FONDO DE SEGURIDAD PENSIONAL - Naturaleza Jurdica / CUENTA ESPECIAL / PERSONERIA JURDICA - Inexistencia El Fondo de solidaridad pensional fue creado

por la ley 100 de 1993 como cuenta especial de la Nacin, sin personera jurdica, adscrito al Ministerio de Trabajo y Seguridad Social, cuyos recursos son administrados en encargo fiduciario por las sociedades fiduciarias de naturaleza pblica, y preferencialmente por las sociedades fiduciarias del sector social solidario, o por las administradoras de fondos de pensiones o cesantas del sector social solidario, autorizadas para tal efecto por la misma ley. Este fondo tiene por objeto subsidiar los aportes al rgimen general de pensiones de los trabajadores asalariados o independientes del sector rural y urbano que carezcan de suficientes recursos para efectuar la totalidad del aporte, tales como artistas, deportistas, msicos, compositores, toreros y sus subalternos, la mujer microempresaria, las madres comunitarias, los discapacitados fsicos, psquicos, y sensoriales, los miembros de las cooperativas de trabajo asociado y otras formas asociativas de produccin, de conformidad con la reglamentacin del Gobierno Nacional. La administracin de fondo, su funcionamiento y la destinacin de sus recursos, adems de lo prescrito en la ley, est sujeto a la reglamentacin del gobierno nacional contenida en los decretos 1127 y 1994 y 305 de 1995. Autorizada su publicacin con oficio del 6 de marzo de 1997. CONSORCIO / PERSONERIA JURDICA - Inexistencia La celebracin del contrato estatal con un consorcio, est previsto por el estatuto de contratacin cuando dos o ms personas, naturales o jurdicas, (nacionales pblicas o privadas - o extranjeras) en forma conjunta presentan una propuesta para la adjudicacin, celebracin y ejecucin de un contrato, respondiendo solidariamente de todas y cada una de las obligaciones derivadas de la propuesta y del contrato. En consecuencia, las actuaciones, hechos u omisiones que se presenten en desarrollo de la propuesta y del contrato, afectan a todos los miembros que lo conforman (art. 7o. ley 80 de 1993). No se constituye el consorcio de una persona jurdica autnoma e independiente de quienes participan en su conformacin para los efectos de la presentacin de una misma propuesta para la adjudicacin, celebracin y ejecucin de un contrato, lo cual no obsta de modo alguno para que se designe un representante, con capacidad para contratar y obligar al consorcio (art. 6o. ley 80 de 1993). La categora de persona pblica, privada o mixta, no puede predicarse de los consorcios ya que carecen de personalidad jurdica. En efecto para la existencia de personas jurdicas se requiere de un acto jurdico positivo (de la constitucin, la ley, ordenanza o acuerdo municipal o convenios, en el caso de personas descentralizadas de segundo grado) que les de nacimiento y establezca su estructura y caractersticas; tampoco aparece enlistado en las denominadas entidades estatales que detalla el art. 2o. de la ley 80 de 1993. El hecho de administrar recursos estatales en cumplimiento de las prestaciones que son objeto de obligaciones contractuales, 1

tampoco imprime personalidad pblica al contratista, en este caso al consorcio; como tampoco se trasmite a ste el carcter pblico o privado de las personas participantes del consorcio. El consorcio es entonces una forma no societaria de relacin o vinculacin de actividades e intereses entre distintas personas que no genera otra persona jurdica, con miras a obtener la adjudicacin, celebracin y ejecucin de contratos, regida por las condiciones que tienen a bien acordar los participantes del consorcio, y por tanto, correspondiente al mbito de actividad e iniciativa privada, no obstante la responsabilidad solidaria y penal establecidas en la ley (arts. 7o. y 52 , ley 80 de 1993). NOTA DE RELATORIA Transcribe aparte del concepto No. 684 del 3 de mayo de 1995. CONSORCIO / VINCULO LABORAL / CONTRATO DE FIDUCIA TRABAJADOR PARTICULAR / EMPLEADO OFICIAL - Inexistencia /

El vnculo que establezca el consorcio con el personal requerido para cumplir el contrato de fiducia, tiene carcter privado; en caso que se utilice personal de planta del mismo consorcio PROSPERAR cada uno de ellos conservar el carcter que tenga con relacin a la respectiva entidad miembro; si contrata con establecimientos de crdito, no habr vnculo laboral, sino contractual de prestacin de servicios. Lo anterior es consecuencia de que el personal vinculado no puede tener la naturaleza de empleado pblico en razn a que los objetivos de las actividades del personal del consorcio tienen su fuente en una relacin contractual no en situacin legal y reglamentaria; tampoco ostentan carcter de trabajadores oficiales: estos colaboradores tiene tareas distintas (construccin y mantenimiento de obras pblicas) a las del objeto contractual del consorcio. Ha de entenderse finalmente que la administradora del Fondo de Solidaridad Pensional cuando cumpla las prestaciones correspondientes con personal de las propias entidades que conforman el consorcio, el vnculo laboral ser el correspondiente con la entidad miembro respectiva.

CONSEJO DE ESTADO SALA DE CONSULTA Y SERVICIO CIVIL Consejero ponente: LUIS CAMILO OSORIO Santaf de Bogot, D.C., enero treinta de mil novecientos noventa y siete. Radicacin nmero: 942 Actor: MINISTRO DE TRABAJO Y SEGURIDAD SOCIAL Referencia: El consorcio Prosperar; naturaleza jurdica del vinculo laboral con sus trabajadores. Leyes 80, art. 7 y 100/93, art. 122).

El seor Ministro de Trabajo y Seguridad Social doctor Orlando Obregn Sabogal, previas algunas consideraciones sobre el rgimen aplicable, formula a la Sala la siguiente consulta: 1.Cul sera la naturaleza jurdica del vnculo laboral existente entre el CONSORCIO PROSPERAR y sus trabajadores ? 2.Frente a su integracin por personas jurdicas de derecho pblico y privado, cul sera la naturaleza jurdica del CONSORCIO PROSPERAR, pblica o privada? .

CONSIDERACIONES DE LA SALA.

Fondo de Solidaridad Pensional.

El Fondo de Solidaridad Pensional fue creado por la ley 100 de 1993 como una cuenta especial de la Nacin, sin personera jurdica, adscrito al Ministerio de Trabajo y Seguridad Social, cuyos recursos son administrados en encargo fiduciario por las sociedades fiduciarias de naturaleza pblica, y preferencialmente por las sociedades fiduciarias del sector social solidario, o por las administradoras de fondos de pensiones o cesantas del sector social solidario, autorizadas para tal efecto por la misma ley.

Este Fondo tiene por objeto subsidiar los aportes al rgimen general de pensiones de los trabajadores asalariados o independientes del sector rural y urbano que carezcan de suficientes recursos para efectuar la totalidad del aporte, tales como artistas, deportistas, msicos, compositores, toreros y sus subalternos, la mujer microempresaria, las madres comunitarias, los discapacitados fsicos, psquicos y sensoriales, los miembros de las cooperativas de trabajo asociado y otras formas asociativas de produccin, de conformidad con la reglamentacin del Gobierno Nacional.

La administracin del Fondo, su funcionamiento y la destinacin de sus recursos, adems de lo prescrito en la ley, est sujeto a la reglamentacin del Gobierno Nacional contenida en los decretos 1127 de 1994 y 305 de 1995.

Las entidades administradoras del fondo de solidaridad pensional deben disponer de una infraestructura operativa y tcnica adecuada y suficiente para cumplir con la administracin apropiada de los recursos y contar con un sistema de informacin permanente de los beneficiarios, servicios y personal

capacitado en las oficinas de la sociedad administradora o en las redes de establecimientos de crdito que contraten (art.4, decreto 1127 de 1994).

De otra parte se indica que el Ministerio de Trabajo y Seguridad Social, podr elegir de las entidades autorizadas que le presenten propuestas, mediante el proceso de licitacin previsto en el artculo 32 de la ley 80 de 1993.

El encargo Fiduciario.

En desarrollo de las anteriores disposiciones, el Ministerio de Trabajo y Seguridad Social mediante Resolucin 356 del 14 de febrero de 1995 abri la licitacin pblica 001, con el fin de adjudicar la administracin del Fondo de Solidaridad Pensional.

Una vez cumplidos los trmites legales, por Resolucin 1524 del 19 de mayo de 1995 se adjudic la licitacin al consorcio PROSPERAR, lo cual condujo a la celebracin del contrato 023 del 1 de junio de 1995 entre el Ministerio de Trabajo y Seguridad Social y el mencionado Consorcio conformado por las siguientes personas de derecho pblico: Fiduciaria Popular Fiduciar S.A., Fiduciaria La Previsora S.A., Fiduciaria del Estado Fiduestado S.A.y Fiduagraria S.A., y por las siguientes entidades del sector cooperativo: Sociedad Fiduciaria

Cooperativa de Colombia - Fiducoop S. C- y la Sociedad Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantas Invertir, organismo cooperativo.

Naturaleza del Consorcio.

La celebracin de contrato estatal con un consorcio, est previsto por el Estatuto de Contratacin cuando dos o ms personas, naturales o jurdicas, ( nacionales -pblicas o privadas- o extranjeras) en forma conjunta presentan una propuesta para la adjudicacin, celebracin y ejecucin de un contrato, respondiendo solidariamente de todas y cada una de las obligaciones derivadas de la propuesta y del contrato. En consecuencia, las actuaciones, hechos y omisiones que se presenten en desarrollo de la propuesta y del contrato, afectan a todos los miembros que lo conforman (art. 7, ley 80 de 1993).

La Sala

ha expresado en relacin con la posibilidad legal de celebrar

contratos con los consorcios, lo siguiente: La institucin del consorcio, tal como se prev en el artculo 7 de la ley 80, presupone primero que todo una pluralidad de personas unidas por la convencin o acuerdo y quienes presentan una propuesta unificada para la adjudicacin, celebracin y ejecucin de un contrato. Se trata de una unidad asociativa entre personas naturales o jurdicas que por compartir un objeto comn se comprometen de manera solidaria a responder de las obligaciones derivadas de la propuesta y del contrato. De lo anterior se sigue que en el consorcio no se da origen a una persona jurdica distinta de quienes lo integran por cuanto estos mantienen su personalidad individual, propia e independiente sin perjuicio de que para los efectos de la contratacin se obre de consuno mediante representante que para el efecto se designe; sin embargo, la unin de las entidades o personas consorciales no origina un nuevo sujeto del derecho con capacidad jurdica autnoma. (Radicacin No 684 de mayo 3 de 1995).

Tal como puede inferirse de lo expuesto, no se constituye el consorcio en una persona jurdica autnoma e independiente de quienes participan en su

conformacin para los efectos de la presentacin de una misma propuesta para la adjudicacin, celebracin y ejecucin de un contrato, lo cual no obsta de modo alguno para que se designe un representante, con capacidad para contratar y obligar al consorcio (art. 6, ley 80/93).

La categora de persona pblica, privada o mixta, no puede predicarse de los consorcios ya que carecen de personalidad jurdica. En efecto para la existencia de personas jurdicas se requiere de un acto jurdico positivo (de la Constitucin, la ley, ordenanza o acuerdo municipal o convenios, en el caso de personas descentralizadas de segundo grado) que les de nacimiento y establezca su estructura y caractersticas; tampoco aparece enlistado en las denominadas entidades estatales que detalla el art. 2 de la ley 80/93. Por ello carece de

fundamento clasificar subjetivamente a este gnero de actividad conjunta de los miembros que conforman directamente PROSPERAR, que administra recursos el consorcio; en el caso de y privados de origen

pblicos

cooperativo, tampoco podra afirmarse que su naturaleza es pblica o mixta porque carece de personera.

El hecho de administrar

recursos estatales en cumplimiento de las

prestaciones que son objeto de obligaciones contractuales, tampoco imprime personalidad pblica al contratista, en este caso al consorcio; como tampoco se trasmite a ste el carcter pblico o privado de las personas participantes del consorcio.

El consorcio es entonces

una forma no societaria de relacin o de

vinculacin de actividades e intereses entre distintas personas que no genera otra persona jurdica, con miras a obtener la adjudicacin, celebracin y ejecucin de contratos, regida por las condiciones que tienen a bien acordar los participantes

del consorcio, y por tanto, correspondiente al mbito de actividad

e iniciativa

privada, no obstante la responsabilidad solidaria y la penal establecidas en la ley (arts. 7 y 52, ley 80 de 1993).

A ello se agrega la circunstancia particular

del Fondo de Solidaridad

Pensional, consistente en la administracin fiduciaria de sus recursos prevista por la ley 100 de 1993, la cual en sus disposiciones especiales prev la constitucin de patrimonios autnomos (art. 122), administrados en fiducia.

Vnculo laboral de los colaboradores en el consorcio.

Segn se seal, es obligacin de las entidades administradoras del Fondo de Solidaridad Pensional, contar con personal capacitado en las oficinas de la administradora o en las redes de establecimientos de crdito que contrate, de modo que en ningn caso directamente. tienen vinculacin con el contratante pblico

De acuerdo con la estipulacin contractual sealada, se infiere que la colaboracin puede obtenerse por vnculo laboral o contractual, mediante prestacin de servicios con miembros del consorcio o con ste.

En efecto, la clusula 7 del contrato de fiducia celebrado entre el Consorcio PROSPERAR y el Ministerio de Trabajo y Seguridad Social, el 1 de junio de 1995, prev como obligacin del Consorcio: (. . .)

4. Contar con un adecuado sistema de informacin permanente de los beneficiarios y servicios del Fondo de Solidaridad Pensional, y personal capacitado en las oficinas del CONSORCIO o en las redes de establecimientos de crdito que contrate. Para tal efecto, el CONSORCIO emplear el personal previsto en la clusula 8 de este contrato.

La clusula 8 contempla la obligacin del Consorcio de emplear en la ejecucin del contrato el personal previsto en la propuesta, con cargo al fideicomiso.

El vnculo que

establezca el consorcio con el personal requerido para

cumplir el contrato de fiducia, tiene carcter privado; en caso que se utilice personal de planta del mismo consorcio PROSPERAR cada uno de ellos conservar el carcter que tenga con relacin a la respectiva entidad miembro; si contrata con establecimientos de crdito , no habr vnculo laboral, sino contractual de prestacin de servicios.

Lo anterior es consecuencia de que el personal vinculado no puede tener la naturaleza de empleado pblico en razn a que los objetivos de las actividades del personal del consorcio tienen su fuente en una relacin contractual no en situacin legal y reglamentaria; tampoco ostentan carcter de trabajadores oficiales: estos colaboradores tienen tareas distintas (construccin y mantenimiento de obras pblicas) a las del objeto contractual del consorcio. Ha de entenderse finalmente que la administradora del Fondo de Solidaridad Pensional cuando cumpla las prestaciones correspondientes con personal de las propias entidades que conforman el consorcio, el vnculo laboral ser el correspondiente con la entidad miembro respectiva.

Previas las anteriores consideraciones,

La Sala responde:

1.Existe vnculo laboral de carcter privado entre el Consorcio PROSPERAR y el personal contratado no vinculado a ninguna de las entidades miembros que lo integran.

El consorcio tambin puede celebrar contratos de servicios con personas jurdicas pblicas o privadas, en cuyo evento no existe vnculo laboral alguno, sino contractual.

Lo anterior sin perjuicio de la eventualidad legal de que el Consorcio pueda cumplir las prestaciones a su cargo con personal vinculado a las propias entidades que conforman el consorcio, en cuyo caso, el vnculo laboral es el existente con la entidad miembro del consorcio y en consecuencia en algunos casos podr tratarse de empleados pblicos y en otros de particulares.

2.El consorcio no se constituye en una persona jurdica

autnoma e

independiente de quienes participan en su conformacin; responde a una forma de articulacin de intereses no societaria, sin que el carcter de quienes

participan en su constitucin pueda

extenderse al consorcio ni adquirir

condicin de pblico por el solo hecho de administrar recursos estatales.

El rgimen jurdico aplicable al consorcio PROSPERAR corresponde al previsto en la ley 80 de 1993, en cuanto a la obligatoriedad de sus propias normas, incluida la remisin al derecho privado, en especial a las disposiciones del Cdigo de Comercio.

Transcrbase al seor Ministro de Trabajo y Seguridad Social. Igualmente envese copia a la Secretara Jurdica de la Presidencia de la Repblica.

LUIS C. OSORIO ISAZA Presidente de la sala JAVIER HENAO HIDRON ROBERTO SUAREZ FRANCO CESAR HOYOS SALAZAR ELIZABETH CASTRO REYES Secretaria de la sala