para garantizar el equilibrio; este es caso de las acciones positivas que "se conciben como medias dirigidas a favorecer el acceso a determinados derechos para colectivos o grupo de personas que han tenido dificultades de acceso a los mismos. Aqu es donde el estado interviene para que exista igualdad de oportunidades entre las personas, es decir, el estado dictara polticas que se aplicaran solo a un grupo de personas que formalmente se encuentran consideradas como igual, pero que por pertenecer a un grupo marginado no son tratadas como tal. En este sentido, el estado discrimina positivamente; lo que el estado est prohibido de hacer es discriminar en sentido negativo, es decir, dictar polticas distintas para situaciones idnticas sin ninguna causa justificada y objetiva. Ahora bien el principio de igualdad no solo vincula al estado, sino tambin a los particulares a travs del principio de
31
Rubio Correa, Marcial: Estudio de la Constitucin Poltica de 1993, Tomo I. Fondo Editorial PUCP. Lima, 1999.
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igualdad de trato; que proscribe que, en el mbito de las relaciones privadas, al haber una distincin carente de causa objetiva y razonable habr discriminacin, sin importar si es que la persona discriminada pertenece o no a un grupo marginado por la sociedad. b) El artculo 2 inciso 15 que seala en su texto lo siguiente: "Artculo 2.- Toda persona tiene derecho:
(..) 15. A trabajar libremente, con sujecin a ley."
Este derecho es una manifestacin del derecho al trabajo, y que se define como el derecho a elegir libremente una profesin u oficio. Por ello, el Estado no slo debe garantizar el derecho de las personas a acceder a un puesto de trabajo o proteger al trabajador frente al despido, sino que, adems, debe garantizar la libertad de elegir la actividad mediante la cual se procuran los medios necesarios para la subsistencia. Importa, como lo seala Marcial Rubio Correa32 "la defensa de la libertad de trabajo como principio". La libertad de trabajo permite a toda persona elegir y desarrollar, sin restriccin o limitacin de ningn tipo, determinada actividad productiva, siempre y cuando esta se encuadre dentro de los
32
Rubio Correa, Marcial: La defensa de la libertad de trabajo como principio, Tomo II. Fondo Editorial PUCP. Lima, 2002.
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parmetros legales. As, resulta evidente que la ejecucin de una actividad vedada legalmente o atentatoria de la moral y las buenas costumbres no tienen amparo dentro del marco constitucional. Esto quiere decir, que al igual que todos, las personas con discapacidad gozan del derecho de elegir qu actividad va a realizar, siempre que est permitida por la ley; sin importar que tenga impedida o entorpecida alguna de las actividades cotidianas consideradas normales, por alteracin de sus funciones intelectuales o fsicas. c) El artculo 7 ltimo prrafo que seala lo siguiente:
(...) "La persona incapacitada para velar por si misma a causa de una deficiencia fsica o mental tiene derecho al respeto de su dignidad y a un rgimen legal de proteccin, readaptacin y seguridad."
Como es de ver, este artculo hace alusin a la "persona incapacitada"; por lo que se hace necesario tener claros ciertos conceptos, para lo cual recurriremos al Diccionario de la Lengua Espaola: Discapacidad: Estar impedido o entorpecido alguna de las actividades cotidianas consideradas normales, por alteracin de las funciones intelectuales o fsicas.
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Incapacidad: Estado transitorio o permanente de una persona que, por accidente o enfermedad, queda mermada en su capacidad laboral. Invalidez: En las relaciones laborales o
funcionariales, situacin de incapacidad permanente. Se podra llegar a la conclusin de que, cuando se habla de incapacidad, se hace mencin a la consecuencia de alguna discapacidad en el mbito laboral: pero, esto no quiere decir que, ser discapacitado te impida trabajar, quiz dificulte el llevar a cabo alguna actividad cotidiana como caminar o leer; ms no es un impedimento para poder trabajar. Es por tal afirmacin que nuestra constitucin poltica le otorga a la persona con discapacidad el derecho a un rgimen legal de proteccin, readaptacin y seguridad. d) El Artculo 23, que, en su primer prrafo seala que:
(...) El trabajo, en sus diversas modalidades, es objeto de atencin prioritaria del Estado, el cual protege especialmente a la madre, al menor de edad y al impedido que trabajan.
En la ley N 24759, que declaran de inters social la proteccin, atencin y readaptacin laboral del impedido, define al impedido como "Minusvlido o persona que tiene
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limitaciones en sus facultades fsicas o mentales para desarrollarse a plena capacidad en actividades econmicas". Este artculo, hace alusin a la proteccin que le dar el estado al impedido, esto es que, el Poder Ejecutivo a travs de sus organismos de formacin y capacitacin, establecer programas generales y especiales de formacin, capacitacin tcnica, adiestramiento laboral y readaptacin social sin costo alguno para l. e) El artculo 26 inciso 1. De la Constitucin Poltica Peruana de 1993. Este artculo seala lo siguiente: "En la relacin laboral se respetan los siguientes principios:
(...) 1. Igualdad de oportunidades sin discriminacin."
Ley N 27050: Ley general de personas con discapacidad La Ley N 27050 es una norma antidiscriminatoria por excelencia que establece un conjunto de derechos generales y especiales de las personas con discapacidad en todos los mbitos de la vida humana. Esta, fue aprobada el 31 de diciembre de 1998 con la finalidad de establecer el rgimen legal de proteccin, atencin, salud, trabajo, educacin, rehabilitacin, seguridad social y prevencin de la persona con discapacidad y, as logre alcanzar su desarrollo e integracin en la vida social, econmica y cultural del pas, tal como se seala
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el artculo 1 de la misma. De este modo, diremos que, la ley centra sus objetivos en cuatro aspectos: proteccin, atencin y salud, educacin y acceso al empleo. En cuanto a la proteccin, sta se encuentre referida a la defensa de los derechos que le asisten a todas aquellas personas que sufren o padecen algn tipo de discapacidad. As, el Artculo 3 seala que:
(...) "la persona con discapacidad tiene iguales derechos, que los que asisten a la poblacin en general, sin perjuicio de aquellos derechos especiales que se deriven de /o previsto en el segundo prrafo del artculo 7 de la Constitucin Poltica, de la presente Ley y su Reglamento".
Las acciones dirigidas a conseguir dicho fin son entre otras, las referidas a las Importaciones de vehculos, instrumentos y otros, a los Crditos y beneficios que gozan los centros de educacin y capacitacin; hasta la recomendacin a la
Defensora del pueblo para que asigne un Defensor Adjunto Especializado en la defensa de los derechos de las personas con discapacidad, quien se presentar anualmente ante el Congreso de la Repblica a presentar un informe en el que conste el conjunto de acciones que ejecute sobre el particular.
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En lo que respecta a la atencin y salud, estas estn destinadas a la adopcin de medidas encaminadas a impedir que se produzcan accidentes en diferentes entornos, incluidas la adaptacin de los lugares de trabajo para evitar discapacidades y enfermedades profesionales. Para el logro de dichos unes se ha creado el Consejo Nacional para la Integracin de la Persona con Discapacidad (CONADIS), como Organismo Pblico
Descentralizado del Ministerio de Promocin de la Mujer y del Desarrollo Humano. La educacin, est dirigida a lograr la efectiva inclusin de las personas discapacitadas en los planes curriculares de los centros educativos no solo especiales, sino de tipo regular. Para esto, la CONADIS se encargar de verificar que estos centros adecuen los procedimientos de ingreso para que permitan el acceso de las personas con discapacidad. De este modo, no podr negarse el acceso a un centro educativo por razones de discapacidad fsica, sensorial o mental, ni tampoco ser retirada o expulsada por este motivo. Es nulo todo acto que basado en motivos discriminatorios afecte de cualquier manera la educacin de una persona con discapacidad (Art. 25). Por ltimo, en lo que respecta a la promocin y el empleo, se empieza por reconocer el principio de que las personas con discapacidad deben estar facultadas para ejercer sus derechos humanos, en particular en materia de empleo. Tanto en las zonas rurales como en las urbanas debe haber igualdad de
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oportunidades
para
obtener
un
empleo
productivo
remunerado en el mercado de trabajo. Es precisamente este ltimo aspecto el que nos interesa para el logro de los objetivos planteados, esto es, conocer la regulacin que esta ley otorga al mbito laboral de las personas con discapacidad. As, los puntos a resaltar son los siguientes: Al reconocimiento gozar de de que, todos la los persona beneficios con y
discapacidad,
derechos que dispone la legislacin laboral para todos los trabajadores. (Art. 31): esta idea est
relacionada a lo que se conoce como derecho a la "igualdad de oportunidades" o "accesibilidad"; esto significa que, las necesidades de cada persona tienen igual importancia, que esas necesidades deben constituir la base en la planificacin de la sociedad y que todos los recursos han de emplearse de manera tal que garanticen a todas las personas el derecho de gozar de las mismas oportunidades de participacin. As, el primer artculo de la Declaracin Universal de los Derechos Humanos declara: "Todos los seres humanos son libres e iguales en dignidad y derechos", es decir que, cuando se hable de personas con alguna discapacidad, se le reconozca plenamente toda la gama de derechos reconocidos en el Pacto. A fin de alcanzar esta meta, se debe asegurar que estas personas puedan disfrutar del conjunto de todos los derechos
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humanos: civiles, polticos, sociales, econmicos y culturales reconocidos por las distintas Convenciones internacionales y en las constituciones nacionales. De este modo, resultar muy importante la puesta en prctica de acciones positivas especficas para la plena integracin de ste importante colectivo de personas. Las autoridades nacionales, regionales con y distritales, el las
organizaciones de
personas
discapacidad,
mundo
asociativo, los empresarios, las ONG y los medios de comunicacin debern contribuir a que los objetivos que se tracen constituyan el punto de partida de un amplio proceso de transformacin hacia una sociedad accesible y abierta a todos. En el Per, existen ms de diez normas sobre accesibilidad, incluyendo la ley que comentamos y entre otras; la Ley 23347. El Decreto de Alcalda de Lima 045, las Normas Tcnicas de Edificacin Arquitectnica y Urbanstica, la Resolucin
Defensorial N 37 y las Normas Uniformes Sobre la Igualdad de Oportunidades para las Personas con Discapacidad de las Naciones Unidas. Nadie pude ser discriminado por ser persona con discapacidad. motivos ES NULO el acto que el basado acceso, en la
discriminatorios
afecte
permanencia y/o en general las condiciones en el empleo de la persona con discapacidad. (Art. 31): Hay que aclarar que, los trminos empleo y ocupacin
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comprenden tanto el acceso a los medios de formacin profesional (la admisin en el empleo y en las diversas ocupaciones) como las condiciones de trabajo. Este articulo lo que busca es proteger al discapacitado del despido motivado por su situacin; a pesar de no sealarse expresamente, el despido basado en un acto discriminatorio afecta las condiciones en el empleo de las personas
discapacitadas, por lo que se le considera nulo. En Derecho, el trmino "discriminacin" hace referencia al trato de inferioridad dado a una persona o grupo de personas por motivos raciales, religiosos, polticos, de sexo, de filiacin o ideolgicos, entre otros. As. el trmino discriminacin comprende33: a) Las diversas formas de distincin, exclusin o
preferencia basada en motivos de raza, color, sexo, religin, opinin poltica, ascendencia nacional u origen social que tenga por efecto anular o alterar la igualdad de oportunidades o de trato en el empleo y la ocupacin; b) Cualquier otra distincin, exclusin o preferencia que tenga por efecto anular o alterar la igualdad de oportunidades o de trato en el empleo u ocupacin. Aqu, se advierten tres elementos que deben concurrir para que se configure la discriminacin: en primer lugar, UN HECHO,
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Fernndez Lpez, Mara Fernanda: La igualdad y la discriminacin en la jurisprudencia constitucional AA.VV Constitucin y derecho del trabajo: 1981-1991 Marcial Pons ediciones jurdicas S.A, Madrid 1992. Pg. 170.
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que establezca una distincin, exclusin o preferencia. Tambin puede tratarse de una "restriccin", tal como seala la Convencin internacional Sobre La Eliminacin De Todas Las Formas De Discriminacin. En segundo lugar, un motivo determinante de dicha diferencia (discapacidad). Y, en tercer lugar, EL RESULTADO OBJETIVO de esa diferencia de trato, que consistir en la anulacin la alteracin del derecho al acceso y permanencia en el empleo. Al respecto, la Constitucin Poltica de Per establece en su artculo 2 que, toda persona tiene derecho:
(...) 2. A la igualdad ante la ley. Nadie debe ser discriminado por motivo de en raza, sexo, idioma, religin, opinin, condicin econmica o de cualquier otra ndole."
Como ya se dijo al comentar este artculo, con l se hace alusin al derecho a no ser discriminado que prohbe los tratamientos desiguales, carentes de justificacin, que se manifiesten en el contenido de la ley o en la aplicacin de esta, operando como "una tcnica de control, basada en la constatacin de la razonabilidad de las diferencias
establecidas por el legislador o por los rganos d aplicacin de las normas". Por ello Fernndez Lpez sostiene que "el tratamiento del principio de igualdad como derecho
fundamental, genera en los destinatarios de las normas jurdicas una pretensin directa a no ser tratados Pgina 80
desigualmente por stas, y a no ser tratados desigualmente en la aplicacin que se haga de stas". La "discriminacin contra las personas con discapacidad significa toda distincin, exclusin o restriccin basada en una discapacidad, antecedente de discapacidad, consecuencia de discapacidad anterior o percepcin de una discapacidad presente o pasada, que tenga el efecto o propsito de impedir o anular el reconocimiento, goce o ejercicio por parte de las personas con discapacidad, de sus derechos humanos y libertades fundamentales34. As, se considerara un el acto discriminatorio cuando estado dos personas, una que realiza en forma normal sus actividades y otra que posee alguna discapacidad; se torna una decisin afectando a la segunda. Es decir, cuando por causa de alguna deficiencia se torna la decisin drstica del despico, esto es, sin un motivo que verdaderamente lo justifique, como puede ser un hecho que disminuya o haga que su capacidad laboral sea diferente a otros. Es justamente aqu donde acta Ley 27050 que, en su artculo 31 sanciona con nulidad esta clase de actos, que traen como consecuencia, la exclusin de una persona del entorno laboral por adolecer de una discapacidad fsica que, para nada lo hace diferente del resto de trabajadores.
34
Vinatea Recoba, Luis y Cedrn Villegas rsula, La Discriminacin por Discapacidad en la Extincin de la Relacin Laboral, Crtica a la Sentencia del exp.: N 324 -99-AA/TC.
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Normas internacionales en relacin al trabajador y la incapacidad La Constitucin de 1993 ha establecido en la Cuarta Disposicin Final y Transitoria que "las normas relativas a los derechos y a las libertades que la Constitucin reconoce se interpretan de conformidad con la Declaracin Universal de Derechos Humanos y con los tratados y acuerdos
internacionales son las mismas materia ratificados por el Per". En este sentido, el Estado Peruano ha suscrito, adherido y ratificado instrumentos internacionales que consagran la vigencia y proteccin de los derechos humanos y establecen compromisos vinculantes para el Estado respecto de su proteccin, de su promocin, de la igualdad de oportunidades y la no discriminacin de las personas con discapacidad, como:
POSICIN DE LA ORGANIZACIN INTERNACIONAL DE TRABAJO (OIT): La Organizacin Internacional a la readaptacin profesional de los invlidos, y la recomendacin N 168 (1983) relativa a la readaptacin profesional y el empleo de personas invlidas. El compromiso con la promocin de las oportunidades para las personas con discapacidad a travs de las normas internacionales del trabajo data de 1925, cuando
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en una recomendacin sobre la indemnizacin de los trabajadores se peda readaptacin profesional para los trabajadores que haban sufrido accidentes de trabajo y que se promovieran las instituciones que brindan esos servicios. Mucho antes de que la OIT adoptara su primera norma internacional del trabajo sobre las personas con discapacidad, en 1955, la Organizacin ya promova los conceptos de no discriminacin, igualdad de oportunidades y de accin positiva, factores que ahora se consideran componentes indispensables de la
legislacin moderna sobre discapacidad. Ya hay versiones tempranas de estos conceptos en una serie de normas adoptadas en los aos cuarenta que se ocupaban de los exmenes mdicos de los jvenes para certificar la aptitud para el empleo y de la organizacin de empleo. El concepto sobre la reincorporacin al trabajo de las personas con discapacidad figura en una norma sobre seguridad social adoptada en 19525. La Recomendacin sobre la adaptacin y la readaptacin profesionales de los invlidos, adoptada en 1955, fue durante muchos aos uno de los instrumentos ms importantes sobre las personas con discapacidad. Hasta que casi treinta aos ms tarde se adoptaran el Convenio nm. 159 y la Recomendacin nm. 169, ese instrumento internacional sirvi de base para todas las leyes y prcticas nacionales
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relativas profesional
la y
orientacin colocacin
profesional, de las
formacin con
personas
discapacidad. La Recomendacin nm. 99 dispuso el escenario para la labor de la OIT con gobiernos e interlocutores sociales destinada a promover la igualdad de oportunidades para las personas con discapacidad, acentuando la importancia de no marginarlas en la formacin profesional cuando sea posible y de no discriminarlas en igual remuneracin por trabajo de igual valor. Entre los mtodos para ampliar las oportunidades de empleo de los trabajadores con discapacidad
mencionados en la Recomendacin se cuentan los cupos, las ocupaciones reservadas, la creacin de cooperativas y el establecimiento de talleres protegidos. La
Recomendacin describe el papel de la OIT en el suministro de asistencia tcnica de asesoramiento, organizacin de intercambios internacionales de
experiencia y otras formas de cooperacin internacional, incluida la formacin de personal de recapacitacin. As mismo incluye disposiciones especiales para los nios y jvenes con discapacidad. La importancia del acceso a la orientacin vocacional y profesional y a informacin continua sobre el empleo para las personas con discapacidad se pone de relieve en el Convenio sobre
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desarrollo de los recursos humanos (nm. 142), adoptado en 1975. La Recomendacin nm. 150 que lo acompaa refuerza el principio de dar importancia central a la orientacin profesional y a la capacitacin, pone de relieve la importancia de educar al pblico en general, a los empleadores y a los trabajadores con respecto al empleo de las personas con discapacidad y reclama que, cuando sea necesario, se realicen adaptaciones para los trabajadores con discapacidad. Esos principios se
reiteran en la Recomendacin sobre desarrollo de los recursos humanos (nm. 195), adoptada en 2004. El Convenio sobre la readaptacin profesional y el empleo (personas invlidas) (nm. 159), adoptado en 1983 al iniciarse el Decenio de las Naciones Unidas para las personas con discapacidad, reclama a los Estados Miembros que elaboren una poltica nacional sobre la discapacidad basada en los principios de igualdad de oportunidades, igualdad de trato y, cuando sea posible, incorporacin de las oportunidades de formacin y empleo en la corriente principal de actividades. Una de las exigencias fundamentales del Convenio nm. 159 se centra en la importancia de formar al persona! La Recomendacin nm. 168 acompaa al Convenio y brinda orientacin pormenorizada sobre su puesta en prctica. Al igual que la Recomendacin nm. 99 y el
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Repertorio de recomendaciones prcticas sobre la gestin de las discapacidades en el lugar de trabajo, el Convenio nm. 159 entiende la discapacidad como una
condicin de desventaja ocupacional que puede y debe

superarse a travs de una serie de medidas polticas, reglamentaciones, programas y servicios. El Convenio nm. 159 ha sido hasta ahora ratificado por 78 pases (julio del 2005). Si bien desde que fuera adoptado en 1983 se han producido considerables cambios en el entorno poltico y legislativo; el hecho de que se contine ratificando refleja la creciente atencin que se est prestando en todo el mundo a las cuestiones relativas a la discapacidad y a luchar contra la exclusin de las personas con discapacidad. Las organizaciones de trabajadores deben hacer que los intereses de los trabajadores con discapacidad estn representados en las negociaciones de los lugares de trabajo y que se tomen medidas de accin positiva para fomentar la inclusin de los trabajadores con
discapacidad en los lugares de trabajo. Su papel es fundamental para sensibilizar y formar a sus miembros en lo concerniente a la discapacidad. En las consultas y negociaciones nacionales, pueden ejercer su influencia abogando por las oportunidades de empleo y de formacin para las personas con discapacidad. En este
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proceso pueden proporcionar buenos ejemplos actuando en sus propias organizaciones como empleadores modelo de personas discapacidad. papeles de los Asimismo describe y de los las
respectivos
gobiernos
organizaciones de empleadores, como as tambin de las organizaciones de personas con discapacidad, para facilitar la introduccin efectiva de gestin de la discapacidad. Adems de las normas de la OIT que se ocupan especficamente de la discapacidad, la OIT promueve la igualdad de oportunidades y de trato en el empleo y la ocupacin a travs de sus dos convenios fundamentales: el Convenio sobre la discriminacin (empleo y ocupacin), 1958 (nm. 111), y el Convenio sobre igualdad de remuneracin, 1951 (nm. 100). Lo hace asimismo a travs de la Declaracin de la OIT relativa a los principios y derechos fundamentales en el trabajo, de 1998, que se aplica a todos los trabajadores y que abarca principios que rigen la libertad sindical, el derecho de negociacin colectiva y la abolicin del trabajo infantil y del trabajo forzoso, adems de los instrumentos de la OIT contra la discriminacin. Los convenios de la OIT sealan obligaciones para los Estados que los han ratificado como recomendaciones para aquellos que no lo hacen. Estos Estados se deben
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ocupar de plasmar en la realidad sus polticas y lo hacen a travs de acciones, llamadas acciones positivas destinadas a la proteccin de un sector que se encuentra ms expuesto a la discriminacin en razn de su situacin. Estas acciones lo que buscan es equilibrar una situacin que se encuentra desequilibrada por la
existencia de colectivos segregados histricamente. En el caso de las personas discapacitadas, lo que se ha implementado a nivel mundial son los sistemas de trabajo protegido para personas discapacitadas. Estos sistemas lo que buscan es ofrecer un nmero cada vez mayor de puestos de trabajo a personas discapacitadas, con el objetivo de lograr la integracin social y profesional y la rehabilitacin de estas personas. Los sistemas de signo teraputico Los discapacitados no son considerados
trabajadores, es decir, no son trabajadores sino que son considerados beneficiarios, en periodo de prctica o como clientes, del centro. Los discapacitados en estos casos no firman un contrato de trabajo ni estn sindicalizados. Los ingresos recibidos por estas personas no son considerados salarios, sino asignaciones o
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pensiones, por lo que no estn sujetos a un salario mnimo. Estos centros de trabajo con signo teraputico han sido implementados en Argentina, Costa Rica, Grecia y Sudfrica principalmente. Los sistemas intermedios. En este el discapacitado no tiene la condicin de asalariado con derechos laborales plenos, pero tampoco se le de considera una nicamente de como signo
beneficiario teraputico.
asistencia
Al contrario que en el sistema anterior, el nivel de proteccin social es semejante al de los asalariados, aunque con ciertas restricciones.
Alemania, Dinamarca y Suiza son algunos de los pases que ponen en prctica este tipo de proteccin para los discapacitados con respecto a las oportunidades de empleo. Los sistemas mixtos. Estos sistemas son llamados sistemas mixtos por la presencia de ambos tipos de
establecimientos de trabajo protegido, centros que encajan en el grupo de los sistemas de signo
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teraputico y centros que encajan en el sistema intermedio, como por ejemplo Espaa y Francia. Los sistemas con rgimen de trabajo
asalariado. Se caracterizan aparte por del considera mero que el a
discapacitado,
derecho
trabajar, debe disfrutar en la medida de lo posible de los mismos derechos y cumplir los mismos deberes que cualquier persona no discapacitada. Los trabajadores discapacitados firman un contrato al igual que los dems trabajadores; sus ndices de sindicalizacin a pesar de no ser altos son bastante considerables y sus posibilidades de negociacin colectiva son altas. Estos centros de trabajo si se rigen por convenios colectivos. Suecia, Gran Bretaa, Blgica y Polonia.
OTROS TRATADOS Y CONVENIOS La Declaracin Universal de los Derechos
Humanos: Artculo 1:
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"Todos los seres humanos nacen libres e iguales en dignidad y derechos y, dotados como estn de razn y conciencia, deben comportarse fraternalmente los unos con los otros".
El Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos
El Pacto establece que, la "discriminacin fundada en la discapacidad" puede definirse corno una discriminacin que incluye toda distincin, exclusin, restriccin o preferencia, o negativa de alojamiento razonable sobre la base de la discapacidad, cuyo efecto es anular u obstaculizar el reconocimiento, el disfrute o el ejercicio de derechos econmicos, sociales o culturales. Mediante la negligencia, la ignorancia, los prejuicios y falsas suposiciones, as como mediante la exclusin, la distincin o la separacin, las personas con discapacidad se ven muy a menudo imposibilitadas de ejercer sus derechos econmicos, sociales o culturales sobre una base de igualdad con las personas que no tienen discapacidad. Los efectos de la discriminacin basada en la discapacidad han sido particularmente graves en las esferas de la educacin, el empleo, la vivienda, el
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transporte, la vida cultural, y el acceso a lugares y servicios pblicos. A fin de remediar las discriminaciones pasadas y presentes, y para prevenir futuras discriminaciones, las disposiciones del pacto recomiendan adoptar en prcticamente todos los Estados Parte una
legislacin amplia y antidiscriminatoria en relacin con la discapacidad. Dicha legislacin no ente debe proporcionar a las personas con discapacidad la posibilidad de recurso judicial en la medida de lo posible y apropiado, sino que brindara asimismo programas de poltica social que permitiran que las personas con discapacidad pudieran llevar una vida integrada, independiente y de libre determinacin. Las medidas contra la discriminacin deberan
basarse en el principio de la igualdad de derechos para las personas con discapacidad y para las personas que no tienen discapacidad, que, segn se dice en el Programa de Accin Mundial para los Impedidos, "significa que las necesidades de todo
individuo son de la misma importancia, que estas necesidades deben constituir la base de la
planificacin de las sociedades, y que todos los recursos deben emplearse de tal manera que
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garanticen una oportunidad igual de participacin a cada individuo. Las polticas en materia de incapacidad deben asegurar el acceso de los impedidos a todos los servicios de la comunidad".
La Convencin Interamericana para la Eliminacin de todas las formas de discriminacin contra las personas con discapacidad. A estos instrumentos internacionales, se agregan los compromisos del Estado Peruano ante la
comunidad internacional que, an sin tener efectos vinculantes, constituyen declaraciones polticas que contienen compromisos ticos y morales contrados en el marco del debate, aprobacin y consenso internacional sobre graves problemas que afectan a la humanidad y en la que los estados declaran su intencin de eliminar cualquier forma de
discriminacin sociocultural, religiosa, tnica, de gnero, etc., y expresan su compromiso para la vigencia de la participacin de todos los individuos en la vida poltica, econmica y social de nuestros pases. Estos compromisos estn contenidos en: - La Declaracin de Viena y el Programa de Accin de la II Conferencia Internacional de Derechos Humanos, celebrada en Viena en 1993; Derecho Procesal Laboral Pgina 93
- El
Programa
de
Accin
de
la y
Conferencia Desarrollo.
Internacional
sobre
Poblacin
celebrada en El Cairo en 1994: - El Programa de Accin de la Cumbre Mundial para el Desarrollo Social, celebrada en Copenhague en 1995; - La Carta Democrtica Interamericana, aprobada por la OEA en Lima el 11 de septiembre de 2001; - La Declaracin de la Cumbre de las Amricas celebrada en Qubec en febrero de 2001; - La Declaracin sobre el Derecho al Desarrollo; - La Declaracin de los Derechos del Retrasado Mental; - La Declaracin de los Derechos del Impedido; - El Programa de Accin Mundial de las Personas con Discapacidad; - Las Normas Uniformes sobre Equiparacin de Oportunidades para las Personas con Discapacidad (ONU), 1 de octubre de 1993.
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CONCLUSIONES Es importante resaltar y sealar que para nuestro sistema legislativo laboral opta por reconocer al despido como un poder excepcional del emplea dor. El Art. 27 de la Constitucin Poltica Del Per establece una proteccin contra el despido arbitrario y que dicha proteccin es desarrollada por la ley, en aplicacin del principio de reserva de ley. Segn nuestra legislacin laboral los tipos de despido son: el despido arbitrario, despido nulo, despido justificado o despido legal, despido indirecto, Los tipos de despido que pueden generar reposicin derivado de los despidos arbitrarios o con lesin de derechos fundamentales se origina en tres casos de despido: el despido nulo, el despido incausado y el despido fraudulento. Los tipos de despido que fueron creados va jurisprudencia son: el despido el despido incausado y el despido fraudulento. En la SENTENCIA N 967-2001, Caso Eusebio Llanos se establece las modalidades del despido arbitrario despido nulo, despido incausado y el despido fraudulento -cuyos efectos son la reposicin del trabajador a su puesto de trabajo. Se sanciona como absolutamente ineficaz el acto de despido que se sustente en alguna de las causales sealadas expresamente por ley, las que encuentran su principal sustento en la Constitucin Poltica,
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por lo que se dice que la nulidad del despido deriva, de la conexin directa e inmediata entre el acto de despido y la constitucin. La discapacidad es aquel estado por el cual, una persona pierde el normal desarrollo de alguna de sus funciones, a cusa de algn accidente o enfermedad. El problema principal que se presenta, es que a estos, los discapacitados, no se les considera como personas, sino; de cierto modo, usando trminos como minusvlido, incapaz, invlido, siendo estos polticamente incorrectos, que lo nico que hacen es demostrar cuan antiguas son las leyes que los consignan respecto a la normativa internacional actual. El despido de un trabajador que est basado en su condicin de discapacitado, afecta su derecho a la no discriminacin, reconocido por el artculo 2 inciso 2 de la Constitucin Poltica del Per; que al ser fundamental determina la nulidad de dicho acto. Esta causal no estaba siendo considerada como tal por el D. S 003-37-TR, pero ha sido incorporada por el artculo 31 de la Ley General De Personas Con Discapacidad, Ley N 27050, aprobada en el ao 1998.
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EL DESPIDO Y LA LEGISLACIN LABORAL PERUANA.....................................11 Los tipos de despido........................................................................................................11

Supuestos de Nulidad en la ley Peruana..........................................................................46

La Discapacidad como causal de Nulidad de Despido....................................................67

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Normas internacionales en relacin al trabajador y la incapacidad..........82

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CAPITULO I ASPECTOS GENERALES DEL DESPIDO

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ASPECTOS GENERALES DEL DESPIDO

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Definicin En lneas generales debemos decir que el despido se

decisin del empleador, esta decisin puede ser justificada si

un despido lesivo de derechos

pido arbitrario como su

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mismo nombre lo indica es un despido dis

lo conci be como la resolucin del ral del empresario.

contrato de trabajo por voluntad unilate

Caractersticas Elementos Caractersticos:

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modalidades, es objeto de atencin prioritaria del

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en su Fundamento 11 y que fue publicada

en el diario oficial el peruano del 13. 05.2003.).

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CAPITULO II EL DESPIDO Y LA LEGISLACIN LABORAL PERUANA

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EL DESPIDO Y LA LEGISLACIN LABORAL PERUANA

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ocurre cuando el sujeto ejercita su derecho de ma

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trabajadores debidamente escrito o actuar o haber actuado en esa calidad. En el caso de

administrativas o judiciales com petentes y se

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de cau sa justa para despedir.

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Son actos de hostilidad equiparables al des siguientes : 1.

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Siendo para ello necesario que el emplea

correspondientes, se considerar como acep

CASTILLO GUZMAN, Jorge (Dir) .Op.cit.p.32.

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pie a que el despido, sea