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Informe anual

sobre
Chile 2007
derechos humanos en
Hechos 2006

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© Informe anual sobre derechos humanos en Chile 2007.
Hechos de 2006

Registro Propiedad Intelectual


Inscripción Nº 164.769

ISBN 978-956-314-012-5

La preparación y publicación de este Informe


ha sido posible gracias al aporte
de The John Merck Fund y la Fundación Ford

Director
Nicolás Espejo Yaksic

Editor
Marcelo Rojas Vásquez

Diseño de portada
Patricio Pozo

Impresión
Versión Producciones Gráficas Ltda.
Providencia - Santiago de Chile

printed in chile - impreso en chile

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Informe anual
sobre derechos humanos
en Chile 2007.
Hechos de 2006

Facultad de Derecho
Universidad Diego Portales

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índice 

Introducción
9
Condiciones carcelarias y derechos humanos
17
Libertad de expresión
61
Impunidad y violaciones a los derechos humanos del pasado
97
Acceso a la justicia y tribunales de familia
137
Derechos humanos y medio ambiente
161
Responsabilidad penal juvenil y derechos humanos
213
Los derechos humanos de las mujeres
245
Los derechos humanos de las minorías sexuales
287
Inmigrantes, refugiados y derechos humanos
317
Los derechos humanos de las personas con discapacidad
363
Derechos humanos de los pueblos indígenas
383
Siglas y Abreviaturas
421

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introducción

L a presentación de esta quinta edición del Informe anual sobre de-


rechos humanos en Chile coincide con la inauguración del nuevo
Centro de Derechos Humanos de la Universidad Diego Portales.
Desde sus inicios, la Facultad de Derecho de la Universidad Die-
go Portales ha desarrollado un trabajo líder en Chile en materia de
consolidación de la democracia, promoción y protección de los de-
rechos humanos. Específicamente, desde el año 1996, el PAIP de la
Facultad de Derecho de la Universidad Diego Portales ha abocado
sus esfuerzos en el desarrollo en Chile y en otros países de la región,
de iniciativas legales y judiciales destinadas a llamar la atención y a
corregir graves problemas del ordenamiento jurídico y que impiden
la debida protección de los derechos fundamentales de las personas.
En ese sentido el PAIP ha establecido un novedoso sistema de clíni-
cas jurídicas dedicadas a la defensa del interés público y los derechos
humanos, tanto en el ámbito nacional como internacional. Al mismo
tiempo, ha ayudado a consolidar nuevas temáticas, metodologías de
investigación y estilos de trabajo en el área del Derecho que vincu-
lan la profesión legal y la administración de justicia con las preocu-
paciones ciudadanas, optimizando las posibilidades de actuación de
la sociedad civil en el sistema jurídico. Esta experiencia acumulada
ha llevado a la Facultad de Derecho y a la Universidad Diego Por-
tales ha transformar su Programa de Acciones de Interés Público y
Derechos Humanos en el Centro de Derechos Humanos de la Uni-
versidad Diego Portales, a cuyo amparo se presenta este Informe sobre
derechos humanos en Chile correspondiente al año 2007.
La versión del Informe... que se presenta en esta ocasión refleja la
vocación y áreas de intervención del Centro de Derechos Humanos
de la Universidad Diego Portales. En ella el lector encontrará una
perspectiva analítica clara: Los derechos humanos constituyen una
de las bases normativas fundamentales del sistema democrático y,
por tanto, no puede haber un Chile democrático sin plena protec-

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ción de los derechos fundamentales. Tal perspectiva implica revisar


tanto la forma en que el Estado de Chile ha investigado, sancionado
y reparado efectivamente las violaciones masivas y sistemáticas a los
derechos humanos incurridas durante la dictadura militar, así como
las diversas violaciones a los derechos humanos que se presentan en
un contexto democrático. Por tanto, en esta quinta edición del In-
forme... el lector encontrará una detallada relación de los principales
hechos ocurridos en Chile durante el año 2006, y parte de 2007, y
que importan el incumplimiento por parte del Estado de Chile, de las
obligaciones generales y especiales en materia de derechos humanos.
El diagnóstico general de este Informe... es que, sin perjuicio de los
avances observados en materia de consolidación de la democracia
y respeto de derechos fundamentales en Chile, el país aún presenta
graves deficiencias en esta materia.
Como es bien sabido, el año 2006 resultó ser particularmente
fructífero en materia de supervisión internacional de las obligaciones
contraídas por el Estado de Chile en conformidad al Derecho Inter-
nacional de los Derechos Humanos. Además de las observaciones y
recomendaciones adoptadas respecto de Chile por el Comité de la
CEDAW, el Estado de Chile fue condenado en dos ocasiones por la
Corte IDH.
En el caso Claude Reyes y otros vs. Chile, la Corte IDH senten-
ció que el Estado de Chile había violado la libertad de expresión de
los peticionarios al negar el acceso a información de interés público.
Esta sentencia refuerza la línea de resoluciones internacionales dic-
tadas con anterioridad en contra del Estado de Chile por violaciones
a la libertad de expresión –casos Última tentación de Cristo y Palama-
ra– y sugiere la necesidad urgente que pesa sobre el Estado en mo-
dificar todas aquellas normas y prácticas administrativas y judiciales
que entorpecen la libertad de expresión en Chile. En particular, en
este Informe... se identifican diversos problemas vinculados a la vigen-
cia de los tipos penales de injurias y calumnias como formas ilegíti-
mas de restricción a la libertad de expresión y que han dado lugar
a la persecución penal de opiniones críticas contra las autoridades,
como las emitidas por el abogado Carlos Barahona Bray en contra
del entonces Senador de la república, Sergio Páez Verdugo. Al cierre
de esta edición, la Corte IDH había declarado admisible la denuncia
presentada en contra del Estado de Chile por parte de la Clínica de
Acciones de Interés Público y Derechos Humanos de la Universidad
Diego Portales y en favor de Carlos Barahona Bray. Adicionalmente,
el Informe... llama la atención respecto a la falta de celeridad legisla-

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Introducción 11

tiva sobre el proyecto de ley sobre Acceso a la Información Pública


y al insuficiente nivel de acceso administrativo efectivo a la informa-
ción de interés público.
Adicionalmente, en el caso Almonacid Arellano y otros vs. Chile,
la Corte IDH determinó que en la decisión judicial de aplicar el DL
2191 sobre Amnistía, existía cosa juzgada ficticia y que el Estado de
Chile había incurrido en la violación de diversos derechos recono-
cidos por la Convención Americana por parte del Estado de Chile.
Por tal razón, la Corte IDH concluyó que los tribunales chilenos de-
bían proseguir con las investigaciones y eventuales sanciones en el
caso concreto y garantizar que la Amnistía no volvería a ser usada en
ningún otro caso relacionado con delitos de lesa humanidad. El In-
forme... revisa la jurisprudencia adoptada por los tribunales internos
–particularmente, la Corte Suprema de Chile– durante el año 2006
en materia de amnistía. Al mismo tiempo, se pasa revista a algunos
de los principales efectos políticos y legales de la decisión adoptada
por la Corte IDH. Sin perjuicio de que la doctrina que progresiva-
mente ha adoptado la Corte Suprema de Chile en materia de amnis-
tía parece avanzar en la dirección correcta, al cierre de esta edición
aún no quedaba clara cuál sería la propuesta legislativa precisa del
gobierno de Chile, orientada a garantizar que la amnistía no volverá
a ser aplicada por los tribunales chilenos tratándose de crímenes de
lesa humanidad.
En materia del sistema penitenciario chileno y la protección de
los derechos humanos observamos que durante el año 2006 se man-
tuvieron las deplorables condiciones de hacinamiento y violencia al
interior de las cárceles. Tal situación no se ha visto alterada sustan-
cialmente por la incompleta y altamente costosa entrada en vigencia
de las cárceles licitadas, nuevo sistema al que se traspasan prácticas
de violencia, corrupción y falta de control administrativo y judicial
efectivo de los derechos de las personas privadas de libertad. Esta
realidad se refuerza por prácticas de secretismo y falta de acceso a la
información por parte de Gendarmería de Chile y del propio gobier-
no de Chile. A modo de ejemplo, baste consignar que en diciembre
de 2006, Gendarmería de Chile solicitó la suma de $35.498.168 pe-
sos –aproximdamente U$70.000 dólares– por proveer información
básica sobre números de plazas al interior de las cárceles, sumarios
administrativos contra funcionarios, acciones judiciales seguidas con-
tra Gendarmería de Chile y número de decesos al interior de recintos
penitenciarios bajo su supervisión. Por su parte, y como respuesta a
los hallazgos de la edición anterior de este Informe..., el gobierno de

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Chile se comprometió en octubre de 2006 a invitar al país al Relator


Especial de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos so-
bre los Derechos de las Personas Privadas de Libertad en las Améri-
cas. A la fecha del cierre de esta edición, tal invitación aún no se ha
materializado.
Al igual que en ediciones anteriores, el Informe... se detiene en
la situación de otros grupos particularmente vulnerables, tales como
las minorías sexuales, las personas con discapacidad y la situación
de inmigrantes y refugiados. Los casos de discriminación y violencia
verbal y física ejercida en contra de las minorías sexuales debiera lla-
mar la atención sobre la ausencia de instituciones idóneas y efectivas
para enfrentar tal situación. El estado de los derechos a la educación,
al trabajo, la no-discriminación y la libre circulación de personas con
discapacidad sigue siendo un problema grave y los esfuerzos adopta-
dos en esta materia continúan siendo insuficientes. Los derechos de
inmigrantes y refugiados son objeto de un análisis más detallado que
el desarrollado en años anteriores. El Informe... llama la atención so-
bre diversas violaciones a los derechos de inmigrantes que se encuen-
tran en situación irregular en Chile, particularmente de sus derechos
a la salud y a condiciones laborales dignas. Por su parte, el respeto
de los derechos de los refugiados en Chile también presenta proble-
mas graves, especialmente vinculados con la falta de mecanismos de
inserción social, protección a la salud y acceso al trabajo más allá de
la asistencia social desarrollada por organizaciones sociales como la
Vicaría de la Pastoral Social. Este estado de desprotección de los de-
rechos de inmigrantes y refugiados en Chile se agrava frente a una
legislación migratoria inadecuada y al carecer de una ley de refugio
vigente.
Asimismo, el Informe... da cuenta de las graves deficiencias en
materia de los derechos de niños, niñas y adolescentes. Se da cuenta
de la violación a la libertad de expresión de adolescentes y el uso de
fuerza excesiva por parte de Carabineros de Chile en contra de los
estudiantes secundarios que tomaron parte en las protestas masivas
del año 2006. Del mismo modo, prestamos la debida atención al re-
traso en la implementación de la nueva Ley de Responsabilidad Pe-
nal Juvenil, cuestión que implicó el juzgamiento y sanción de perso-
nas menores de edad como adultos, la ausencia de una defensa penal
juvenil especializada y de las condiciones básicas de rehabilitación y
respeto de su integridad física y sicológica. Conscientes de la entrada
en vigencia de la nueva Ley de Responsabilidad Penal Juvenil en ju-
nio de 2007, el Informe... revisa también las graves deficiencias obser-

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Introducción 13

vadas en el proceso de implementación de la reforma y de la manera


en que ellas afectan los derechos de los y las adolescentes.
Los derechos humanos de las mujeres en Chile siguen exhibien-
do graves deficiencias asociadas en tres áreas específicas: la inclusión
política efectiva, la violencia en contra de las mujeres y la falta de
protección judicial efectiva en la materia y, los derechos sexuales y
reproductivos de las mujeres, especialmente el acceso a los métodos
anticonceptivos y la despenalización del aborto. En particular, el In-
forme... pone de relieve los preocupantes niveles de violencia contra
la mujer en Chile, la práctica extendida del femicidio –a lo menos
una mujer por semana muere a manos de su pareja– y los vacíos lega-
les y dificultades procesales que las mujeres enfrentan al buscar pro-
tección efectiva de sus derechos. Al igual que en ediciones anteriores
de este Informe..., se llama la atención sobre el estado de los derechos
sexuales y reproductivos de las mujeres en Chile, particularmente
de adolescentes de sectores económicamente desaventajados, que no
pueden acceder efectivamente a una política de educación sexual
efectiva, a servicios de salud reproductiva adecuados, a anticoncep-
ción de emergencia y a la protección de la ley frente a la penalización
del aborto.
Este Informe... incluye, por primera vez, un análisis pormenori-
zado de diversas afectaciones y amenazas a derechos fundamentales
tales como: la vida, la salud, el trabajo y la propiedad colectiva de
la tierra en el contexto de diversas crisis ambientales que han tenido
lugar en Chile. En nuestra opinión, la falta de prevención adecuada
y control efectivo de los efectos nocivos generados por actividades
como: la minería, el transporte, el uso de aguas, la disposición de ba-
suras y desechos tóxicos, entre otros, genera un impacto negativo so-
bre el goce de diversos derechos humanos. Tal y como lo demuestra
el caso de la contaminación atmosférica en diversas zonas del país,
las intoxicaciones agudas por agrotóxicos que afectan a trabajadores
y trabajadoras agrícolas de temporada, o la aprobación por parte del
autoridad ambiental de proyectos mineros altamente cuestionados
desde la perspectiva de sus efectos sobre el ambiente y los derechos
de las personas y de los pueblos indígenas, el Estado de Chile carece
de una visión debidamente integradora de la protección medioam-
biental y de los derechos humanos asociados a él.
Finalmente, y al igual que en años anteriores, el Informe... llama la
atención sobre la persistente omisión durante el año 2006 por parte
del Estado de Chile en otorgar reconocimiento constitucional a los
derechos de los pueblos indígenas y en ratificar el Convenio Nº 169

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de la OIT. Al mismo tiempo, se documentan casos de uso excesivo


de fuerza por parte de Carabineros de Chile y el uso inadecuado de
la ley Nº 18.314, que Determina Conductas Terroristas y Fija su Pe-
nalidad, para juzgar a miembros de minorías étnicas, particularmente
a mapuches. Como se indica en el Informe..., el uso de la Legislación
Antiterrorista, altamente criticado por la comunidad internacional,
genera graves problemas procesales y sustantivos que distorsionan
la real dimensión de las reivindicaciones de los pueblos indígenas en
Chile. Los desafíos que experimenta Chile en materia de reconcilia-
ción y justicia respecto de sus pueblos originarios importa una labor
que debe ser seguida con pleno apego a los estándares internaciona-
les desarrollados en materia de derechos de los pueblos indígenas,
los que incluyen su reconocimiento legal efectivo, el respeto de sus
tierras y una política de garantía de sus derechos individuales y co-
lectivos.

***

La preparación de este Informe... fue llevada a cabo por un equipo de


investigadores de la Facultad de Derecho de la Universidad Diego
Portales, en el marco de su Centro de Derechos Humanos (ex PAIP).
Junto a los investigadores, la visión general del Informe... contó con
los comentarios de: Felipe González, Cristián Riego y Francisco Cox.
Como en años anteriores, Álvaro Castro desarrolló el estudio relativo
al sistema penitenciario. Mayra Feddersen tuvo a su cargo el capítulo
referido a la libertad de expresión, contando con los comentarios de
Pedro Anguita y la ayuda de María Paz Alvial, Daniela Fuentes y Da-
niel Olate. Tábata Santelices, con la ayuda de Paula Llanos, investigó
y redactó las secciones referidas a minorías sexuales y a los derechos
de las personas con discapacidad. María Soledad Cisternas asesoró la
elaboración de este último capítulo. El trabajo sobre responsabilidad
penal juvenil corresponde al estudio desarrollado por Miguel Cille-
ro, con la colaboración de Álvaro Castro. Por su parte, Lidia Casas,
con la colaboración de María Jesús Ahumada y Soraya Jadué, tuvo a
su cargo los capítulos destinados a revisar las violaciones del pasado
y los derechos de las mujeres en Chile. Dominique Hervé, Raimun-
do Pérez y Antonia Rivas tuvieron a su cargo el capítulo referido al
medio ambiente y los derechos humanos. El capítulo sobre acceso a
la justicia y tribunales de familia fue redactado por Mayra Fedder-
sen y contó con la colaboración de Claudio Fuentes, Anuar Quesille,
Gabriela Vásquez, Lidia Casas y Paulina Zamorano. Anuar Quesille

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Introducción 15

tuvo bajo su cuidado la investigación y redacción de la sección sobre


inmigrantes y refugiados. Ilan Sandberg colaboró activamente con
esta última sección. Finalmente, Cristián Vistoso, con la ayuda de Fe-
lipe Barrientos, estuvo a cargo el capítulo sobre pueblos indígenas y
derechos humanos. Marcelo Rojas se integró al equipo como editor
externo. Quien suscribe efectuó laborales editoriales y dirigió la in-
vestigación en su conjunto.
Como en todas nuestras actividades, este Informe... se benefició
del apoyo de la secretaria del Centro de Investigaciones Jurídicas de
la Universidad Diego Portales, Ilicha Maureira y de la asesoría de
Susana Kuncar, encargada de comunicaciones de la Facultad de De-
recho y del Centro de Derechos Humanos de la Universidad Diego
Portales.
Dedicamos esta quinta edición del Informe sobre derechos humanos
en Chile a la memoria de Sebastián Muñoz Cornejo, querido alumno,
amigo y defensor de los derechos humanos.

Nicolas Espejo Yaksic


Director
Informe anual sobre derechos humanos en Chile 2007

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CONDICIONES CARCELARIAS
y derechos humanos

Resumen

L os Informes anuales... anteriores han dado cuenta, con distinta pro-


fundidad, de las principales características del sistema carcelario
chileno, tanto desde el punto de vista de la normativa que lo rige
como de las prácticas concretas del mismo. En ellos, se han descrito
fenómenos como el de la sobrepoblación y el hacinamiento en los
penales del país; una práctica generalizada de abusos a internos por
parte de funcionarios de Gendarmería de Chile; escaso control ad-
ministrativo y judicial de los abusos y serios problemas de prácticas
de corrupción e irregularidades en que se encontrarían involucrados
funcionarios de Gendarmería de Chile.
El presente capítulo tiene por finalidad hacer un seguimiento de
la situación de las condiciones carcelarias en el transcurso de 2006,
las cuales, en términos generales, no han variado en comparación
con la de años anteriores. Con tal objetivo en mente, dividimos este
capítulo en tres secciones. En la primera parte se hace seguimiento a
las problemáticas presentadas en las cárceles antiguas (o no licitadas):
principalmente el hacinamiento, la tortura, corrupción y falta de me-
canismos de control idóneos y eficaces. En segundo lugar revisamos
algunos de los principales aspectos deficitarios de la reforma al sis-
tema de cárceles en Chile. Para ello, llamamos la atención sobre la
actual confusión en el uso del sistema penitenciario como una herra-
mienta propia de la política criminal y los efectos que tal confusión
puede tener para los derechos humanos. Acto seguido pasamos revis-
ta a los principales problemas presentados en las cárceles licitadas, en
particular aquéllos asociados a los costos adicionales incurridos; las
prácticas seguidas por un número importante de las empresas conce-
sionarias; la falta de transparencia y calidad en la implementación de
las nuevas cárceles; suicidios; práctica de abusos contra los internos y

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condiciones laborales de los gendarmes. Finalmente, se describen las


principales características del sistema penitenciario nacional y cómo
ellas afectan al debido respeto y garantía de los derechos humanos.
En esta parte no sólo se destacan algunos de los problemas específi-
cos de las cárceles –licitados y no licitadas– sino, también, los referi-
dos a las prácticas de secretismo y falta de apertura al control ciuda-
dano por parte de Gendarmería de Chile y el Ministerio de Justicia.
También se presta atención al deterioro de las condiciones laborales
de los funcionarios de Gendarmería de Chile, a cuyo cargo se en-
cuentran los derechos de las personas privadas de libertad.

Problemas vigentes
en las cárceles no licitadas

El análisis de las cárceles no licitadas se hace relevante dado que


constituyen más del 80% de las cárceles nacionales. Estos centros
continúan funcionando llenos de precariedades que pasamos a des-
cribir a continuación.

Hacinamiento,
consecuencias y problemas

El oficio Nº 194, emitido por la fiscalía de la Corte Suprema al Minis-


tro de Justicia con fecha 19 de junio de 2006 da cuenta de una reali-
dad consistente en hacinamiento y deficientes condiciones sanitarias
e higiénicas en los centros nacionales.
Sobre el hacinamiento, comienza explicando el mencionado ofi-
cio que: “La condición de hacinamiento en los establecimientos pe-
nitenciarios no concesionados es generalizada en el país”. A modo de
ejemplo el informe da las siguientes estadísticas:

Unidad penal Capacidad real Población penal actual

CP Valparaíso 1.200 2.138


CP Concepción 998 1.978
CDP Valdivia 250 582
CDP La Unión 88 180
CDP Ancud 40 94
CDP Santiago Sur 3.170 5.617
CDP Puente Alto 450 1.529

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Condiciones carcelarias y derechos humanos 19

Sobre las condiciones sanitarias e higiénicas el informe les da el


carácter de deficientes. En particular destaca, como especialmente
grave, la falta de agua potable en el CP de Valparaíso, en que los
módulos 101 al 117 cuentan con agua potable durante una hora, dos
veces al día. La misma situación viven, según explica el documento,
los internos aislados de Colina ii: “...desde las 10 a las 16 horas el se-
gundo y tercer piso del establecimiento no cuentan con agua potable,
la dotación de baños es mínima, se encuentran en malas condiciones
de funcionamiento, y las aguas servidas de los baños escurren hacia
los pisos inferiores”.
Por último, describe que:

“la sobrepoblación ha llevado a los internos a construir alti-


llos dentro de las celdas, para mitigar el hacinamiento. Tal es
el caso del Centro de Detención Preventiva Santiago Sur, en
la calle 11, con 36 celdas con capacidad para un total de 105
internos, deben alojar a una población que constantemente su-
pera a los 500 internos, que cuentan con un patio y no más
de 4 tazas turcas, por lo que Gendarmería para proporcionar
alguna solución, construyó una techumbre de material ligero,
con el fin de mantener a los internos guarecidos de las incle-
mencias del tiempo, ya el resto de la población de esa calle que
no cabe en las celdas, duerme en el patio, tapados con plásti-
cos. La misma situación de construcción de altillos de madera,
se aprecia en las Torres 5 y 6 de Colina”.

Una situación similar pudimos constatar en la visita que realizamos


al CP de la ciudad de Santa Cruz, VI Región, donde, según nos ex-
plicaron funcionarios de Gendarmería que ahí trabajan, el 30 de sep-
tiembre de 2006 la población alcanzaba a doscientos ochenta y cuatro
internos con una capacidad real no superior a los ciento veinte.
El elevado aumento de la población penitenciaria en el trans-
curso de 2006 no ha traído mejoras en la calidad de vida de la ma-
yoría de los internos, dado que más del 82% de todo el país vive en


El informe explica que la falta de agua se ha venido representando al menos, durante
los dos últimos años, según oficios dirigidos al Ministro de Justicia, oficio Nº 22, de 8 de
febrero de 2005 y oficio Nº 23, de 30 de enero de 2006.

También esta situación fue informada por la fiscal al Ministro de Justicia por oficio
Nº 200, de 2 de diciembre de 2005.

El 30 de septiembre de 2006 uno de los investigadores visitó la cárcel de Santa Cruz
con un juez de garantía de la VI Región.

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las cárceles antiguas. De esta forma, las celdas o calles siguen siendo
compartidas por varias personas, generándose situaciones extremas
como las denunciadas en julio de 2006 por el juez de garantía Daniel
Urrutia, quien en una visita al CDP de Santiago, encontró en la calle
Número 11 a más de ochenta personas durmiendo en la intemperie
en carpas improvisadas de plástico y cartón. Por otro lado, como lo
constatamos en una visita realizada al CP de Santa Cruz, VI Región,
el 30 de septiembre de 2006, las condiciones de higiene de la sección
internos adultos hombres son deplorables.
Por otra parte, los internos siguen recibiendo implementos de
aseo por medio de las visitas y no cuentan con baños y duchas ade-
cuadas, en particular, tasas turcas sucias, cañerías rotas y desagües
pestilentes. Además, los casos del CDP Santiago Sur o del CCP de
Concepción persisten, donde existe una ducha para más de cien per-
sonas, generándose riesgos de plagas dentro de los recintos: ratas, la-
dillas, garrapatas, piojos, chinches, hongos y tuberculosis.
En lo relacionado con la alimentación, continúa siendo rechaza-
da por casi la unanimidad de los internos por su mala calidad y poca
abundancia. De ahí que persista el hábito diario de los internos de co-
cinarse su propio alimento, elaborado con productos que consiguen
por medio de lo que les traen las visitas y lo que pueden comprar en
el economato.
Tampoco ha habido mejoras en la atención médica, caracterizada
no sólo por la falta de remedios sino, además, por la falta de un acceso
expedito y oportuno a la atención. En efecto, la mayoría de las enfer-
merías no cuentan con un médico de planta y existen tres hospitales
con un total de noventa y seis camas para atender a toda la población
penal.

Prácticas abusivas
y aplicación de castigos infrahumanos

Durante el transcurso de 2006 no varió la situación de abusos y apli-


cación de castigos infrahumanos. Frente a esta situación debemos ex-


La sección de mujeres y de adolescentes se encontraba en buenas condiciones por
el bajo número de internos. Al momento de la visita había doce adolescentes y en la sec-
ción de mujeres, siete.

Véase Informe anual sobre derechos humanos en Chile 2006. Hechos 2005, Santiago, Uni-
versidad Diego Portales, Facultad de Derecho, 2006, p. 34.

En las cárceles licitadas la alimentación es brindada por la concesión.

Los hospitales están ubicados en las ciudades de Santiago, Valparaíso y Concepción.

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Condiciones carcelarias y derechos humanos 21

plicar que estos acontecimientos dan cuenta de un patrón común de


parte de los funcionarios de Gendarmería respecto de los internos,
no de hechos aislados y de los cuales se puede advertir tolerancia y
falta de sanción.
En el 2006 resulta relevante mencionar:
i La denuncia contenida en el informe de la fiscal de la Corte
Suprema sobre la aplicación de internación en celda solitaria y
condiciones materiales en que se cumple esta sanción; y aisla-
miento de internos por razones de seguridad.
En torno a lo primero, el informe destaca, entre otros, las
celdas de castigo del CP de Talca: “Celdas de aislamiento y de
castigo completamente cerradas, sin luz artificial y natural, por
lo que carecen de la adecuada ventilación y no cuentan con las
condiciones para que una persona sea encerrada en ella”.
Del CCP de Puerto Montt: “Celdas de castigo en que los
internos durante el día permanecen en penumbras, con una
puerta de hierro con ventanilla de ventilación conformada por
unos pocos agujeros en la misma.
Del CCP Colina ii: “En el sector Norte, Sección aislados y
castigados, las celdas no tienen luz eléctrica ni natural, están
húmedas, sucias, pestilentes, con insectos tales como garrapa-
tas y otros, y están habitadas por 4 o 5 internos cada una”.
En torno al aislamiento de internos, el informe constata que
en Colina ii, los módulos 12 y 13 tienen cada uno capacidad
para noventa y cuatro internos, teniendo, el primero, una po-
blación de ciento cincuenta y nueve internos y el módulo 13,
actualmente, doscientos cinco internos.
ii El fallo de la Corte Suprema de 25 de abril de 2006 en el cual
no se aplica la sanción penal del delito tipificado en el artículo
255 del Código Penal  al juez del Juzgado de Letras y Garantía
de Chañaral, que ordenó esposar y encerrar a un menor de
seis años que manifestó un comportamiento inquieto y rebel-
de. La razón por la no aplicación de la sanción gira en torno


Este fenómeno se ha evidenciado en los Informes anuales sobre derechos humanos 2003,
2004 y 2005. Véase, también, María Luisa Riesco, “Cárceles de Santiago un infierno que
no redime”, en Revista del Abogado, Nº 35, Santiago, diciembre de 2005.

Artículo 255 establece el delito de abusos contra particulares: “El empleado públi-
co que, desempeñando un acto de servicio, cometiere cualquier vejación injusta contra las
personas o usare de apremios ilegítimos o innecesarios para el desempeño del servicio res-
pectivo, será castigado con las penas de suspensión del empleo en cualquier de sus grados
y multa de once a veinte unidades tributarias mensuales”.

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22 Informe anual sobre derechos humanos en Chile 2007. Hechos 2006

a que el magistrado ya había sido sancionado administrativa-


mente y no podría ser objeto de una doble sanción por el mis-
mo hecho.
iii La condena de cinco años y un día de presidio sin beneficios
contra el funcionario de Gendarmería Wilfredo Zapata Medel
como autor del delito de violación contra un interno del penal
de Colina i donde se desempeñaba como vigilante. Condena
dictada por la jueza de Letras de Colina Lilian Durán, conde-
nándolo a una indemnización de $2.000.000.
iv La denuncia presentada por el abogado Carlos Quezada, el 28
de abril de 2006, contra el jefe de la Unidad de Puente Alto
por las lesiones producidas a su cliente en el módulo Alfa. Se-
gún los hechos contenidos en la denuncia el reo terminó con
el rostro desfigurado y con una pierna fracturada.
v Las denuncias realizadas por la Pastoral Penitenciaria de la VI
Región en la mesa redonda realizada por el diputado Esteban
Valenzuela el día 17 de noviembre de 200610 donde relataron
los continuos “paqueos” de que eran objeto los internos. Bási-
camente los obligan a realizar ejercicios físicos y los golpean.
vi El 21 de abril de 2006 se denunció un aspecto de violencia y
pérdida del derecho a la intimidad de las internas del centro pe-
nitenciario femenino de Santiago, que consistió en que gendar-
mes hombres graban imágenes de las reclusas desnudas después
de situaciones de motín o allanamientos en el centro penal11.
Falta de control en la aplicación de sanciones y el debilitamiento
de la independencia por parte de la Corte de Apelaciones de Santia-
go al resolver sobre los derechos de los privados de libertad
Vinculado con lo anterior se encuentra el control judicial, que
en materia penitenciaria es exiguo. La práctica de abusos antes re-
latada se puede explicar por la falta de adecuadas vías de control
administrativo como judicial, puesto que, por una parte, el régimen
reglamentario presenta numerosas falencias, dejando entregadas a la
discreción de las autoridades de Gendarmería amplios poderes en la
aplicación de los castigos, lo cual incentiva a los funcionarios a abu-
sar de sus potestades sancionadoras. Por otra, los reclusos descono-
cen sus derechos y obligaciones. Además se suma la inexistencia de
mecanismos eficientes de control y sanción. Por ejemplo, Gendarme-

10
La mesa redonda se realizó en la ciudad de Rancagua y buscó conversar sobre las
condiciones carcelarias en la VI Región.
11
Véase diario Punto Final, edición 603, Santiago, 21 de abril de 2006.

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Condiciones carcelarias y derechos humanos 23

ría carece de un sistema adecuado para que los internos pongan en


conocimiento de las autoridades penitenciarias las faltas o abusos co-
metidos por los gendarmes en ejercicio de sus funciones12.
Por otro lado, los recursos de protección y amparo como las visitas
de cárceles realizada por los jueces no están cumpliendo su función
protectora de derechos fundamentales, lo cual es grave, si se tiene
presente que estos mecanismos fueron diseñados para limitar la ar-
bitrariedad por parte de los órganos encargados de hacer uso de la
fuerza legítima. En concreto, en materia de recursos de protección y
visitas de cárceles no existe un efectivo límite al abuso de Gendar-
mería13. Por ejemplo, en el transcurso de 1990 al 2000 se interpusie-
ron noventa y ocho recursos de protección de los cuales siete fueron
acogidos, ochenta y seis rechazados y cinco declarados inadmisibles.
Véase la siguiente tabla14:

RP contra Gendarmería 1990-1997,


Corte de Apelaciones de Santiago y Corte Suprema.
RP fallados por la Corte Suprema, 1998-2000, contra Gendarmería

Año 1990 1991 1992 1993 1994 1995 1996 1997 1998 1999 2000 Total

Acogido 1 1 2 1 2 7
Rechazados 10 4 3 8 12 6 9 12 19 2 1 86
Inadmisibles 1 1 2 1 5
Total 11 5 3 9 15 6 11 12 21 4 1 98

Lo mismo ocurre con la visita de cárcel efectuada por los jueces


de garantía, que se realiza en presencia de funcionarios de Gendar-
mería y es comprendida por los propios operadores como una sim-
ple formalidad y acto de información de las etapas procesales15. In-
cluso, algunos jueces de garantía han explicado que dentro del Poder
Judicial es mal visto preocuparse por las personas privadas de liber-

12
Véase Informe... (n. 5), p. 96.
13
En el mismo sentido Jorg Alfred Stipel, Las cárceles y la búsqueda de una política cri-
minal para Chile, Santiago, Lom Ediciones, 2006, p. 199 y Gastón Gómez, Derechos funda-
mentales y recurso de protección, Santiago, Ediciones Universidad Diego Portales, 2005, p.
527 y ss.
14
Gómez, op. cit., p. 529.
15
Al respecto véase Informe... (n. 6). Excepción que confirma la regla es el informe de
visita de cárcel realizado por el juez Daniel Urrutia en junio de 2006 donde critica drásti-
camente las condiciones en que se encuentran viviendo los cerca de cinco mil setecientos
reos al interior de la ex Penitenciaria de Santiago, llamada hoy CDP por el tribunal Sur.

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24 Informe anual sobre derechos humanos en Chile 2007. Hechos 2006

tad. Ejemplo de esta situación es lo ocurrido al juez Daniel Urrutia


que, luego de una visita a la ex Penitenciaria de Santiago donde cons-
tató que más de ochenta personas dormían a la intemperie, ordenó
al Director Regional, en un plazo de cinco días, la entrega de catre y
colchón para los ochenta internos. Cuestión que generó que la Cor-
te de Apelaciones de Santiago dejará sin efecto el plazo, le exigiera
explicación de las razones que motivaron su decisión y discutiera la
aplicación de un llamado de atención, el cual por voto dividido no
se materializó.
Esta situación ocurrida a dicho juez se suma a otro desaguisado
ocurrido entre el magistrado y la Corte de Apelaciones de Santiago
el 3 de noviembre de 2006, los cuales dejan en evidencia una postura
de la Corte de Apelaciones de Santiago que debilita una de las más
importantes garantías del debido proceso, la independencia judicial.
Para explicar lo anterior, daremos algunas nociones sobre la inde-
pendencia para, luego, explicar la forma en que el actuar de la Corte
de Apelaciones de Santiago en el transcurso de 2006 ha debilitado la
independencia y consecuencialmente las garantías penitenciarias.
La garantía de la independencia del tribunal, componente básico
de un estado de derecho, se encuentra contemplada en la Conven-
ción Americana sobre Derechos Humanos en el artículo 8.1 que es-
tablece que: “...toda persona tiene derecho a ser oída... por un juez o
tribunal, competente, independiente e imparcial”.
La garantía de la independencia judicial implica, según Julio Maier,
que: “...cada juez, cuando juzga y decide un caso concreto, es libre
–independiente de todo poder, inclusive el judicial– para tomar su
decisión y sólo se le exige que su fallo sea conforme con la aplicación
del derecho vigente, esto es, que se someta a la ley”16.
La Corte Europea de Derechos Humanos, ha entendido, en los
casos Ringeisen, Le Compte, Van Leuven y De Meyre:

“que la independencia del tribunal supone que la decisión a la


que arribe debe encontrarse exclusivamente basada en su libre
percepción acerca de los hechos y de los aspectos legales en jue-
go, sin que exista compromiso alguno con las partes o las auto-
ridades públicas y sin que su decisión se encuentre sujeta a la
revisión de otras autoridades que no sean independientes en el
mismo sentido señalado. Incluso, se ha indicado que cualquier

16
Julio Maier, Derecho Procesal Penal, Buenos Aires, Editores del Puerto, 1996, tomo i:
Fundamento, p. 747.

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Condiciones carcelarias y derechos humanos 25

apariencia de dependencia debe ser evitada para resguardar ade-


cuadamente la garantía”17.

Como se aprecia, el estándar fijado por la Corte Europea de Dere-


chos Humanos en materia de independencia exige que el tribunal de-
cida la vulneración de derechos o el conflicto, entre otros, sin compro-
miso a las autoridades y a sus políticas públicas, sino que, únicamente,
basado en la libre percepción de los hechos y de los aspectos legales.
Así las cosas, se debilita la garantía de la independencia por parte
de la Corte de Apelaciones de Santiago, cuando por parte del Iltmo.
Tribunal de Santiago se rechazan recursos de protección, explican-
do que la precariedad de las condiciones carcelarias se deben a un
problema histórico en nuestro país, no imputable a la institución18.
También se debilita la independencia cuando la propia presidenta de
la Corte de Apelaciones de Santiago, le llama la atención a un juez
de garantía cuando éste quiere dejar registro con videocámara de su
visita carcelaria, exigiéndole que no cause problemas: “ya que no es
necesario por que todos conocemos la realidad de la cárcel”19.
También se debilita la independencia cuando a propósito del
plazo impuesto por el juez Daniel Urrutia a Gendarmería la Corte
capitalina reconoce que, si bien el juez tiene facultades para tomar
medidas en casos como el que afecta a las cárceles no es prudente
apercibir a la institución penitenciaria si ésta ya respondió que no te-
nía los recursos materiales para solucionar en lo inmediato el proble-
ma que vive la ex penitenciaria20.
En estos casos de vulneración de garantías penitenciarias, la Cor-
te de Apelaciones para fallar no lo hace tomando en cuenta los diver-

17
Véase Pieter Van Dijk, Fried Van Hoof, Theory and practice of the European Conven-
tion on Human Rights, 2ª ed., La Haya, Reino de los Países Bajos, Kluwer Law International,
1990, p. 335. Citado por Mauricio Duce, “Justicia Militar y Derecho a un Tribunal Inde-
pendiente e imparcial: ¿Diferencias o incompatibilidades?; en Justicia militar y estado de De-
recho, Santiago, Universidad Diego Portales, Escuela de Derecho, 1998, p. 341.
18
Por ejemplo, cuando rechazó el recurso de protección presentado por CONFAPRECO
el 17 de mayo de 2005 por las más de seiscientas personas que viven hacinadas en la Peni-
tenciaria de Santiago, entre otros, por que: “la falta de infraestructura o las precarias condi-
ciones que se señalan no son imputables a los recurridos (El déficit acumulado de arrastre
comprende varios gobiernos y su superación comprometerá a otros más) ni se ha incumplido
un deber jurídico de acción”.
19
Véase, Acta de visita de cárcel de 6 de noviembre de 2006 del 7º Juzgado de Ga-
rantía de Santiago.
20
Véase El Mercurio, Santiago, 25 de julio de 2006, p. C10.

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26 Informe anual sobre derechos humanos en Chile 2007. Hechos 2006

sos tratados y resoluciones internacionales ratificados por Chile, que


buscan hacer respetar los derechos de las personas privadas de liber-
tad, como son, entre otros, la resolución Nº 45/111 de la Asamblea
General de las Naciones Unidas, que establece los principios básicos
para el tratamiento de reclusos y la normativa interna contemplada
en la Constitución Política y en el Reglamento de Establecimientos
Penitenciario. Por el contrario, resuelve la vulneración solidarizando,
en compromiso con la deficitaria política pública del Estado.
Actuar que va más allá de una apariencia de dependencia, y que
no ha sido evitada para resguardar adecuadamente las garantías de
los privados de libertad.

Prácticas de corrupción

En particular nos parece relevante relatar una denuncia que fue rea-
lizada a la Clínica de Justicia Criminal en junio de 2006 y cuyos an-
tecedentes fueron puestos a disposición del Ministerio Público. La
denuncia consistió en las irregularidades que se estaban produciendo
en el CETCP de Colina i. Básicamente en dicho lugar “Rigel Capaci-
tación Limitada” se compromete para con el SENCE ha realizar cur-
sos de capacitación para los internos del penal de Colina i, con dine-
ros provenientes de dicha entidad, pero en la práctica dichos cursos
no los realiza, simulando su ejecución. En estas actividades partici-
pan de manera directa el administrador del Centro y un funcionario
de Gendarmería de Chile.
Según los antecedentes entregados por el denunciante y los inves-
tigados por la Clínica de Justicia Criminal la estructura del ilícito es el
siguiente: CORCIN (OTIC formado por la asociación ASEXMA), ad-
judica en el 2006 a un OTEC la implementación de una serie de cursos
de capacitación de artesanías en cobre dirigida a internos del Centro.
El OTEC a quien se le encargó la ejecución de dichos cursos es
“Rigel Capacitación Limitada”, organismo que se encuentra vigente
en la actualidad.
Para lograr la adjudicación de tales cursos, la normativa exige
que Rigel presente a CORCIN las mallas curriculares de cada cur-
so, junto con el presupuesto que asignaban a cada uno, alrededor de
$6.000.000 (seis millones de pesos) por curso.
Los cursos que presentó y se adjudicó Rigel consistieron en:
1. Taller de cincelado en cobre y taller de orfebrería,
2. Taller de Repujado menor en cobre
3. Taller de serigrafía.

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Condiciones carcelarias y derechos humanos 27

Estos cursos debían ejecutarse en los meses de julio, agosto y sep-


tiembre de 2006 comprendiendo cada uno de ellos ciento cincuenta
horas en capacitación.
Los tres cursos están incluidos en el programa de becas sociales
de CORCIN y tienen por objetivo lograr el desarrollo de aptitudes
artísticas de los internos, a fin de alcanzar una real rehabilitación de
los mismos y una eventual fuente de trabajo.
Según los antecedentes recopilados, los talleres no fueron impar-
tidos. Si bien los profesores asistían de manera esporádica a los talle-
res, nada podían hacer porque no se entregaron los materiales ni las
herramientas.
De tal forma los cursos de Taller de cincelado en cobre, Taller de
or­febrería, Repujado menor en cobre y Taller de serigrafía que debían
ejecutarse en los meses de julio, agosto y septiembre de 2006 no se rea­
lizaron.
En lo que se refiere a la forma en que los involucrados intentan si-
mular la ejecución de los cursos, compelen a los profesores a firmar los
registros de asistencia como si todo estuviera en regla. Otro mecanis-
mo consiste en obligar a los internos a firmar las actas de asistencia de
dichos cursos, requisito necesario para el pago de los mismos por parte
de CORCIN a Rigel. Por último, simulan la realización de ceremonias
de titulación y entregan diplomas por parte de Rigel y Gendarmería, a
pesar de la no ejecución de los cursos.
Según la información recabada por la Clínica de Justicia Criminal,
los que están ha cargo de estás maniobras en el CET y del ocultamien-
to de las irregularidades mencionadas con anterioridad son su admi-
nistrador y un sargento de Gendarmería, quien cuenta con un papel
preponderante dentro del CET. Por otra parte, contamos con diplomas
que dan cuenta de cursos realizados entre los días 4 de julio y 12 de
agosto de 2005, con una duración de ciento veinte horas, correspon-
diente al Programa de Becas 2005 cuya administración corresponde a
la Corporación de Capacitación de la Construcción, curso denomina-
do “Remodelación y decoración de muebles” para veinte internos de
Colina i, los cuales no se realizaron21.
Al parecer, las regularidades en los CET ubicados en los recin-
tos penitenciarios no son escasas, pues el 12 de octubre de 2006 la
Asociación de Funcionarios Penitenciario denunció una serie de ilí-

21
Los diplomas fueron entregados por un ex interno en una entrevista realizada por
la Clínica de Justicia Criminal de la Escuela de Derecho de la Universidad Diego Portales
el 17 de octubre de 2006.

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28 Informe anual sobre derechos humanos en Chile 2007. Hechos 2006

citos ocurrido en el interior del CET Metropolitano, ubicado en la


calle Blas Cañas, donde existen millonarias deudas por productos
comprados de los internos y no pagados, y entre los deudores se en-
contrarían funcionarios de Gendarmería. Por otro lado, la denuncia
habla de un caso donde un condenado a reclusión nocturna pagaba
$2.000.000 por no cumplir esta sanción22.
Otro fenómeno de corrupción es el que se dio a conocer el 17 de
julio de 200623 a saber: un millonario desfalco en Gendarmería. Se
trata de $140.000.000, que habían sido malversado de los descuentos
de los haberes a las remuneraciones de mil cuatrocientos funciona-
rios que tenían préstamos con la entidad financiera Corpbanca, a tra-
vés de un convenio firmado por la Mutualidad. El fraude se materia-
lizó cuando los funcionarios encargados descontaban de los sueldos
un porcentaje superior y no pagaban a la financiera. Si bien se expli-
ca en el reportaje la apertura de un sumario interno se desconoce si
los antecedentes fueron remitos a la justicia para la eventual aplica-
ción de sanciones penales.

La reforma al sistema de cárceles:


viejos y nuevos problemas

Sistema penitenciario y política criminal:


cuando el Estado de Chile deja de hacer la distinción

En materia de derechos humanos la privación de libertad de una per-


sona es una preocupación que se materializa en una serie de mecanis-
mos de resguardo tendientes a establecer reglas mínimas en el trato
que hay que darle al interno y en las condiciones materiales en que
se produce su encierro24. Estas reglas mínimas apuntan a amortiguar
las consecuencias negativas que sufren la mayoría de las personas
que han permanecido privadas de libertad en centros de reclusión en
condiciones de precaria infraestructura y trato, las cuales se reincor-

22
Véase, El Mercurio, Santiago, de 23 de octubre de 2006.
23
El Mercurio, Santiago, 17 de julio de 2006.
24
Véanse las reglas mínimas para el tratamiento de los reclusos de las Naciones Uni-
das, adoptadas en 1955 y ampliadas en 1977 y 1984. También, el Pacto Internacional de
Derechos Civiles y Políticos; La Convención Contra la Tortura y otros Tratos o Penas
Crueles, Inhumanos o Degradantes; Conjunto de principios para la protección de todas las
personas sometidas a cualquier forma de detención o de encarcelamiento y Los principios
básicos para el tratamiento de los reclusos, en www.ohchr.org

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Condiciones carcelarias y derechos humanos 29

poran a la sociedad con serios desordenes sicológicos. En este senti-


do, no cabe duda que mientras más duras sean estas condiciones más
profundas serán las secuelas que arrastre el interno.
El sistema penitenciario chileno adolece en su funcionamiento de
una serie de deficiencias que no permiten alcanzar los resguardos mí-
nimos exigidos en materia de derechos humanos con lo cual las secue-
las que sufren los privados de libertad se intensifican gravemente. Estas
deficiencias se explican por razones de fondo que giran en torno a la
deficiente política criminal que se ha llevado a cabo25 y que durante
2006 evidenció niveles de populismo, improvisación, falta de transpa-
rencia, ausencia de experticia en las decisiones de política pública y
falta de previsión sobre las consecuencias que dichas decisiones ten-
drán en el funcionamiento global del sistema de justicia criminal. En
efecto, durante 2006 se pudo observar con nitidez la improvisación y
falta de experticia con la reforma penal de adolescentes, el populismo
con la denominada agenda corta y la falta de transparencia con las cár-
celes nuevas, la no publicación del informe de la fiscal Mónica Maldo-
nado y el silenciamiento del Defensor Penal Público26.
En julio de 2006, el Ejecutivo presentó al Parlamento las medidas
diseñadas para atacar la delincuencia denominada por los medios de
comunicación como la “agenda corta”. Este hecho se produjo a pesar
de ser duramente criticado por sectores académicos27, por vulnerar
importantes principios y valores consagrados en la Constitución Po-
lítica de la República28 y considerando el planteamiento de la Defen-

25
Las principales reformas promovidas desde la década del ochenta hasta la fecha se
han centrado en la construcción de más cárceles; aumento de las remuneraciones de los
funcionarios y aumento de la dotación del personal penitenciario. Con todo, estas reformas
no han significado una mejora importante para el funcionamiento global del sistema, el
hacinamiento ha continuado después de la construcción de las cárceles de Colina, Puente
Alto y Valparaíso en la década del ochenta; las remuneraciones siguen siendo insuficientes
para los funcionarios de menor rango y la dotación continúa siendo deficitaria. Además,
se han ido profundizando otras falencias como las condiciones laborales de los gendarmes,
falta de capacitación y una gestión caracterizada por la falta de transparencia. Véase Infor-
me... (n. 5), p. 124.
26
Todos estos fenómenos serán abordados en el interior del capítulo. La reforma pe-
nal juvenil tiene destinado un capítulo especial.
27
Véase “Lapidario juicio a la agenda corta antidelito”, El Mercurio, Santiago, 22 de
julio de 2006, p. C17. Esta reunión de expertos fue convocada por la senadora Soledad
Alvear y participaron: Raúl Tavolari, Javiera Blanco, Cristian Riego, Rodrigo Quintana,
Francisco Cruz, Claudio Troncoso, Julián López y Cristóbal Pascal.
28
Las medidas persiguen entre otros, facultar a las policías para revisar e ingresar a
recintos privados sin ordenes de detención, ampliar la aplicación de la prisión preventi-

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30 Informe anual sobre derechos humanos en Chile 2007. Hechos 2006

soría Penal Pública29: que de aprobarse dichas medidas agregarían


nueve mil presos anuales que deberían permanecer recluidos mien-
tras durara su causa en un sistema penitenciario colapsado con más
de cuarenta mil reclusos y con un gasto adicional para Gendarmería
en manutención de los presos cercano a los $4.660.000.00030.
Otra muestra de la forma en cómo el Estado chileno maneja su
política criminal se aprecia en la reforma penal juvenil, que entró en
vigencia el 8 de junio de 2007, a pesar de contar con dos informes
de la Comisión de Expertos recomendando la suspensión. En otras
palabras, aunque la Comisión de Expertos considera que la ley con-
tiene una serie de vacíos legales y serios problemas con los cupos y
plazas necesarios para trabajar con los jóvenes que serán condenados
igualmente se pondrá en marcha, no importando que esta falta de
plazas y cupos impida la reinserción social de los adolescentes.
A su turno, el populismo se evidencia, además, en otras dimen-
siones, por ejemplo, con el funcionamiento del sistema de penas al-
ternativas, el retraso de las cárceles nuevas y la falta de transparencia.
Acerca de lo primero, tomando en cuenta que las salidas alternativas
es una de las formas de descongestionar el sistema penitenciario y
potenciar la reinserción social, en la práctica funcionan en la más ab-
soluta precariedad. Actualmente no existe personal ni medios para
fiscalizar y hacer seguimiento a este sistema, en particular se desco-
noce cuántos de los dos mil novecientos cuarenta condenados a re-
clusión nocturna; cuántos de los cinco mil novecientos veinticinco
que están en libertad vigilada y cuántos de los diecinueve mil tres-
cientos ochenta y nueve bajo remisión condicional están cumpliendo
realmente estas medidas31. Lo curioso es que, aunque los expertos
consideran importante el fortalecimiento de las salidas alternativas
a la sanción privativa de libertad el proyecto trabajado por Paz Ciu-
dadana acerca de crear una dirección nacional de cumplimiento de
penas no tuvo éxito32.

va aumentando las hipótesis en que una persona debe ser considerada un peligro para la
sociedad y considerar la flagrancia por un período excesivo de doce horas desde que se
cometió el delito.
29
Véase “Defensor nacional: plan antidelincuencia ahondará crisis en cárceles del
país”, La Tercera, Santiago, miércoles 16 de agosto de 2006, p. 12.
30
A la fecha este proyecto de ley se encuentra en tramitación en el Parlamento.
31
Véase “Informe Final de Evaluación Programa Laboral Medio Libre”, Ministerio
de Justicia y Gendarmería de Chile, junio de 2005.
32
Véase “El caos con las penas alternativas”, El Mercurio, Santiago, sábado 2 de sep-
tiembre de 2006, p. C13.

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Condiciones carcelarias y derechos humanos 31

Por otra parte, el programa de concesión de infraestructura peni-


tenciaria que impulsó el Ministerio de Justicia con la Unidad de Con-
cesiones del Ministerio de Obras Públicas, consistente en la cons-
trucción de diez establecimientos penitenciarios ubicados en distintas
regiones del país ha sido objeto de fuertes cuestionamientos que han
llevado a la Cámara de Diputados a representar a S.E la Presidenta
de la República la: “preocupación de la Cámara de Diputados por el
retraso evidente de las cárceles concesionadas, lo que ha provocado
el despilfarro de recursos fiscales, hacinamiento y nula posibilidad de
rehabilitación de internos”33.
Por último, a estos ejemplos de populismo y falta de seriedad hay
que agregar el contexto en que se generan el diseño de estas políticas.
Por ejemplo, en torno a la crisis penitenciaria los intentos por cubrirla
han sido constantes, el informe de la fiscal Mónica Maldonado don-
de denuncia las paupérrimas condiciones en que se encuentran las
cárceles no fue publicado e, incluso, se llegó a negar su existencia a
los medios de comunicación; en otro episodio el Defensor Nacional
fue silenciado por el Ministro de Justicia de la época por hablar so-
bre las consecuencias que tendría la agenda corta sobre la población
penitenciaria y, por otra parte, Gendarmería de Chile se ha negado
sistemáticamente a entregar información sobre su funcionamiento,
incluso, a llegado a cobrar treinta millones de pesos para que nuestra
institución académica acceda a dicha información. Por último, no po-
demos dejar de mencionar que en octubre de 2006 fue designado por
la CIDH un relator especial para que verifique la situación carcelaria
chilena y a la fecha aún no se ha cursado por el Estado chileno la in-
vitación formal para que este relator cumpla su función34.
Resulta difícil que un Estado pueda ocuparse con destreza de so-
lucionar el sistema penitenciario si hace primar para el diseño de sus
políticas públicas criterios que se alejan de las disciplinas que las mo-
delan y si ignora las consecuencias que tendrán para la globalidad
del sistema criminal. Es difícil imaginar una mejora en el sistema pe-

33
Sesión 11ª, miércoles 4 de abril de 2007, especial de 18:35 a 21:07 horas, en www.
camara.cl/boletín/doc.aspx?tesied=9169, visitado el 15 de junio de 2007.
34
El estado de la situación carcelaria en Chile fue expuesto en la CIDH, durante su
período de sesiones 126 iniciado en octubre en la capital de Estados Unidos. La audien-
cia chilena fue presentada por la Universidad Diego Portales y se basó en su Informe... (n.
6), que contiene como capítulo central el panorama carcelario del país. Producto de esta
presentación se designó a un relator para que examinará la situación en terreno. Para que
esta visita se materialice es necesaria una invitación formal del país, que como dijimos aún
no se cursa.

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32 Informe anual sobre derechos humanos en Chile 2007. Hechos 2006

nitenciario en un escenario donde no están claros los objetivos que


deben perseguir las políticas públicas en el sistema penal; donde no
se da énfasis a aspectos distintos del derecho que integran la comple-
jidad de factores que en esta materia representan papeles importan-
tes; y si no se incorporan factores como los de costos de oportunidad
y eficiencia en los recursos fiscales que se gastan.
Por ello, resulta urgente que el Estado chileno ponga hincapié en
paradigmas de persecución criminal más democráticos y respetuosos
de los derechos humanos, que impliquen decisiones serias y técnicas
como las de alcanzar mejores niveles de eficiencia en la persecución
y ejecución penal; fortalecimiento de las salidas alternativas del pro-
ceso penal y de la sanción privativa de libertad; optimización del re-
curso cárcel sólo para los casos más graves; y exigir niveles de con-
trol, coordinación, eficiencia y transparencia a todos los órganos que
intervienen en el sistema de justicia criminal35.

Problemas de las cárceles licitadas

Desde el punto de vista comunicacional ha sido bastante fuerte la


propaganda que el Estado ha emprendido con la puesta en marcha
de los nuevos recintos licitados: Alto Hospicio, Hualañé, Rancagua y
Santiago 1. En efecto, reportajes televisivos y prensa escrita han dado
cuenta de las nuevas virtudes que presentarían los centros privativos
de libertad. Con todo, la propaganda estatal ha intentado incorporar
en la comunidad civil la creencia que el sistema penitenciario fun-
ciona en forma global de la misma manera que las nuevas cárceles
licitadas. Por otro lado, las autoridades estatales no han desplegado
los mismos esfuerzos comunicacionales para describir una serie de
vulneraciones a los derechos humanos de los internos y deficiencias
desde el punto de vista de la implementación de esta política estatal.
Por el contrario, las muertes en las cárceles y las millonarias sumas
adicionales que se han gastado no son objeto de propaganda, aunque
signifiquen un escándalo de proporciones, como lo han descrito al-
gunos diputados: “En síntesis, nos encontramos frente a nuevo escán-

35
En este sentido la reforma procesal penal permitió avances en la modernización
de instituciones como el Ministerio Público y la Defensoría Penal Pública, pero hay otras
instituciones que aún no han iniciado su proceso de modernización como Gendarmería de
Chile. En este sentido, éste es un desafío pendiente a través del cual debe girar la reforma
penitenciaria y que va más allá de una simple reforma legal, pues debe considerar aspectos
de gestión, de organización, recursos humanos, de manejo de datos y publicidad.

Informe DDHH 2006final.indd 32 16/8/07 11:22:28


Condiciones carcelarias y derechos humanos 33

dalo, en que se han tomado decisiones técnicas y profesionales ins-


piradas en un propósito político y en que, además hay un incidente,
irregular y, probablemente, doloso uso de los recursos fiscales”36.
Como lo describiremos en la última parte de este capítulo el sis-
tema penitenciario funciona de manera transversal con una serie de
falencias las que se comunican a las cárceles licitadas, por ello resulta
del todo erróneo creer que estos nuevos recintos se incorporan a un
moderno sistema penitenciario nacional37.
Durante el 2004 al 2006 se ha presentado una serie de inquietu-
des, problemas y fenómenos que harían dudar sobre el éxito de estas
nuevas construcciones38. En particular existen dudas que ya hemos
mencionados a cerca de si las nuevas cárceles podrán solucionar el
problema del hacinamiento; si existirá una real fiscalización a los
privados para que presten servicios de calidad al interior de la cár-
cel. Por otra parte, en el transcurso de 2006 se han incrementado las
dudas sobre los costos reales de esta política pública; problemas con
las PYMES subcontratadas por las empresas que ganaron la conce-
sión; problemas de tortura en el interior de los centros; de suicidios
de internos; problemas de salud vinculados a focos de tuberculosis;
huelgas de funcionarios de Gendarmería y falta de transparencia en
el proceso de implementación.
Resulta relevante en este sentido mencionar la sesión 11ª, del
miércoles 4 de abril de 2007 (especial de 18:35 a 21:07 horas) de la
Cámara de Diputados, donde se analizó la situación de las cárceles
licitadas y se entregó relevante información sobre el tema. En parti-
cular la sesión tuvo por objetivo conocer antecedentes y analizar la
crítica situación que ha afectado a las pequeñas y medianas empresas
que prestan servicios a los grandes consorcios que se adjudicaron las

36
Edmundo Eluchans, en la sesión 11ª, miércoles 4 de abril de 2007, en www.cama-
ra.cl/boletín/doc.aspx?tesied=9169, visitado el 15 de junio de 2007.
37
Nuestro sistema penitenciario presenta una serie de falencias que giran en torno a la
falta de eficacia en la rehabilitación; falta de transparencia en su funcionamiento; fenóme-
nos de corrupción; fenómenos de tortura y serios problemas en materia de gestión y recur-
sos humanos. Todas estas características serán analizadas en la última sección.
38
Como explicamos en los Informes anuales... anteriores el programa de construcción
de nuevas cárceles consiste en la construcción de diez establecimientos penitenciarios ubi-
cados en distintas regiones del país donde se ganarán dieciséis mil nuevas plazas, en más
de 350.000 m2, alcanzando un nivel de inversión total cercana a los US$260.000.000. El
programa se divide en cuatro etapas: 1ª grupo Iquique, La Serena Rancagua; 2ª grupo:
Antofagasta, Concepción; grupo 3ª Santiago 1, Valdivia, Puerto Montt; 4ª grupo Santiago
2 y un recinto en la VII Región.

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34 Informe anual sobre derechos humanos en Chile 2007. Hechos 2006

concesiones para la construcción de los nuevos recintos carcelarios.


En concreto, de dicha sesión y dados los antecedentes presentados
por los diputados se acordó:

“1. Representar a S.E. la Presidente de la República la preocu-


pación de la Cámara de Diputados por el retraso evidente de
las cárceles concesionadas del país, lo que ha provocado des-
pilfarro de recursos fiscales, hacinamiento en los recintos peni-
tenciarios, nula posibilidad de rehabilitación de los internos.
2. Transparentar los contratos de concesión, las condiciones
contractuales en que se firmaron, las obligaciones del concesiona-
rio y sus obligaciones para con los contratistas y subcontratistas.
3. Informar cuales fueron los procedimientos de control en
la ejecución de las obras y si los plazos iniciales se cumplieron.
4. Comunicar a cuánto asciende el mayor valor pagado
por el aplazamiento de las obras o de las nuevas obras.
5. Llamar a una nueva licitación pública las mayores obras
que superen el 20% original, en conformidad con la concesión
respectiva, al objeto de evitar sobreprecios bajo el propósito de
incrementar los niveles de transparencia.
6. Verificar si las empresas concesionadas han cumplido
con exactitud los contratos firmados, con la participación di-
recta de los Ministerios de Hacienda, de Obras Públicas y de
Justicia. De no ser efectivo, aplicar el máximo rigor permitido
por la ley, cobrando boletas de garantía y excluyéndolas de los
registros de contratistas. En general, utilizar los procedimien-
tos legales que en derecho corresponda, para salvaguardar los
intereses fiscales comprometidos”.

A continuación nos explayaremos sobre estas problemáticas y


otras.

El hacinamiento
El propósito de la política de privatización de las cárceles en Chile
es dar una respuesta a la problemática del incremento extraordinario
de la población penitenciaria y las consecuencias que se desprenden
como el hacinamiento y la promiscuidad de los reclusos, entregando
servicios básicos y una reinserción social eficiente, eficaz y oportuna.
Si bien, los cuatro nuevos recintos penitenciarios construidos y
funcionando a la fecha (Rancagua, Hualañé en La Serena, Alto Hos-
picio y Santiago 1), ha significado un avance en materia de hacina-

Informe DDHH 2006final.indd 34 16/8/07 11:22:29


Condiciones carcelarias y derechos humanos 35

miento, en la práctica este avance es más bien limitado. En efecto,


este logro es de limitado alcance dado que en el ámbito nacional los
beneficiados no superan más del 18% del total de la población peni-
tenciaria. Al momento en que se redactaba este informe los cuatro
recintos mencionados albergaban a siete mil quinientos noventa in-
ternos39, mientras los treinta y tres mil cuatrocientos cuarenta restan-
tes continuaban en las cárceles antiguas.
Como lo evidenciamos en el Informe anual de derechos humanos
2006. Hechos 2005, dado el incremento anual de la población peni-
tenciaria nacional esta política de construcción de más cárceles es
una respuesta momentánea, de corto plazo, que en el futuro volverá
a generar los mismos defectos que actualmente la motivan. Recorde-
mos que en los últimos veinticinco años la población penitenciaria
en el sistema cerrado se ha duplicado, aumentando de quince mil
doscientos treinta en el año 1980 a más de cuarenta mil en 2006. Y
sólo en el último año, la población penitenciaria se ha incrementado
en un 10% (treinta y cinco mil trescientos cincuenta y cinco en 2004;
treinta y ocho mil en 2005). De esta manera, si realizamos una pro-
yección con el nivel de crecimiento indicado, las diez nuevas cárceles
en un plazo cercano a los quince años estarán hacinadas.

Problemas sobre los costos reales


En lo relativo al problema de los costos, una investigación realizada
por FLACSO pone en duda el ahorro de recursos que traería apare-
jado el sistema mixto, el cual es más caro que el sistema público. En
efecto, como explican Lucía Dammert y Javiera Díaz, el costo diario
por interno en el sistema público alcanza los once dólares mientras
que dicho costo escala a treinta y cinco dólares en el sistema público
y privado. Lo que se explicaría, en parte, por la superposición de fun-
ciones entre el privado y el Estado. Además, las investigadoras sostie-
nen que si en el sistema público el costo interno duplicaba el sueldo
mínimo ($120.000), con el sistema de concesiones se estará gastando
más de cuatro sueldos mínimos para mantener una persona privada
de libertad. En el cuadro siguiente se explica lo relativo a los costos
por internos en el sistema público y el concesionado40:

39
Véase Jaime Arellano, “Reforma Penitenciaria: El Caso del Programa de Con-
cesiones en Infraestructura Penitenciaria en Chile”, en Justicia y gobernabilidad democrática,
Santiago, CEJA, Gobierno de Chile, 2003, p. 65.
40
Lucia Dammert, Javiera Díaz, Cárceles privadas: ¿modelo de gestión penitenciaria o in-
versión inmobiliaria?, Santiago, FLACSO, observatorio Nº 5, 2005, p. 5.

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36 Informe anual sobre derechos humanos en Chile 2007. Hechos 2006

Sistema/Costo Anual Mensual Diario Diario


en dólares

Sistema público $2.959.109 $246.592 $8.216 U$11


Sistema de concesiones $6.764.016 $563.668 $18.778 U$35

Como lo explicamos en el informe anterior, las conclusiones de


FLACSO ponen en duda dos aspectos del Programa de Concesiones
de Infraestructura Penitenciaria
– que el sistema mixto implicaría una rebaja de costos para el
Estado, pues una de las lógicas que se encuentra detrás de este
sistema de concesiones, consiste, en que el privado incurre en
menores costos operacionales.
– que se lograría frenar los aumentos de gastos por parte del Es-
tado en materia penitenciaria41.
En lo relacionado con los términos y condiciones de los contra-
tos de concesión firmados por BAS S.A. y los ministerios de Justicia
y Obras Públicas, en el transcurso de 2005 se presentaron proble-
mas que giraban en torno a las especificaciones de la construcción y
al consecuente gasto adicional. En concreto, una vez que fueron fir-
mados los contratos los organismos del Estado antes señalados han
cambiado los estándares de construcción definidos inicialmente en el
mismo, lo cual a traído aparejado para el concesionario un aumento
en los costos de construcción superiores al 70%.
Estas modificaciones en las especificaciones de la construcción
generaron una serie de repercusiones relevantes, en particular tres:
– quién asumirá el 70% adicional.
– si quien asume el gasto del 70% es BAS S.A, la cuota de ca-
torce millones de dólares que el Estado está obligado a pagar
por conceptos de construcción debería aumentar y con ello los
costos totales del programa de concesión penitenciaria.

Según FLACSO, esta tendencia de aumentar los costos del sistema penitenciario a
41

pesar de haber incorporado la participación de privados, es común en la experiencia com-


parada. Por ejemplo, en Estados Unidos numerosos estudios revelan que la disminución de
costos es poco significativa. De hecho, El Bureau de la Administración de Justicia mostró
que la privatización reduce los costos en 1%. También, la reincidencia y las mejores condi-
ciones de vida se ponen en duda, dado que, y en lo relativo a la primera, según un estudio
realizado en Florida (1995-2001) las tasas de reincidencia no presentan diferencias signifi-
cativas en ambos regímenes. Y la disminución de los costos genera una merma en la cali-
dad de la alimentación, salud e higiene, con lo cual se deteriora las condiciones de vida.

Informe DDHH 2006final.indd 36 16/8/07 11:22:29


Condiciones carcelarias y derechos humanos 37

– que esta situación genera retardos y dudas sobre la seriedad de


la política misma y la efectiva consecución de los objetivos di-
señados.
Si bien las razones de estos cambios no son claras, algunas versio-
nes que circularon en los medios de comunicación giraron en torno
a que las licitaciones se realizaron sobre la base de un anteproyecto
que no contaba con una información adecuada y permitió errores
posteriores en los términos y condiciones del mismo42. Con todo, no
hay dudas que se están produciendo gastos adicionales millonarios
por un diseño mal hecho donde los recursos públicos destinados a
ella no están siendo invertidos con la mayor eficiencia posible. Sobre
este aspecto algunos diputados han lanzado serios cuestionamientos
como el de Javier Hernández:

“¿Cuánto costará cesar a la empresa BAS, adjudicar nuevamen-


te o readjudicar a la misma empresa la concesión? ¿Cuánto per-
dió el fisco con este atraso? ¿Se cobraron multas y boletas de
garantía, como corresponde por estos incumplimientos? Se dice
que el avance de las obras es de 47 por ciento y que se debe
pagar 32 mil millones de pesos por término anticipado del con-
trato de concesión. Es decir, aparte de que no cumplen, igual se
les paga; pero lo peor es que las empresas no les pagan a quie-
nes realizaron los avances y paran, por cierto, por falta de pago.
¿Quién pierde esto?. La pymes y todos los chilenos”43.

Según información entregada por el diputado antes señalado el


problema de los costos adicionales no es un fenómeno aislado gene-
rado en una de las etapas del proyecto, sino un fenómeno generali-
zado.

“Según información que tengo en mi poder –solicitaré al MOP


que me la confirme– para el grupo 1 el monto adicional ascien-
de a 3 millones de UF; para el grupo 2, obra que se encuen-
tra paralizada en el 43 por ciento, el monto adicional es de un
millón 650 mil UF, lo que resulta absolutamente inexplicable.
Para el grupo 3, el monto adicional es de 2 millones de UF.
Uno de los párrafos de la cláusula séptima dice que las mayo-

El Mercurio, Santiago, 16 de octubre de 2005.


42

Cámara de Diputados, sesión 11ª, en miércoles 4 de abril de 2007, p 14, en www.


43

camara.cl/boletín/doc.aspx?tesied=9169, visitado el 15 de junio de 2007.

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38 Informe anual sobre derechos humanos en Chile 2007. Hechos 2006

res obras serán responsabilidad de las concesionarias. ¿Qué


está sucediendo?, esto es señores, a todas luces, un escándalo
de proporciones...”44.

Para otro parlamentario este fenómeno es:

“un fracaso estrepitoso, cuya ocurrencia pudo haber sido pre-


vista por cualquier ciudadano de mediano buen criterio y mí-
nimo sentido de la buena fé y la decencia. Pero esto es aún más
grave, puesto que el fracaso ha venido a develar que en el Mi-
nisterio de Obras Públicas se estableció la oscura práctica de
adjudicar los proyectos a un costo reconocidamente inferior al
real, para luego, en su desarrollo, renegociar los términos de
los contratos mediante el expediente de encargar al contratista
algunas obras adicionales de muy bajo costo, para las cuales se
pagaban altas cifras...”45.

Esta compleja situación del aumento de los gastos en las distintas


etapas de construcción fue explicada por el Ministro de Obras Pública,
en la sesión 11ª, del miércoles 4 de abril de 2007 de la Cámara de Di-
putados. En concreto, en la primera etapa el Estado chileno espera el
fallo arbitral que si llega a ser adverso implicaría el pago del Estado de
casi el doble del monto total de la obra; a su turno, en la segunda etapa
se pagó la suma de un millón seiscientas mil cincuenta y ocho UF por
recuperar la obra paralizada y en la tercera etapa el Estado decide ade-
lantar trescientas mil UF para evitar la paralización de las obras:

“el grupo número 1 adjudicado al consorcio BAS S.A deman-


dó al MOP por la suma de 3.3 millones de unidades de fomen-
to, lo que, sumados los intereses, corresponden a 4.5 millones
de unidades de fomento; es decir, casi el doble del monto total
de la obra. El tribunal aún no ha fallado. Estamos a la espera
del fallo”46.

Respecto del grupo 2, el Ministro señaló que en marzo de 2006


este grupo hacia doce meses que se encontraba paralizado, con una or-
den de no innovar que no permitía avizorar la solución del problema:

44
Cámara de Diputados (n. 43), p. 15.
45
Eluchans (n. 36), p. 22.
46
Op. cit. p. 35.

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Condiciones carcelarias y derechos humanos 39

“Dije públicamente –y lo reitero–, que como ministro de Obras


Públicas me sentía rehén de un sistema que genera una condi-
ción en que el Estado no puede ejercer sus facultades para de-
fender plenamente el interés público. No es aceptable que, con
el fin de obtener una compensación adicional, se interrumpan
obras que son esenciales para la sociedad, al amparo de un
mecanismo de arbitraje amigable conciliador, que permite el
manejo discrecional y exageradamente favorable a los intere-
ses de algunas concesionarias”47.

El Ministro continúa explicando que en consideración a esta si-


tuación y considerando el deterioro de las cárceles de Antofagasta y
Concepción decidió entablar una negociación para cancelar la con-
cesión y, en este contexto, decide: “con la venia de la comisión arbi-
tral, pagar la suma de un millón 658 mil UF por la recuperación de
las cárceles”48.
En el caso del grupo 3 adjudicado al Consorcio Vinci Construc-
tio Grands Projets, el Ministro señaló que los representantes de la
empresa Vinci concurrieron al MOP y le señalaron que, a menos
que se les pague un millón doscientas mil UF, no continuarán con la
construcción de las cárceles:

“Se establecen comisiones técnicas periciales para evaluar los


antecedentes; estas se reúnen, y en septiembre el presidente
de la empresa internacional Vinci me pide una reunión, y via-
ja desde Francia para abordar el problema con este ministro.
En la reunión se me señala, en presencia de otros funcionarios,
que de no mediar el aporte del Ministerio y un reconocimiento
de las obras adicionales, ellos van a paralizar de inmediato la
construcción de la cárcel de Santiago y de las dos cárceles de
la Décima Región”49.

Agrega el Ministro:

“Puse en conocimiento del ministro de justicia de la época la


situación que estábamos enfrentando. El ministro Solis me se-
ñaló la situación dramática de hacinamiento que enfrentamos

47
Eluchans (n. 36), p. 36.
48
Cámara de Diputados (n. 43), p. 36.
49
Op. cit., p. 37.

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40 Informe anual sobre derechos humanos en Chile 2007. Hechos 2006

en la Penitenciaria y que no es tolerable, desde el punto de vis-


ta del interés público, que se vaya a paralización... En vista de
esa circunstancia, y en consideración del interés público, facul-
tad que tiene este ministro para aquilatar y evaluar cuando está
en juicio y comprometido el interés público el ministro decide
adelantar 300 mil unidades de fomento con el compromiso de
terminar la cárcel de Santiago en enero, sin que ese adelan-
to constituya ningún reconocimiento de responsabilidad ni de
obras adicionales. Simplemente, es un adelanto para resolver,
supuestamente, un problema de liquidez que, en palabras del
presidente de la empresa Vinci, habría llevado a la empresa a
la quiebra y a la paralización de las obras”50.

Situación de las Pymes en la construcción


de recintos carcelarios
Este tema fue objeto de debate en la sesión 11ª del miércoles 4 de
abril de 2007 de la Cámara de Diputados, luego que cincuenta y un
diputados y diputadas solicitaran la discusión de este tema. La situa-
ción, como se desprende del acta de la sesión, es grave, a la fecha hay
más de setenta PYMES que están quebradas. El fenómeno es expli-
cado por el diputado Rodrigo González:

“¿Cuál es el patrón de conducta? Las concesionarias se adjudican


las obras a un precio que no corresponde, o si corresponde, con
posterioridad es aumentado. Una vez que las obras han sido adju-
dicadas, generan problemas de implementación y de ejecución;
se producen proceso de arbitraje u otros, o conflictos con los tra-
bajadores, que obligan a la paralización. De este modo, las em-
presas justifican su solicitud para elevar el monto de los contratos.
Entretanto, utilizan la facultad que les otorga la ley de concesio-
nes para subcontratar a empresas contratistas o subcontratistas
con las cuales cometen los abusos más increíbles que hemos ob-
servado en el caso de los tres procesos de adjudicación de cons-
trucción de las cárceles. En los tres casos, se constituye una em-
presa intermedia con un capital irrisorio, que no corresponde en
lo más mínimo a los montos de los contratos. Esas empresas sub-
contratan, abusan de los trabajadores y hacen caer en quiebra a
pequeñas y medianas empresas subcontratistas o contratistas”51.

50
Cámara de Diputados (n. 43), p. 38.
51
Op. cit,, p. 17.

Informe DDHH 2006final.indd 40 16/8/07 11:22:30


Condiciones carcelarias y derechos humanos 41

El MOP explica con mayor detalle el proceder de una de estas


empresas, Vinci Chile, que se adjudicó el grupo 3 (Santiago 1, Valdi-
via, Puerto Montt):

“...desde un comienzo Vinci impone normas, formas de traba-


jo y tiempos completamente abusivos, tanto en la entrega de
materiales que ellos reservaron entregar, como fierro y hor-
migón, como en el manejo de plazos y aumento de obra, los
cuales se fijaban imponiendo precios y condiciones sin nego-
ciación previa. Bajo esta presión y ante un eventual incumpli-
miento de contrato, las pymes se vieron obligadas a trabajar
incluso en horarios nocturnos anormales, con personal extra,
incurriendo en una serie de gastos extras, que si bien en sus ini-
cios todos fueron reconocidos verbalmente, jamás lo hicieron
por escrito ni fueron pagados en su totalidad. Desde fines de
febrero de este año (2007) Vinci da inicio a una verdadera per-
secución y hostigamiento, fríamente calculado y elaborado, a
casi todas las empresas subcontratistas, lo que culmina en una
caducación, repentina y unilateral de los subcontratos. Vinci
procedió, además, a finiquitar unilateralmente a todos los tra-
bajadores de estas pequeñas empresas, con cargo a lo que les
adeudaba; luego los recontrató y continúo el trabajo, pero aho-
ra directamente bajo su mando y, para mayor abuso, continúa
utilizando el material y la maquinaria retenida arbitrariamente
a las pymes... Mediante esta manera de actuar, Vinci al día de
hoy tiene sumidas en la banca rota a una gran cantidad de em-
presas del sur”52.

Falta de transparencia en la implementación


y mala calidad
En torno a la transparencia el diputado Roberto Sepúlveda en la se-
sión 11ª de la Cámara de Diputados menciona varias situaciones
donde el proceso de licitación queda en dudas así como la calidad de
las nuevas cárceles. El diputado expresa lo siguiente:

“Es curioso que las mismas empresas que licitaron hayan in-
vitado, con anterioridad al llamado a licitación, a un viaje a
Europa a representantes de los ministerios de Obras Pública y

52
Cámara de Diputados (n. 43), p. 39.

Informe DDHH 2006final.indd 41 16/8/07 11:22:30


42 Informe anual sobre derechos humanos en Chile 2007. Hechos 2006

Justicia, a ‘conocer el negocio’ de las cárceles que una de ellas


administra en Francia. Es curioso que Besalco, después de este
paseo-invitación, inmediatamente y antes de que se llamara a
la respectiva licitación iniciara los estudios de ingeniaría aso-
ciados. Es curioso que estos estudios de ingeniería los realice
una empresa de la que son socios personeros del MOP y la
mencionada empresa Velasco. Es curioso que la empresa Be-
salco se adjudique la construcción de cinco establecimientos
penitenciarios, y los otros tres proyectos, otra empresa, que
sorprendentemente se asocia también con Besalco... Pero una
de estas empresas, nos referimos específicamente a Besalco,
contó entre sus miembros de su directorio al ex ministro de
Obras Públicas Carlos Cruz Lorenzen, con lo que se ha dado
la típica situación, tan propia de los gobiernos de la concerta-
ción, en que el regulador pasa a ser regulado, y por esa mis-
ma razón se producen estas situaciones realmente escandalo-
sas”53.

En torno a la mala calidad de los recintos se están generando se-


rios episodios, por ejemplo, en el grupo uno, licitado con un valor
inicial de dos millones ochocientas mil unidades de fomento se están
generando problemas de calidad en la construcción. En particular,
en la cárcel de Alto Hospicio, según nos informó Juan Carlos Ore-
llana dirigente de la ANFUP54 hay sectores de la nueva cárcel que se
están hundiendo debido a que la construcción fue realizada en suelo
de mala calidad con características salinas. Además, en dicho sector
la camanchaca55 a penas deja una visibilidad de menos de un metro
de distancia lo cual limita la seguridad del recinto.
La situación de la mala calidad de la construcción fue corrobora-
da en la sesión 11ª de la Cámara por el diputado Javier Hernández:

“Aparte de todo esto, es decir, de las relaciones poco claras


existentes entre el MOP y las concesionarias y del incumpli-
miento de éstas últimas, debemos agregar la guinda de la tor-
ta: existirían informes de la Contraloría en el sentido de que
la calidad de las obras está por debajo de las exigencias de las
bases. Esto es gravísimo. Por ello, voy a oficiar al ministro de

53
Cámara de Diputados (n. 43), p. 19.
54
Entrevista con el investigador Álvaro Castro el 28 de mayo de 2007.
55
Espesa niebla que se genera en el desierto que limita la visibilidad.

Informe DDHH 2006final.indd 42 16/8/07 11:22:30


Condiciones carcelarias y derechos humanos 43

justicia para que informe si Gendarmería de Chile ha dado


cuenta de accidentes en las cárceles que se están usando”56.

Riesgos en la fiscalización de los servicios prestados


por los privados
En materia comparada uno de los problemas que ha traído aparejada
la construcción de cárceles por privados ha sido la dificultad para las
autoridades de los países donde se ha optado por esta modalidad, de
impedir que éstos disminuyan la calidad de los servicios para ahorrar
costos. Se trata de una serie de incentivos perversos de difícil con-
tención que se materializa al recibir las empresas privadas financia-
miento según el número de internos de la prisión, lo que provoca en
el privado un desinterés en la rehabilitación y en prestar servicios de
calidad para ahorrar costos. Esto ha provocado que las autoridades
tengan que reforzar los mecanismos de fiscalización para exigir a los
privados el cumplimiento de los estándares contenidos en el contra-
to.
Esta situación ya está siendo cuestionada por algunos parlamen-
tarios, en particular por el diputado Roberto Sepúlveda quien en la
ya mencionada sesión 11ª de la Cámara de Diputados manifiesta que
es sumamente dudoso que el inspector fiscal para todos los estableci-
mientos penitenciarios sea la misma persona y cuestiona su indepen-
dencia para cumplir su labor fiscalizadora. En concreto, el diputado
expresa: “Es curioso que el señor Jorge Maureira aparezca como ins-
pector fiscal de todos y cada uno de los establecimientos penitencia-
rios concesionados. ¿Será el único inspector fiscal que existe en Chi-
le? ¿O es el único que aprueba las irregularidades o disminución de
estándares de calidad en construcción?”57.
En este sentido dirigentes de la ANFUP de la I Región se han ma-
nifestado preocupados por una serie de irregularidades que estarían
ocurriendo en la cárcel de Alto Hospicio, en particular que el Estado
estaría pagando al consorcio adjudicado BAS S.A. una subvención
por cursos de carácter educacional que no se estarían ejecutando,
como son los cursos de mueblería, corte confección y mecánica. Por
otro lado, la subvención que se entrega al consorcio por la escuela
está calculada sobre la base de veinte alumnos y en la realidad sólo
hay nueve con lo cual se estaría pagando de más. Lo que más preocu-

56
Cámara de Diputados (n. 43), p. 16.
57
Op. cit., p. 19.

Informe DDHH 2006final.indd 43 16/8/07 11:22:30


44 Informe anual sobre derechos humanos en Chile 2007. Hechos 2006

pa a los dirigentes58 es que el inspector fiscal nada ha denunciado al


respecto y que ellos se han visto censurados por el jefe de concesio-
nes de Gendarmería de Chile, quien les ha prohibido fiscalizar toda
vez que ésta es una atribución que no les corresponde59.
Así las cosas, la pregunta que nos formulamos en el Informe anual
de derechos humanos en Chile 2006. Hechos 2005 tenía bastante sentido,
referente a si nuestra debilitada institución penitenciaria con antiguas
formas de gestión, fiscalización y evaluación podría hacer una obje-
tiva y eficiente fiscalización en la calidad de los servicios que pres-
tan los privados. Cuestión que en su momento explicamos era y es
de suyo relevante toda vez que estos servicios recaen en los internos
privados de libertad y en sus condiciones de vida en el interior de
dichos centros. Definitivamente éste es un tema no menor si consi-
deramos que los consorcios que se adjudicaron las concesiones son
poderosas empresas que han puesto en jaque al Ministerio de Obras
Públicas en materia de los gastos adicionales. Por último, resulta legí-
tima la inquietud del diputado Alfonso De Urresti manifestada en la
sesión 11ª del miércoles 4 de abril de 2007:

“Lo que debemos hacer es abocarnos a saber quién está detrás


de la empresa Vinci, cuál es su capital, cuál es su responsabi-
lidad con el Estado, cuál es su compromiso de administración
de los recintos carcelarios. Por lo ocurrido, nos surge una duda
natural. Si éste ha sido el comportamiento de la empresa en
la construcción de los recintos carcelarios, ¿cuál será su com-
portamiento en la administración efectiva de la población pe-
nal?”60.

Suicidios masivos al interior de las cárceles licitas


En lo que se relaciona con el funcionamiento de los tres recintos:
Rancagua, Alto Hospicio y Hualañé en La Serena, debemos decir
que en el transcurso de 2006 se produjo una serie de suicidios que
ponen en duda la seguridad de los propios internos en el interior de
esos recintos. En efecto, en Rancagua a noviembre tuvimos antece-
dentes de más de diecinueve intentos de suicidios de los cuales siete
se concretizaron. En Haulañé tuvimos conocimiento de un suicidio

58
Véase Entrevista... (n. 54).
59
Esta aclaración se contiene en el ordinario Nº 353, de 8 de mayo de 2007 dirigido
al alcaide del recinto de Alto Hospicio.
60
Cámara de Diputados (n. 43), p. 13.

Informe DDHH 2006final.indd 44 16/8/07 11:22:30


Condiciones carcelarias y derechos humanos 45

y en Alto Hospicio según nos informó un dirigente de la ANFUP


quince intentos.
Uno de los suicidios de la nueva cárcel de Rancagua nos fue re-
latado por miembros de la Pastoral Penitenciaria el 17 noviembre de
200661, según ellos el interno sufría de depresión y fue sorprendido
por funcionarios de Gendarmería intentando suicidarse. Luego, fue
paqueado, es decir, obligado a realizar desgastadores ejercicios físi-
cos y encerrado en una celda de aislamiento donde terminó por sui-
cidarse.
Este fenómeno de suicidios masivos pone en cuetionamiento la
decisión de diseñar las nuevas cárceles de forma tal que los inter-
nos estén en celdas aisladas. Según el Manual para el personal pe-
nitenciario, en el contexto de los derechos humanos es recomenda-
ble construir cárceles teniendo en cuenta los factores culturales de
cada lugar, si los internos están acostumbrados a vivir en comunidad
–como en Chile– es importante mantener esta costumbre en los nue-
vos diseños, lo mismo si los presos están acostumbrados a vivir en
celdas aisladas62.
Por otra parte, no debemos olvidar que el Estado chileno tiene la
posición de garante de las personas privadas de libertad y, por ende,
estas personas se encuentran bajo su responsabilidad. Por ello, en es-
tos casos de suicidios masivos el Estado chileno estaría incumpliendo
un deber contemplado en instrumentos internacionales. Hechos que
si se llevaran a la Corte Interamericana podrían aparejarle una con-
dena en este sentido. No olvidemos que la Corte en el caso Tiby v.
Ecuador estableció:

“...El Estado debe proveer ciertas condiciones de vida y desa-


rrollo a todas las personas que se hallan bajo su jurisdicción.

61
Este caso fue comentado en la mesa redonda organizada por el diputado Esteban
Valenzuela. La mesa redonda que se realizó en Rancagua buscó conversar sobre las condi-
ciones carcelarias en la VI Región.
62
Andrew Coyle, La administración penitenciaria en el contexto de los derechos humanos,
London, Internacional Centre for Prision Studies, 2002, p. 45. “Las actitudes hacia la pri-
vacidad y el aislamiento son muy diferentes según cada cultura. Por ejemplo, en Europa
Occidental y América del Norte, los reclusos suelen preferir dormir en celdas individuales.
Esta norma esta reflejada en las Reglas penitenciarias europeas. En otras culturas, estar en
una celda individual puede ser considerado una forma de segregación o castigo, y los re-
clusos pueden mostrar su preferencia por vivir en celdas comunales de tamaño adecuado.
En tal caso, puede ser necesario elaborar los criterios adecuados para asignar a los reclusos
a cada celda, de manera que los más débiles no queden a merced de los más fuertes”.

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46 Informe anual sobre derechos humanos en Chile 2007. Hechos 2006

Hacerlo así –particularmente, aunque no exclusivamente, en


lo que corresponde a la seguridad y la justicia– constituye, in-
clusive, una razón de ser del Estado, y por lo tanto un punto
de referencia para ponderar la justificación y eficacia del poder
público. Ahora bien, esa obligación y la responsabilidad con-
secuente se extreman, adquieren una intensidad mucho más
acentuada, son aún más exigibles, con todo lo que ello supone,
cuando el titular de derechos queda a merced del Estado –por
ejemplo en una institución total donde todo se regula y super-
visa– y no puede, por sí mismo, ejercitar sus derechos e impe-
dir el asedio de quienes los vulneran”.

Aplicación de tratos crueles, inhumanos y degradantes


De acuerdo con la conversación sostenida con la Pastoral Penitencia-
ria de la VI Región en la mesa redonda organizada por el diputado
Esteban Valenzuela el 17 noviembre del 200663, se están produciendo
en la cárcel de Rancagua prácticas de paqueo64 constante por parte
de funcionarios de Gendarmería.

Problemas de salud
En nuestra visita al nuevo centro penitenciario de Rancagua, efectua-
da el 17 de febrero65 de 2007, conversamos con cuatro internos quie-
nes manifestaron su preocupación por un foco de tuberculosis que se
estaría produciendo en el interior del recinto y a la atención médica
oportuna, la cual se aplicaba sólo cuando las condiciones del internos
fueran de gravedad.

Condiciones laborales y falta de preparación de los gendarmes


Las deficientes condiciones laborales se reproducen en el interior de
las nuevas cárceles reproduciéndose los peligros de abusos contra los
internos y de corrupción.
En el transcurso de 2006 hubo huelgas de hambre en Alto Hos-
picio por la comida que se les entregaba a los funcionarios de Gen-

63
Véase (n. 61).
64
Expresión utilizada por los reclusos que explica los hostigamientos practicados por
los gendarmes en su contra consistentes en: amenazas verbales, golpes, ejercicios físicos
extenuantes, etcétera.
65
Ingresamos con un juez de garantía de la VI Región, haciendo su visita carcelaria
correspondiente.

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Condiciones carcelarias y derechos humanos 47

darmería y peticiones gremiales de las ANFUP a las autoridades.


También las peticiones gremiales han girado en torno a las excesivas
horas de trabajo: “La Asociación Nacional de Funcionarios Peniten-
ciarios (Anfup), que dirige Carlos Donoso, habla de precarias condi-
ciones de trabajo. Esto porque mientras los reclusos disponen de cel-
das individuales o de hasta tres, los gendarmes duermen de a ocho,
reciben poca alimentación y hacen turnos de más de 12 horas”66.
En el mismo sentido Juan Carlos Orellana, dirigente de la ANFUP
de la I Región explicó a uno de los investigadores del informe67 que los
problemas se centran en la falta de espacio físico para los funcionarios,
que deben compartir los casilleros y convivir (ochenta funcionarios),
en un espacio de tres por seis metros. Por último, recalcó que en el
nuevo recinto la alimentación es pésima y no tienen enfermería para
los funcionarios.

El sistema penitenciario chileno


y los derechos humanos

El hacinamiento: una constante

El consenso es generalizado en cuanto el hacinamiento configura


uno de los problemas centrales del sistema penitenciario chileno y
que en el año 2006 alcanzó niveles de récord. Se trata, en efecto, del
asunto relativo a la falta de plazas o cupos en los penales derivado de
la gran cantidad de personas que se mantienen e ingresan año a año
al sistema68.
Desde la década del noventa a la fecha el crecimiento de la pobla-
ción ha sido explosivo, si consideramos los últimos diecisiete años, la
población penitenciaria en el sistema cerrado ha aumentado de vein-
te mil novecientos ochenta y nueve en el año 1992 a más de cuarenta
mil en el transcurso de 2006. Además, sólo en el último año, se incre-
mentó en cerca de un 10% y en diecisiete años se ha duplicado.

66
“Problemas en las cáceles concesionadas”, El Mercurio, Santiago, 24 de julio de 2006.
67
Véase (n. 61).
68
Podemos entender como sobrepoblación penitenciaria el exceso de personas pri-
vadas de libertad por sobre la capacidad de alojamiento oficialmente prevista. Véase Elías
Carranza, “Sobrepoblación penitenciaria en América Latina y el Caribe situaciones y res-
puestas posibles”, en Justicia penal y sobrepoblación penitenciaria, San José, ILANUD, 2001,
p. 11 y ss.

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48 Informe anual sobre derechos humanos en Chile 2007. Hechos 2006

Véase en el siguiente cuadro el aumento de la población69:

Años 2000 2001 2002 2003 2004 2005 2006

Nº presos 36.450 35.535 37.927 39.107 38.967 39.887 42.527

En el contexto latinoamericano, las diferentes cifras concuerdan en


que Chile es el Estado que cuenta con un mayor número de reclusos por
cada cien mil habitantes, con una tasa superior de doscientos treinta y
ocho presos en el año 2004, superando al resto de los países que confor-
man la región. En efecto, Brasil cuenta con una tasa de ciento ochenta y
siete; México, ciento ochenta y tres; Argentina, ciento setenta y tres70.
El problema, como lo hemos señalado en los Informes anuales... an-
teriores, consiste en que los recintos sobrepoblados además de cons-
tituir una infracción al derecho de cada recluso a tener un espacio
mínimo suficiente para desenvolverse, genera una serie de perjuicios
adicionales, entre ellos el deterioro en la calidad de las prestaciones
que recibe la población penal como consecuencia de la distribución
a un mayor número de personas; deficiencia en la seguridad de las
unidades; aumento en el número de motines y huelgas, y, por último,
un incremento en la violencia que se genera entre los reclusos entre
sí y entre éstos y los funcionarios de Gendarmería.
Lo anterior no es baladí, si se tiene presente que el sistema pe-
nitenciario chileno cuenta con una capacidad real de atención de
aproximadamente veinticuatro mil internos, lo que genera un déficit
de más de dieciséis mil plazas las que están siendo llenadas por diez
nuevos centros penitenciarios que se están construyendo y funcio-
nando con serios reparos y que en la actualidad (al momento de es-
cribirse este informe) están sólo en uso cuatro71.
Pese a lo categórico que son las cifras anteriores, la institución pe-
nitenciaria en el transcurso de 2006 se ha negado sistemáticamente
ha aceptar la crisis carcelaria nacional, explicando que el problema
del hacinamiento sólo se genera en la ciudad de Santiago y que en
los nuevos recintos las condiciones en que se encuentran los internos
son mucho mejores.

69
Tabla realizada sobre la base de información de Gendarmería de Chile a julio de
2006 publicada por El Mercurio, Santiago, 24 de septiembre de 2006.
70
Véase, Centro de Estudios de Justicia de las Américas, Reporte sobre la justicia en
las Amércias 2004-2005, Santiago, CEJA, 2005, p. 22.
71
Véase lo dicho en la parte relativa a las cárceles licitadas.

Informe DDHH 2006final.indd 48 16/8/07 11:22:31


Condiciones carcelarias y derechos humanos 49

En efecto, el Director Nacional de Gendarmería ha declarado: “Yo


no hablaría de crisis... Yo hablaría de situaciones complejas y puntua-
les que no ocurren en todos los penales del país, sino que más bien en
algunos que ya son de carácter emblemático, como la ex Penitencia-
ria”72.
“Si bien el director admitió que existe sobrepoblación en algunos
penales, remarcó que esto sólo se advierte en cárceles de la Región
Metropolitana y no en regiones, donde hay penales por debajo su
capacidad”73.
Como vimos en el apartado relativo a la situación de las cárceles
no licitadas el fenómeno del hacinamiento no es una problemática
circunscrita a Santiago, sino un fenómeno que se reproduce también
en regiones.

La ineficacia del sistema penitenciario chileno

El principal objetivo por el cual se encierra en la cárcel a una persona


que ha cometido un delito es para lograr su rehabilitación y reinserción
social y para ello se ha desplegado en el sistema penitenciario chileno
unos programas que se desarrollan a su interior y en medio libre74.
Las estadísticas que se tienen sobre los niveles de reincidencia de-
muestran la ineficacia de estos programas, por ejemplo, un estudio rea-
lizado por Gendarmería de Chile el año 2000 establece que de una
muestra de trescientas ochenta personas condenadas que salieron en
libertad en 1993, el 47,37% presentó una tasa de reincidencia legal. En
cuanto a las personas que se encontraban cumpliendo penas opciana-
les a la reclusión, se observó que las tasas de reincidencia fueron de
16,07% para adultos bajo libertad vigilada; 20,20% para personas con
reclusión nocturna y 6,42 para la remisión condicional de la pena, por-
centajes considerablemente menores a los observados en la población
recluida. En el mismo sentido, el Instituto de Libertad y Desarrollo,
para el año 2001, establece que la tasa de reincidencia era mayor al
50% y que en áreas altamente pobladas podría llegar a un 60%75.

72
El Mercurio, Santiago, 18 de agosto de 2006.
73
El Mercurio, Santiago, 24 de octubre de 2006.
74
La Ley Orgánica de Gendarmería contempla, acorde con los estándares internacio-
nales, que en ellos recae el deber de atender, vigilar y asistir a las personas que por resolu-
ción de la autoridades competentes, fueron detenidas, privadas de libertad o con libertad
restringida, contribuyendo a su reinserción social.
75
Véase Paz Ciudadana, Políticas y programas de rehabilitación y reinserción de reclusos:
experiencia comparada y propuesta para Chile, Santiago, Fundación Paz Ciudadana, 2004, p. 93.

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50 Informe anual sobre derechos humanos en Chile 2007. Hechos 2006

Durante el transcurso de 2006 las cifras en torno a la reincidencia


fueron confusas, por una parte Gendarmería de Chile habló de un
49%76 y, por otro, de un 75%. Esta última información se desprende
de un estudio realizado por la Institución en 200577.
En lo que se relaciona con la inversión en materia de rehabilita-
ción, según cifras de Gendarmería de Chile, en 2006 se contó con
$1.243.000.000, lo que implica unos $31.334 por preso al año.
En torno al impacto de los talleres laborales, según Gendarmería
tienen acceso a ellos nueve mil internos, con lo cual, más de trein-
ta mil reclusos no participan de estas actividades. Además, el 48%
de quienes cumplen condena no tienen atención educacional y los
programas para adictos al alcohol y drogas poseen una limitada co-
bertura, en particular, cuatrocientos cuarenta reclusos, en tanto que
Gendarmería estima que más de quince mil internos son los que re-
quieren tratamiento78.
Apuntando a la misma realidad, el oficio de la fiscal de la Corte
Suprema Nº 194 señala que en el CDP Santiago Sur el 18,5% de los
internos realiza actividad laboral; en Colina i, el 18,03%. A su turno,
en Colina ii, sólo un 15% de la población realiza actividades laborales
y, además, constata: “que los internos que se encuentran en el CCP
Colina II son totalmente refractarios al régimen interno y reacios a
cualquier actividad que puedan significarle un provecho futuro cuan-
do se encuentra en libertad”.
Por otra parte, la Clínica de Justicia Criminal de la Escuela de
Derecho de la Universidad Diego Portales recibió en julio de 2006
una denuncia sobre cursos de capacitación que se financiaban con
recursos provenientes del CENSE, dirigidos a la rehabilitación de
los internos de Colina i, que no se ejecutaban, simulando su realiza-
ción. Estos hechos fueron profundizados en el apartado relativo a la
corrupción de las cárceles nuevas, pero sin lugar a duda son prácticas
que impactan negativamente en la rehabilitación de los internos.
Por último, las razones que explican la ineficacia de los progra-
mas giran por tres cuerdas79:
– los programas diseñados son ajenos a la realidad carcelaria,
según estadísticas de Gendarmería (2003) el 87% de la pobla-

76
Cifras entregadas por Gendarmería de Chile a El Mercurio, Santiago, 8 de julio de
2006.
77
Cifras citadas por La Tercera, Santiago, 4 de julio de 2006.
78
Cifras entregadas a El Mercurio, Santiago, 8 de julio de 2006
79
Para mayor detalle véase Informes... (n. 5), p. 141 y ss.

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Condiciones carcelarias y derechos humanos 51

ción recluida no había terminado los doce años de educación,


con lo cual es difícil lograr que los internos aprendan un oficio,
además de que la nivelación educacional se hace casi imposi-
ble por los problemas de infraestructura y falta de motivación.
Ello permite entender que un 49% de los internos realice acti-
vidades de carácter artesanal, un 18,3% sea mozo o jornalero y
un 18% realice otras labores menores80.
– los empresarios no tienen incentivos para generar actividades
económicas dentro de los recintos penitenciarios, lo que pro-
voca que sólo un 2,2% de la población penitenciaria pueda ac-
ceder a trabajos ofrecidos por la empresa privada y un 10,3% a
los empleos ofrecidos por los CET. En concreto, la poca flexi-
bilidad en los horarios y en el ingreso de clientes desincentiva
a la empresa privada a realizar actividades dentro de las cárce-
les. Por otro lado, la escasez de funcionarios de Gendarmería
con conocimientos en administración de empresas hace que el
impacto de los CET sea mínimo81. Además, se han producidos
fenómenos de corrupción en los CET que desmotivan la par-
ticipación de los privados como los casos que señalamos en el
apartado relativo a la corrupción.
– la inversión en reinserción y rehabilitación ha sido paupérri-
ma, por ejemplo, en 2002 se constató que del total de ingresos
de la institución ($90.973.638), sólo un 0,8% fue destinado a los
programas de rehabilitación, lo que demuestra la falta de co-
herencia con los propios fines que el Estado persigue al llevar
a una persona a la cárcel82.
En el cuadro que sigue se acompaña la evolución de recursos des-
tinados a programas de rehabilitación:

Año Ingresos totales Total %

1990 21.609.253 1,6%


1995 50.712.588 1,5%
2002 90.973.638 0,8%

80
Paz Ciudadana (n. 75), p. 106.
81
Para mayor información véase op. cit.
82
Ibid.

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52 Informe anual sobre derechos humanos en Chile 2007. Hechos 2006

Falta de acceso a la información y prácticas de secretismo:


un problema estructural

El acceso a la información no sólo constituye un insumo clave para la


toma de decisiones sino, además, permite el escrutinio público y cuan-
do este acceso se restringe por parte de la autoridad inevitablemente
levanta un manto de dudas sobre la forma real de su funcionamiento.
Justamente el año 2006 estuvo caracterizado desde el punto de
vista del acceso a la información en materia penitenciaria por una
serie de restricciones que se manifestaron de distintas maneras. En
particular debemos comentar dos hechos relevantes ocurridos en ese
año los cuales dan cuenta de la falta de transparencia y limitación al
acceso de información. Nos referimos a la demanda de la Escuela de
Derecho de la Universidad Diego Portales contra Gendarmería de
Chile y el fenómeno de silenciamiento en materia penitenciaria que
promovió el Ministerio de Justicia.
Sobre la demanda, debemos expresar que desde la década del
noventa a la fecha las limitaciones a la información se han ido inten-
sificando, por ejemplo, a comienzos de la década del noventa nuestra
universidad no tenía ningún problema en obtener datos sobre el fun-
cionamiento del sistema penitenciario, pero en los últimos seis años
esta situación varió radicalmente. En efecto en la elaboración de los
Informes anuales de derechos humanos en Chile 2005 y 200683 la infor-
mación estadística que solicitamos nos fue negada, cuestión que nos
motivó a demandar al director nacional de Gendarmería de la épo-
ca. Específicamente, solicitamos información estadística acerca del
número de plazas con que cuenta el sistema chileno y la población
penal existente al primer semestre del año 2004; Información acerca
de los sumarios administrativos seguidos contra funcionarios de Gen-
darmería de Chile iniciados, terminados o ambos en 2004; informa-
ción respecto de las acciones judiciales intentadas contra Gendarme-
ría de Chile en razón de la tutuela de los derechos de los reclusos e
información estadística acerca del número de decesos de internos de
los recintos penitenciarios.

83
El Informe anual de derechos humanos elaborado por la Escuela de Derecho de la Uni-
versidad Diego Portales tiene por objetivo analizar y evaluar el respeto y tutela de los dere-
chos humanos en Chile, se trata de difundir, por medio de una publicación anual que edita
el programa, el resultado del proceso de investigación que desarrollamos y cuyo eje central
consiste en una revisión de la situación chilena respecto del estado actual de los derechos
humanos en el país, denunciando, en especial, los casos de violaciones e infracciones a és-
tos por parte de los poderes públicos.

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Condiciones carcelarias y derechos humanos 53

El 31 de agosto de 2005 el tribunal de primera instancia condenó


a Gendarmería de Chile a entregar la información solicitada, apelan-
do a dicho fallo. Y el 29 de agosto de 2006 la Corte de Apelaciones
de Santiago confirma la sentencia de primera instancia condenando a
Gendarmería de Chile a entregar la información, con un límite:

“el limite natural lo entrega el hecho que sustenta el derecho


pedido, en cuanto a que la información requerida necesita ser
procesada, analizada e interpretada, circunstancias estas que
implican un costo humano y material financiero que debe ser
asumido por la solicitante, en la medida de que la información
requerida implica un gasto extra o adicional a Gendarmería”.

El límite que fija el fallo establece un estándar perverso en mate-


ria de acceso a la información, toda vez que una institución pública,
que tiene la obligación de dar cuenta de su gestión y eficacia en el
cumplimiento de sus metas, cobre por elaborar la información que
por obligación debe realizar y entregar. Cuestión grave que origina
actitudes como la que desplegó Gendarmería de Chile al cobrarle a
la Universidad Diego Portales $ 35.498.168 (treinta y cinco millones
cuatrocientos noventa y ocho mil ciento sesenta y ocho pesos) para
elaborar la información por la que demandó. Información que, por
tratarse de aspectos fundamentales del trabajo de Gendarmería y que
posee un evidente interés público, siempre debió tener.
En lo relacionado con las prácticas de secretismo por parte del Mi-
nisterio de Justicia en la entrega de información y debate sobre la cri-
sis del sistema penitenciario, debemos explicar que este fenómeno se
materializó de tres maneras:
a) con el Informe emitido por la Fiscal de la Corte Suprema;
b) con la prohibición que el Ministro de Justicia impuso al Defen-
sor Nacional por hablar de crisis carcelaria y
c) con el conciente retraso en invitar a Chile al Relator Especial
sobre los Derechos de las Personas Privadas de Libertad de
la Comisión Interamericana de Derechos Humanos, Florentín
Meléndez.
Sobre el informe de la fiscal de la Corte Suprema, fue enviado al
Ministro de Justicia en el oficio Nº 194, de fecha 19 de junio de 2006
y no se hizo público. Según El Mostrador pese:

“a que se solicitó insistentemente a la cartera del ramo poder


tener acceso de forma oficial al documento, hasta el cierre de

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54 Informe anual sobre derechos humanos en Chile 2007. Hechos 2006

esta nota no se obtuvo eco positivo por parte del estamento. La


primera respuesta al requerimiento fue que este oficio no exis-
tía, para luego reconocer que sí se había recepcionado, pero
que no habría sido posible ubicarlo”.

Básicamente la fiscal de la Corte Suprema, describió las indignas


condiciones de los reos en las cárceles del país. En efecto, el oficio
comienza explicando:

“Desde mi designación como Fiscal Judicial de la Excma. Cor-


te Suprema, he representado en diversas oportunidades, tanto
al señor Ministro de Justicia como al señor Director Nacional
de Gendarmería de Chile, las deplorables condiciones de vida
que se aprecian en los establecimientos penitenciarios del país,
y la falta de una política penitenciaria que permita la reinser-
ción social de los internos”.

El oficio de la fiscal de la Corte Suprema se estructura en siete


puntos que giran en torno:
1. Hacinamiento;
2. Falta de política de rehabilitación;
3. Deficientes condiciones sanitarias;
4. Aplicación del castigo de internación en celda solitaria, y con-
diciones materiales en que se cumple esta sanción;
5. Aislamiento de internos por razones de seguridad;
6. Visita de familiares y
7. Horario de desencierro y encierro.
La descripción realizada por el oficio de la fiscalía de la Corte
Suprema de los centros administrados por Gendarmería es un hecho
relevante frente a la tónica desplegada por las autoridades compro-
metidas con el tema de no aceptar estas vulneraciones y minimizar
estos problemas, evitando la discusión de los temas de fondo, esto es,
hacerse cargo de todas las dimensiones en que el funcionamiento real
del sistema de ejecución de la pena lesiona derechos fundamentales
de los mismos.
De esta manera, el carácter oficial del informe antes menciona-
do le da un carácter incontrovertible a las deficientes condiciones en
que funcionan los centros privativos de libertad desde el punto de
vista de los derechos humanos y trae como corolario para el Estado
chileno la exigencia de adopción de soluciones concretas que eviten
estas vulneraciones.

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Condiciones carcelarias y derechos humanos 55

Por otra parte, el Defensor Nacional, sobre la base de estadísticas


elaboradas por el departamento de estudios de la Defensoría, manifes-
tó sus aprensiones referentes a los efectos que tendría la denominada
agenda corta de seguridad enviada en aquella época (agosto de 2006)
al Congreso Nacional. Producto de lo cual el 16 de agosto de 2006 el
Ministro de Justicia de la época lo llamó a su despacho y le prohibió
hablar de la crisis penitenciaria84. En particular, el Defensor Nacional
manifestó que de aprobarse el nuevo marco legal se provocaría un ver-
dadero colapso del sistema penitenciario, toda vez que se traduciría en
el ingreso a las cárceles de más de nueve mil imputados más al año.
Finalmente, resulta preocupante que el gobierno de Chile aún no
haya sido capaz de formular una invitación formal al relator especial
sobre los Derechos de las Personas Privadas de Libertad de la Comi-
sión Interamericana de Derechos Humanos, Florentín Meléndez. En
efecto, con ocasión de la presentación ante la Comisión Interameri-
cana de Derechos Humanos, en una audiencia celebrada al efecto en
octubre de 2006, el gobierno de Chile se comprometió a hacer una
invitación formal al relator Florentín Meléndez. Con todo, desde di-
cha audiencia y hasta el cierre de esta edición (junio de 2007) y a pe-
sar de las gestiones hechas por el Programa de Derechos Humanos
de la Universidad Diego Portales, el gobierno de Chile ha evitado, a
todo evento, formular la invitación en cuestión.

Carencia de reglas claras; prácticas abusivas


y aplicación de castigos infrahumanos

El sistema penitenciario chileno continúa careciendo de un marco


normativo básico que establezca con claridad las condiciones en que
deben cumplirse las penas privativas de libertad. Desde muy antiguo
el sistema nacional ha funcionado sobre la base de la completa dis-
crecionalidad de la administración en el manejo del sistema. De este
modo, no existen regulaciones que establezcan con claridad cuáles
son los derechos mínimos que se reconocen a los internos, cuales son
las facultades que la administración tiene respecto de ellos y cuáles
son los controles sobre el respeto por esos derechos y el ejercicio de
esas facultades. De hecho, el único instrumento que el Estado chileno
ha generado al respecto es el reglamento penitenciario de 198985, que

84
Véase “Gobierno prohíbe a defensor nacional hablar de crisis carcelaria”, La Terce-
ra, Santiago, 17 de agosto, p. 17.
85
Actual decreto supremo Nº 1248 de 10 de noviembre de 2005, publicado en el Dia-
rio Oficial, 3 de abril de 2006.

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56 Informe anual sobre derechos humanos en Chile 2007. Hechos 2006

pretendió establecer algunos criterios al respecto, pero que tanto por


su nivel normativo como por los declarados en el mismo carece de
fuerza obligatoria y su cumplimiento queda entregado a la discrecio-
nalidad de la autoridad administrativa86.

Prácticas de corrupción
Como lo hemos constatado en los informes pasados, diferentes acto-
res del sistema, principalmente jueces de garantías y también medios
de comunicación, confirman el diagnóstico de prácticas de corrup-
ción e irregularidades en que se encontrarían involucrados funcio-
narios de Gendarmería de Chile87. Se trata específicamente de situa-
ciones de ingreso de drogas a las cárceles, de peticiones de dinero a
reclusos y venta de alimentos prohibidos en general; de hurtos de
bienes de reclusos con ocasión de la práctica de allanamientos y, por
último, de irregularidades en la administración de los economatos de
los penales. Todas situaciones que en el transcurso de 2006 continua-
ron sin variaciones88.

Condiciones laborales y falta de preparación de los gendarmes


Una de las variables que contribuye al real respeto de los derechos
fundamentales de los menores privados de libertad pasa por las con-
diciones laborales de los funcionarios penitenciarios. La correcta ad-
ministración penitenciaria exige la profesionalización, capacitación
y adecuada remuneración de estas personas, incentivos básicos para
promover el buen trato con los internos y limitar los riesgos de abu-
sos y corrupción en el interior de los recintos.
Esta idea se refuerza con los estándares internacionales fijados en
materia penitenciaria los cuales apuntan a asegurar una remunera-
ción suficiente con estímulos al interior de los centros y con la entre-
ga constante de formación que les permita desempeñar eficazmente
sus funciones.
El tema de las condiciones laborales no es nuevo. En efecto, el
informe de la Cámara de diputados de 1991 planteó la cuestión de
la inadecuación estructural de Gendarmería para cumplir con la fun-
ción penitenciaria en un contexto democrático:

Véase Informes... (n. 5), p. 100.


86

Op. cit. p. 111 y entre otros La revista Punto Final edición del 21 al 4 de mayo de
87

2006 cuyo tema central fue: “Torturas, drogas y corrupción Infierno Carcelario”.
88
En el funcionamiento de las cárceles antiguas describimos un caso de corrupción.

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Condiciones carcelarias y derechos humanos 57

“Parece urgente abordar, con altura de miras, la tarea de mo-


dernizar el servicio de buen nivel profesional, cuyos operado-
res se constituyan en instrumentos eficaces en el cumplimiento
de los objetivos que se les planteen, superándose la situación
de degradación, frustración generalizada y las pésimas condi-
ciones de trabajo que actualmente se viven, dotándolos de los
recursos materiales y humanos necesarios e imprescindibles
para acometer con éxito la noble y esforzada misión que tie-
nen sus funcionarios”89.

Entre los problemas que allí se planteaban se encontraba el ca-


rácter militar de una institución llamada a cumplir funciones en el
mundo civil, la falta de profesionalización de la gestión y problemas
de formación.
Lamentablemente esta situación no ha mejorado y ha tendido a
empeorar con el correr de los años. En particular, la institución a car-
go de la administración y seguridad de los nuevos recintos presenta
una serie de deficiencias estructurales, tales como: mala calidad de
las condiciones laborales de sus funcionarios, malos sueldos, escasa
preparación para los postulantes a gendarmes y falta de un adecuado
equipamiento90.
Como explicábamos en el informe anterior, los malos sueldos
son producto de la reforma legal establecida por la ley Nº 19.851,
la cual al contemplar el aumento del personal y la ampliación de la
escala única de sueldos generó como consecuencia una notable dis-
minución de sueldos. Disminución, que ha su turno, se localiza prin-
cipalmente en los nuevos funcionarios que ingresan a la carrera, los
cuales, lo hacen percibiendo una cantidad inferior de ingresos y en
cuatro grados menos.
Por otro lado, y en lo que se relaciona con la dotación, debemos
decir que ésta no es adecuada. Aunque parezca curioso la ley Nº
19.851, que contempló un aumento gradual, en un 72% de la dota-
ción de vigilantes penitenciarios, más de tres mil ochocientos funcio-
narios para labor de vigilancia y un aumento total de funcionarios del
orden de cuatro mil novecientos cuarenta y tres, no logró equiparar
la relación entre gendarmes e internos. En efecto, la relación entre
el número de gendarmes e internos sigue y seguirá siendo deficiente

89
Acerca de la cárcel, véase Cuaderno de Análisis Jurídico, Nº 24, Santiago, Universidad
Diego Portales Escuela de Derecho, 1993, p. 76.
90
Véase Informes... (n. 5), p. 124 y ss.

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58 Informe anual sobre derechos humanos en Chile 2007. Hechos 2006

desde el punto de vista de los parámetros internacionales. En efecto,


según el estudio realizado por la Fundación Paz Ciudadana, el están-
dar para los países en desarrollo es de 2,6 internos por gendarme.
Hoy día esta tasa en Chile corresponde a 6,5 reos por gendarme y de
hacerse efectivo el aumento de dotación que importa la ley Nº 19.851
se alcanzaría un estándar de 3,8 internos por gendarme91.
En lo relativo a las horas de trabajo de los funcionarios de gen-
darmería, la falta de personal ha traído aparejado que en la practica
las jornadas sean extensas; por ejemplo, en el caso de los centinelas el
turno consiste en cuatro horas de trabajo por cuatro horas de descanso
en forma continuada hasta por ocho o nueve días, llegando en algu-
nos recintos penales a quince días de trabajo por un día de descanso.
Como ya hemos explicado, las diversas actividades que se producen
en el interior de la cárcel obligan a los centinelas que se encuentran en
sus horas de descanso a colaborar en otras funciones, a saber: en los
registros y control de las visitas, el traslado a tribunales, el control de
los sectores más desprovistos de seguridad. De manera tal que cuando
les corresponde sus turnos de descanso no pueden descansar.
Otro aspecto importantes alude a que los postulantes a gendar-
mes a los dos meses de estudios son llevados a las unidades penales
a realizar trabajos propios de un funcionario de planta y con un suel-
do de no más de $20.000 al mes, con lo cual parte importante de su
formación es adquirida en los mismos recintos y transmitida por los
funcionarios de más antigüedad. De esta forma, resulta fácil que el
postulante se contamine con aquellas prácticas que son vulneradoras
de derechos humanos y que las asuma sin cuestionamiento dada su
precaria formación. Nos referimos, por ejemplo, a la invisibilidad de
la tortura, es decir, a aquella práctica que consiste en que después de
golpear a los reclusos los funcionarios aplican en las zonas afectadas
agua helada, ya sea sumergiendo a los internos en tambores o se las
tiran directamente con mangueras, lo que hace desaparecer los mo-
retones o magulladuras propias de los apremios92.
Por último, los funcionarios de gendarmería no cuentan con el
equipamiento básico para cumplir su función, de hecho durante el
año 2000 hasta mediados de 2005 los propios funcionarios debieron
costearse su indumentaria. Actualmente, reciben su uniforme, pero
de mala calidad y pésima confección.

Véase Informes... (n. 5), p. 91.


91

Véase Informe anual de derechos humanos 2005. Hechos 2004, Santiago, Universidad
92

Diego Portales, Facultad de Derecho, 2005, p. 58.

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Condiciones carcelarias y derechos humanos 59

En el transcurso de 2006 las condiciones laborales se mantu-


vieron. Particularmente hubo dos episodios que dieron cuenta del
marcado deterioro. El primer episodio se produjo en el mes de sep-
tiembre con la denuncia de la ANFUP donde alegaban por la mala
distribución de los uniformes y porque los funcionarios de Gendar-
mería estaban pagando la bencina y los peajes al realizar los trasla-
dos. Sobre lo primero, la ANFUP explicó que se trataba de dos mil
seiscientos dieciocho chalecos, siete mil setecientos veintiocho pan-
talones y dos mil cuatrocientos veintiocho zapatos masculinos que
se encontraron notablemente dañados e inutilizados, en un contexto
donde los propios funcionarios deben pagarse el uniforme93.
Por otra parte el presidente Carlos Donoso denunció que se está
haciendo habitual que los propios gendarmes deben costear la ben-
cina y el peaje de sus propios bolsillos cuando salen en comisión de
servicio. Además, explicó que: “estos viajes se hacen con exceso de
horas de trabajo y en condiciones precarias, lo que significa dormir
en furgones, alimentarse en estos o simplemente no hacerlo”94.

93
Véase El Mercurio, Santiago, de 9 de septiembre de 2006, p. C11.
94
Ibid.

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LIBERTAD DE EXPRESIÓN

Resumen

E ste capitulo revisa los principales hechos acaecidos durante el


año 2006 en Chile y que afectan el debido respeto del derecho a
la libertad de expresión.
En primer lugar, y tal y como se documenta en esta sección, se
advierten formas de intervención ilegítimas en materia de libertad
de expresión en Chile. Por una parte, se aprecian casos de interven-
ción directa por parte de autoridades de gobierno en los procesos
de decisión de definición de la malla programática del canal público
TVN. Por otra parte, se siguen advirtiendo problemas vinculados a
la falta de regulación en la asignación de publicidad oficial, cuestión
que distorsiona gravemente el mercado de la información y conspira
en contra de su debida pluralidad. A esto debe sumarse la constata-
ción de una falta de interés en regular debidamente la concentración
de los medios de comunicación, situación particularmente grave en
Chile.
En segundo lugar, se pasa revista a las manifestaciones estudian-
tiles ocurridas particularmente durante el año 2006 y en las que que-
da en duda el derecho de toda persona de expresarse libremente sin
miedo a ser castigado por sus opiniones. Como se documenta en este
capítulo, la violencia empleada por las fuerzas de orden y de seguri-
dad y las restricciones impuestas por las autoridades administrativas
a las protestas de los estudiantes secundarios resultan altamente pre-
ocupantes. Tal respuesta desproporcionada por parte de la autoridad
pública no sólo resulta indicativa de una falta de la debida considera-
ción por la libre expresión de ideas políticas en general, sino también
del libre desarrollo y respeto de los derechos de los niños y adoles-
centes en conformidad a la Convención Sobre Derechos del Niño.
En tercer lugar, se revisan antecedentes jurisprudenciales en ma-
teria de libertad injurias y calumnias como, asimismo, los procesos

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62 Informe anual sobre derechos humanos en Chile 2007. Hechos 2006

legislativos vigentes en asuntos vinculados con la protección del ho-


nor y la intimidad. Así, y sin perjuicio de ciertos avances en esta
materia, continúan observándose problemas derivados del uso del
sistema penal como herramienta de limitación de la libertad de ex-
presión, cuestión que actualmente conoce la Comisión Interamerica-
na de Derechos Humanos en un caso seguido en contra del Estado
de Chile. En este mismo tercer punto se da cuenta del estancamiento
legislativo respecto del proyecto de ley que regula la responsabilidad
civil asociada a la violación de la vida privada.
Finalmente, se presentan los principales aspectos de la senda con-
dena dictada por la Corte Interamericana de Derechos Humanos en
contra del Estado de Chile por violación del libre acceso a informa-
ción de interés público (Caso Claude Reyes y otros vs. Chile). Como
se indica, tal condena puso de manifiesto los persistentes problemas
de secretismo y falta de acceso a información de interés público que
el Estado de Chile debe resolver a la brevedad.

Introducción

Antes de comenzar con la revisión de los principales problemas de


este año, es necesario hacer una breve mención a una noticia que
fue consignada en el informe del año anterior y que preocupa por
su incumplimiento. Nos referimos a la sentencia que emitió la Corte
Interamericana en el Caso Palamara.
En dicha sentencia se condenó al Estado de Chile por la viola­
ción del derecho a la libertad de expresión del señor Palamara, co­
mo su derecho a la libertad personal, propiedad y el derecho a la
protección judicial. Humberto Palamara era un ex oficial de la ma-
rina chilena, que se desempeñó durante los años 1973 y 1992 como
ingeniero naval mecánico, que por sus conocimientos al interior de
la Institución escribió el libro Ética y servicios de inteligencia. Libro
que, en definitiva, no pudo publicar, le fue incautado, allanándole


Informe anual sobre derechos humanos en Chile 2006. Hechos 2005, Santiago, Universidad
Diego Portales Facultad de Derecho, 2006, pp. 301-303.

A fines de 1992 Humberto Antonio Palamara Iribarne escribió el libro Ética y servi-
cios de inteligencia”, el cual constaba de cinco capítulos, a saber: capítulo i “La inteligencia
es conocimiento y organización”; capítulo ii “La inteligencia es actividad”; capítulo iii “Las
operaciones especiales de inteligencia”; capítulo iv “La contrainteligencia” y capítulo v: “La
guerra sucia”, Corte IDH, caso Palamara Iribarne vs. Chile, sentencia de 25 de noviembre
de 2005, párr. 63.4.

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Libertad de expresión 63

su casa y retirándole toda la información que mantenía en su com-


putador.
Pese a las claras recomendaciones de la Corte, no existe cons-
tancia del cumplimiento de la sentencia, más aún, de las noticias de
prensa aparecidas en los meses de julio, agosto y octubre de 2006,
se menciona expresamente la falta de cumplimiento por parte del
Estado de esta resolución, pese a que el plazo para realizarlo habría
vencido en mayo de 2006.
Sin perjuicio de lo anterior, un primer hito que es necesario seña-
lar este año se encuentra en la utilización de medios indirectos para
restringir la libertad de expresión, ya sea a través de la intervención
directa de las autoridades públicas en los medios de comunicación
social como la falta de pluralismo en dichos medios. Junto con estas
restricciones, es un año que sobresale por el excesivo uso de la fuerza
para contener las manifestaciones sociales y por la aplicación arbitra-
ria de medidas por parte de las autoridades municipales.
En efecto, este año está caracterizado por un cambio sustancial
en la manera de vivir la democracia, cambio que se fue gestando en
2005, pero que durante este período se consolida, especialmente a
través de las manifestaciones de distintos grupos de la población en
defensa de sus derechos.
Junto con el naciente fervor y la mayor demanda por el cumpli-
miento de sus derechos, destaca en oposición, la actitud de ciertas au-
toridades que continúan interpretando la libertad de expresión como
un derecho que cede frente al conflicto con otros, desconociendo su
papel central dentro de la sociedad.
El panorama, no obstante, no quedaría completo si no se hace
referencia al persistente uso del sistema penal, que se repite en los
hechos una vez más, en particular respecto del uso del delito de in-
jurias y calumnias, y la interpretación que los jueces de fondo han
realizado del derecho a la honra versus el derecho a la libertad de
expresión.


El señor Palamara Iribarne escribió e intentó publicar y comercializar el libro Ética
y servicios de inteligencia durante la vigencia del régimen democrático. Para publicar su libro
las autoridades militares consideraban que necesitaba una autorización de sus superiores.
El Jefe del Estado Mayor General manifestó que: “no ha[bía] dado ninguna autorización, ni
verbal, ni escrita, para que se publi[cara] el [referido] libro. Corte IDH (n. 2), párr. 63.6.

“Fallo de la Corte de DDHH aún no es cumplido por Chile”, El Mercurio, Santiago,
24 de julio de 2006; “El Último Naufragio de la Armada”, La Nación, Tema del Domingo,
Santiago, semana del 13 al 19 de agosto de 2006; “Palamar: la otra condena a Chile”, La
Tercera, Santiago, 17 de octubre de 2006.

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64 Informe anual sobre derechos humanos en Chile 2007. Hechos 2006

Finalmente, es gracias a la sentencia de la Corte Interamericana


de Derechos Humanos que queda en evidencia, a mediados de año,
en un problema de envergadura, el escaso acceso a la información
que tienen los ciudadanos del funcionamiento de sus instituciones.
La crisis de corrupción, asimismo, pone en tela de juicio el oscuran-
tismo existente al interior del aparato estatal, iniciándose, con ello,
un fuerte impulso en esta materia.

Violaciones indirectas
a la libertad de expresión

Es indudable que en Chile se ha avanzado bastante en el respeto de la


libertad de expresión, sin embargo, persisten ciertas prácticas de parte
de las autoridades administrativas y judiciales que mantienen una in-
terpretación limitada de este derecho, aplicando restricciones que son
contrarias a los estándares internacionales sobre derechos humanos.
Dos grandes problemas se perciben este año, los cuales, a través
de la acción u omisión de las autoridades, generaron prácticas que
redundaron, principalmente, en el desconocimiento del derecho de
la sociedad a ser informada.

Intervención de las autoridades públicas

Durante este año diversas autoridades públicas, haciendo uso de sus


prerrogativas, han intentado limitar la libertad de expresión, sobre
todo a través de presiones indebidas en los medios de comunicación
social. Dichos datos han sido paradigmáticos de una forma particular
que persiste en nuestra sociedad al entender la libertad de expresión
como un derecho limitado a las circunstancias externas, de significa-
do restringido a lo que la sociedad es capaz de conocer y entender.
Aludimos, por un lado, al uso de influencias para determinar la emi-
sión de una serie en un canal de señal pública y, por el otro, a la in-
debida influencia y conformación de los miembros del consejo, que
decide sobre la malla programática de los canales de televisión.
El primer problema que mencionamos, se produjo el 14 de mar-
zo de 2007 cuando Televisión Nacional iba a transmitir la serie de-
nominada Epopeya.


“TVN decide emitir Epopeya los domingos de mayo en horario prime”, La Tercera,
Santiago, viernes 6 de abril de 2007.

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Libertad de expresión 65

El conflicto se generó a raíz de las gestiones realizadas por el can-


ciller Alejandro Foxley para que se postergara la emisión de dicho
programa, arguyendo razones de política exterior y la delicada situa-
ción con el país vecino. Ante la intromisión del Canciller, el canal
postergó su transmisión, la que fue finalmente emitida en mayo de
2007.
La postergación generó ecos en la sociedad civil, la que desde
distintos puntos atacó la decisión de la estación televisiva, afirmando
que se les privaba de su derecho a informarse y, además, que el do-
cumental era un modo de expresión reconocido en la Constitución
y en los tratados de derechos humanos de los cuales Chile era parte.
Más allá del efecto inmediato de la medida, esta situación denota la
fragilidad de este derecho, el cual, por la actuación unilateral de una
persona, puede ser suspendido.
Cerrando la edición de este informe, se produjo una situación
que confirma esta interpretación restringida de la libertad de expre-
sión que realizan nuestras autoridades y que venimos denunciando,
al prohibir, una jueza de la República, a los medios de comunicación,
información sobre la captura del prófugo Rafael Maureira Trujillo,
más conocido como “Zacarach”. Amparándose en supuestas atribu-
ciones legales, la jueza del Cuarto Juzgado del Crimen, mediante el
oficio 1640 de 9 de mayo de 2007, dictó la orden a todos los medios
de prensa, escritos, televisivos, radiales y virtuales de no informar so-
bre la captura de este sujeto. Si bien la orden fue retirada a las vein-
ticuatro horas de ser emitida, es testimonio, una vez más, de la inter-
pretación ya denunciada.
Por último, un hecho iniciado en 2005 y que produce efectos has-
ta la fecha revela nuevamente de la intervención de las autoridades
en el libre ejercicio de la libertad de expresión.
El 2 de agosto de 2005, la artista visual Ángela Cecilia Ramírez
Sanz, recibe un oficio de la Comisión Nemesio Antúnez invitándola
a participar en un concurso para crear obras en el espacio público, en
particular en relación con el concurso de arte por invitación para el
nuevo edificio del Centro de Justicia de Santiago. En la sesión del ju-


“TVN reedita el final de Epopeya”, El Mercurio, Santiago, viernes 13 de abril de 2007.

“Epopeya, Satisfacción de TVN y críticas en el debut”, El Mercurio, Santiago, martes
8 de mayo de 2007.

“Caso Zacarach, Insólita orden de no informar”, El Mercurio, Santiago, jueves 10 de
mayo de 2007.

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66 Informe anual sobre derechos humanos en Chile 2007. Hechos 2006

rado, efectuada el 7 de septiembre de 200510, se recibieron tres ante-


proyectos de cinco invitados, decidiendo, en definitiva, por cinco votos
contra cuatro a favor de la artista Ángela Ramírez para realizar su obra
denominada Sine qua non, que consistía en un relieve escala 1:1 de la
fachada del edificio de los tribunales de justicia, correspondiente a la
Corte Suprema y Corte de Apelaciones, dispuesta en el fondo del espe-
jo de agua ubicado en la plaza central del Centro de Justicia. Mediante
la propuesta, la artista buscaba trabajar a partir de la memoria, dejando
entrever bajo el agua el antiguo icono de la justicia en contraposición
con los principios que imperan la nueva justicia procesal penal.
Sin embargo, pese a haberse ganado el concurso, con fecha 20 de
septiembre del mismo año, el Ministro de Obras Públicas recibe una
carta firmada por el entonces Ministro de Justicia, Luis Bates Hidal-
go, en la que se le señala que la: “obra ganadora consistente en una
suerte de retablo del tradicional Palacio de Justicia –hundido en la
fuente de agua del Centro de Justicia–, resulta absolutamente inapro-
piado e incluso ‘ofensivo’ hacia la imagen de ese Poder del Estado”.
Por lo expuesto, ordena Luis Bates a Jaime Estévez Valencia, Minis-
tro de Obras Públicas, que tome las medidas adecuadas para que se
proceda a efectuar una nueva convocatoria11.
Producto de este oficio y de la falta de pronunciamiento expreso
del Ministerio de Obras Públicas, la artista interpuso un recurso por
irregularidades administrativas ante la Contraloría General de la Re-
pública, la que con fecha 17 de abril de 2007 determinó que el Minis-
terio individualizado debía pronunciarse formalmente.
Con todo, hasta el cierre del informe, no se obtuvieron nuevos
antecedentes sobre la resolución de la situación denunciada ni menos
hay constancia de que se haya ejecutado la obra. Lo anterior refuerza
el ejercicio arbitrario de las facultades públicas, en este caso del Mi-
nistro de Justicia al determinar la suerte de un concurso de arte y la
posterior realización de la obra ganadora. Confirma lo dicho la carta
firmada por ochenta y tres artistas en noviembre de 2005, quienes
conociendo de las irregularidades enviaron a los medios de comuni-


El jurado estaba compuesto por: el Director Nacional de Arquitectura, el director
del Servicio Regional o Metropolitano de la Vivienda y Urbanización, el director del mue-
so de Bellas Artes, un representante de la Asociación de Pintores y Escultores de Chile, un
representante de la Sociedad Nacional de Bellas Artes, un representante del Ministerio de
Justicia, entre otros. Véase artículo 2 del Reglamento de la Comisión Nemesio Antúnez,
30 de noviembre de 1994.
10
Acta de la Comisión Nemesio Antúnez, 7 de septiembre de 2005, acta privada.
11
Ministerio de Justicia, oficio ordinario Nº 4428, 20 de septiembre de 2005.

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Libertad de expresión 67

cación social una demostración pública de repudio por el evidente


acto de censura12.

Pluralismo en los medios de comunicación

El segundo problema que se identificó y que se relaciona con accio-


nes y omisiones de las autoridades del Estado, se refiere a la falta de
una ley que regule la asignación de publicidad oficial y la ausencia de
mecanismos efectivos para controlar la concentración de los medios
de comunicación social13.
La gravedad de la concentración de los medios de comunicación
y de la asignación de la publicidad oficial, se ve reflejada en que du-
rante el año 2006 la Cámara de Diputados acordó por unanimidad la
creación de una comisión investigadora, con el objetivo de indagar
posibles infracciones a la ley de contratación pública en la compra
de avisaje por parte de los organismos públicos, la fijación de los cri-
terios utilizados para la determinación de la repartición estatal y la
identificación tanto de los medios como de los soportes en que esta
inversión está distribuida.
De los antecedentes que los invitados pusieron en conocimiento
de la Comisión14, ha quedado en evidencia la necesidad de que los
órganos de la administración cuenten con un plan de medios que
permita una asignación más eficiente de los recursos fiscales y que
dicha ejecución sea fiscalizada por un organismo externo15.
Confirma la anterior conclusión el estudio efectuado por el ob-
servatorio de medios FUCATEL, sobre la inversión publicitaria del
Estado en los años 2004 y 2005, publicado en abril de 2006. Estudio

12
“Arte cuestionado por el ojo judicial”, La Nación, Santiago, 11 de julio de 2005.
13
La Declaración de Principios sobre la Libertad de Expresión establece en el Princi-
pio 13: “La utilización del poder del Estado y los recursos de la hacienda pública; la con-
cesión de prebendas arancelarias; la asignación arbitraria y discriminatoria de publicidad
oficial y créditos oficiales; el otorgamiento de frecuencias de radio y televisión, entre otros,
con el objetivo de presionar y castigar o premiar y privilegiar a los comunicadores sociales
y a los medios de comunicación en función de sus líneas informativas, atenta contra la li-
bertad de expresión y deben estar expresamente prohibidos por la ley”.
14
Cámara de Diputados, Comisión Especial Investigadora por Avisaje del Estado, Acta
de la sesión N° 5ª de la 354ª legislatura celebrada el jueves 5 de octubre de 2006, Acta de
reunión en Comité Nº 6 de la 354ª Legislatura, jueves 12 de octubre de 2006, disponible en
http://www.camara.cl/comis/doc.aspx?Prm SES= 7710, visitado el 14 de enero de 2007.
15
Colegio de Periodistas, Cámara de Diputados: Comisión Especial para investigar el
Avisaje del Estado, en http://www.colegiodeperiodistas.cl/index.php?action=destacados&
noticia_id=92, visitado el 14 de enero de 2007.

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68 Informe anual sobre derechos humanos en Chile 2007. Hechos 2006

que indica que durante el año 2005, el gobierno y los ministerios in-
virtieron más de cuatro mil millones de pesos en publicidad televisi-
va y mil doscientos veinte millones en prensa escrita. Las cifras más
altas corresponden a los ministerios de Vivienda y Salud. En el caso
de la televisión, la publicidad se concentró en TVN (50%), Canal 13
(15%), Megavisión (15%) y Chilevisión (10%). En prensa, en tanto, los
principales destinatarios fueron los diarios de la empresa El Mercurio
(48%) y del grupo COPESA (29%), ambos consorcios concentran el
77%. A La Nación, en cambio, sólo le tocó el 9%16.
No sorprende, pues, que los canales de la televisión chilena que
lideran el nivel de ingresos sean en orden decreciente: Canal 13,
TVN, Chilevisión, Mega y Red Televisión17.
En la misma dirección, el seminario efectuado el 15 de diciem-
bre de 2006 organizado por el observatorio de medios, FUCATEL,
Open Society Initiative y la fundación Pro Acceso, trató la relación
de la libertad de expresión con el pluralismo. Una de las ideas cen-
trales expuestas fue la arbitrariedad al momento de asignar la publi-
cidad oficial, al presentarla como una forma clara de restricción a la
libertad de expresión, que se relaciona expresamente con la inexis-
tencia dentro de la sociedad chilena de pluralidad de opiniones y con
la restrictiva posibilidad de la circulación de ideas e informaciones.
La asignación de la publicidad resulta determinante para finan-
ciar los medios de prensa escritos, los cuales sin esta ayuda funda-
mental no pueden subsistir. Asimismo, la concentración de medios
de comunicación social genera un empobrecimiento del debate y de
la circulación de ideas, al existir una corriente única conocida, la que
determina la opinión pública mayoritaria.
En este sentido, llama la atención la noticia publicada por el dia-
rio Clarín en el que se señala nuevas compras efectuadas por el con-
sorcio compuesto por el diario El Mercurio, el cual habría adquirido
El Sur y Crónica de Concepción, formando parte, ahora, de la cadena
de veinte diarios regionales que incluyen a La Estrella de Arica, La
Estrella de Iquique, El Mercurio de Antofagasta, El Mercurio de Cala-
ma, La Estrella del Loa, La Estrella del Norte, La Prensa de Tocopilla, El
Diario de Atacama, El Mercurio de Valparaíso, La Estrella de Valparaíso,
El Líder de San Antonio, El Renacer de Arauco, El Diario Austral de

16
La investigación completa se encuentra en http://www.observatoriofucatel.cl/inves-
tigaciones.php?idTipo Investigacion=1, visitado el 11 de abril de 2007.
17
“Canales de TV: Chilevisión lidera ganancia y Mega es el único con pérdidas”, La
Tercera, Santiago, 1 de noviembre de 2006.

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Libertad de expresión 69

Temuco, El Renacer de Angol, etc., a los que se suman los diarios de


circulación nacional que se imprimen en la capital, El Mercurio, Las
Últimas Noticias y La Segunda18.
La situación en la radio no es diversa. La cadena de radio “Radio
Digital FM” es parte del consorcio Edwards. La red opera treinta y
cuatro frecuencias a lo largo del país, desde Arica a Punta Arenas.
Por otra parte, existe una alta concentración de radios en holdings
extranjeros, tendencia que ha ido aumentando en los últimos años.
En efecto, las frecuencias radiales estarían concentradas en manos de
algunos grupos de poder, los que mantendrían el control de las ma-
yorías de las radios en el país, generando con ello una situación de
monopolio en el manejo de las señales, de la publicidad y del conte-
nido de los programas presentados.
Según la SUBTEL, la saturación del espectro radioeléctrico dis-
ponible para la radiodifusión en los principales centros urbanos, es-
pecialmente en la Región Metropolitana, imposibilita, en la práctica,
el ingreso de nuevos actores al mercado, el cual se torna indisputable.
El número máximo de radios disponibles en el dial es de treinta y
cinco, que se encuentra asignado de la siguiente manera:

Tabla 1
Número de señales FM por grupo radial

Grupo Nº señales

Iberoamerican Ocho
COPESA Seis
Consorcio Radial de Chile Cuatro
Familia Bezanilla Tres
Familia Molfino Dos
Compañía Chilena de Comunicaciones Dos
Familia García Reyes Dos
Otros Ocho
Total Treinta y cinco

Fuente: Elaboración propia basada en información de la SUBTEL.

En este marco, el 22 de diciembre de 2006, Carlos Fernando


Azcarate Echeverri y Carlos Eduardo Ossa Budge, ambos represen-

18
“El Mercurio devoró a El Sur y Crónica de Concepción”, El Clarín, Chile, 13 de julio
de 2006.

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70 Informe anual sobre derechos humanos en Chile 2007. Hechos 2006

tantes de GLR Chile Limitada, formularon una consulta ante el Tri-


bunal de la Defensa de la Libre Competencia, para que autorizara la
celebración de un contrato de compraventa entre GLR y la sociedad
Claxson Chile S.A., cuyo objetivo es la compra de la totalidad de las
acciones de su sociedad filial, Iberoamericana Radio Chile S.A.
GLR es una sociedad de responsabilidad limitada que controla
las estaciones de radiodifusión sonora en frecuencia modulada en
distintas ciudades de Chile, bajo los nombres de: 40 Principales, Bé-
same, Radioactiva y W Radio. Claxson, por su parte, participa en la
radiodifusión a través de las siguientes filiales: Radiodifusión Ibero-
american S.A., Iberoamerican Radio Holdings Chile, Abril S.A., Bla-
ya y Vega S.A., Sociedad de Radiodifusión Limitada El Litoral, Au-
rora S.A, Compañía de Radios S.A, y Radiodifusora Transitoria S.A.
Sólo con Iberoamerican y sus filiales, Claxson opera bajo los
nombres comerciales de: Imagina, Rock and Pop, Concierto, Futuro,
FM Dos, Corazón, Pudahuel y FM Hit.
Así, con esta operación, GLR concentrará doce de las treinta y
cinco estaciones disponibles en la Región Metropolitana.
La Fiscalía Nacional Económica concluye el informe, autorizan-
do la operación con ciertas restricciones, particularmente que la em-
presa fusionada enajene cuatro de las doce señales que posee con co-
bertura en la Región Metropolitana y de alcance nacional.
Es posible que en caso que prospere la compra por parte del hol-
ding español, que en rigor es el Grupo Prisa, propietario de varios
medios en España, entre ellos el diario El País, se termine en los tri-
bunales de justicia, debido a la oposición de distintas empresas radia-
les nacionales que esgrimen un incumplimiento a la ley N° 19.733,
que condiciona la inversión extranjera en medios de comunicación
existentes en el país a la condición de que los nacionales en dichos
países tengan las mismas posibilidades de compra. Según las radios
nacionales esta condición de reciprocidad no se daría en el caso de
España, país de origen de la inversión extranjera, vulnerando con
ello el artículo 9 inciso 4 del citado cuerpo legal.
Finalmente, al cierre de este informe, un debate que ha abierto
fuerte interés se refiere a la decisión que deberán tomar las autorida-
des respecto a la televisión digital, en particular qué tipo de estándar
técnico regirá la televisión digital en nuestro país. Dos son los que se
encuentran en competencia: por un lado, el estadounidense y, por el
otro, el europeo. La elección de uno u de otro generará consecuen-
cias en la oferta programática, la calidad de la imagen y su extensión
geográfica. Habrá que estar atento a la incidencia que esta decisión

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Libertad de expresión 71

pueda tener en la mayor o menor satisfacción del derecho a la liber-


tad de expresión, entendido en la posibilidad de producir, buscar y
recibir información19.
Por el momento, la decisión acerca de la norma que regirá estas
transmisiones quedó postergada indefinidamente, sin embargo, ha
señalado la presidenta Michelle Bachelet, que se tomará sobre la base
de asegurar calidad, diversidad y pluralismo20.

Ejercicio de la fuerza
y represión a la expresión de ideas

Abusos policiales

En el escenario actual, donde los mecanismos tradicionales de parti-


cipación han fallado y el acceso a la información sobre planificación
y ejecución de las medidas que afectan sus vidas es incipiente, la pro-
testa y la movilización social se han constituido como herramientas
de petición a la autoridad pública y también como canal de denun-
cias públicas sobre abusos y violaciones a los derechos humanos21.
Durante este año, con el inicio del gobierno de la presidenta Mi-
chelle Bachelet, el 11 de marzo de 2006, se produce un cambio en el
ámbito de la participación ciudadana en asuntos de interés público, lo
que se refleja en el aumento de las movilizaciones de distintos grupos
de la sociedad, organizados o no, junto con el aumento de las peticio-
nes ciudadanas sobre diferentes temas y el mayor control por parte de
la ciudadanía de la gestión de la Presidenta y de sus autoridades.
En este sentido, llama la atención las movilizaciones emprendi-
das por los estudiantes de enseñanza municipal, quienes salieron a las
calles a manifestarse alegando la calidad de la educación22, las movili-

19
“La revolución digital, revolución que traspasará la pantalla”, Radio Cooperativa, lu-
nes 26 de marzo; “Cartas al Director”, El Mercurio, Santiago, domingo 8 de abril de 2007.
20
“Gobierno postergó indefinidamente decisión sobre la norma de TV digital”, 29 de
marzo de 2007; “Norma de TV asegurará “calidad, diversidad y pluralismo, según Bache-
let”, Radio Cooperativa, jueves 5 de abril de 2007.
21
CIDH, Informe Anual de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos 2005, OEA/
Serv.L/V/II.124, doc. 7, 27 de febrero de 2006; Secretaría General de la Organización
de Estados Americanos, Informe de la Relatoria Especial para la Libertad de Expresión, 2006,
capítulo v, p. 130.
22
Semana del 13-18 de octubre de 2006.

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72 Informe anual sobre derechos humanos en Chile 2007. Hechos 2006

zaciones y paros gremiales del sector público23, la gran convocatoria


producida el 11 de septiembre24, la masiva celebración por la muerte
del general Augusto Pinochet y la vigía de su muerte por parte de sus
seguidores, que reunió miles de personas tanto en la Escuela Militar
como en la Alameda.
Estas movilizaciones son algunos ejemplos de las manifestaciones
que este año han demostrado que la ciudadanía se siente con mayo-
res facultades para salir a las calles a manifestar su opinión de manera
libre y sin ser perseguida por sus opiniones25. En igual sentido, la en-
cuesta Imaginación realizada en octubre de 2006, a la pregunta: “En
general, de acuerdo a lo que ha visto, leído o escuchado ¿Diría usted
que ahora hay más paros, más huelgas y más desorden callejero que
hace dos años, o más bien diría que es igual que siempre?”, se res-
ponde con un porcentaje de 83% de afirmación que hay más paros,
huelgas y desordenes26.
La participación a través de las manifestaciones públicas es im-
portante para la consolidación de la vida democrática de las socie-
dades. En general, como ejercicio de la libertad de expresión y de la
libertad de reunión ésta reviste un interés social imperativo, lo que
deja al Estado un marco aún más ceñido para justificar una limitación
a este derecho. La finalidad en la reglamentación del derecho de re-
unión no puede ser la de crear una base para que la reunión o mani-
festación sea prohibida27.
La Relatoría sobre Libertad de Expresión ha señalado en su infor-
me del año 2005, que es posible limitar la libertad de expresión, sin em-
bargo, el derecho al Estado de resguardar el orden público no le otorga
per se una autorización para prohibir o anular cualquier manifestación.

“La Relatoría entiende que, dentro de ciertos límites, los Esta-


dos pueden establecer regulaciones a la libertad de expresión
y a la libertad de reunión para proteger los derechos de otros.

23
“Tres temas que marcaron la semana, Movilizaciones Gremiales”, El Mercurio, San-
tiago, 8 de octubre de 2006; “Médicos Exhortan a Gobierno a resolver la paralización en
salud”, El Mercurio, Santiago, 14 de septiembre de 2006.
24
“Convocantes deben hacerse responsables”, El Mercurio, Santiago, 11 de septiem-
bre de 2006.
25
En este sentido, “Insultan a diputado Hales en las afueras de la Estación Central”,
La Tercera, Santiago, 21 de diciembre de 2006.
26
“Encuesta Imaginación: Bachelet alcanza 55% y delincuencia es considerada el ma-
yor problema”, La Segunda, 27 de octubre de 2006.
27
CIDH (n. 21), p. 149.

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Libertad de expresión 73

No obstante, al momento de hacer un balance entre el derecho


de tránsito, por ejemplo, y el derecho de reunión, corresponde
tener en cuenta que el derecho a la libertad de expresión no es
un derecho más sino, en todo caso, uno de los primeros y más
importantes fundamentos de toda la estructura democrática: el
socavamiento de la libertad de expresión afecta directamente
el nervio principal del sistema democrático”28.

Como fuera que se establezcan las limitaciones, éstas deben siem-


pre ser lo menos restrictivas posibles y ser necesarias dentro del con-
texto de una sociedad democrática.
Así, por ejemplo, en el caso de las autorizaciones administrativas,
ha manifestado la Relatoría siguiendo el razonamiento del Comité de
Derechos Humanos de las Naciones Unidas, que:

“el requisito de que se notifique a la policía antes de realizar


una manifestación no es incompatible con del derecho de re-
unión. Sin embargo, la exigencia de una notificación previa no
debe transformarse en la exigencia de un permiso previo otor-
gado por un agente con facultades ilimitadamente discreciona-
les. Es decir, un agente no puede denegar un permiso porque
considera que es probable que la manifestación va a poner en
peligro la paz, la seguridad o el orden público, sin tener en
cuenta si se puede prevenir el peligro a la paz o el riesgo de
desorden alterando las condiciones originales de la manifesta-
ción (hora, lugar, etc). Las limitaciones a las manifestaciones
públicas sólo pueden tener por objeto evitar amenazas serias e
inminentes, no bastando un peligro eventual”.

Lo descrito tiene resonancia en los hechos ocurridos durante este


año. Un primer suceso lo protagonizan miembros de la fuerza de se-
guridad, quienes, haciendo uso desproporcionado de la fuerza, agra-
den a los estudiantes que habían salido a manifestarse y a los medios
de comunicación que se encontraban cubriendo los hechos29.
En efecto, durante los meses de abril, mayo y junio de 2006 se
realizan importantes manifestaciones protagonizadas por estudiantes

28
CIDH (n. 21), párrafo 93.
“Carabineros rechazan agresión de su personal a la prensa”, La Tercera, Santiago, 30
29

de mayo de 2006; “Movilizaciones estudiantiles dejan 730 detenidos a lo largo del país”,
La Tercera, Santiago, 30 de mayo de 2006.

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74 Informe anual sobre derechos humanos en Chile 2007. Hechos 2006

secundarios quienes salen a la calle para alegar por la mala calidad


de la educación. Las demandas se concentran prioritariamente en la
obtención gratuita del pase escolar y el acceso gratuito a la PSU30.
Ante la salida masiva de estudiantes, más de tres mil alumnos, la au-
toridad responde otorgando facultades a las fuerzas del orden para de-
tener a los manifestantes pese al carácter pacífico de la movilización31.
En los primeros días de movilizaciones se detienen unos novecientos
treinta jóvenes en Santiago y otros trescientos cincuenta y siete en re-
giones. Los días que siguen el número de detenidos sobrepasa los mil
quinientos estudiantes. Al 31 de mayo el balance es de setecientos vein-
ticinco detenidos, seiscientos diecinueve en la Región Metropolitana.
La Intendencia de la Región Metropolitana frente a las manifes-
taciones de los estudiantes secundarios niega las autorizaciones para
usar la vía pública32, con lo cual entrega facultades a Carabineros
para poder detener a las personas que pese a sus instructivos deseen
perseverar en la utilización del espacio público.
El conflicto se agudiza cuando los estudiantes se toman los cole-
gios, el Instituto Nacional, el Liceo de Aplicación y el Liceo Amuná-
tegui. La situación llega a su punto más álgido cuando el 25 de mayo
de 2006 suman treinta y seis mil escolares sin clases debido al con-
flicto estudiantil33.
Al mismo tiempo que salen más personas a manifestar su opinión
a las calles, en este caso particular, los estudiantes, alegando sobre la
calidad de la educación, el abuso de la fuerza por parte de Carabine-
ros de Chile se convierte en un hecho de público conocimiento.
Los principales incidentes se producen en la comuna de Maipú,
Puente Alto, La Florida y en los alrededores del Liceo Aplicación, la
casa central de la Universidad de Chile y de la USACh.
Los escolares son brutalmente reprimidos al igual que los perio-
distas que cubrían la manifestación, las fuerzas especiales utilizan:

30
En el transcurso de la movilización las peticiones se fueron ampliando consideran-
do seis puntos: 1. Derogación de la Ley Orgánica de Constitución de enseñanza; 2. Fin de
la municipalización de la enseñanza; 3. Reformulación de la jornada escolar completa; 4.
Gratuidad de la PSU, 5. Pase escolar gratuito y unificado, 6. Tarifa escolar gratuita en el
transporte escolar para la Educación Media.
31
La Nación, Santiago, jueves 27 de abril de 2006, y viernes 26. “Paso Pacífico por la
Alameda”, El Mercurio, Santiago, jueves 27 de abril de 2006.
32
La Nación, Santiago, miércoles 17 de mayo, jueves 18 y viernes 19 de mayo de 2006.
33
“Las diversas tomas de las movilizaciones”, El Mercurio, 25 de mayo de 2006; “Gobier-
no traspasa manejo de crisis a comité político de la Moneda. Más de 5 millones de estudian-
tes siguen en toma y paro indefinido”, La Nación, Santiago, miércoles 31 de mayo de 2006.

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Libertad de expresión 75

palos, balines de goma, bombas lacrimógenas y el guanaco. Ejemplo


de la desproporción en el uso de la fuerza por parte de Carabineros
es lo ocurrido al camarógrafo Livio Saavedra del canal regional de
Concepción, que realizaba trabajos para Megavisión, el que es patea-
do violentamente en el suelo por veinte carabineros34.
Los abusos policiales trajeron importantes repercusiones y reac-
ciones. En la noche del 30 de mayo Carabineros entrega un comuni-
cado oficial en que expresan que: “...no acepta ni aceptará que perso-
nal institucional incurra en exceso injustificable como los que hemos
presenciado hoy, que se apartan del reglamento interno y de los prin-
cipios y valores con que formamos a nuestros hombres y mujeres”35.
Además se señaló:

“La actitud adoptada por un número reducido de funcionarios


en contra de miembros de los medios de comunicación y es-
tudiantes no se condice con nuestro permanente actuar, por lo
que hemos iniciado una investigación interna para tomar las
medidas administrativas que correspondan”.

A su turno, el Subsecretario del Interior, Felipe Harboe, calificó


los hechos de:

“Injustificable, inaceptable –agregó que–: Hemos tomado con-


tacto con el mando de Carabineros, yo le he pedido un infor-
me al intendente de la Región Metropolitana, que nos dé un
detalle de la situación ocurrida y además a Carabineros le he-
mos pedido informes respecto del accionar contra estos tres
profesionales de la comunicación”36.

Al día siguiente de la brutal represión la Presidenta de la Repú-


blica, Michelle Bachelet, intervino expresando: “No aceptaremos he-
chos repudiables como los de ayer”. Además expresó: “Queremos
que nuestros Carabineros resguarden la seguridad, pero no aceptare-
mos hechos repudiables como han sido vistos por todos los chilenos
en el día de ayer”37.

“Brutal agresión policial a periodistas que cubrían paro estudiantil”, en www.emol.


34

com, 30 de mayo de 2006, visitado el 14 de enero de 2007.


35
Ibid.
36
Ibid.
37
Ibid.

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76 Informe anual sobre derechos humanos en Chile 2007. Hechos 2006

Por último, el Coronel a cargo de las Fuerzas Especiales, unidad


encargada de la represión de los estudiantes, fue removido de su car-
go como consecuencia del abuso policial.
Así, desde el punto de vista de los estándares revisados, ambas
conductas: la de Carabineros como de la Intendencia demuestran res-
tricciones ilegítimas, expresamente sancionadas por la Relatoría sobre
Libertad de Expresión y por los tratados de derechos humanos.

Abusos administrativos

El uso de la fuerza no se detiene en expresiones físicas, así un segun-


do evento que da cuenta de las restricciones ilegítimas es protagoni-
zado por distintas autoridades administrativas las que, haciendo uso
de sus facultades, hacen cesar por medio de la imposición de graves
sanciones, la toma de estudiantes secundarios en sus colegios, parti-
cularmente a través de la cancelación de las matrículas y la suspen-
sión del año escolar.
Ilustrativo es el caso del colegio Carolina Llona, del liceo Victori-
no Lastarria y del Liceo N° 1 de Niñas Javiera Carrera. En estos tres
casos, se puso término a la toma decidida por los estudiantes secun-
darios mediante una restricción ilegítima38.
El 12 de octubre de 2006, cerca de las 8:00 hrs., treinta y ocho
alumnos del colegio Carolina Llona de Cuevas procedieron a rea-
lizar una manifestación pacífica y simbólica, en la cual reclamaban
por las medidas educaciones adoptadas por el gobierno de Chile o,
más bien, la falta de medidas adoptadas. Los alumnos se sentaron en
uno de los patios del colegio, destinado a los alumnos de enseñanza
media, pusieron una cadena a la reja que separa esta sección del co-
legio del resto del establecimiento educacional y acumularon algu-
nas sillas, lo que no impidió que el colegio continuara realizando sus
actividades, ni implicó que los profesores y funcionarios entraran o
transitaran por las dependencias supuestamente tomadas.
El mismo día, Carabineros de Chile desalojó sin problemas el
establecimiento educacional, sin embargo, el día 18 de octubre la
directora notificó a los alumnos que realizaron esta manifestación
pacífica, que no podrían concurrir más al establecimiento y que sólo
podrían rendir pruebas libres y tener un calendario especial de cali-
ficaciones.

38
“Liceo 1 en paro indefinido tras expulsión de 27 alumnas”, La Nación, Santiago, sá-
bado 21 de octubre de 2006.

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Libertad de expresión 77

La Corte de Apelaciones conociendo del recurso de protección


interpuesto por los padres de los alumnos afectados en relación con
las medidas impuestas señaló lo siguiente:

“Que esta Corte, luego de revisar los antecedentes propor-


cionados y escuchar los alegatos de las partes, no puede sino
llegar a la conclusión de que las medidas adoptadas... deben
ser estimadas como arbitrarias, ya que en su imposición no ha
existido ni racionalidad ni proporcionalidad y no ha habido
una razón de real peso que las justifique.
Además, resulta obvio que dicho movimiento fue motiva-
do por aspiraciones propias de estudiantes jóvenes, que ven
con preocupación no solamente su futuro, sino que su actual
realidad académica, que deriva de un sistema educacional que,
como es público y notorio, se encuentra fuertemente cuestio-
nado y es objeto de estudios para modificarlo”39.

En este mismo sentido, las restricciones se repiten para un gru-


po de alumnos del liceo José Victorino Lastarria, que con fecha 13
de octubre de 2006 decidieron proceder a la ocupación pacífica del
referido establecimiento. El Alcalde de dicha comuna, atribuyéndo-
se arbitrariamente potestades, procedió a sancionarlos con la cance-
lación de la matrícula y la no renovación del año escolar. Frente al
acto arbitrario e ilegal del Alcalde, se interpuso igualmente que en el
caso del colegio Carolina Llona, recurso de protección, solicitando
se dejara sin efecto la medida impugnada, mientras no se resolviera
el fondo del asunto.
La Corte de Apelaciones en sentencia de 19 de enero de 200740,
acoge el recurso interpuesto y dispone que la medida adoptada no co-
rrespondía a una actuación ajustada a derecho, por lo que atentaba con-
tra los derechos que constitucionalmente se reconocen a toda persona.
Resulta interesante el voto particular del juez Carlos Cerda el que in-
dica haciendo referencia a la medida adoptada por los estudiantes que:

“Parece al autor de esta prevención que es ésta la manera co-


rrecta de poner en el sitial que corresponde a la libre manifes-
tación de ideas que garantiza el apartado 12° del consabido

39
Corte de Apelaciones de Santiago, sentencia 12 de diciembre de 2006, rol 5717-06,
considerando 4.
40
Corte de Apelaciones de Santiago, sentencia de 7 de enero de 2007, rol 5589-06.

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78 Informe anual sobre derechos humanos en Chile 2007. Hechos 2006

artículo 19 de la carta fundamental y que, no hace falta con-


vencer, es consubstancial a una república democrática.
El ejercicio de ese derecho no queda reservado a los adul-
tos. A los niños se lo consagra el artículo 12 de la Convención
pertinente.
La educación es ciertamente un bien social fundante en el
que asiste protagonismo transversal a todos los estamentos so-
ciales, sin distinciones etáreas. Es sano se opine constructiva-
mente a su respecto; le hace falta permanente crítica. Cuando
quienes se ven más directamente involucrados en ella –para
estos efectos, dígase alumnos– utilizan vías ortodoxas para
ejercer esa crítica y demandar las innovaciones, hasta que se
convencen de la ineficacia de su rutina y se valen, por decisión
muy mayoritaria, de ejercicios de presión colectiva, sometidos
nada más quedan a las acciones por los delitos que cometan”.

Pese al avance de estas decisiones en los tribunales y el recono-


cimiento explícito del derecho a la libertad de expresión, la Corte
Suprema, en el primer caso revisado, revoca el fallo de la Corte de
Apelaciones, rechazando el recurso de protección interpuesto por los
padres del colegio Carolina Llona. El 19 de abril de 2007, no obstan-
te, se produce un revés, el Supremo Tribunal confirma la sentencia
de la Corte de Apelaciones en el caso de las veintisiete alumnas del
Liceo N° 1 de Niñas Javiera Carrera, acogiendo el argumento de los
recurrentes y ordenando la reincorporación de las alumnas que ha-
bían sido expulsadas tras la toma de su liceo. La actuación de los tri-
bunales de justicia resulta fluctuante y es aún temprano para emitir
un juicio definitivo. Lo anterior, considerando que, hasta el cierre de
este informe, todavía se encuentra pendiente la decisión en el caso
del liceo Lastarria, esperando conocer el modo cómo la Corte Supre-
ma resolverá esta cuestión.

Uso del sistema penal para limitar


la libertad de expresión

Los delitos de injurias y calumnias

Otro tópico tratado en el informe anterior, que aún produce conse-


cuencias este año, se refiere a las normas que sancionan las expre-
siones emitidas en contextos de discusión pública sobre temas de

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Libertad de expresión 79

interés general. La ley N° 20.048, publicada en el Diario Oficial de 31


de agosto de 2005, modificó el CP y de Justicia Militar en lo relativo
al desacato. Se derogaron los artículos 263 y 265, que lo tipificaban
y se sustituyó el artículo 264, que establecía esta figura en las ame-
nazas y las perturbaciones al orden en las sesiones de los cuerpos
colegisladores, en las audiencias de los tribunales de justicia, y las
amenazas e injurias a parlamentarios por las opiniones manifestadas
en el Congreso, a los jueces por sus fallos y a las autoridades en el
ejercicio de sus cargos. Se eliminó, también, el artículo 268, relativo
a las sanciones contra quien ocasionare tumulto en el despacho de
una autoridad.
Sin embargo, se mantuvieron las figuras que contemplan el des-
acato en el Código de Justicia Militar, el delito de amenazas en el ar-
tículo 264 del CP, que sanciona en términos similares la amenaza
al desacato y los delitos de injurias y calumnias, artículos 413 y 418
del CP. La ley N° 19.733, sobre libertades de opinión e información
y ejercicio del periodismo conserva aún las penas privativas de li-
bertad, estableciendo sanciones pecuniarias más altas cuando dichas
conductas son cometidas a través de medios de comunicación social
y crea un sistema de responsabilidad objetiva en los directores de di-
chos medios de comunicación.
Esta última situación constituye un retroceso en esta materia,
considerando que la ley N° 20.050 había eliminado la solidaridad de
propietarios, editores y administradores del medio de comunicación
social de las indemnizaciones civiles.
En todo caso, cabe señalar que la sanción penal en casos de li-
bertad de expresión produce un efecto congelante o inhibidor de
este derecho, el cual nace por el temor que genera en las personas la
imposición de una pena, lo que inhibe su derecho a expresarse tanto
a la víctima directa como al resto de la sociedad, por el peligro que
perciben que al ejercer su derecho a opinar o a criticar a funcionarios
públicos pudieran ser víctimas de una sanción penal de este tipo41.

41
Human Rights Watch, Freedom of Expression in Chilean Legislation, en http://
www.hrw.org/reports98/chile/Chilerpt-04.htm#P766_24028, visitado el 15 de enero de
2007. Cabe insistir en lo señalado por la Relatoría Para la Libertad de Expresión en su in-
forme del año 2002: “(...) de acuerdo con la doctrina de los órganos del sistema interame-
ricano de protección de los derechos humanos, resulta necesaria la despenalización de ex-
presiones críticas a funcionarios públicos, figuras públicas o, en general, asuntos de interés
público; ello es así dado el efecto paralizante o la posibilidad de autocensura que produce la sola
existencia de leyes que prevén sanciones penales a quienes hacen ejercicio del derecho a
la libertad de expresión en este contexto” (el destacado es nuestro).

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80 Informe anual sobre derechos humanos en Chile 2007. Hechos 2006

La práctica de usar el sistema penal en Chile sigue siendo recu-


rrente42. De la información recopilada durante el año 2006, se obser-
va un uso extensivo de la vía penal para proteger la honra mediante
el ejercicio de la acción penal por los del delito de injurias y calum-
nias. Hasta el cierre del informe ambos tipos penales habían sido
utilizados en, al menos, una cincuentena de casos. Esta circunstancia
es en sí contraria a los principios a la base del Derecho Penal, con-
cebido como una herramienta de última ratio, la cual por su fuerza
debe ser utilizada en los casos más graves en que los bienes jurídicos
afectados resultan esenciales para la preservación pacifica de la con-
vivencia social43.
Si bien en varios casos, las personas querelladas han resultado ab-
sueltas, la sola interposición de la querella produce un efecto conge-
lante, al considerarse la penalidad que ésta acarrea y las circunstan-
cias en que se resuelven estos casos. Además, queda entregado al juez
de garantía la determinación en forma exclusiva de los elementos del
delito, elementos que debido a su amplitud importan, asimismo, un
efecto inhibidor a la expresión. Sin perjuicio de ciertas sentencias de
los jueces de garantía que interpretan de modo adecuado el elemento
subjetivo del tipo, ponderando correctamente el derecho de expre-
sión frente a la protección de la honra, en la práctica la discreciona-
lidad que ejercen los jueces es demasiado amplia como para pensar
que el problema se encuentra solucionado.
Cabe reiterar además que las normas del nuevo proceso penal
entregan la competencia para conocer las acciones privadas por inju-
rias y calumnias a los juzgados de garantía, los cuales conocen en úni-
ca instancia en un procedimiento simplificado. Procedimiento que se

42
Esto confirma con la noticia aparecida al cierre de este informe sobre la condena
por injurias a Eduardo Bonvallet por las expresiones vertidas por éste en contra del ex di-
putado DC Rodolfo Seguel en el programa de la radio Tiempo “Es tiempo de Bonva”,
véase “Suprema condena a Eduardo Bonvallet” El Mercurio, Santiago, 5 de julio de 2007.
43
Enrique Cury Urzúa, Derecho Penal, Santiago, Ediciones Universidad Católica de
Chile, 2005, parte general, pp. 86-89. “El Derecho Penal es secundario o subsidiario, por-
que la pena sólo debe ser empleada cuando el ataque al bien jurídico no puede sancionarse
de manera apropiada acudiendo a los medios de solucionarlo que disponen otras ramas
del ordenamiento jurídico. La pena es pues un recurso de ultima ratio” (el destacado es nuestro)
Véase, también, Francisco Muñoz Conde, Derecho Penal, 6ª ed. revisada y puesta al día,
Valencia, Ediciones Tirant Lo Blanch, 2004, parte general, p. 59. “La diferencia entre la
norma penal y las demás normas jurídicas en esta materia radica en la especial gravedad
de los medios empleados por la norma penal para cumplir esta misión y en que sólo inter-
viene o debe intervenir en los casos de ataques muy graves a la convivencia pacífica de la
comunidad” (el destacado es nuestro).

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Libertad de expresión 81

caracteriza por su tramitación resumida y por el escaso tiempo que


se otorga a la parte querellada para producir la prueba, no más de
cuarenta días entre el requerimiento y la audiencia.
El hecho que dicha materia quede entregada a un juez uniperso-
nal hace que sean altos los riesgos para periodistas y medios de co-
municación, y es determinante al momento de decidir sobre la publi-
cación, difusión o expresión de una determinada noticia. Genera, en
consecuencia, un efecto de autocensura por el riesgo de ser sometido
a un proceso penal y eventualmente a la sanción de privación de li-
bertad y de inhabilidad para ejercer cargos públicos.
La interpretación que suele estar arraigada en la cultura jurídica
de nuestros tribunales en materia de injurias y calumnias es indagar
sobre la concurrencia o no del elemento subjetivo del tipo penal, lla-
mado animus injuriandi, no obstante, que en el Derecho Comparado
el tratamiento más favorable, más preeminente de la libertad de ex-
presión en relación con la protección de la honra y la vida privada, se
construye en torno a la causales de justificación. Dada la relevancia
que tiene en un sistema democrático y republicano la libertad de ex-
presión, la actividad que deben ejercer los jueces es de ponderación,
ponderación entre los derechos, donde representan un papel desta-
cado la relevancia publica de la información y el carácter público de
las personas involucradas.
Interesante es la sentencia de la jueza de garantía María Carolina
Herrara, del Cuarto Juzgado de Garantía de Santiago, quien estimó
que no hubo ánimo de ofender al querellante, ni en los contenidos
del libro La gran infamia ni en las publicaciones de prensa aparecidas
en septiembre de 2005, y que lo dicho en su oportunidad por el se-
nador Nelson Ávila constituye una manifestación de su derecho de
opinión44. Asimismo, el ministro de fuero Alejandro Madrid resolvió
absolver a Marcel Claude, entonces director de Oceana, por sus di-
chos en contra del presidente del Senado, Andrés Zaldívar. El juez, si
bien afirmó que las expresiones eran desafortunadas y pudieron ser
ofensivas, decidió absolverlo porque estimó que no hubo dolo, pues
los comentarios de Claude tenían interés público y su crítica estaba
debidamente fundamentada45.
Se interpreta, asimismo, al momento de considerar estos tipos,
que la carga de la prueba y de las causales de exención de respon-

“Fallo dice que Avila defendió su honra”, La Tercera, Santiago, 13 de agosto de 2006.
44

“Juez absuelve a Claude en querella por injurias de ex senador Zaldivar”, La Tercera,


45

Santiago, 15 de agosto de 2006.

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82 Informe anual sobre derechos humanos en Chile 2007. Hechos 2006

sabilidad, son de cargo de aquél que emitió la expresión, generando


una carga excesiva e introduciendo un perverso incentivo al sistema.
Con ello, se aumenta considerablemente los costos para quien emite
la opinión quien debe demostrar la veracidad de sus dichos y a acom-
pañar la prueba de descargo.
Ilustrativa es la sentencia de la jueza Nora Rasati Jérez en la causa
rol 1784-2006, de Patricio Borrón Gutiérrez en representación de Ro-
dolfo Parada Lillo, director artístico del grupo Quilapayún, quienes
deducen querella en contra de Eduardo Guillermo Carrasco Pirard
por las graves injurias proferidas por escrito contra su representa-
do, en particular por ciertos dichos emitidos en dos entrevistas a los
diarios Las Últimas Noticias y La Cuarta, publicadas el 24 de junio de
2005, en las que se refiere a las características de la nueva producción
del grupo.
En la sentencia citada, la jueza del Séptimo Tribunal de Garantía,
indica que la prueba es de cargo del ofensor. Haciendo recaer en éste
un peso excesivo, el cual, en definitiva, transciende en la inhibición
de expresarse. En efecto, el considerando noveno reza: “De esta for-
ma parece lógico que sea el ofensor quien acredite la veracidad de su
imputación, ya que a través de ella resulta, según lo que la doctrina
ha interpretado, la liberación de la pena de aquél, debiendo el orde-
namiento castigar el delito atribuido”46.
Asimismo, analizando el tipo subjetivo de delito de injurias la
jueza indica:

“El dolo del tipo analizado, se integra por el saber que se atri-
buye un delito y que al hacerlo afecta el honor de la víctima,
pero con un elemento adicional, de carácter subjetivo, como es
la conciencia de falsedad... Si lo que dice es real, porque tiene
datos verosímiles, información comprobable sobre ello... tiene el autor
una excusa objetiva de liberación de la pena”47 (el destacado
es nuestro).

Finalmente, la interpretación dada por el Tribunal Constitucional


en aquellos casos donde ha tenido que resolver la solicitud de des-
afuero cuando la acción se plantea en contra de un parlamentario, es
indicativa de lo afirmado precedentemente. Claro en este sentido es
su pronunciamiento en el caso del senador Pablo Longueira, iniciado

46
Séptimo Juzgado de Garantía, Sentencia RIT Nº 4.643.
47
Op. cit.

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Libertad de expresión 83

con las declaraciones que éste efectúa en el programa Última Mirada,


invitado para analizar el caso Gemita Bueno.
La defensa del Senador, el 11 de julio de 2006, formula un re-
querimiento de inaplicabilidad por inconstitucionalidad respecto del
artículo 416 inciso tercero del Código Procesal Penal, en la solicitud de
desafuero ingreso N° 7203-2006, Secretaría Criminal de la Corte de
Apelaciones de Santiago, por infringir los artículos 19 N° 3 inciso
quinto y N° 26; 61 y 76, de la Constitución Política de la República.
Lo mismo realizan el senador Guido Girardi Lavín el 11 de abril de
2006 y 14 de julio de 2006, el senador Nelson Ávila Contreras.
El Tribunal Constitucional confirma en sus resoluciones la mayor
protección que se otorga a las personas que ejercen un cargo público,
al interpretar la norma que concede el desafuero de los parlamentarios
al sólo mérito de la querella como una disposición inconstitucional.
En relación con la situación del senador Guido Girardi, reiterada
en el caso del senador Pablo Longueira y del senador Nelson Ávila,
señaló en sus considerandos respectivos:

“Vigésimo primero. Que carece de relevancia que las partes pue-


dan aportar sus probanzas en el juicio criminal mismo, porque
éste es un conflicto jurídico posterior al proceso de desafuero,
que puede provocar efectos tan trascendentes como la suspen-
sión del cargo del parlamentario y que amerita, per se, un pro-
cedimiento e investigación racionales y justos. Asimismo, si
bien en los delitos de acción privada la investigación está liga-
da fundamentalmente a la actividad de las partes, su existencia
no deja por ello de ser una condición insoslayable para que el
proceso se desenvuelva adecuadamente.
Vigésimo segundo: Que de lo relacionado se sigue que en este
proceso la recepción y producción de la prueba es connatural
al derecho de defensa, constituyéndose en garantía esencial de
un procedimiento racional y justo. Su ausencia priva a la nor-
ma procesal impugnada, de un requisito mínimo para satisfa-
cer el mandato constitucional;
Vigésimo tercero: Que en virtud de las consideraciones refe-
ridas precedentemente, se decidirá que la aplicación del pre-
cepto legal contenido en el artículo 416 inciso tercero del Có-
digo Procesal Penal, en la gestión en que incide la presente
cuestión de inaplicabilidad, es contraria a las prescripciones
del artículo 19 número 3, inciso quinto, y 61, inciso segundo,
de la Constitución Política de la República”.

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84 Informe anual sobre derechos humanos en Chile 2007. Hechos 2006

Si bien se aprecia un avance en la interpretación de algunos casos


donde se ha utilizado el delito de injurias y calumnias, permanece asen-
tado en la tradición chilena una cierta deferencia cuando el afectado o
el querellante por el derecho a la honra es una autoridad del país.

Proyecto de ley sobre protección civil


del honor y de la intimidad
Frente al extensivo uso de la vía penal para castigar la expresión de
ideas, no existe en Chile un mecanismo menos gravoso que establez-
ca un sistema de responsabilidades ulteriores, afectando, con ello, los
deberes que le competen al Estado en relación con sus obligaciones
internacionales.
En efecto, la Corte Interamericana en el primer caso que conde-
nó al Estado de Chile48 fue enfática al señalar que el único mecanis-
mo admitido por la Convención Americana para restringir la libertad
de expresión, es el mecanismo de las responsabilidades ulteriores.
Asimismo, ha indicado en la Opinión Consultiva sobre la Colegia-
ción Obligatoria de Periodistas, que el sistema de responsabilidades
ulteriores para que sea acorde con los estándares internaciones debe
cumplir las siguientes condiciones: “a) la existencia de causales de
responsabilidad previamente establecidas; b) la definición expresa y
taxativa de estas causales por ley; c) la legitimidad de los fines perse-
guidos al establecerlas; y d) que esas causales de responsabilidad sean
necesarias para asegurar los mencionados fines”49. Complementando
lo anterior y profundizado lo asentado en la opinión consultiva cita-
da, la Corte manifestó en el caso Herrera Ulloa contra Costa Rica,
que dichas medidas deben responder a una necesidad social imperio-
sa y servir sólo para el objeto estrictamente necesario. No basta, en
consecuencia, con que sean útiles, razonables u oportunas, sino que
deben apuntar a salvaguardar un interés público imperativo50.
De este modo, cualquier otra medida que no se ajuste a estas con-
diciones es considerada contraria a la Convención Americana. En el
caso de la Última Tentación de Cristo, por ejemplo, la Corte Interame-
ricana señaló que la única excepción a la censura previa es aquélla
que se permite en el caso de los espectáculos públicos, con el fin de
regular el acceso a ellos a los menores de edad, en protección de la

48
Corte IDH, Caso Olmedo Bustos y Otros contra Chile, sentencia 5 de febrero de 2001.
49
Corte IDH, Colegiación Obligatoria de Periodistas (artículos 13 y 29 de la Conven-
ción Americana sobre Derechos Humanos), OC-5/85.
50
Corte IDH, Caso Herrera Ulloa vs. Costa Rica, sentencia de 2 de julio de 2004.

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Libertad de expresión 85

moral de la infancia y adolescencia. En todos los demás casos indica


“cualquier medida preventiva implica el menoscabo a la libertad de pen-
samiento y de expresión”51.
Así es posible afirmar que las restricciones a la libertad de expre-
sión, calificadas por las autoridades recurrentemente como manifes-
taciones de responsabilidades ulteriores, bajo forma de multas, sus-
pensiones, órdenes de no innovar o incautaciones, son contrarias a la
Convención Americana y a los estándares revisados52.
Dicho lo anterior, llama la atención que no exista hasta la fecha
un sistema adecuado que establezca responsabilidades ulteriores a
través de una regulación exhaustiva sobre qué conductas serán consi-
deradas atentatorias a este derecho, respetando los estándares enun-
ciados y, al mismo tiempo, otorgando a la libertad de expresión el
sitial que le corresponde en una sociedad democrática.
Sólo en el año 1999 ingresó a la Cámara de Diputados un pro-
yecto de ley que protege el honor y la intimidad, estableciendo un
régimen de responsabilidad civil en el caso de alguna intromisión ile-
gítima en la esfera privada de un sujeto, sin la autorización del mismo
y sin el propósito de servir un interés público53.
Pese a la utilidad manifiesta de este proyecto y la pertinencia del
mismo, desde el 12 de diciembre de 2004 a la fecha, no existe ningún
avance, encontrándose detenido en segundo trámite constitucional
en el Senado.

Acceso a la información pública

La condena contra el Estado de Chile:


el caso Claude Reyes

Este caso se inicia por una solicitud de información que fue presen-
tada el año 1998 por Marcel Claude Reyes, ex presidente de la fun-
dación Terram, Sebastián Cox Urrejola de ONG Forja, junto al ex
diputado Arturo Longton Guerrero. Por medio de ella se intentaba

51
Corte IDH (n. 50), parr. 56.
52
Véase Felipe González, Libertad de Expresión en Chile, Santiago, Universidad Diego
Portales, Facultad de Derecho, 2006, pp. 13-31. El autor analiza la práctica de los tribunales
de justicia al momento de decidir los conflictos de derechos con la libertad de expresión,
en especial las medidas que los tribunales adoptan en resguardo de los otros derechos.
53
Proyecto de ley sobre protección civil del honor y la intimidad, Boletín Nº 2370-07,
disponible en www.camara.cl, proyectos de ley.

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86 Informe anual sobre derechos humanos en Chile 2007. Hechos 2006

obtener los antecedentes sobre la idoneidad y seriedad como inver-


sionista de Forestal Trillium en el proyecto que realizaría en la zona,
los que debían estar en manos del Comité de Inversiones Extranjeras
por mandato expreso del DL 600 (Estatuto de Inversión Extrajera),
así como, también, los antecedentes relativos a la inversión misma, y
los informes generados con motivo del proyecto Río Cóndor.
Producto del rechazo por parte del Comité de Inversiones Ex-
tranjeras, de entregar parte de la información requerida, y una vez
agotadas las vías judiciales, Claude Reyes, Arturo Longton y Sebas-
tián Cox, con la asesoría del abogado representante de las víctimas
y presidente de la fundación Proacceso, Juan Pablo Olmedo, se in-
terpuso el 17 de diciembre de 1998, una denuncia ante la Comisión
Interamericana de Derechos Humanos, alegando la vulneración a la
libertad de expresión de estas personas, al negársele el acceso a infor-
mación de interés público y de las garantías judiciales al no existir un
recurso efectivo en Chile para garantizar este derecho. Una vez sor-
teada la primera etapa ante la Comisión y demandado el Estado de
Chile, la Corte Interamericana de Derechos Humanos, conociendo
de los antecedentes de hecho y de derecho, declaró que Chile había
incumplido sus obligaciones internacionales, afectando el derecho de
acceso a la información de Marcel Claude y Sebastián Cox, junto con
sus garantías procesales, además de vulnerar el derecho que les co-
rrespondía a un recurso efectivo junto con Arturo Longton.
La sentencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos,
de fecha 19 de septiembre de 2006, condena al Estado de Chile por
violación del derecho a la libertad de pensamiento y expresión. En
su parte resolutiva declara que:

“El Estado violó el derecho a la libertad de pensamiento y de


expresión consagrado en el artículo 13 de la Convención Ameri-
cana sobre Derechos Humanos, en perjuicio de los señores Mar-
cel Claude Reyes y Arturo Longton Guerrero, en relación con
las obligaciones generales de respetar y garantizar los derechos
y libertades y de adoptar disposiciones de derecho interno esta-
blecidas en los artículos 1.1 y 2 de dicho tratado, en los términos
de los párrafos 61 a 103 de la presente Sentencia”.

La referida sentencia condenatoria constituye un hito fundamen-


tal en la protección del derecho al acceso a la información pública.
En primer lugar, se reconoce el acceso a la información pública en
poder del Estado como un derecho humano fundamental, garantiza-

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Libertad de expresión 87

do por la Convención Americana de Derechos Humanos como por


otros instrumentos internacionales. Este derecho a recibir tal infor-
mación está contenido en el derecho a la libertad de expresión y, tal
como señala la Corte, genera la obligación del Estado de suministrar
dicha información. Además, ésta indica que el derecho a acceder a tal
información no se condiciona con la existencia de un interés directo
ni a una afectación personal.
De acuerdo con lo señalado por la Corte, el derecho a la libertad
de pensamiento y expresión posee una dimensión individual como
social, las cuales, asimismo, están presentes en el derecho a acceder
a la información bajo el control del Estado, quien debe, igualmente,
garantizarlas54.
En el fallo, la Corte reafirma la relación existente entre libertad
de expresión y democracia, en tanto: “la libertad de expresión es un
elemento fundamental sobre el cual se basa la existencia de una so-
ciedad democrática”55. Al respecto, se considera que:

“el acceso a la información pública es un requisito indispen-


sable para el funcionamiento mismo de la democracia, una
mayor transparencia y una buena gestión pública, y que en un
sistema democrático representativo y participativo, la ciudada-
nía ejerce sus derechos constitucionales, a través de una amplia
libertad de expresión y de un libre acceso a la información”56.

54
Corte IDH, Caso Claude Reyes y otros vs. Chile, sentencia de 19 de septiembre de
2006, serie C Nº 151, párr. 77. En lo que respecta a los hechos del presente caso, la Corte
estima que el artículo 13 de la Convención, al estipular expresamente los derechos a “bus-
car” y a “recibir” “informaciones”, protege el derecho que tiene toda persona a solicitar el
acceso a la información bajo el control del Estado, con las salvedades permitidas bajo el
régimen de restricciones de la Convención. Consecuentemente, dicho artículo ampara el
derecho de las personas a recibir dicha información y la obligación positiva del Estado de
suministrarla, de forma tal que la persona pueda tener acceso a conocer esa información
o reciba una respuesta fundamentada cuando por algún motivo permitido por la Conven-
ción el Estado pueda limitar el acceso a la misma para el caso concreto. Dicha información
debe ser entregada sin necesidad de acreditar un interés directo para su obtención o una
afectación personal, salvo en los casos en que se aplique una legítima restricción. Su entre-
ga a una persona puede permitir, a su vez, que ésta circule en la sociedad de manera que
pueda conocerla, acceder a ella y valorarla. De esta forma, el derecho a la libertad de pen-
samiento y de expresión contempla la protección del derecho de acceso a la información
bajo el control del Estado, el cual también contiene de manera clara las dos dimensiones,
individual y social, del derecho a la libertad.
55
Op. cit., párr. 85.
56
Op. cit., párr. 84.

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88 Informe anual sobre derechos humanos en Chile 2007. Hechos 2006

Asimismo, la Corte vincula el derecho al acceso a la información con la


participación ciudadana en la gestión pública y el control democrático.
De acuerdo con el fallo, para que la ciudadanía pueda participar en la
gestión pública ejerciendo el control democrático de las gestiones estata-
les, resulta necesario que el Estado dé cumplimiento a su obligación de
garantizar el acceso a la información. La Corte releva con ello los prin-
cipios de publicidad y transparencia en la gestión pública, necesarios en
la actuación de los órganos del Estado. La Corte reafirma, además, esta
vinculación al señalar que el control democrático ejercido por la socie-
dad fomenta la transparencia de las actividades estatales y promueve la
responsabilidad de los funcionarios sobre su gestión pública57.
Por otra parte, en relación con las obligaciones que correspon-
den al Estado de Chile derivadas de la responsabilidad internacional
en que ha incurrido por la violación de derechos garantizados en la
Convención Americana de Derechos Humanos, destacan la:
– Adopción de medidas legislativas o de otro carácter necesarias
para garantizar el derecho de acceso a la información bajo el
control del Estado, y
– Realizar la capacitación a los órganos, autoridades y agentes
públicos sobre el derecho de acceso a la información bajo el
control del Estado.
Respecto a lo primero, la propia Corte reconoce y valora los avan-
ces normativos en la materia como la tramitación del proyecto de ley
sobre acceso a la información. No obstante, señala la Corte, que dentro
de las medidas que corresponde adoptar se encuentra no sólo la mo-
dificación de normas sino, también, de prácticas que puedan significar
la vulneración del derecho. Dentro del conjunto de medidas a adop-
tar, para garantizar el derecho a acceder a la información, destaca la

57
Corte IDH (n. 54), párrs. 86 y 87. En este sentido, el actuar del Estado debe encontrar-
se regido por los principios de publicidad y transparencia en la gestión pública, lo que hace
posible que las personas que se encuentran bajo su jurisdicción ejerzan el control democrático
de las gestiones estatales, de forma tal que puedan cuestionar, indagar y considerar si se está
dando un adecuado cumplimiento de las funciones públicas. El acceso a la información bajo
el control del Estado, que sea de interés público, puede permitir la participación en la gestión
pública, a través del control social que se puede ejercer con dicho acceso.
El control democrático, por parte de la sociedad a través de la opinión pública, fo-
menta la transparencia de las actividades estatales y promueve la responsabilidad de los
funcionarios sobre su gestión pública. Por ello, para que las personas puedan ejercer el
control democrático es esencial que el Estado garantice el acceso a la información de inte-
rés público bajo su control. Al permitir el ejercicio de ese control democrático se fomenta
una mayor participación de las personas en los intereses de la sociedad.

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Libertad de expresión 89

existencia y efectividad de un procedimiento administrativo adecuado


para la tramitación y resolución de solicitudes de información que es-
tablezca plazos para dicha resolución y la entrega de la información,
bajo la responsabilidad de funcionarios debidamente capacitados.
Además de las necesarias reformas legales, la sentencia de la Corte
impone la obligación de capacitar a los órganos, autoridades y agentes
públicos sobre el derecho de acceso a la información bajo el control
del Estado. Se trata de medidas de gran relevancia, necesarias para
garantizar adecuadamente el referido derecho. Ello implica superar la
presunción de conocimiento de la ley, puesto que se exige al Estado
realizar acciones positivas para que sus agentes efectivamente la apli-
quen en forma correcta. De este modo, la Corte procura evitar que los
funcionarios públicos no den respuestas adecuadas a las solicitudes de
información, tal como pudo observar durante la tramitación del caso.
Pese de la claridad de las obligaciones establecidas en la senten-
cia, hasta la fecha de cierre del informe no se observan cambios que
permitan afirmar el cumplimiento de ésta.
Si bien durante el año 2005, tal como se estableció en el informe
del año anterior, se aprobó una reforma constitucional mediante la
cual se incorporó el artículo 8 de la Constitución, el que obliga a los ór-
ganos del Estado a dar estricto cumplimiento al principio de probidad,
además de consagrar el carácter de públicos los actos y resoluciones de
los órganos del Estado, así como sus fundamentos y los procedimien-
tos que utilicen, aún no se ha dictado la ley orgánica que regule esta
delicada materia, produciéndose una situación de incertidumbre en re-
lación con los reglamentos dictados bajo el amparo del DS Nº 26, los
cuales permanecen vigentes, según preceptúa el artículo 4 transitorio
de la ley N° 20.050, mientras no se dicten las correspondientes leyes.
Sin perjuicio de lo anterior, este año se dictó del decreto N° 34,
que deroga expresamente el conocido decreto supremo Nº 26, que
permitía a las reparticiones públicas calificar de secreto o reservado
ciertos documentos y actos de administración del Estado58. Este nue-
vo decreto indica expresamente que el DS Nº 26, es contrario a la
norma constitucional y que por el principio de seguridad y certeza
jurídica se hace necesario su derogación expresa.
Con esta norma se pone fin a la discrecionalidad que ejercían los
distintos órganos del Estado para restringir la información que entre-

58
Secretaría General de la Presidencia, decreto supremo N° 134, publicado en el
Diario Oficial del 5 de enero de 2006. Véase “Gobierno deroga norma que permitía secreto
en actos de Estado”, La Tercera, Santiago, 6 de enero de 2006.

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90 Informe anual sobre derechos humanos en Chile 2007. Hechos 2006

gaban y el modo cómo interpretaban las restricciones admisibles de


este derecho. La actuación del Presidente a través de esta iniciativa es
sólo el reflejo del cumplimiento de la reforma constitucional mencio-
nada, quedando la ley orgánica pendiente para regular las causales de
reserva.
Hasta el cierre del informe no se perciben mayores avances en
esta materia específica. Se produce, a pesar de un cambio, pero en ca-
rril distinto al expuesto, como consecuencia de la crisis de corrupción
que azotó al gobierno a fines de año, crisis que puso nuevamente en
el tapete la necesidad de contar con mecanismos efectivos para trans-
parentar la actuación del Ejecutivo.

Transparencia activa

El 4 de diciembre de 2006 la Presidenta de la República emitió un


instructivo sobre transparencia y publicidad de la información de la
administración del Estado59, señalando que no basta con declarar o
realzar el principio de transparencia, así como tampoco es suficiente
su sola consagración normativa. Para que exista real participación y
sea efectivo el control ciudadano de la gestión pública, es imprescin-
dible que las personas cuenten con la mayor cantidad de información
posible sobre la actividad de los órganos públicos y autoridades, de
una manera sencilla, accesible y expedita.
Para lograr lo anterior, la Presidenta decide impulsar lo que de-
nomina “transparencia activa”, es decir, que la publicidad de la infor-
mación por parte de los organismos públicos, de propia iniciativa y
sin necesidad de requerimiento alguno, se pueda acceder por medios
gratuitos y expeditos, a fin de dar mayor concreción práctica al prin-
cipio de transparencia.
Para ello, y sin perjuicio de la consagración normativa de la obli-
gación de publicidad de información de los organismos de la admi-
nistración del Estado, el gobierno propicia, además de realizar un
conjunto de indicaciones al actual proyecto de ley sobre transparen-
cia, una serie de instructivos que apuntan a la mayor difusión de las
adquisiciones y contrataciones de bienes y servicios que se efectúen
con recursos fiscales, las transferencias de fondos que realicen per-
sonas jurídicas, las leyes, reglamentos que conformen el marco nor-
mativo aplicable, y los actos y resoluciones que tengan efectos sobre

59
Gabinete de la Presidencia, “Instructivo presidencial sobre transparencia activa y pu-
blicidad de la información de la administración del Estado”, 008, 4 de diciembre de 2006.

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Libertad de expresión 91

terceros. Para el cumplimiento de esta obligación se fijó un plazo que


no podía exceder del 31 de enero de 2007, debiendo estar disponible
dicha información al menos en la página web de cada institución.
Asimismo, el 6 de diciembre de 2006, junto con el instructivo
presidencial sobre transparencia activa, el Ejecutivo promueve un
proyecto de reforma constitucional en materia de transparencia, mo-
dernización del Estado y calidad de la política60.
En general, las medidas impulsadas se refieren a cambios en la
política, sin embargo, resulta pertinente destacar en materia de acce-
so a la información el requerimiento que se realiza para la publicidad
que debe tener la declaración de intereses, incorporada por la ley N°
19.653 de 1999 y de declaración de patrimonio, ley N° 20.088 del
año 2005.
En este sentido, la ley sobre declaración de patrimonios, ley N°
20.088, de acuerdo con un estudio elaborado por la Corporación
Humanas de enero de 2006, revela graves falencias que impiden el
cumplimiento de sus objetivos. Sus principales defectos derivan de
las definiciones que se contienen en el proyecto, así como su inade-
cuada aplicación por parte de los senadores y diputados61.
El proyecto de ley sobre acceso a la información pública fue, a su
vez, objeto de una urgencia el 12 de diciembre de 2006 y de una indi-
cación sustitutiva el 6 de diciembre62, a través de la cual se perseguía
mejorar el proyecto de ley en segundo trámite constitucional ante la
Cámara de Diputados. Esta indicación sustitutiva incorpora los con-
ceptos de transparencia activa, establece expresamente el deber de
los órganos del Estado de mantener a disposición permanente de la
ciudadanía de cierta información básica, se crea asimismo, una acción
para acceder a la información y se establecen ciertos principios bási-
cos, como el de relevancia de la información, máxima divulgación, de
apertura y transparencia y de no discriminación. Se regula, finalmente,
las causales de reserva, sanciones en caso de no otorgar la información
y se crea un instituto encargado de promocionar la transparencia.
Con todo, a la fecha de cierre de este informe, las medidas im-
pulsas sobre transparencia se encuentran estancadas y el contenido
del proyecto sobre acceso a la información muestra graves deficien-

60
Presidente de la República, Mensaje Nº 522.354, oficio Nº 008 del 4 de diciembre
de 2006.
61
Corporación Humanas, Transparencia a la Chilena, disponible en http://www.hu-
manas.cl/interno.asp?n=438, visitado el 16 de abril de 2007.
62
Presidente de la República (n. 60).

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92 Informe anual sobre derechos humanos en Chile 2007. Hechos 2006

cias en su técnica legislativa, que lo convertirán en una letra muerta


y no en una herramienta eficaz para perseguir el cumplimiento de
este derecho63.

Estado actual del derecho


de acceso a la información

Pese a las iniciativas emprendidas por el gobierno de Michelle Ba-


chelet, sobre todo de la mano de la transparencia, en el año 2006
existen numerosas situaciones que dan cuenta de la cultura de secre-
tismo que aún existe en nuestro país.
Un monitoreo efectuado por la Corporación Participa en abril de
2007, da cuenta del cumplimiento del instructivo presidencial, seña-
lando que el 100% de los ministerios e intendencias tuvo el vínculo
“Gobierno Transparente” en los plazos señalados. Veinticinco de las
treinta y tres instituciones analizadas en dicho estudio publicaron in-
formación en los cinco ítems requeridos. Obtienen el mejor puntaje
los ministerios de Minería y de la Cultura, siendo los peores evalua-
dos Transporte con veinticuatro puntos, Obras Públicas con veinti-
cuatro, Economía con veintitrés, Relaciones Exteriores con veinte y
Defensa con catorce.
Los resultados obtenidos, si bien reflejan un importante avance
en la materia, sólo se refieren a treinta y tres instituciones y no a los
doscientos cuarenta servicios públicos obligados por el instructivo.
Ahora, considerando la información que debe entregarse, cabe men-
cionar que se limita demasiado el ámbito de información que las ins-
tituciones deben otorgar a la ciudadanía, dejando a su discreción una
cantidad de información que resulta necesaria de conocer y que no
se refiere en concreto a la asignación de fondos fiscales para la reali-
zación de actividades. Asimismo, la obligación que impone la Presi-
denta se refiere únicamente a los servicios e instituciones que forman
parte del Poder Ejecutivo, dejando de lado a los demás órganos del
Estado de cumplir con el deber de información64.

63
“Agenda de Probidad y Transparencia”, El Mercurio, Santiago, 13 de abril de 2007.
Demostración del poco avance producido, es que el recién elegido Secretario General de
la Presidencia, ha adoptado como principal cometido el avance en la agenda de probidad
del gobierno.
64
Los riesgos de esta regulación no se dejaron esperar. El 27 de marzo de 2007, me-
diante un autoacordado de la Corte Suprema, ésta pretendió regular el uso de credenciales
de prensa en los tribunales de justicia, imponiendo, además, una serie de obligaciones que
debían cumplir los periodistas para acceder a la información de parte de los ministros, fis-

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Libertad de expresión 93

Un segundo problema queda de manifiesto en la evaluación efec-


tuada por la Fundación de la Prensa y la Universidad Diego Portales,
aplicada a cuarenta y cinco instituciones del ámbito público y priva-
do, respondida entre los meses de agosto y septiembre de 2006 por
periodistas de prensa escrita, radio y televisión.
Aproximadamente el 34% de los encuestados manifiestan que
en los últimos cuatro años el acceso de periodistas a la información
pública se ha mantenido igual, mientras que el 52% señala que ha
mejorado.
Ahora bien, cuando se evalúa a las instituciones en el gobierno
de Michelle Bachelet, se obtiene una nota de 4,3 en cuanto a la dis-
posición de éstas para entregar información, un 4,1 para la entrega
oportuna de información y un 4,4 en la confiabilidad y precisión de
la información. Finalmente, destacan como las fuentes informativas
respecto de las cuales es más difícil obtener información, las grandes
empresas privadas, el Poder Judicial y las empresas estatales.
Esta información es, a la vez, confirmada por las diversas fuentes
consultadas, en las cuales se muestra como un problema generaliza-
do de la ciudadanía el acceso a la información65.
Asimismo, si se revisan las páginas webs de algunas instituciones
del Estado, como el Ministerio de Educación, de Salud, de Relacio-
nes Exteriores, Contraloría General de la República, Gobierno Re-
gional y Servicio del Consumidor, se observa que los niveles de in-
formación son escasos. Si bien se nota que desde el 31 de diciembre
de 2006 la mayoría de los servicios públicos cuenta con un vínculo
independiente que alude a la transparencia activa, con la informa-
ción básica que ésta exige, a saber: adquisiciones y contrataciones de
bienes y servicios; personal de planta, a contrata y honorarios; trans-
ferencia de fondos; leyes, reglamentos, dictámenes y circulares; actos
y resoluciones que tengan efecto sobre terceros. El resto de la página
presenta otros problemas.

cales, jueces, receptores y demás funcionarios judiciales (“Supremos argumentan ‘molestia’


por cámaras, El Mercurio, Santiago, 27 de marzo de 2007; “Piden a la Corte Suprema re-
estudiar ‘obligaciones’, El Mercurio, Santiago, 29 de marzo de 2007; “Suprema retrocede y
anula polémicas obligaciones a prensa”, El Mercurio, Santiago, 31 de marzo de 2007).
65
“Senador Alberto Espina pide información sobre uso de recursos para planes de
prevención de delitos”, La Tercera, Santiago, 1 de diciembre de 2006; “Alianza interpela a
Ministra de Salud para que explique las razones del porque el Gobierno no ha solucionado
los conflictos con los funcionarios de salud”, La Tercera, 27 de noviembre de 2006; “Cartas
al director”, El Mercurio, Santiago, 6 de octubre de 2006; “Iniciativa de Parlamentarios para
que TVN entregue cuenta anual”, La Tercera, Santiago, 16 de agosto de 2006.

Informe DDHH 2006final.indd 93 16/8/07 11:22:38


94 Informe anual sobre derechos humanos en Chile 2007. Hechos 2006

Por un lado, los contenidos de las páginas resultan ser complejos.


Muchas de ellas cuentan con información mal distribuida y difícil de
entender por un usuario básico. Cuesta entender el organigrama de
autoridades y las facultades que les corresponden dentro de la insti-
tución.
Por otro lado, el acceso real a la posibilidad de hacer consultas
por la web se encuentra en la práctica limitado. Para acceder, por
ejemplo, en el Ministerio de Educación al formulario de reclamos,
hay que acceder a una segunda página que se abre, llenar un formu-
lario y luego verificar en la lista de preguntas que aparece los recla-
mos más frecuentes. De no encontrar la pregunta dentro de la lista,
corresponde escribir un correo electrónico, el cual fue enviado con
fecha 13 de enero y a la fecha no ha obtenido respuesta. Situación si-
milar ocurre con una consulta enviada a la dirección del Ministerio
de Hacienda, la que está pendiente desde el 14 de enero. Otro tan-
to sucede en la página de la CONAMA y de Carabineros de Chile,
donde ni siquiera se contempla la posibilidad de realizar reclamos.
Finalmente, dos casos particulares permiten demostrar el estado
de este derecho, una vez que es necesario requerir la información de
parte de las reparticiones públicas.
Gendarmería de Chile, a raíz de una petición de información
efectuada por la Clínica de Interés Público y Derechos Humanos en
el año 2004 para elaborar el Informe de Derechos Humanos del año 2005,
se mostró reacia a entregar la información, debiendo ser condenada
a entregarla por sentencia de la Corte Suprema. Pese a lo anterior y
en virtud del artículo 14 inciso final de la ley N° 18.575. Gendarmería
ha requerido para producir la información que se le pidió, la suma
de treinta y cinco millones de pesos. Lo anterior no deja de llamar
la atención cuando lo solicitado era: a) información acerca del nú-
mero de plazas con que cuenta el sistema penitenciario chileno y la
población penal existente al primer semestre del año 2004, b) infor-
mación acerca de los sumarios administrativos seguidos contra fun-
cionarios de Gendarmería de Chile; c) información respecto de las
acciones judiciales intentadas contra Gendarmería de Chile en razón
de la tutela de los derechos de los reclusos; d) información estadística
acerca del número de decesos de internos al interior de los recintos
penitenciarios.
El segundo caso interesante se refiere a la iniciativa de la orga-
nización Participa con apoyo de OXFAM, realizada en agosto y no-
viembre de este año, la cual en aplicación de la ley sobre declaración
de patrimonios, solicitaron copias de las declaraciones juradas de pa-

Informe DDHH 2006final.indd 94 16/8/07 11:22:38


Libertad de expresión 95

trimonio de parlamentarios, funcionarios públicos del Congreso Na-


cional y a la Contraloría General de la República66.
Las respuestas a las solicitudes arrojan interesantes conclusiones.
En la Cámara de Diputados se impone como requisito para acceder a
dichas copias, la autorización previa del presidente de dicha Cámara,
indicando expresamente los motivos de la solicitud.
En el Senado, únicamente es posible revisar las declaraciones
concurriendo a las oficinas del Congreso Nacional en Valparaíso, lo
que limita seriamente el derecho de acceso a la información. Incluso
las personas que acuden al Senado están imposibilitadas de sacar fo-
tocopias a dichas declaraciones.

66
Campaña Clarito como el Agua, fundación Participa.

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impunidad y VIOLACIONES
a LOS DERECHOS HUMANOS
DEL pasado

“Las violaciones de derechos humanos no pertenecen sólo al ayer.


Si no se reconocen y sancionan, continúan dañando a las víctimas
y a sus familiares y comprometen los esfuerzos de reconstrucción
política y moral del país”  .

Resumen

E ste capítulo revisa lo sucedido durante el año 2006 en materia de


violaciones a los derechos humanos ocurridas en el pasado. Par-
ticularmente, se presta atención a los principales eventos judiciales y
políticos en materia de aplicación de la Ley de Amnistía y sus efectos
sobre los derechos de los familiares de las víctimas.
En primer lugar, se presentan los principales aspectos de la senten-
cia de la Corte IDH en el caso Almonacid Arellano y otros vs. Chile,
dictada el 26 de septiembre de 2006. Como es bien sabido, la investi-
gación por la ejecución sumaria del señor Almonacid en 1974 termi-
nó en el sobreseimiento de la investigación judicial por aplicación del
DL sobre Amnistía Nº 2.191 de 1978. En dicho caso, los tribunales
internos determinaron la imposibilidad de investigar y sancionar a los
eventuales culpables debido a que los hechos materia del proceso ha-
brían sido cubiertos por la auto-amnistía decretada por el gobierno de
Augusto Pinochet. La Corte IDH determinó que existía cosa juzgada
ficticia y la violación de diversos derechos reconocidos por la Conven-
ción Americana por parte del Estado de Chile, razón por la cual los
tribunales internos debían proseguir con las investigaciones y even-
tuales sanciones en el caso concreto. Además, la Corte IDH ordenó al
Estado de Chile garantizar que la Amnistía no volvería a ser usada en
ningún otro caso relacionado con delitos de lesa humanidad.


“Programa de Derechos Humanos de la presidenta Michelle Bachelet”, extracto, en
Anuario de Derechos Humanos, Santiago, 2006, p. 312.

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98 Informe anual sobre derechos humanos en Chile 2007. Hechos 2006

En segundo lugar, se pasa revista a las principales decisiones ju-


diciales adoptadas por los tribunales chilenos en casos vinculados a
ley de amnistía. En esta materia se observa la aceptación progresiva
y mayoritaria de la doctrina sentada por la Corte IDH. Con todo, en
esta sección se llama la atención sobre la falta de claridad por par-
te de los tribunales internos de Chile en aceptar, en su totalidad, lo
dictado por la Corte IDH (particularmente en materia de reapertura
del proceso seguido en el caso Almonacid). Adicionalmente, se revi-
san algunas de las principales reacciones políticas al fallo de la Corte
IDH. En particular, se identifica la posición adoptada por el gobier-
no de la presidenta Michelle Bachelet frente al fallo internacional. En
esta materia se advierte una disposición general positiva por parte
del gobierno de Chile a los efectos de Almonacid, posición que, sin
embargo, no se reafirma en los hechos con claridad y determinación
en la agenda legislativa del Ejecutivo. Tal falta de determinación y
claridad resultan preocupantes y coloca al Estado de Chile, a casi un
año de dictado el fallo de la Corte IHD, en mora del cumplimiento
de sus obligaciones internacionales.

Introducción

Desde la recuperación democrática, los gobiernos de la coalición go-


bernante, la Concertación de Partidos por la Democracia, han bus-
cado diversos caminos para enfrentar las violaciones a los derechos
humanos bajo la dictadura.
Como hemos señalado en los informes anteriores, el país y los
ejecutivos de turno han hecho un recorrido por las aspiraciones de
verdad y justicia, en que en la primera etapa de la transición primó la
necesidad de recuperación de memoria histórica, la verdad sumada
a elementos de pragmatismo político dado las limitaciones impues-
tas (y autoimpuestas) por el decreto ley de amnistía y la presencia de
Augusto Pinochet al mando de las fuerzas armadas hasta 1998, año
de “retiro” a su condición de senador vitalicio.
Desde el slogan de la “justicia en la medida de lo posible” en que el
presidente Patricio Aylwin reconoce las limitaciones al programa de Ri-
cardo Lagos Escobar: “No hay mañana sin ayer”, la presidenta Michelle
Bachelet parte de la premisa de que la obligación de los Estados frente a
las violaciones a los derechos humanos requiere de una investigación y,
por ende, de reconocimiento y sanción a quienes resulten responsables.
Se ha avanzado en cuanto a reparaciones, sin embargo, la obli-
gación de reparar va más allá del mero pago de indemnizaciones a

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Impunidad y violaciones a los derechos humanos del pasado 99

los afectados, la que no siempre ha sido suficiente, y como elemento


adicional a la reparación, se encuentra la administración de justicia,
la que implica investigación y sanción a los responsables.
En el caso de Chile, los agentes del Estados han intentado que la
reparación esté limitada a los instrumentos y modalidades creadas al
efecto, y la justicia quede supeditada, en algunos casos, a obtenerla
en la medida de lo posible.
Sin embargo, se advierten acciones concretas que contradicen la
obligación de investigar y sancionar que tiene Chile sobre la materia.
En efecto, la negativa de entregar información de parte del Ejecuti-
vo a instancias judiciales en la investigación de delitos de tortura re-
vela que la conducta del Estado no colabora ni satisface el estándar
impuesto por las obligaciones de derechos humanos, así las víctimas
–y los jueces– no están en condiciones de acceder a información que
pudiera ser clave para la identificación de los agentes del Estado que
participaron en tortura en contra de personas privadas de libertad y
la sanción a éstos cuando correspondiere. El Comité contra la Tortu-
ra, en su informe periódico en contra de Chile, sostuvo que la reserva
de información por un período de cincuenta años frente a los casos
de tortura constituye una violación de la obligación de asegurar los
mecanismos para que la consecución de justicia.
En efecto, la Corte Interamericana intenta limitar el discurso ofi-
cial en cuanto a la recuperación de la memoria histórica como una
forma de justicia:

“[150.]... la Corte considera pertinente precisar que la ‘verdad


histórica’ contenida en los informes de las citadas Comisiones no
puede sustituir la obligación del Estado de lograr la verdad a través de
los procesos judiciales. En tal sentido, los artículos 1.1, 8 y 25 de la
Convención protegen la verdad en su conjunto, por lo que Chi-
le tiene el deber de investigar judicialmente los hechos referen-
tes a la muerte del señor Almonacid Arellano, atribuir responsa-
bilidades y sancionar a todos quienes resulten partícipes”.


Así un grupo de ex presos políticos iniciaron una denuncia ante la Comisión Intera-
mericana de Derechos Humanos por el secreto impuesto a los casos de tortura. Véase Jac-
mel Cuevas, “Denuncian al estado chileno por decretar ‘secreto’ el Informe Valech”, en El
Mostrador, 10 de diciembre de 2006, en http://www.elmostrador.cl/modulos/noticias/cons-
tructor/noticia_new.asp? id_noticia=204897, visitado el 30 de marzo de 2007.

Almonacid Arellano y otros vs. Chile, Corte Interamericana de Derechos Humanos,
26 de septiembre de 2006 en http://www.corteidh.or.cr/docs/casos/articulos/seriec_154_
esp.doc, visitado el 22 de marzo de 2007.

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100 Informe anual sobre derechos humanos en Chile 2007. Hechos 2006

Así entonces, lo que había hecho el Ejecutivo, de tener un doble


discurso: avanzar sobre una política de derechos humanos de investi-
gación, reparación, pero colocando las cortapizas para que el proce-
so, en la práctica, sea deficitario es descubierto como una política que
no satisface las obligaciones que Chile ha asumido.
La elaboración de este capítulo –y los avances o retrocesos– tiene
dos claros momentos de evalaución: un antes y después de la conde-
na a Chile en el caso Almonacid.
El caso representa una fuerte y grave sanción a Chile luego de
dieciséis años de transición democrática por la ineficacia del Estado
de investigar, sancionar y reparar los efectos de las violaciones a los
derechos humanos.

La condena al Estado chileno:


el caso Almonacid

En septiembre de 2006, la Corte Interamericana de Derechos Hu-


manos dictó sentencia contra el Estado de Chile por el caso Almo-
nacid. La denuncia fue remitida por la Comisión Interamericana
de Derechos Humanos en julio de 2005 a fin de que la Corte deci-
diera:

“si el Estado violó los derechos consagrados en los artículos 8


(Garantías Judiciales) y 25 (Protección Judicial) de la Conven-
ción Americana, en relación con la obligación establecida en
el artículo 1.1 (Obligación de Respetar los Derechos) de la mis-
ma, en perjuicio de los familiares del señor Luis Alfredo Almo-
nacid Arellano. Asimismo, la Comisión solicitó a la Corte que
declare que el Estado incumplió con la obligación emanada
del artículo 2 (Deber de adoptar disposiciones de derecho in-
terno) de la Convención”.

La Comisión expone que el señor Almonacid Arellano fue eje-


cutado sumariamente, y los hechos que dieron lugar a su muerte no
fueron materia de una exhaustiva investigación ni sanción a los res-


Almonacid Arellano... (n. 3).

Ibid.

CIDH, Denuncia Nº 12.057, 15 de septiembre de 1998.

Op. cit., par. 2.

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Impunidad y violaciones a los derechos humanos del pasado 101

ponsable en virtud la aplicación del DL N° 2.191 por parte de la jus-


ticia militar. La Comisión también cuestiona si la reparación que han
recibido los familiares se encuentra en conformidad con las obliga-
ciones contraídas por Chile.
Alfredo Almonacid era profesor de enseñanza básica, militante
del Partido Comunista, secretario provincial de la Central Unitaria
de Trabajadores y dirigente gremial del Magisterio. El día 16 de sep-
tiembre de 1973 fue detenido en su domicilio por Carabineros, quie-
nes le dispararon en frente de su familia a la salida de su casa. Pro-
ducto de esos disparos falleció en el hospital regional de Rancagua
el día 17 de septiembre de 1973. Desde octubre de 1973 en adelante,
la justicia criminal había dictado sobreseimiento en este proceso y
la Corte de Apelaciones de Rancagua revocaba dichas resoluciones
hasta que se sobreseyó temporalmente por la Corte de Apelaciones
de Rancagua un año después.
En 1992, la viuda de la víctima presentó una querella por la
muerte de su esposo y solicitó la reapertura del sumario. El Primer
Juzgado del Crimen de Rancagua, luego de haber iniciado la inves-
tigación se declaró incompetente. La Corte de Apelaciones revocó
esta decisión en octubre de 1994: “puesto que consideró que no se
habían agotado las investigaciones y no existía la certeza suficiente
para determinar la calidad de civil o militar de las personas que parti-
ciparon en los hechos. En consecuencia, se mantuvieron abiertas las
investigaciones”.
Desde 1994 hasta agosto 1996 cuando finalmente se dictó la re-
solución el Primer Juzgado del Crimen de Rancagua dictó resolución
mediante la cual sometió a proceso a Manuel Segundo Castro Oso-
rio, como cómplice y a Raúl Hernán Neveu Cortesi, como autor del
delito de homicidio de Luís Alfredo Almonacid Arellano”, el tribunal
mantuvo constantemente la actitud de cerrar la investigación y apli-
car el DL N° 2191.
Después de veintitrés años de su muerte, sus familiares lograban
la dictación de un auto de procesamiento, sin embargo, el caso inició
una segunda etapa de obstáculos que impedían el acceso a la justicia.
Como en muchos casos, la justicia militar reclamó para sí la compe-
tencia, luego de que se dictaran las resoluciones que inculpaban a
miembros de las fuerzas armadas:


CIDH (n. 6), pár. 82.2.

Op. cit., pár. 82.12.

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102 Informe anual sobre derechos humanos en Chile 2007. Hechos 2006

“82.16. El 27 de septiembre de 1996 el Segundo Juzgado Mi-


litar de Santiago se dirigió al Primer Juzgado del Crimen de
Rancagua y le solicitó que se inhibiera de seguir conociendo la
causa, en vista de que los procesados Castro Osorio y Neveu
Cortesi ‘a la fecha de los hechos se encontraban en servicio
activo, estando sujetos al fuero militar’. Asimismo, el Juzgado
Militar señaló que al momento de los hechos ‘estaba en vigen-
cia el [Decreto Ley] No. 5, de 12 de [s]eptiembre de 1973, que
declaró [...] el estado de sitio[,] decretado por conmoción inter-
na[, y que] en las circunstancias que vivía el país debía enten-
derse estado o tiempo de guerra’ . El 7 de octubre de 1996 el
Primer Juzgado del Crimen negó la solicitud de inhibición pre-
sentada por el Segundo Juzgado Militar, porque ‘no e[ra] posi-
ble inferir que los inculpados de autos, se hayan encontrado en
acto de servicio al momento de ocurri[r] los hechos’”10.

La Corte Suprema resolvió entregando la competencia al Segun-


do Juzgado Militar de Santiago. Quien, el 28 de enero de 1997, sin
haber sometido el caso a ninguna instancia probatoria sobreseyó to-
tal y definitivamente la causa indicando que a este caso correspondía
la aplicación del DL N° 2.191. La Corte Marcial confirmó la resolu-
ción el 25 de marzo de 1998. Pese a la casación presentada por los
querellantes, la Corte Suprema declaró inadmisible el recurso y or-
denó el archivo del expediente.
Ante estos hechos, los familiares de Luis A. Almonacid presen-
taron una denuncia ante la Comisión Interamericana de Derechos
Humanos, indicando como fundamentos, entre otros, la denegación
de justicia derivada de la aplicación del decreto ley de amnistía11.
La Corte resolvió en contra del Estado de Chile, estableciendo que
el DL N° 2.191 no puede constituir un obstáculo en la investigación
de los casos de derechos humanos. Lo más relevante es que la Corte
consigna que la mera existencia del DL de amnistía constituye una
violación a los derechos humanos:

“[119]. Leyes de amnistía con las características descritas (su-


pra párr. 116) conducen a la indefensión de las víctimas y a la
perpetuación de la impunidad de los crímenes de lesa humani-
dad, por lo que son manifiestamente incompatibles con la letra

10
CIDH (n. 6), pár. 82.16.
11
Almonacid Arellano… (n. 3), párrafo 83.

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Impunidad y violaciones a los derechos humanos del pasado 103

y el espíritu de la Convención Americana e indudablemente


afectan derechos consagrados en ella. Ello constituye per se una
violación de la Convención y genera responsabilidad interna-
cional del Estado12. En consecuencia, dada su naturaleza, el
Decreto Ley N° 2.191 carece de efectos jurídicos y no puede
seguir representando un obstáculo para la investigación de los
hechos que constituyen este caso, ni para la identificación y
el castigo de los responsables, ni puede tener igual o similar
impacto respecto de otros casos de violación de los derechos
consagrados en la Convención Americana acontecidos en Chi-
le”13.

La Corte agrega, además, que las ejecuciones sumarias que se


perpetraron en Chile son delitos de lesa humanidad, por lo cual no
pueden ser objeto de amnistías bajo las reglas del Derecho Interna-
cional:

“[129.] El Tribunal, como conclusión de todo lo señalado en


esta sección A), considera que el asesinato del señor Almo-
nacid Arellano formó parte de una política de Estado de re-
presión a sectores de la sociedad civil, y representa sólo un
ejemplo del gran conjunto de conductas ilícitas similares que
se produjeron durante esa época. El ilícito cometido en contra
del señor Almonacid Arellano no puede amnistiarse conforme
a las reglas básicas del derecho internacional, puesto que cons-
tituye un crimen de lesa humanidad. El Estado incumplió su
obligación de adecuar su derecho interno a efectos de garan-
tizar los derechos establecidos en la Convención Americana,
porque mantuvo y mantiene en vigencia el Decreto Ley N°
2.191, el que no excluye a los crímenes de lesa humanidad de
la amnistía general que otorga. Finalmente, el Estado violó el
derecho a las garantías judiciales y a la protección judicial, e
incumplió con su deber de garantía, en perjuicio de los fami-
liares del señor Almonacid Arellano, porque aplicó el Decreto
Ley Nº 2.191 al presente caso”14.

12
Cfr. Caso Barrios Altos. Interpretación de la sentencia de fondo (art. 67 Conven-
ción Americana sobre Derechos Humanos), sentencia de 3 de septiembre de 2001, serie
C N° 83, párr. 18.
13
Cfr. Caso Barrios Altos... (n. 12), nota 140, párr. 44.
14
Almonacid Arellano... (n. 3), párrafo 129.

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104 Informe anual sobre derechos humanos en Chile 2007. Hechos 2006

Por último, señala la Corte, que el DL N° 2.191 es incompatible


con la Convención Americana y, por tanto, carece de efectos jurídi-
cos; en consecuencia, el Estado debe: i) asegurar que no siga repre-
sentando un obstáculo para la investigación de la ejecución extraju-
dicial del señor Almonacid Arellano y para la identificación y, en su
caso, sanción de los responsables y ii) asegurar que el DL N° 2.191 no
siga representando un obstáculo para la investigación, juzgamiento y,
en su caso, sanción de los responsables de otras violaciones similares
acontecidas en Chile15.

La ley amnistía a la luz del caso Almonacid

Del caso Almonacid se desprende una serie de consideraciones de la


mayor relevancia para establecer cuáles son y deben ser las obliga-
ciones que pesan sobre Chile en torno a la amnistía y su aplicación.

a. La cosa juzgada y la amnistía

La Corte afirma que la mera existencia del decreto ley de amnistía es


un obstáculo para que el Estado cumpla con las obligaciones impues-
tas por la Convención Americana, pero que, además, los casos en
que se hubieran cerrado por sobreseimiento, como el de Almonacid,
deberán ser reabiertos:

“147. En vista de lo anterior, este Tribunal dispone que el Es-


tado debe dejar sin efecto las citadas resoluciones y sentencias
emitidas en el orden interno, y remitir el expediente a la jus-
ticia ordinaria, para que dentro de un procedimiento penal se
identifique y sancione a todos los responsables de la muerte
del señor Almonacid Arellano”.

La Corte razona que, en este caso u otros, existiría una aparien-


cia de cosa juzgada, que siendo ésta una garantía de los derechos de
las personas imputadas de delitos, esto es, la prohibición de reiterar
investigación y un juicio por los mismos hechos, esta garantía no se
puede construir sobre la base de un fraude. Las medidas de autoper-
dón gestadas en el marco de un proceso de dictadura escaparían de

15
Almonacid Arellano... (n. 3), párrafo 171 Puntos Resolutivos y dispone N°s i y ii.

Informe DDHH 2006final.indd 104 16/8/07 11:22:39


Impunidad y violaciones a los derechos humanos del pasado 105

una amnistía legítima y la aplicación de las mismas por tribunales


militares que carecen de la imparcialidad necesaria se hacen con el
sólo propósito de eludir la responsabilidad penal de las personas que
cometieron delitos de lesa humanidad, y no para la reconstrucción o
reunificación nacional:

“154. En lo que toca al principio ne bis in idem, aún cuando es un


derecho humano reconocido en el artículo 8.4 de la Convención Ameri-
cana, no es un derecho absoluto y, por tanto, no resulta aplicable cuan-
do: i) la actuación del tribunal que conoció el caso y decidió sobreseer
o absolver al responsable de una violación a los derechos humanos o al
derecho internacional obedeció al propósito de sustraer al acusado de
su responsabilidad penal; ii) el procedimiento no fue instruido inde-
pendiente o imparcialmente de conformidad con las debidas garantías
procesales, o iii) no hubo la intención real de someter al responsable a
la acción de la justicia16. Una sentencia pronunciada en las cir-
cunstancias indicadas produce una cosa juzgada ‘aparente’ o
‘fraudulenta’17. Por otro lado, esta Corte considera que si apa-
recen nuevos hechos o pruebas que puedan permitir la de-
terminación de los responsables de violaciones a los derechos
humanos, y más aún, de los responsables de crímenes de lesa
humanidad, pueden ser reabiertas las investigaciones, incluso
si existe un sentencia absolutoria en calidad de cosa juzgada,
puesto que las exigencias de la justicia, los derechos de las víc-
timas y la letra y espíritu de la Convención Americana despla-
za la protección del ne bis in idem” [el énfasis es nuestro].

Por último, reitera que la garantía del non bis in idem es desplaza-
do por el derecho de las víctimas a la justicia:

“155. En el presente caso, se cumplen dos de los supuestos se-


ñalados. En primer lugar, la causa fue llevada por tribunales
que no guardaban la garantía de competencia, independencia
e imparcialidad. En segundo lugar, la aplicación del Decreto

16
Cfr. “Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional, aprobado por la Conferencia
Diplomática de Plenipotenciarios de las Naciones Unidas sobre el establecimiento de una
corte penal internacional”, UN, Doc. A/CONF.183/9, 17 de julio de 1998, art. 20; Estatuto del
Tribunal Penal Internacional para la ex Yugoslavia, S/Res/827, 1993, art. 10 y Estatuto del
Tribunal Penal Internacional para Ruanda, S/Res/955, 8 de noviembre de 1994, art. 9.
17
Cfr. Caso Carpio Nicolle y otros, sentencia de 22 de noviembre de 2004, serie C
N° 117, párr. 131.

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106 Informe anual sobre derechos humanos en Chile 2007. Hechos 2006

Ley N° 2.191 consistió en sustraer a los presuntos responsables


de la acción de la justicia y dejar el crimen cometido en contra
del señor Almonacid Arellano en la impunidad. En consecuen-
cia, el Estado no puede auxiliarse en el principio de ne bis in idem,
para no cumplir con lo ordenado por la Corte (supra párr. 147)” [el
énfasis es nuestro].

b. Vigencia del decreto ley de amnistía

En materia de derechos humanos, los Estados no pueden invocar su


derecho interno para desconocer sus obligaciones. Así, la vigencia
de la ley de amnistía y sus efectos un argumento de rigor de parte de
los representantes de Chile ante instancias internacionales, no podrá
seguir siendo una excusa:

“151. El Estado no podrá argüir ninguna ley ni disposición de


derecho interno para eximirse de la orden de la Corte de in-
vestigar y sancionar penalmente a los responsables de la muer-
te del señor Almonacid Arellano. Chile no podrá volver a
aplicar el Decreto Ley N° 2.191, por todas las consideraciones
dadas en la presente Sentencia, en especial las contenidas en
el párrafo 145. Pero además, el Estado no podrá argumentar
prescripción, irretroactividad de la ley penal, ni el principio ne
bis in idem, así como cualquier excluyente similar de responsa-
bilidad, para excusarse de su deber de investigar y sancionar a
los responsables”.

Lo paradójico es que pese a las declaraciones desde el comienzo


de la administración Bachelet, que busca terminar con la ley de am-
nistía, lo cierto es que hasta el cierre de este informe –incluyendo el
discurso de cuenta nacional de la Presidenta–, no se advierten medi-
das concretas para terminar, ya sea a través de la dictación de una ley
interpretativa o la derogación del DL de amnistía
El anuncio de la Presidenta a la no aplicación de la ley de amnis-
tía sin que ello signifique una propuesta específica para enfrentarla es
criticado por las agrupaciones de derechos humanos: se reconocen
avances, sin embargo, critican la actuación del Ejecutivo por su falta
de especificad y concreción18.

Jorge Molina Sanhueza, “Aumento de recursos a seguridad pública y sin noveda-


18

des en derechos humanos”, El Mostrador, 22 de mayo de 2007, en http://www.elmostra-

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Impunidad y violaciones a los derechos humanos del pasado 107

c. La naturaleza de los delitos y la prescripción

Otros de los elementos relevantes en la decisión de la Corte frente a


la amnistía es la naturaleza de los delitos, y que tiene resonancia para
los futuros casos.
En el orden interno se ha señalado que los casos de violacio-
nes a los derechos humanos constituyen crímenes de lesa humani-
dad, y que por ello no pueden ser amnistiables ni pueden prescribir
la acción penal para investigar y sancionarlos. Sin embargo, como
contrapartida, se ha argumentado que no sería posible invocar estas
consideraciones, pues las normas que prohíben la amnistía y la apli-
cación en este tipo de delitos fueron posteriormente incorporadas al
ordenamiento jurídico chileno y que no se encontraban vigentes al
momento de ser perpetrados, pues Chile no había ratificado los tra-
tados respectivos.
La Corte argumenta que, si bien Chile no ha ratificado los trata-
dos, la obligación de prohibir la aplicación de amnistía y prescrip-
ción responden a normas de ius cogens, es decir, normas que resultan
obligatorias al conjunto de la comunidad internacional y no admiten
acuerdo en contrario, según el artículo 53 del tratado de Viena sobre
la interpretación de los tratados, y que le son oponibles a los Estados
aun cuando éstos las protesten. De esta manera, tratando de calificar
las violaciones a los derechos bajo la dictadura como delitos de lesa
humanidad haría que no fueran prescriptibles.

“152. En efecto, por constituir un crimen de lesa humanidad,


el delito cometido en contra del señor Almonacid Arellano,
además de ser inamnistiable, es imprescriptible. Como se señaló en
los párrafos 105 y 106 de esta Sentencia, los crímenes de lesa
humanidad van más allá de lo tolerable por la comunidad in-
ternacional y ofenden a la humanidad toda. El daño que tales
crímenes ocasionan permanece vigente para la sociedad na-
cional y para la comunidad internacional, las que exigen la
investigación y el castigo de los responsables. En este sentido,
la Convención sobre la imprescriptibilidad de los crímenes de
guerra y de los crímenes de lesa humanidad19 claramente afir-

dor.cl/módulos/noticias/constructot/noticia_new.asp?id_noticia=218211, visitado el 23 de
mayo de 2007.
19
Adoptada por la Asamblea General de las Naciones Unidas en su resolución 2391
(xxiii) de 26 de noviembre de 1968. Entró en vigor el 11 de noviembre de 1970.

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108 Informe anual sobre derechos humanos en Chile 2007. Hechos 2006

mó que tales ilícitos internacionales ‘son imprescriptibles, cual-


quiera que sea la fecha en que se hayan cometido’.
153. Aún cuando Chile no ha ratificado dicha Convención,
esta Corte considera que la imprescriptibilidad de los crímenes
de lesa humanidad surge como categoría de norma de Derecho Inter-
nacional General (ius cogens), que no nace con tal Convención sino
que está reconocida en ella. Consecuentemente, Chile no puede dejar de
cumplir esta norma imperativa”.

d. Reparación por las violaciones

La Corte afirma su satisfacción con la política de reparación econó-


mica llevada por los gobiernos, y ante el primer objetivo de las vícti-
mas en búsqueda de justicia, la Corte se abstiene de ordenar el pago
de una indemnización.

“161. En lo referente al daño inmaterial, este Tribunal recono-


ce que las víctimas del presente caso sufrieron por la denega-
ción de justicia producto de los hechos que se analizaron en los
capítulos anteriores. De igual forma, toma nota lo expresado
por el representante en el sentido de que el interés principal de
las víctimas en este caso es la consecución de justicia. Por otro
lado, la Corte valora positivamente la política de reparación
de violaciones a derechos humanos adelantada por el Estado
(supra párr. 82.26 a 82.33), dentro de la cual la señora Gómez
Olivares y sus hijos recibieron aproximadamente la cantidad
de US$ 98.000,00 (noventa y ocho mil dólares de los Estados
Unidos de América), más beneficios educacionales correspon-
dientes aproximadamente a US$ 12.180,00 (doce mil ciento
ochenta dólares de los Estados Unidos de América). Teniendo
en cuenta todo lo anterior, el Tribunal considera no ordenar el
pago de una compensación económica por concepto de daño
inmaterial, debido a que estima, como lo ha hecho en otros
casos, que esta sentencia constituye per se una forma de repa-
ración, y que las medidas que se detallan en los párrafos 145 a
157 de esta Sentencia constituyen una debida reparación en los
términos del artículo 63.1 de la Convención Americana”.

En este caso, la decisión de la Corte, sobre la política de repara-


ción económica, a nuestro juicio, debe ser leída en términos restricti-
vos, puesto que los montos y la forma de reparación han sido distin-

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Impunidad y violaciones a los derechos humanos del pasado 109

tos, dependiendo si se produjo en la especie ejecución o desaparición


forzada o tortura y prisión de las víctimas.

Las reacciones frente a la decisión de la Corte


y sus efectos sobre otros casos
Como dijéramos, uno de los aspectos más destacados de esta deci-
sión es su utilidad frente a los sobreseídos definitivamente por aplica-
ción de la ley de amnistía y la aplicación de su doctrina en aquellos
procesos aún pendientes.
No es claro cómo se conjugaría en términos prácticos la obliga-
toriedad de este fallo y el efecto que éste pudiera tener respecto de
aquellos casos en que los procesados se beneficiaron de dichas medi-
das. Tal como lo advierte el ex abogado integrante de la Corte Supre-
ma, Enrique Cury, quien reconociendo que la decisión es obligatoria
para Chile, no existe un mecanismo que permite reabrir procesos
sobreseídos en forma definitiva20.
Aun cuando se derogara la ley de amnistía, y ello implicaría la
apertura de mucho casos cerrados, y el Poder Judicial nuevamente
debiera pronunciarse entre un “mecanismo favorable al reo” –la am-
nistía– y la primacía de los tratados internacionales. Para Vivian Bu-
llemore, la derogación no tendría ningún efecto, pues en virtud del
principio pro reo debiera ser igualmente aplicable21.
Entre los ministros de la Corte de Apelaciones de Santiago las
posturas frente a las obligaciones de derechos humanos ya se ajusta-
ban al estándar: “Hay ministros que en sus sentencias han dado total
validez a los tratados internacionales y, por lo tanto rechazan aplicar
tanto la amnistía como la prescripción, pero hay otros jueces que no
dan validez a los tratados”22. Para otros, la decisión de la Corte Inter­
americana era un terremoto en relación con la vigencia del DL y los
tratados internacionales de derechos humanos, y lo que pudiera su-
ceder con los procesados en las causas pendientes23.
Las reacciones de algunos jueces mostraron su prevención frente
a este fallo, repitiendo un discurso conocido, que en Chile no existen

20
Carolina Valenzuela, “Cury: Fallo es vinculante para Chile”, El Mercurio, Santiago,
17 de octubre de 2006, C10.
21
Mario Gálvez, “Bachelet: Cumplirá fallo sobre DD.HH.”, El Mercurio, Santiago, 15
de octubre de 2006, C3.
22
Carolina Valenzuela, “Ministros analizan impacto de fallo de Corte Interamerica-
na”, El Mercurio, Santiago, 18 de octubre de 2006, C7.
23
Ibid.

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110 Informe anual sobre derechos humanos en Chile 2007. Hechos 2006

los precedentes, quedando, los jueces, a su libre arbitrio para fallar en


futuros casos24. Reacciones como ésta pueden ser percibidas como una
postura corporativista que denota una falta de comprensión de los es-
tándares internacionales en la materia, pero, a su vez, desconoce que
los precedentes no son contrarios a la idea de independencia judicial,
sino que la labor jurisdiccional debe dar cuenta de un razonamiento
en que los jueces justifican las razones que tuvieron a la vista para fa-
llar de una determinada manera y apartarse de un precedente.
Por su parte, el presidente de la Corte Suprema, Enrique Tapia,
sostuvo que los tribunales deberán resolver caso a caso la aplicación
de la ley de amnistía, argumentando que: “Toda ley vigente hay que
aplicarla; ahora, cómo se aplica, es distinto. Si hay una ley contraria
a la amnistía, porque los tratados internacionales son leyes para nues-
tro país, ahí habrá que ver qué prima”25.
Con ello dejamos entrever que es parte de la labor de cada uno
de los jueces que instruyen causas de derechos humanos valorar e in-
terpretar los tratados internacionales sobre la materia. En todo caso,
descartó que se pudiera reabrir el caso26.
Lo más relevante de su opinión fue que señalara que la decisión
en el caso Almonacid no era vinculante para Chile27, y que en cual-
quier caso, no era la Corte Suprema la que deba buscar las solucio-
nes al cumplimiento de esta resolución, pese a que el caso implicara
precisamente una violación y denegación de justicia por parte del
propio sistema judicial.

Las repercusiones políticas de la sentencia


en el caso Almonacid
Como se puede ver, la decisión de la Corte pone a prueba las prome-
sas y declaraciones que han caracterizado los gobiernos de la Con-
certación en sus últimos diecisiete años, que han mutado desde la
proposición de anular la ley de amnistía, según rezaba el primer pro-
grama de gobierno pasando por la “justicia en la medida de lo posi-
ble” hasta “No hay mañana sin ayer”.
Desde 1990 no fue clara la propuesta de discutir o modificar la in-
tangibilidad del DL de Amnistía, y que, en los gobiernos posteriores,

24
Valenzuela (n. 22).
25
Ibid.
26
Andrea Chaparro, “Suprema no reabrirá caso amnistiado pese a fallo de la Corte
Interamericana”, La Nación, 17 de octubre de 2006, en http://www.lanacion.cl/prontus_no-
ticias/site/artic/20061016/pags/20061016212857.html, visitado el 19 de marzo de 2007.
27
Ibid.

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Impunidad y violaciones a los derechos humanos del pasado 111

ello no fue posible, pues esta iniciativa sólo veía como un acto testimo-
nial condenada al fracaso, pero que, además, ponía en juego los consen-
sos de la transición a la democracia28. Ante este nuevo escenario, parece
que no es posible para esta administración o las siguientes seguir poster-
gando esta discusión como se advierte en los sucesos de este año.
Pero para hacer un año aún complejo, culmina con la muerte del
general Augusto Pinochet, el 10 de diciembre de 2006, tras un infarto al
miocárdico en el hospital Militar, el hecho, por cierto, generó revuelo
en diversos sectores, y provocó una incertidumbre respecto a los efectos
que su muerte tendrá en los procesos judiciales que están en marcha.
La Corte de Apelaciones de Santiago había confirmado un total
de nueve procesamientos en su contra como autor de secuestro califi-
cado en el marco del caso Colombo, en el caso Riggs, por evasión tri-
butaria y falsificación de pasaportes. Sin embargo, y a pesar de todos
los antecedentes con los que contaban los tribunales de justicia, nin-
guno de éstos alcanzó a comprobar judicialmente la responsabilidad
penal del ex militar por violaciones a los derechos humanos, como
tampoco respecto a las causas de enriquecimiento ilícito.
Desde fines de 2006 ya no existe Augusto Pinochet, y las fuertes
lealtades que su persona concitaba, por lo cual quizá se abre un nue-
vo capítulo sobre verdad y justicia en Chile. Con su muerte, ingresó
al Senado un proyecto de ley que prohíbe el sobreseimiento definiti-
vo para causas de delitos imprescriptible o inamnistiables. Este pro-
yecto patrocinado por el diputado Alejandro Navarro se encuentra
en el primer trámite constitucional29.
Previo al conocimiento de la decisión de la Corte Interamericana
en el caso Almonacid, el Ejecutivo durante el año 2006 y antes de co-
nocerse el fallo, comisionó a dos abogados penalistas para examinar
cómo se podría enfrentar el tema de la amnistía30. Las vías propuestas
serían derogación o la nulidad del DL.
De tal manera que, cuando se conoció la sentencia la Presidenta
de la República señaló que el Estado de Chile ajustaría sus procedi-

28
Patricia Verdugo, “Amnistía: Hora clave para Chile”, El Mostrador, 23 de octu-
bre de 2006, en http://www.elmostrador.cl/modulos/noticias/constructor/detalle_noticia.
asp?id_noticia=200783, visitado el 30 de marzo de 2007.
29
Véase Boletín Legislativo Nº 4727-07 presentado el 13 de diciembre de 2006, en http://
sil.senado.cl/docsil/proy5113.doc, visitado el 20 de marzo de 2007.
30
Se trata de los profesores Jorge Mera y Antonio Bascuñán R. de la Universidad Die-
go Portales y Adolfo Ibáñez, respectivamente. Véase, Ximena Marré y Claudio Salinas,
“Ejecutivo estudia dos anteproyectos para enfrentar ley de amnistía”, El Mercurio, Santiago,
17 de octubre de 2006, C1.

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112 Informe anual sobre derechos humanos en Chile 2007. Hechos 2006

mientos en materia de aplicación de la ley de amnistía de acuerdo


con el reciente fallo de la Corte Interamericana de Derechos Huma-
nos, pero sin aventurar cuál sería la vía para hacerlo31.
Habría diferencias en el mundo político sobre cuál sería la mejor
salida. La nulidad del DL ha sido una aspiración de las agrupaciones
de derechos humanos y hay sectores en el Partido Socialista que apo-
yan esta vía por ser una señal simbólica más fuerte32. Sin embargo, se
aconsejaría eliminar la amnistía a través de una ley interpretativa, lo
que evitaría su llegada al TC33. Esta posibilidad la rechazan las agru-
paciones de familiares de derechos humanos, y que el propio vice-
presidente subrogante Sergio Micco hubiera manifestado34.
Algunos políticos como los senadores Jaime Naranjo35, Camilo Es-
calona, el presidente de la Cámara de Diputados, Antonio Leal, mani-
festaron la necesidad de derogar la ley de amnistía36. Pero como se ha
dicho, no existe una tradición jurídica que permita prever cuáles serían
los efectos, mientras que en el caso de una ley interpretativa, ésta sólo
especifica que el artículo 93 del Código Penal no permitiría la aplicación
de la amnistía para delitos o crímenes de lesa humanidad37.
En la Democracia Cristiana han señalado que no se ha toma-
do una posición, pero el propio correligionario el senador Mariano
Ruiz-Esquide ha señalado que el país y el partido han tenido dieciséis
años de reflexión38.
El proyecto de ley más reciente y anterior a la dictación del fallo
fue el presentado el 21 de abril de 2006 por los senadores Guido Gi-
rardi Lavín, Juan Pablo Letelier, Alejandro Navarro, Mariano Ruiz-
Esquide para declarar la nulidad del DL N° 2.19139.

31
Gálvez (n. 21).
32
Nieves Aravena, “Tras Fallo de Corte Interamericana de DD.HH”, El Mercurio,
Santiago, 29 de octubre de 2006.
33
Ibid.
34
Ibid. y Cristián Chandía, “Gobierno aun recaba posiciones para decidir posibilida-
des en torno a la Ley de Amnistía”, La Tercera, Santiago, 23 de octubre de 2006.
35
“Piden derogar amnistía tras fallo de CIDH”, 14 de octubre de 2006, en http://noti-
cias.tvn.cl/detalle.aspx?IdC=211194&IdS=1, visitado el 19 de marzo de 2007.
36
“Tras Fallo de Corte Interamericana y declaración de la Presidenta Bachelet demandan
la derogación de la amnistía”, La Nación, 16 de octubre de 2006, en http://www.lanacion.cl/pron-
tus_noticias/site/artic/20061015/pags/20061015224315.html, visitado el 19 de marzo de 2007.
37
El artículo 93 del Código Penal dispone: “La responsabilidad penal se extingue: 3º
Por la amnistía, la cual extingue por completo la pena y todos sus efectos”.
38
Aravena (n. 32).
39
Véase Boletín Legislativo N° 4162-07, en http://sil.congreso.cl/docsil/proy4555.doc,
visitado el 22 de marzo de 2007.

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Impunidad y violaciones a los derechos humanos del pasado 113

El 30 de agosto de 2005, casi un año antes los diputados Juan Bus-


tos (PS), Antonio Leal (PPD) y Laura Soto (PPD) propusieron un pro-
yecto que interpretaba el artículo 93 del Código Penal y propone la
imposibilidad de prescripción para los delitos que se relacionen con
derechos humanos40.
Un tercer proyecto, se presentó el 9 de septiembre de 2003 una
indicación patrocinada por los diputados del PS Sergio Aguiló, Juan
Bustos y Fluvio Rossi, que pretende adecuar mediante una ley inter-
pretativa la primacía de los principios de Derecho Internacional de
los Derechos Humanos en cuanto a la no aplicación de la amnistía y
prescripción de los crímenes de lesa humanidad41.
Por su parte, la derecha reclama que la decisión de la Corte In-
teramericana escapaba de la competencia de ese órgano, pues Chile
había ratificado la Convención con posterioridad y había dejado es-
tablecido que la competencia de investigación sería respecto de los
hechos ocurridos con posterioridad al 11 de marzo de 199042. Liber-
tad y Desarrollo califica como caprichosa que la Corte haya conoci-
do del caso a través de un sofisma, es decir, sosteniendo que la apli-
cación de la amnistía, en este caso, se produjo con posterioridad al
11 de marzo de 1990, por lo cual tendría competencia para conocer
de los hechos. En otro orden de ideas, este think tank de la derecha
rechaza que las sentencias de cortes internacionales sean vinculantes
para Chile, toda vez que ello irrogaría una cesión de la soberanía na-
cional, por lo cual el gobierno debiera rechazarlos, pues Chile que-
da expuesto a criterios foráneos de tribunales internacionales, lo que
han sido ocupados exitosamente por la izquierda43.

La aplicación de ley de amnistía posAlmonacid


A partir del pronunciamiento de la Corte Interamericana de Dere-
chos Humanos se ha instalado una jurisprudencia uniforme tanto en
la Corte Suprema como en tribunales inferiores, que establece que
las ejecuciones sumarias y las desapariciones forzadas son delitos de

40
Véase Boletín Legislativo de la Cámara de Diputados, N° 3959-07, en http://sil.congre-
so.cl/docsil/info10145.doc, visitado el 22 de marzo de 2007.
41
“PS y PPD analizan proyecto sobre DD.HH”, La Tercera, Santiago, 29 de octubre
de 2006, p. 8. Véase también Boletín Legislativo de la Cámara de Diputados, N° 3345-07, en
http://sil.congreso.cl/docsil/info10099.doc, visitado el 22 de marzo de 2007.
42
“Corte Interamericana de DD.HH. y Soberanía Nacional”, Temas Públicos Nº 796,
Santiago, Libertad y Desarrollo, 10 de noviembre de 2006, p. 7.
43
Op. cit., pp. 10-11.

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114 Informe anual sobre derechos humanos en Chile 2007. Hechos 2006

lesa humanidad, por lo cual no es posible aplicar la amnistía ni la


prescripción bajo las reglas del Derecho Internacional.
Héctor Salazar, abogado en casos emblemáticos de derechos hu-
manos señaló que si la Corte Suprema mantenía esta línea jurispruden-
cial se haría innecesario la anulación o derogación del decreto ley de
amnistía, y se muestra contrario a promover su nulidad o derogación:

“No me parece atinado, porque si se presenta un proyecto de


ley para derogar la Amnistía, implícitamente se está afirmando
la vigencia de una norma, que en los hechos está tácitamente
derogada hace mucho tiempo y de hecho, la jurisprudencia de
nuestros tribunales, salvo contadísimas excepciones, la ha re-
vocado [...]
Lo que si está claro es que si algún juez, después de este fallo
internacional, insistiere en aplicar el decreto ley de Amnistía, o un
ministro en el tribunal superior, creo que queda abierta la posibili-
dad de una destitución vía acusación constitucional, porque se es-
taría comprometiendo la responsabilidad del Estado chileno”44.

a) Matanza de Choshuenco
La primera manifestación de esta tendencia, aun cuando ya había
tenido su antecedente en la decisión en el caso Miguel Ángel San-
doval de 2005, fue la sentencia dictada por la Corte Suprema en las
muertes de Mario Edmundo Superby Jeldres y Hugo Rivol Vásquez
Martínez. Los querellantes, a través de un recurso de casación se
opusieron a la prescripción que aplicó el tribunal de Panguipulli en
primera instancia, y que fuera confirmado por la Corte de Apelacio-
nes de Valdivia en 2004.
Mario E. Superby Jeldres y Hugo R. Vásquez Martínez, ambos
estudiantes de la Universidad Austral de Valdivia eran militantes del
MIR, y fueron asesinados por los suboficiales en retiro de Carabineros
Paulino Flores Rivas, Rufino Carriles Carrillo y Hernán Solís Alarcón
en las cercanías de Choshuenco el 23 de diciembre de 197345.

44
Héctor Salazar, “Salazar: Si se aplica la amnistía cabría la acusación constitucio-
nal”, El Mostrador, 17 de octubre de 2006, en http://www.elmostrador.cl/modulos/noticias/
constructor/noticia_new. asp?id_noticia=200328, visitado el 30 de marzo de 2007.
45
“Sentencia se apoya en principios de Convención de Ginebra. Corte Suprema falla
por imprescriptibilidad de casos de ejecutados políticos”, El Mostrador, 14 de diciembre de
2006, en http://www.elmostrador.cl/modulos/noticias/constructor/noticia_new.asp?id_noti-
cia=205381, visitado el 9 de abril de 2007.

Informe DDHH 2006final.indd 114 16/8/07 11:22:41


Impunidad y violaciones a los derechos humanos del pasado 115

El razonamiento de la alta magistratura para revocar las deci-


siones fue establecer que era aplicable el artículo tercero de la Con-
vención de Ginebra sobre las garantías de los prisioneros de gue-
rra, considerando que los detenidos fueron muertos mientras estaban
bajo cautiverio, se deduce que éstos eran prisioneros de guerra y los
hechos constitutivos de crímenes de guerra. Señala el fallo que Chile
nunca ha alegado que los crímenes de guerra no sean imprescripti-
bles, por lo cual y en conformidad con el convenio suscrito por Chile
en 1968, y el caso Almonacid no se aplica la prescripción.
De los tres procesados, sólo Hernán Solís Alarcón enfrentaba car-
gos como encubridor fue absuelto por el máximo tribunal. El fallo
fue pronunciado en una votación dividida con cuatro votos a favor
y uno en contra, condenando a los culpables a la pena de cinco años
de presidio remitido46.

b) Caso José Matías Ñanco


En otra ejecución sumaria y detención de trece comuneros mapu-
ches, la Sala Penal de la Corte Suprema en enero de 2007 volvió a
aplicar los Convenios de Ginebra.
Se trata del caso de José Matías Ñanco, detenido en octubre de
1973 junto a otros miembros de la comunidad lafkenche de Maiki-
jawe, ubicada en la comuna de San José de la Mariquina47.
En este caso se mezcla la represión política a pueblos originarios
y las rivalidades interraciales y religiosas. José Ñanco, sindicado como
el líder de una comunidad, fue detenido y luego ultimado cuando una
patrulla naval que se movilizaba en un helicóptero Puma detuvo a los
trece comuneros. La identificación y delación de los miembros de la
comunidad la realizó el comunero mapuche Juan de Dios Caniulaf
Hualme, católico quien militaba en el Partido Nacional y tenía serias di-
ferencias con sus hermanos de raza, los detenidos que además de apo-
yar al gobierno de Salvador Allende profesaban la fe evangélica-pente-
costal, lo cual quedó registrado en el fallo de la Corte Suprema48:

46
Alberto Chaigneau, Julio Torres y los abogados integrantes Oscar Herrera y Do-
mingo Hernández revocaron la sentencia de apelación. El voto en contra fue del ministro
Rubén Ballesteros, quien estuvo por aplicar la prescripción.
47
Héctor Cruzatt, “Caso Matías Ñanco. Suprema da nuevo golpe a ley de Amnistía
y reconoce tratados de DDHH”, El Mostrador, 20 de enero de 2007, en http://www.elmos-
trador.cl/modulos/noticias/constructor/noticia_new.asp?id_noticia=208144, visitado el 30
de marzo de 2007.
48
Ibid.

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116 Informe anual sobre derechos humanos en Chile 2007. Hechos 2006

“Así las cosas, el citado personal naval, a instancias de un su-


jeto de raza mapuche que adhería al Partido Nacional y pro-
fesaba la fe católica, actuando como delator. Procedió a la de-
tención de varios comuneros mapuches que simpatizaban con
ideas políticas de izquierda y profesaban la fe evangélica-pen-
tecostal”49.

En este caso el comunero Juan Caniulaf Hualme no sólo guió a


la patrulla naval hasta el lugar donde se encontraría sino, también,
colaboró en forma activa transportando el cuerpo de José Ñanco el
que fue posteriormente arrojado al mar.
Los jueces sancionaron con penas de cinco años de prisión al te-
niente (R) de la armada Sergio Rivera Bozzo, con tres años de pre-
sidio al comunero mapuche Juan de Dios Caniulaf Hualme, y de
quinientos cuarenta y un días a los ex reclutas Christian Borquez Ber-
nucci, Rodolfo Mondión Romo, Julio Vera Arriagada y Javier Vera
Jünneman. Mientras los dos primeros deberán cumplir sus penas en
la cárcel, los otrora conscriptos se les determinó la remisión condi-
cional de la pena50.
Lo interesante del razonamiento de la Sala Penal es que el golpe
de Estado fue un acto de guerra, y que desde ese momento Chile vivió
un estado de conmoción interna, lo cual fue reconocido por la Junta
Militar a través de DL Nº 3 del 11 de septiembre de 1973, que declaró
el estado de sitio en todo el país. Los Convenios de Ginebra, y en par-
ticular el de sobre la no prescriptibilidad de los crímenes de lesa huma-
nidad deben ser considerados como parte de las normas de ius cogens,
es decir, normas que no admiten acuerdo en contrario y que gozan de
obligatoriedad por toda la comunidad jurídica internacional, en virtud
de los principios generales del Derecho Internacional.

c) Caso Rojas Fuentes: reservista


en caso cerro Chena
Al cierre de este informe, la Corte Suprema nuevamente había rei-
terado su jurisprudencia en una decisión en que se revocó el sobre-
seimiento definitivo y aplicación de la amnistía por la muerte de
Manuel Tomás Rojas Fuentes, reservista del Ejército, quien fuera ase-

Considerando del fallo citado en Ibid.


49

Esta decisión fue adoptada con los votos de los ministros Alberto Chaigneu, Jaime
50

Rodríguez Espoz, los abogados integrantes Fernando Castro y Carlos Künsemüller, y con
el pronunciamiento de minoría del magistrado Nibaldo Segura.

Informe DDHH 2006final.indd 116 16/8/07 11:22:41


Impunidad y violaciones a los derechos humanos del pasado 117

sinado en la Guarnición Chena de San Bernardo en los primeros días


de diciembre de 197351.
El sobreseimiento lo había decretado la ministra de fuero Ma-
ría Stella Elgarrista Álvarez el 3 de marzo de 2004, el que fue con-
firmado por la Corte de Apelaciones de San Miguel en junio de ese
mismo año. La Corte Suprema ordenó reabrir la investigación, pero,
además, fijó como criterio la utilización de los Convenios de Ginebra
para descartar la aplicación de la amnistía.
La negación del Estado de guerra con el objetivo de rechazar la
aplicación los Convenios de Ginebra y la utilización de tribunales
militares pone de manifiesto, a juicio de los jueces, que el aparato del
Estado no puede por una parte usarlos y luego desconocer las conse-
cuencias jurídicas de ello:

“Décimo tercero: Que, por otra parte, no es dable que los


mismos que se asilaron en las ventajas que les concedía la refe-
rida declaración de estado de guerra, establecido por el único
instrumento legislativo disponible luego de haberse produci-
do el quebrantamiento de la institucionalidad constitucional
vigente hasta entonces, pretendan ahora desconocer su valor
para ignorar las sanciones que a las transgresiones de las leyes
de tal estado y las limitaciones que a la autoexoneración res-
pecto de ellas imponen los Convenios de Ginebra y los otros
instrumentos internacionales ya entonces en vigor sobre la ma-
teria. Si valiéndose de la superioridad de la fuerza se consagró
un estado de guerra para facilitar la lucha contra los que se
oponían al gobierno militar, hay que estarse también a las con-
secuencias que se siguen de haber vulnerado la normativa que
regulan los conflictos bélicos en relación con el tratamiento de
los combatientes, a los que ya no se podía considerar como
delincuentes comunes y, mucho menos, hacer víctima de re-
presiones brutales como aquella de que dan cuenta los antece-
dentes de este proceso”52.

51
Héctor Cruzatt, “Fallo por muerte de reservista. Suprema ratifica criterio en dere-
chos humanos no aplicar Ley de Amnistía”, El Mostrador, 15 de marzo de 2007, en http://
www.elmostrador.cl/modulos/noticias/constructor/noticia_new.asp?id_noticia=212391,
visitado el 30 de marzo de 2007.
52
Corte Suprema, recurso de casación, rol 3125-04, 13 de marzo de 2007. Los consi-
derandos de este fallo fue suscrito por el ministro Jaime Rodríguez Espoz y los abogados
integrantes Carlos Künsmuller y Domingo Hernández.

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118 Informe anual sobre derechos humanos en Chile 2007. Hechos 2006

La Corte afirma la existencia de un estado excepcional, y hace un


mea culpa indirecto, cuando se señala que se inhibió de intervenir en
los procesos judiciales llevados a cabo por la justicia militar:

“[...]La peculiaridad de la situación descrita impulsó a esta


Corte a inhibir su intervención en los procesos judiciales espe-
cialísimos que en tales circunstancias surgen y a mantener la
plena autonomía de la jurisdicción militar en tiempo de gue-
rra, radicando la totalidad de la superintendencia del ejercicio
jurisdiccional, aún disciplinaria, exclusivamente en el General
en Jefe particularmente nombrado para superar la emergencia.
Confirmando la existencia del pretendido estado de guerra en
diversas decisiones, excluyendo toda posibilidad de inmiscuir-
se de cualquier otra autoridad de la jurisdicción ordinaria que
no se encuentre incluida en la organización jerárquica, autóno-
ma e independiente de los tribunales militares en dicho tiem-
po. Así, entre otras las pronunciadas en los recursos de queja
N°s 6.603, de veintitrés de noviembre de mil novecientos se-
tenta y tres; 6.843, de dieciséis de enero; 18.720, de ocho de
mayo; 7.633-74, de veintiuno de agosto; amparo N° 170-74, de
veintiuno de marzo; y contienda de competencia, N° 18.687,
de diecinueve de abril, todos roles de esta Corte Suprema de
mil novecientos setenta y cuatro”53.

Si bien el fallo fue adoptado por la unanimidad de la Sala Penal,


no todos los ministros concordaron en el mismo razonamiento. Así,
para los ministros Nibaldo Segura y Rubén Ballesteros concurrieron
acogiendo el recurso:

“teniendo únicamente en consideración el quebrantamiento del


artículo 413 del Código de Procedimiento Penal, toda vez que la
investigación aparece, manifiestamente incompleta pues se han
dejado sin efecto diligencias esenciales para el agotamiento de
las indagaciones y también se omitieron otros trámites...”.

Sobre la aplicabilidad de la ley de amnistía la Corte señaló:

“Vigésimo tercero: Que, desde luego, en virtud del ejercicio


de su soberanía, nuestra Nación puede amnistiar las infraccio-

53
Considerando 8avo.

Informe DDHH 2006final.indd 118 16/8/07 11:22:42


Impunidad y violaciones a los derechos humanos del pasado 119

nes penales que se realicen y que estén sometidas a su potes-


tad. Empero si ha limitado su propio poder respecto de ciertos
injustos en un compromiso internacional, como en el evento
en examen, no puede soberanamente sobrepasar dicho límite
autoimpuesto y contrariar, de ese modo, el orden nacional y
universal ni menos burlar los tantas veces mencionados Con-
venios, suscritos y ratificados por Chile, incumpliendo las obli-
gaciones asumidas, sin previa denuncia de aquellos, dado que
no es justificable que vinculado mediante ellos, se trate luego
de eludir su acatamiento invocando la legislación nacional or-
dinaria.
Vigésimo cuarto: Que en esta perspectiva, la llamada ley
de amnistía puede ser claramente incardinada como un acto
de autoexoneración de responsabilidad criminal por graves
violaciones a los derechos humanos, pues se dictó con pos-
terioridad a ellos, por quienes detentaban el poder durante y
después de los hechos, garantizando de esta manera, la impu-
nidad de sus responsables. Conculcando así el artículo 148 del
IV Convenio de Ginebra.
Vigésimo Quinto: Que, por ende, el Decreto Ley N°
2.191, de mil novecientos setenta y ocho, debe ser interpretado
en un sentido conforme con los Convenios de Ginebra, por lo
que es inexequible respecto a las contravenciones graves con-
tra los derechos esenciales determinados en ellos y cometidos
en nuestro país durante su vigencia”.

Posterior al fallo del “caso Cerro Chena”, la Séptima Sala de la


Corte de Apelaciones de Santiago desestimó la aplicación de la am-
nistía o la prescripción por la muerte del cura Joan Alsina ocurrido
en septiembre de 1973, aumentó la pena aplicada a uno de los res-
ponsables (capitán (R) del ejército Donato López Almarza quien dio
la orden de asesinar al sacerdote54. Éste había sido condenado a cin-
co años como autor intelectual de la muerte de Joan Alsina, los dos
conscriptos que ejecutaron la orden se encuentran fallecidos55.
Con estos fallos, los abogados y también los medios de comuni-
cación hablan de una derogación tácita de la ley de amnistía de 1978,

“Aumentan condena a autor intelectual de crimen de religioso Alsina”, El Mostrador,


54

30 de marzo de 2007, en http://www.elmostrador.cl/modulos/noticias/constructor/noticia_


new.asp?id_noticia= 213845, visitado el 30 de marzo de 2007.
55
Ibid.

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120 Informe anual sobre derechos humanos en Chile 2007. Hechos 2006

argumentando de la misma manera que lo hubiera sostenido el abo-


gado Héctor Salazar, se haría innecesaria la dictación de una ley que
derogara o anulara la ley de amnistía.
En todo caso, y como se puede ver, no es posible advertir en los
casos reseñados que no es un criterio unívocamente compartido por
todos los ministros de la Sala Penal la no aplicación de la amnistía y
la prescripción. Por lo cual, no bastaría al parecer, el efecto que tuvo
el caso Almonacid entre los jueces del máximo tribunal, más aún si
conforme al Pacto de Derechos Civiles y Políticos, las leyes de am-
nistía en violaciones a los derechos humanos son, generalmente, in-
compatibles con el deber del Estado de investigar tales violaciones,
garantizar que las personas sujetas a la jurisdicción del Estado no su-
fran violaciones y evitar que ellas se repitan56.
En un sentido similar, se mostró el Comité de Derechos Huma-
nos, el que revisando el informe de Chile en marzo de 2007 señaló:
“Aunque observa que según el Estado Parte este decreto ya no es
aplicado por los tribunales, considera que el hecho de que continúe
vigente deja abierta la posibilidad de su aplicación”57.
Por lo mismo, el Comité exhortó a Chile a: “reforzar sus esfuer-
zos para incorporar lo más pronto posible la jurisprudencia de la Su-
prema Corte sobre el Decreto ley de Amnistía 2.191 de 1978 al dere-
cho positivo”58.

d) Operación Colombo o de los 119


Es conocida como la Operación Colombo, la desaparición de cien-
to diecinueve chilenos cuyas muertes fueron reportadas en la prensa
en julio de 1975 como si hubiesen sido purgas internas ocurridas en
Salta, Argentina59.
Estas versiones aparecieron publicadas en la Revista Lea de Ar-
gentina y el diario O’ Dia de Brasil y profusamente reportadas por la
prensa nacional. Esto le valió la sanción en marzo de 2006 del Tri-

56
Comité de Derechos Humanos, “Examen de los Informes Presentados por los
Estados Partes con arreglo al artículo 40 del Pacto. Observaciones finales del Comité de
Derechos Humanos”; 89º período de sesiones, 14 y 15 de marzo de 2007, pár. 5 citando la
OG Nº 20 del Comité.
57
Op. cit., pár. 5.
58
Ibid.
59
“Recuerdan a Víctimas de la Operación Colombo”, La Nación, 22 de julio de 2006, en
http://www.lanacion.cl/prontus_noticias/site/artic/20060721/pags/20060721213921.html,
visitado el 15 de abril de 2007.

Informe DDHH 2006final.indd 120 16/8/07 11:22:42


Impunidad y violaciones a los derechos humanos del pasado 121

bunal de Ética y Disciplina del Consejo Metropolitano del Colegio


de Periodistas a los editores de la época de los diarios El Mercurio, Úl-
timas Noticias, La Tercera y La Segunda por haber faltado gravemente
a la obligación de informar verazmente y de corroborar las fuentes
oficiales.
La operación resultó ser un montaje mediático y de inteligencia
para justificar la desaparición y muerte de militantes de diversos par-
tidos de la izquierda secuestrados en Chile. Todo esto corroboró, ade-
más, la colaboración existente entre los organismos represores de los
países del cono sur, también conocida como Operación Cóndor.
En este caso se encuentran procesados la cúpula de la DINA
entre los cuales se encuentran Manuel Contreras, Miguel Krassnoff
Marshenko y Bazclay Zapata.
A partir de la investigación desarrollada por el juez Víctorr Mon-
tiglio, también fue sometido a proceso Augusto Pinochet en noviem-
bre de 2005. El magistrado, además de ordenar su arresto domicilia-
rio, ordenó que fuese prontuariado como cualquier civil.
Pese a los infructuosos intentos de Augusto Pinochet, la Sala Pe-
nal de la Corte Suprema en voto dividido rechazó la apelación del
recurso de amparo interpuesto por su defensa. Esta decisión reca-
yó en razón de cuatro secuestros calificados, pero faltaba revisar las
otras tres encargatorias de reo que también decretó el ministro Víc-
tor Montiglio que ya habían sido rechazadas por el magistrado60. En
enero de 2006, Augusto Pinochet debió pagar una fianza de veinti-
cuatro millones de pesos, seis millones por cada una de las víctimas,
fianza que fue rebajada a diez millones luego que la defensa solicitara
su rebaja.
El 21 de abril la Corte Suprema confirmó por diez votos contra
cinco el segundo desafuero del General, esta vez por treinta y siete
secuestros calificados en calidad de autor. Cabe recordar que ya se
encontraba desaforado por quince desapariciones. Sin embargo, sólo
enfrenta cargos como autor en nueve de ellas, mientras que por otras
cuatro el juez Víctor Montiglio validó la amnistía que, en 1990, apli-
có la Corte Suprema61.

60
“Pinochet no pudo revertir procesamiento en el caso Colombo”, La Nación, 26
de diciembre de 2005, en http://www.lanacion.cl/prontus_noticias/site/artic/20051226/
pags/20051226123742.html, visitado el 17 de marzo de 2007.
61
“Operación Colombo: Suprema confirma segundo desafuero a Pinochet”, El Mos-
trador, 21 de abril de 2006, en http://www.elmostrador.cl/modulos/noticias/constructor/
noticia_new.asp?id_noticia=186097, visitado el 19 de marzo de 2007.

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122 Informe anual sobre derechos humanos en Chile 2007. Hechos 2006

La defensa de Augusto Pinochet argumentó que la DINA no de-


pendía del Ejército, y que su mando superior, el director de la DINA,
es decir, Manuel Contreras, era responsable de las decisiones que allí
se tomarán62. El abogado del general Augusto Pinochet señaló:

“Uno de los principales argumentos que di al tribunal es que la


DINA no dependía del Ejército de Chile, por lo que no le corres-
ponde al comandante en jefe de la institución castrense decidir
sobre temas que no le competen. No existen indicios ni sospechas
que pudiesen acreditar la participación del general Pinochet”63.

Estas declaraciones, además de lo que hubiera señalado el Gene-


ral al juez Víctor Montiglio significó una pública disputa entre Ma-
nuel Contreras y Augusto Pinochet. El 23 de mayo, el general (R)
Manuel Contreras acusó de desleal a Augusto Pinochet, por medio
de una carta enviada al magistrado Víctor Montiglio. En sus declara-
ciones al juez Augusto Pinochet señaló: Yo creo que Manuel Contre-
ras es un mentiroso, cambió todos los papeles de él, el mío y de todos
y apareció como un inocente pajarito”64.
La carta de Manuel Contreras destaca que:

“jamás he mentido y lo dicho por el señor general (Pinochet)


es una ofensa gratuita que jamás debió haber pronunciado, por
cuanto constituye una absoluta deslealtad hacia un oficial que
fue absolutamente leal a él [...]. Es muy fácil responsabilizar a
los subalternos cuando ya no tienen ningún tipo de defensa y
cuando se está mintiendo en las declaraciones y eso, dentro del
Ejército, constituye el peor signo de deslealtad”65.

Manuel Contreras había solicitado el sobreseimiento definitivo


en este caso, sin embargo, el juez Víctor Montiglio lo rechazó. El Ge-

62
Andrés López Vergara, “Suprema analiza desafuero de Pinochet por Operación
Colombo II”, La Nación, 1 de abril de 2006, en http://www.lanacion.cl/prontus_noticias/
site/artic/20060331/pags/20060331192712.html, visitado el 17 de abril de 2007.
63
Ibid.
64
“Colombo: Manuel Contreras contraataca y acusa de “desleal a Pinochet”, El Mos-
trador, 23 de mayo de 2006, en http://www.elmostrador.cl/modulos/noticias/constructor/
noticia_new.asp?id_noticia=188558, visitado el 17 de marzo de 2007.
65
“Colombo: Manuel Contreras contrataca y acusa de “desleal a Pinochet”, El Mostra-
dor, 23 de mayo de 2006, en http://www.elmostrador.cl/modulos/noticias/constructor/no-
ticia_new.asp?id_noticia=188558, visitado el 17 de marzo de 2007.

Informe DDHH 2006final.indd 122 16/8/07 11:22:42


Impunidad y violaciones a los derechos humanos del pasado 123

neral argumentó que ya había sido sobreseído en la causa en la justi-


cia militar, por lo cual había cosa juzgada66. Esto mismo lo había soli-
citado la defensa de Augusto Pinochet, el juez la decretó respecto del
secuestro de cinco personas por considerar que había cosa juzgada
en la investigación de cinco víctimas por las que había encausado a
Augusto Pinochet. La Sexta Sala de la Corte de Apelaciones de San-
tiago, unánimemente revocó el sobreseimiento dictado por el juez a
favor de Augusto Pinochet67.
La Cuarta Sala de la Corte de Apelaciones confirmó el procesa-
miento en contra de Manuel Contreras por el secuestro del médico
veterinario Jorge D’Orival Briceño, quien fue secuestrado en 1974, y
cuyo nombre apareció en la nómina de los ciento diecinueve desapa-
recidos de la Operación Colombo68.
El 20 de diciembre de 2006 y luego de recibir los certificados de
defunción Augusto Pinochet fue sobreseído en este caso y en el caso
Riggs que investigan el juez Víctor Montiglio.

e) Villa Grimaldi
Otro de los casos paradigmáticos en el cual también fue procesado
Augusto Pinochet es conocido como Villa Grimaldi, y corresponde a
las desapariciones, muertes y torturas ocurridas en el centro de tortu-
ras de la DINA, también conocido como cuartel Terra Nova.
El 9 de enero de 2006, fueron sometidos a procesó en calidad
de autores a nueve ex miembros de la DINA, por la desaparición
de Jakeline Binfa y Jorge D’Orival, y ordenó la detención de dos de
ellos. La nómina de procesados está encabezada por el general (R)
Manuel Contreras, otrora director del organismo represivo, y el jefe
de la Brigada de Inteligencia, César Manríquez Bravo. También fue-

66
“Operación Colombo: Rechazan petición de sobreseimiento de Manuel Contre-
ras”, La Nación, 28 de julio de 2006, en http://www.lanacion.cl/prontus_noticias/site/ar-
tic/20060728/pags/20060728134024.html, visitado el 30 de marzo de 2007.
67
Se trata de los secuestros del profesor de música del liceo Manuel de Salas, Arturo
Barría Araneda, Eduardo Ziede Gómez, Juan Chacón Olivares, Carmen Bueno Cifuentes
y Jorge Müller Silva. Véase “Operación Colombo: Corte otorga libertad bajo fianza a Pi-
nochet, El Mostrador, 2 de enero de 2006, en http://www.elmostrador.cl/modulos/noticias/
constructor/noticia_new.asp?id_noticia=177560, visitado el 19 de marzo de 2007 y “Juez
Montiglio concedió libertad bajo fianza a Pinochet”, 9 de enero de 2006, en http://teletre-
ce.canal13.cl/t13/html/Noticias/Chile/249964.html, visitado el 17 de marzo de 2007.
68
“‘Mamo’ Contreras fue procesado por secuestro de mirista”, La Nación, 11 de noviem-
bre de 2006, en http://www.lanacion.cl/prontus_noticias/site/artic/20061110/pags/20061110
214428.html, visitado el 30 de marzo de 2007.

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124 Informe anual sobre derechos humanos en Chile 2007. Hechos 2006

ron encausados los brigadieres (R) Miguel Krassnoff, jefe del Grupo
Halcón de la ex DINA y el brigadier retirado Maximiliano Ferrer
Lima, ex director del Servicio Secreto del Ejército. Asimismo, enfren-
tan cargos coroneles (R) Marcelo Morén Brito y Orlando Manso, ex
jefe del centro de detención Cuatro Álamos, Ciro Torré Sáez, esposo
de la ministra de la Corte de San Miguel Gabriela Hernández69.
La Corte Suprema resolvió desaforar a Augusto Pinochet Ugarte
por la eventual responsabilidad en veintisiete casos de aplicación de
tormentos y treinta y dos secuestros permanentes y desaparición for-
zada de personas que se manifestaron en contra del centro de deten-
ción Villa Grimaldi. Éste, es el primer desafuero de Augusto Pinochet
por delitos de torturas, esto por cuanto otros procesos en los que ha
sido desaforado, se relacionan con homicidios, secuestros calificados
o, bien, delitos tributarios70.
El juez Alejandro Solís interrogó a Augusto Pinochet en calidad
de inculpado el 18 de octubre de 2006 y a fines de ese mes lo some-
tió a proceso, pese a que su defensa solicitó que fuera sobreseído por
razones de salud. En su decisión el juez Alejandro Solís agregó, ade-
más, que Augusto Pinochet: “Queda privado de libertad por consi-
derar que es un peligro para la sociedad, en atención al número de
delitos que se le atribuye, pero atendida su edad, que son 90 años,
se le mantiene con arresto domiciliario”71. Pero, ante esto su defensa
apeló, y le fue concedida la libertad provisional a principios del mes
de noviembre, tras el pago de una fianza de medio millón de pesos.
El procesamiento fue confirmado por la Cuarta Sala de la Cor-
te de Apelaciones de Santiago. Al 10 de diciembre del 2006, el juez
Alejandro Solís señaló que se encontraba pronto a cerrar la investi-
gación de este caso, pero falleció antes de enfrentar una acusación y
eventual condena por este caso.

f) Caso Patio 29
“En noviembre de 1979, monseñor Ignacio Ortúzar, a cargo de
la Vicaría de la Solidaridad, recibió antecedentes sobre tumbas

69
“Manuel Contreras encabeza la nómina: Juez Procesa a la cúpula de ex DINA por
secuestros calificados de opositores”, El Mostrador, 9 de enero de 2006, en http://www.elmos-
trador.cl/modulos/noticias/constructor/noticia_new.asp?id_noticia=178159, visitado el 17 de
marzo de 2007.
70
Carolina Valenzuela, “Suprema confirma desafuero de Pinochet por secuestros y
torturas”, El Mercurio, Santiago, 9 de septiembre de 2006, C11.
71
“Notifican a Pinochet de procesamiento por caso Villa Grimaldi”, El Mostrador, 30
de octubre de 2006, en http://www.elmostrador.cl/modulos/noticias/constructor/noticia_
new.asp?id_noticia=201427, visitado el 17 de marzo de 2007.

Informe DDHH 2006final.indd 124 16/8/07 11:22:43


Impunidad y violaciones a los derechos humanos del pasado 125

irregulares en que se realizaron más de 200 inhumaciones ile-


gales en el Patio 29, y la existencia –en el mismo lugar– de al
menos seis cuerpos de las víctimas de Paine. Este era uno de
los pocos casos que por aquel entonces contaba con un proce-
so formal y un ministro en visita que investigaba la detención
y desaparición de 24 campesinos.
El prelado derivó la denuncia al entonces ministro de la
Corte de Apelaciones de San Miguel, Humberto Espejo. Las
gestiones judiciales las realizó el abogado de la Vicaría Nelson
Caucoto, quien logró que Espejo prohibiera a las autoridades
del cementerio inhumar, exhumar, incinerar o trasladar los
restos de personas enterradas como NN. Una medida inédita
en plena dictadura.
El magistrado recibió los protocolos de autopsia, donde es-
taban las descripciones detalladas de cada una de las personas
(rasgos físicos, ropa, cicatrices, etc.) y las comparó con las fichas
que la Vicaría había confeccionado de los detenidos de Paine.
Caucoto señala que grande fue la sorpresa cuando el juez
constató la efectividad de las coincidencias en varios casos.
Pero el magistrado se declaró incompetente y envió el caso a
la justicia militar.
Como se esperaba, el tribunal castrense rechazó realizar
exhumaciones, pero ratificó la orden para no realizar ningún
movimiento en el Patio 29. Nada ocurrió hasta 1982, cuando
trabajadores del camposanto advirtieron a Caucoto que duran-
te las noches, militares se estaban sacando cuerpos.
El abogado denunció al tribunal la violación de la orden.
‘El fiscal pidió un informe y el director del cementerio se atrin-
cheró en que la resolución decía no tocar los NN, y en el Patio
29 hubo gente que de alguna manera identificó a sus fallecidos
y en la cruz escribieron sus nombres. Este resquicio rompió el
espíritu de la resolución y usaron la argucia para hacer desapa-
recer los cuerpos’, explicó el profesional.
A pesar de ello, concluye, ‘sin la decisión del ministro Espe-
jo hoy no tendríamos ni errores, ni algunas víctimas identifica-
das, porque los habrían hecho desaparecer todo el Patio 29’”72.

Javier Rebolledo y Luis Narváez, “El drama de los detenidos desaparecidos sigue
72

penando. Patio 29: Muertos sin nombre”, La Nación, 30 de abril de 2006, en http://www.
lanacion.cl/prontus_noticias/site/edic/2006_04_30_1/home/home.html, visitado el 17 de
mayo de 2007.

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126 Informe anual sobre derechos humanos en Chile 2007. Hechos 2006

Este año hubo importantes acontecimientos en lo relativo al caso


Patio 29. Éste es un sector o patio del Cementerio General de San-
tiago en que fueron enterrados en fosas comunes y sin identificación
víctimas de la dictadura militar, hallados en 1991. Los trabajos de
identificación de osamentas que se llevaron a cabo a fines de los años
noventa dieron como resultado la identificación de varios cuerpos.
Como hubiéramos reseñado en el Informe anual sobre derechos hu-
manos 2004. Hechos 2003, reportamos que ya en 2002 los organismos
de derechos humanos se referían a las irregularidades del SML73, y
en particular a los problemas de identificación de algunos cuerpos.
Estos problemas culminaron con la renuncia de la jefa de la Uni-
dad de Identificación de Detenidos y Desaparecidos, Patricia Her-
nández.
En 2003, se inició una investigación sumaria de la fiscal de la Cor-
te Suprema Mónica Maldonado, quien tiene la labor, por competen-
cia, de vigilar el funcionamiento y las conductas irregulares o ilícitas
que puedan ocurrir en el SML. La investigación realizada concluyó
en que esa entidad no había cometido irregulares al haber retrasado
la entrega de información a un consultor externo en Glasgow; con
todo la fiscal determinó que la conducta de las autoridades habría
sido negligente, pues no indagaron ni se solicitaron precisiones al
informe externo, ya que, a juicio de los peritos del SML mostraba
debilidades científicas.
En virtud de los trabajos desarrollados por los equipos externos,
y la presión sostenida de algunos abogados de derechos humanos, en
particular de Pamela Pereira, de dar a conocer los informes de peri-
tos extranjeros, se tuvo que comunicar los errores en la identificación
de cuerpos. El ministro de fuero Carlos Guajardo, el 20 de abril de
2006, debió comunicar a los familiares de desaparecidos del Patio 29
que hubo errores en la identificación en cuarenta y ocho de los no-
venta y seis cuerpos identificados y que los treinta y siete restantes
podrían hallarse en la misma situación74.
Ante esto los dirigentes de agrupaciones de familiares de dete-
nidos desaparecidos calificaron el hecho como un tremendo drama

73
Informe anual sobre derechos humanos en Chile 2004. Hechos 2003, Santiago, Universi-
dad Diego Portales, Facultad de Derecho, 2004, pp. 191-194.
74
Carlos González Isla, “Indignada reacción tras errores en identificación de resto
del Patio 29. AFDD: En democracia hemos perdido a los nuestros. Es una vergüenza”, El
Mostrador, 22 de abril de 2006, en http://www.elmostrador.cl/modulos/noticias/construc-
tor/noticia_new.asp?id_noticia= 186161, visitado el 19 de marzo de 2007.

Informe DDHH 2006final.indd 126 16/8/07 11:22:43


Impunidad y violaciones a los derechos humanos del pasado 127

humano. La Moneda también se hizo presente, señalando que sabían


que abrían una herida, pero que es necesario llegar a una verdad.
La AFDD exigió al gobierno que se haga cargo de la grave ne-
gligencia en la que incurrió el SML, repartición que ha estado en
entredicho por las pericias que ha realizado en diversos casos. Más
aún, la abogada Pamela Pereira sostuvo que en esta situación no sólo
había responsabilidades administrativas y eventual negligencia sino,
también, las responsabilidades políticas que tuvieran las distintas ad-
ministraciones frente a lo ocurrido. Ello se produciría porque bajo
el gobierno del presidente Eduardo Frei Ruiz-Tagle se realizó una
auditoria de las causas de derechos humanos, la cual habría dado a
conocer Pamela Pereira75. De hecho, la abogada había señalado que
el SML no estaba en condiciones de seguir realizando identificacio-
nes hasta que la institución no obtuviera la evaluación y las acredita-
ciones internacionales respectivas, según recomendó el especialista,
Cristián Orrego, quien fue contratado por las carteras de Justicia e
Interior para revisar los procedimientos que se realizaban en esa re-
partición76.

Los efectos políticos del Patio 29


Al día siguiente de conocidos estos hechos, el diputado Gabriel As-
cencio (DC) anunció que pedirían que el Ministro de Justicia, Isidro
Solís, y al director del SML, Oscar Vargas concurrieran a la comisión
de Derechos Humanos Cámara Baja para aclarar los errores come-
tidos en la identificación de restos de víctimas de la dictadura77. Es-
tas diligencias culminaron en que ésta en mayo de 2006 aprobara la
creación de una comisión investigadora sobre los errores cometidos
por el SML en la identificación de los detenidos desaparecidos. Esta
comisión debería emitir un informe en un plazo de sesenta días78.
Por su parte, lo ocurrido también tuvo efectos en el Poder Judi-
cial. El 17 de junio en votación unánime, el Pleno de la Corte Supre-

75
“Patio 29: Gobierno de Bachelet desconoce auditoria en gestión de Lagos, 28 de
abril de 2006, El Mostrador, en http://www.elmostrador.cl/modulos/noticias/constructor/
noticia_new.asp?id_noticia=186691, visitado el 19 de marzo de 2007.
76
Rebolledo y Narváez (n. 72).
77
“Patio 29: Diputado Ascencio pide citar a titulares de justicia y SML”, El Mostra-
dor, 21 de abril 2006. en http://www.elmostrador.cl/modulos/noticias/constructor/noticia_
new.asp?id_noticia=186099, visitado el 19 de marzo de 2007.
78
“Cámara aprueba comisión investigadora para caso Patio 29”, El Mercurio, 2 de mayo
de 2006, en http://www.emol.com/noticias/nacional/detalle/detallenoticias.asp?idnoticia
=217894, visitado el 19 de marzo de 2007.

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128 Informe anual sobre derechos humanos en Chile 2007. Hechos 2006

ma resolvió traspasar los antecedentes presentados por la abogada


de derechos humanos Pamela Pereira a la fiscal del máximo tribunal,
Mónica Maldonado, para instruir una nueva investigación respecto a
cómo el SML ha desarrollado el proceso de identificación de restos
de detenidos desaparecidos79.
La resolución, que otorga la competencia a la fiscal, establece que
se hará cargo de la investigación: “sólo para el caso de que se estime
conveniente hacer uso de las atribuciones, para el esclarecimiento de
hecho y cumplimiento de las órdenes periciales del SML”80.
En junio de 2006, el ministro Jorge Zepeda envió al ministro Car-
los Fajardo, quien está a cargo de investigar las irregularidades de
identificación del patio 29, documentos de la autopsia de dos vícti-
mas de homicidio en que no se consignan que los cadáveres presen-
tan ropas distintas ni tampoco por qué en el registro civil hay inscri-
tas dos defunciones distintas81.
Por otra parte, y respecto a las responsabilidades concurrentes en
este caso, se encontraron dos comunicaciones suscritas por el direc-
tor del SML, Óscar Vargas, que datan de 2002 en las cuales había
información respecto a la identificación de los cuerpos. Desde el Eje-
cutivo, la presidenta Michelle Bachelet señaló que era una prioridad
del gobierno dar apoyo a los familiares de detenidos desaparecidos y
garantizar los recursos tecnológicos para la correcta identificación de
las víctimas82. A partir de ese hecho nombró a María Luisa Sepúlveda,
quien había sido la secretaria ejecutiva de la Comisión Valech, como
su delegada personal para monitorear la investigación, adoptar medi-
das y mantener al gobierno informado de lo sucedido. María Sepúlve-
da, además, encabezaría la comisión encargada de aclarar los errores
de identificación. La cual estará compuesta por expertos de Argentina,
Chile, Colombia, España y Estados Unidos. En un principio, indicó
que para las identificaciones era preciso un plazo de dos años, para la

79
Jacmel Cuevas, “Ante denuncias por Patio 29: Fiscal de la Corte Suprema llevará in-
vestigación sobre identificaciones de DD.DD.”, El Mostrador, 17 de junio de 2006, en http://
www.elmostrador.cl/modulos/noticias/constructor/noticia_new.asp?id_noticia=190642, visi­
tado el 17 de marzo de 2007.
80
“Derechos Humanos: Fiscal Suprema indaga errores en peritajes del Médico Le-
gal”, El Mercurio, Santiago, 11 de julio de 2006.
81
“Nuevo caso de irregularidad en patio 29”, El Mercurio, Santiago, 22 de junio de
2006.
82
“Bachelet reafirma su compromiso con familiares de víctimas del Patio 29”, 29 de
abril de 2006, El Mercurio, en http://www.emol.com/noticias/nacional/detalle/detallenoti-
cias.asp?idnoticia=217678, visitado el 19 de marzo de 2007.

Informe DDHH 2006final.indd 128 16/8/07 11:22:43


Impunidad y violaciones a los derechos humanos del pasado 129

utilización de modernas tecnologías. La AFDD estuvo de acuerdo en


esperar ese tiempo, con tal de tener una investigación 100% certera. La
presidenta de la AFDD, Lorena Pizarro se manifestó confiada en los
resultados que pueda arrojar la auditoría externa que inicie el SML83.
A fines de 2006 la delegada presidencial entregó al ministro en
visita, Carlos Fajardo, los avances de la comisión de expertos. Ésta ha
revisado la cadena de identificación del organismo hasta la fecha de
ciento veintiséis cuerpos encontrados en patio, pudiendo establecer
las falencias del trabajo realizado por el SML, que fueron caracteriza-
das como desprolijidades de parte de los peritos desde que los cuer-
pos fueron hallados en 1991. Se pudo establecer que diecisiete de los
cadáveres conservaban sus huellas digitales. Sin embargo, no se pro-
cedió a entregar estos restos a sus familias, demorando inexplicable-
mente el proceso de identificación. Los peritos externos establecie-
ron que muchos de los errores cometidos en el proceso se originaron
a raíz de otorgarle demasiada relevancia a los restos culturales, como
ropa y otros artículos, elementos que no necesariamente correspon-
dían a los individuos que los portaban84.
Por su parte, los peritos afectados por estas críticas han manteni-
do su posición de defender el trabajo realizado, pues todos los afec-
tados salieron de la Unidad de Identificación. Así, Isabel Rebeco an-
tropóloga forense señaló que no era posible que hubiera errores en
cuarenta y ocho osamentas y que según ella, lo que procedía era con-
sultar con aquellas personas que realizaron el trabajo85.
La situación provocó un profundo dolor, reapertura de heridas,
especialmente entre aquéllos que ya habían hecho su duelo, pero creó
un ambiente de incertidumbre respecto de aquellos familiares en que
no había errores de identificación. Una torpeza y agravio adicional a
los familiares es que el SML inició exhumaciones a los cuerpos en-
terrados sin haber comunicado a los familiares. Todo ello, muestra la
escasa capacidad de las autoridades de esa repartición para enfrentar
una de las peores crisis que ha vivido ese organismo, especialmente
en el respeto a los familiares. La cual ha provocado que tres familias
de detenidos desaparecidos presentaras demandas por el daño moral

83
“Patio 29: AFDD confía en resultados de auditoría en Servicio Médico Legal”,
La Nación, 4 de septiembre de 2006, en http://www.lanacion.cl/prontus_noticias/site/ar-
tic/20060904/pags/20060904215911.html, visitado el 19 de marzo de 2007.
84
“Patio 29: Entregan auditoria sobre identificación forense a juez de fuero” El Mos-
trador, 12 de diciembre de 2006, en http://www.elmostrador.cl/modulos/noticias/construc-
tor/noticia_new.asp? id_noticia=205213, visitado el 17 de marzo de 2007.
85
Rebolledo y Narváez, (n. 72)

Informe DDHH 2006final.indd 129 16/8/07 11:22:43


130 Informe anual sobre derechos humanos en Chile 2007. Hechos 2006

que estos hechos les han ocasionado. Los montos de las demandas
fluctúan entre los cien y ochocientos millones de pesos, buscan que el
fisco repare el perjuicio y daño moral que sufrieron los familiares de
estas víctimas, debido a los errores cometidos en su identificación86.
Por ejemplo, para Fernando González de treinta y siete años, hijo
mayor de José Emilio González, uno de los campesinos desapareci-
dos de Paine señaló:

“Me da mucha rabia porque uno trata de vivir sanando esta he-
rida, que se ha demorado años. Entonces resulta que todos los
días te echan limón, te traicionan, la misma gente de tu sector
político, la misma gente de tu lado... El 12 de febrero de 1992
nos entregaron las osamentas de mi papá y he vivido y he creído
que esas osamentas que me entregaron, que nosotros le dimos
sepultura, son y yo creo que son las de mi papá. Y hoy día vie-
nen y me pueden decir, ¿sabes qué?, nos equivocamos. Enton-
ces yo encuentro que aquí ha habido un mal manejo de la infor-
mación, que hay un abuso de la gente que trabajó (...) encuentro
que es una falta de respeto, no encuentro que sea justo”87.

En este contexto, el esfuerzo de la declaración del “Patio 29” del


Cementerio General de Santiago monumento nacional pierde la fuer-
za simbólica y reparatoria para los familiares si es que no está acom-
pañado de medidas sustantivas en materia de derechos humanos88.
Actualmente, los familiares que recibieron los restos identificados
deben enfrentar que los restos que fueron sepultados no correspon-
derían a sus familiares y que es altamente probable que nunca se los
pueda identificar.
Así, el informe de la fiscal de la Corte Suprema, expedido el 9 de
enero de 2007, expresa que el proceso de identificación de los restos
óseos es extremadamente complejo y su validez es la resultante de di-

86
“Presentan millonarias demandas contra Estado por errores en Patio 29”, El Mos-
trador, 14 de septiembre, en http://www.elmostrador.cl/modulos/noticias/constructor/no-
ticia_new.asp?id_noticia=197873, visitado el 17 de marzo de 2007.
87
M. Teresa Anguita, “Errores del patio 29 despiertan inquietud en otros familiares
de desaparecidos”, El Mercurio, Santiago, 2 de mayo de 2006.
88
“Declaran Monumento Nacional el Patio 29 del Cementerio General”, El Mostrador,
13 de julio de 2006, en http://www.elmostrador.cl/modulos/noticias/constructor/noticia_
new.asp?id_noticia=192778, visitado el 19 de marzo de 2007 y Gracia Dalgalarrando y
C. Valenzuela, “El Patio 29 será declarado monumento histórico”, El Mercurio, 4 de julio
de 2006, C11.

Informe DDHH 2006final.indd 130 16/8/07 11:22:44


Impunidad y violaciones a los derechos humanos del pasado 131

versos factores como las condiciones en que fueron exhumados. Es-


tos resultados pueden ser una especie de salvavidas para el SML89.

g) Caso Anfruns
Es conocido por la muerte de un niño –Rodrigo Anfruns Papi de seis
años–, quien desapareció en la cercanía de la casa de la abuela pa-
terna en 1979, y cuyo cuerpo apareció doce días después en un sitio
eriazo en el mismo barrio, con signos de haber sido sometido a tor-
mentos. Como asesino fue sindicado un adolescente del vecindario,
pero a juicio de los querellantes, ello no fue más que un acto de en-
cubrimiento de la intervención de agentes del Estado.
El niño, tenía una relación de parentesco con un general del ejér-
cito que estaba involucrado en el negocio de las armas y que tendría
pugnas con agentes del servicio de seguridad del régimen.
Si bien los querellantes habían logrado la reapertura del caso, los
peritajes sicológicos durante 2006 al entonces adolescente de inicia-
les P.P.V. arrojaron que sufre de amnesia, por lo cual no recuerda con
claridad lo ocurrido. Sin embargo, las declaraciones hechas entre ju-
nio de 1979 y 1981 serían coherentes con los relatos expuestos en el
contexto de esa investigación90.
A fines de octubre de 2006, la jueza Dobra Lusic cerró la investi-
gación luego de un año de investigación sumaria por estimar que ha-
bía sido imposible determinar la exactitud de las informaciones ver-
tidas por el entonces teniente de Carabineros Jorge Rodríguez quien
señaló que el cuerpo del niño fue puesto por sujetos de civil en el
lugar donde fue hallado.
El abogado Roberto Celedón indicó que esperaba reabrir el suma-
rio con nuevos antecedentes para revertir la decisión de la ministra,
quien desechó la hipótesis de la participación de agentes del Estado en
el crimen. En esa ocasión el abogado señaló que estaba convencido de
que: “el cuerpo de Rodrigo no pudo haber estado once días en un sitio
eriazo a pocos metros del domicilio de su abuela paterna, sino que fue
puesto ahí por “agentes de Investigaciones”91.

89
“Suprema lanzó salvavidas al SML por malas identificaciones”, La Nación, 9 de enero
de 2007, en http://www.lanacion.cl/prontus_noticias/site/artic/20070108/pags/20070108
220023.html, visitado el 19 de marzo de 2007.
90
Jacmel Cuevas, “Caso Anfruns: Informe psicológico respalda veracidad en confesión
de único imputado”, El Mostrador, 8 de agosto de 2006, en http://www.elmostrador.cl/modu-
los/noticias/constructor/noticia_new.asp?id_noticia=194763, visitado el 17 de marzo de 2007.
91
Gabriel Angulo, “Caso Anfruns: Querellantes evalúan antecedentes para solicitar
reapertura del sumario”, 30 de octubre de 2006, en http://www.elmostrador.cl/modulos/

Informe DDHH 2006final.indd 131 16/8/07 11:22:44


132 Informe anual sobre derechos humanos en Chile 2007. Hechos 2006

Las nuevas diligencias realizadas por la Policía de Investigaciones


de Chile dan cuenta de cuarenta fotografías tomadas por los efectivos
al momento del hallazgo del cuerpo del menor. Éstas nuevamente
hacen surgir profundas dudas respecto a la data de muerte del me-
nor, ya que según han declarado distintos peritos en Chile, las imáge-
nes evidenciarían que el cadáver no permaneció todo ese tiempo sin
vida en el lugar donde fue encontrado, como lo acredita la investiga-
ción oficial, sino que habría presentado una data de muerte escasa,
de entre treinta y setenta y dos horas92.
Pese a estos antecedentes, la magistrada, “no dio ha lugar” la
apertura del sumario sin ningún fundamento, por lo cual los aboga-
dos de la familia Anfruns apelaron, argumentado que es necesario
dilucidar todas las dudas en materia médico-legal para determinar la
existencia de los delitos de secuestro y tortura93.
En enero de 2007, la Tercera Sala de la Corte de Apelaciones de
Santiago ordenó reabrir la investigación, acogiendo la solicitud de la
defensa, y ordenó a la magistrada pedir un informe tanatológico a la
Universidad de Glasgow, Escocia, para averiguar la data de muerte
del menor.
Roberto Celedón asegura que este antecedente es clave para demos-
trar que el niño no fue asesinado por el joven Patricio Pincheira, sino que
estuvo secuestrado y sufrió torturas de parte de “agentes del Estado”94.

h) Riggs relación con la venta ilegal de armas


y asesinato Hüber
Como se hubiera informado en el Informe anual sobre derechos huma-
nos 2006. Hechos 2005, el ministro Carlos Cerda Fernández procesó
al general Augusto Pinochet por fraude tributario, uso de pasaportes
falsos, falsificación de documento público y omisión de bienes en
una declaración jurada. No obstante, la apelación de la defensa, la
Quinta Sala de la Corte de Apelaciones confirmó los encausamien-

noticias/constructor/noticia_new.asp?id_noticia=%20%20201503, visitado el 17 de marzo


de 2007.
92
Jacmel Cuevas y Gabriel Angulo, “Querellantes retoman ofensiva: Cuestión investi-
gación sobre data de muerte de niño Rodrigo Anfruns”, 21 de noviembre de 2006, en http://
www.elmostrador.cl/modulos/noticias/constructor/noticia_new.asp?id_noticia=203215, visi­
tado el 17 de marzo de 2007.
93
Ibid.
94
“Corte de Apelaciones ordena reabrir investigación del caso Anfruns”, El Mostrador,
29 de enero de 2007, en http://www.elmostrador.cl/modulos/noticias/constructor/noticia_
new.asp?id_noticia=208812, visitado el 19 de marzo de 2007.

Informe DDHH 2006final.indd 132 16/8/07 11:22:44


Impunidad y violaciones a los derechos humanos del pasado 133

tos que pesaban contra el General como autor de fraude tributario y


falsificación de pasaportes, pero revocó los cargos por omisión en la
declaración jurada de bienes y falsificación de certificados de la Sub-
secretaría de Guerra95.
Todo el año 2006 el proceso fue litigado en torno a evitar que el
caso fuese investigado por el juez Carlos Cerda a través de recusacio-
nes, implicancias y quejas. La defensa del ex albacea, Oscar Aitken,
presentó una recusación en contra del juez por considerar que se había
arrogado facultades propias de la Corte Suprema. La recusación fue
desestimada, pero por varios meses la investigación quedó paralizada
hasta que la Novena Sala de la Corte de Apelaciones resolviera.
La investigación desarrollada por el juez pudo dar cuenta del papel
que pudieron representar los otros procesados, miembros del círculo
más cercano al General y de cómo se realizaban las operaciones. De
acuerdo con lo indagado por el juez, la forma de transferir dineros des-
de los fondos para gastos reservados hacia las cuentas de Augusto Pino-
chet en el exterior fue a través de los depósitos de fondos fiscales en las
cuentas que manejaron los generales (R) Guillermo Garín y Jorge Balle-
rino y los coroneles (R) Ramón Castro Ivanovic y Gustavo Collao.
Junto con el momento en que el juez Carlos Cerda retomó la in-
vestigación se dio a conocer el último informe de la BRILAC, que
establece que la fortuna del fallecido General proviene de los dineros
destinados a la llamada Casa Militar, así como de comisiones a raíz
de la compra de los tanques Leopard, del proyecto “‘Rayo”’ y de los
aviones Mirage comprados por la FACH.
Los dineros de fondos reservados habrían sido desviados a las
cuentas y depósitos ligados al patrimonio del ex comandante en jefe
del Ejército, abiertas a nombre de sus sociedades off shore y sus iden-
tidades falsas96. Por ello, el ministro Carlos Cerda debiera aclarar los
delitos de malversación y de negociación incompatible. Este informe
explica, además, la forma en que los dineros provenientes de comi-
siones ilegales por la compra de material bélico, tanto del Ejército
como de la FACH, fueron a parar a los ahorros que Augusto Pino-
chet mantuvo en el exterior, sin dar cuenta a ninguna autoridad com-

95
“Riggs: Defensa de Pinochet ‘relativamente satisfecha’ por fallo de la Corte”, El Mos-
trador, 7 de abril de 2006, en http://www.elmostrador.cl/modulos/noticias/constructor/no-
ticia_new.asp?id_noticia=185005, visitado el 19 de marzo de 2007.
96
Jacmel Cuevas, “Caso Riggs: Establecen “modus operandi” para desviar gastos re-
servados de Pinochet”, El Mostrador, 12 de mayo de 2006, en http://www.elmostrador.cl/
modulos/noticias/constructor/noticia_new.asp?id_noticia=188042, visitado el 19 de mar-
zo de 2007.

Informe DDHH 2006final.indd 133 16/8/07 11:22:44


134 Informe anual sobre derechos humanos en Chile 2007. Hechos 2006

petente del Estado chileno. Si bien el juez estuvo cerca de cerrar la


investigación, y el propio Consejo de Defensa del Estado instó a que
se cerrara algunos de los capítulos97. El cuaderno principal estaría
referido al delito de malversación de caudales públicos y dos aristas
una por evasión tributaria y otra por uso de pasaporte falso98.
Finalmente el 20 de diciembre de 2006, luego de la muerte del
ex militar fue sobreseído. A su cónyuge e hija María Verónica se les
revocó el procesamiento como autoras de evasión de impuestos, en
el marco del caso Riggs, en votación divida el 1 de junio de 200699.
De esta forma, ambas quedaron encausadas por uso de pasaporte
falsificado y, en el caso de la cónyuge del general Augusto Pinochet
Ugarte, como cómplice de evasión tributaria.
Sin embargo, el proceso por evasión tributaria también les fue re-
vocado a las parientes del General, Lucía Hiriart, su nuera, Soledad
Olave, su hija María Verónica Pinochet y también su ex secretaria
Ananias, respecto de su calidad de cómplices en el delito de decla-
ración de impuesto maliciosamente incompleta, uso de pasaportes
falsos y defraudación tributaria. En efecto, el voto de mayoría estimó
que no existe la posibilidad de ser cómplices, en conformidad con
el Código Tributario, mientras que el voto de minoría reconoce que la
coautoría no es posible no así la complicidad100. Esta decisión man-
tuvo firme los procesamientos en contra del albacea de Augusto Pi-
nochet y su hijo Marco Antonio101.Al cierre de este informe la Corte
Suprema había revocado los procesamientos, pero también los que
involucraba al ex albacea Oscar Aitken102.
El 18 de agosto, la Corte Suprema acogió por unanimidad la so-
licitud que había dejado el juez Sergio Muñoz antes de salir de esta
causa, para desaforar a Augusto Pinochet. El 21 de diciembre el juez

97
“Caso Riggs: Juez Cerda en condiciones de cerrar sumario y dictar condena
contra Pinochet”, 22 de agosto de 2006, en http://www.terra.cl/noticias/index.cfm?id_
reg=665360&id_cat=302, visitado el 19 de marzo de 2007.
98
“Separan caso Riggs”, El Mercurio, Santiago, 22 de agosto de 2006.
99
“Caso Riggs: Corte revoca cargos de Lucía Hiriart y acusa incompetencia de Juez
Cerda”, El Mostrador, 1 de junio de 2006, en http://www.elmostrador.cl/modulos/noticias/
constructor/noticia_new.asp?id_noticia=189335, visitado el 19 de marzo de 2007.
100
Andrea Chaparro Solís, “Corte revocó procesamientos y complicó el caso Riggs”, La
Nación, 4 de enero de 2007 en http://www.lanacion.cl/prontus_noticias/site/artic/20070103/
pags/200701032 13510.html, visitado el 30 de marzo de 2007.
101
Ibid.
102
“Anulan procesamiento de ex albacea de Pinochet en el caso Riggs”, La Nación,
5 de enero de 2007 en http://www.lanacion.cl/prontus_noticias/site/edic/2007_01_05_1/
home/home.html, visitado el 30 de marzo de 2007.

Informe DDHH 2006final.indd 134 16/8/07 11:22:44


Impunidad y violaciones a los derechos humanos del pasado 135

Juan González rechazó el recurso de implicancia interpuesto por la de-


fensa del fallecido General en contra de Carlos Cerda. Con esta reso-
lución, Carlos Cerda debe reasumir de forma inmediata la instrucción
del caso, no obstante, la apelación que puede interponer la defensa de
Augusto Pinochet, encabezada por el abogado Pablo Rodríguez, para
que el tema sea revisado por el tribunal de alzada capitalino103.
A comienzos de enero de 2007 la Corte Suprema revocó los pro-
cesamientos en contra de los familiares del General y su secretaria,
por estimar que la responsabilidad en el caso era estrictamente per-
sonal y, por lo tanto, no cabía la figura de cómplices en este caso, de-
jando como único responsable a Oscar Aitken. El 5 de enero, el juez
Juan González anuló el procesamiento en contra del ex albacea, lo
que, sin duda, ha causado la preocupación de diversos sectores104.

i) Caso Hüber
Este caso versa sobre la muerte del general Gerardo Hüber Olivares,
un militar cercano a Augusto Pinochet, desaparecido en el cajón de
Maipo, siendo su cuerpo encontrado veinte días después en el río del
mismo nombre en 1991 luego de que la justicia estuviera investigando
la venta ilegal de armas a Croacia. El ejército y el DINE en su momen-
to insistieron en la versión de que Gerardo Hüber se habría suicidado.
La jueza que investigó originalmente también llegó a esa conclu-
sión. Sin embargo, el juez Sergio Pávez, quien está investigando la
causa, ahora estableció que el General fue asesinado en extrañas cir-
cunstancias en el verano de 1992, con el objetivo de ocultar el contra-
bando de once toneladas de pertrechos a Croacia, país en estado de
guerra y bajo una prohibición de la ONU para adquirir armamento.
En el caso están procesados como autores de asociación ilícita
para encubrir el crimen los generales (R) Eugenio Covarrubias (ex
director de la DINE), Víctor Lizárraga (secretario de coordinación
de la DINE), Carlos Krumm (ex director de Logística), el brigadier
(R) Manuel Provis (ex jefe del BIE) y el coronel (R) Julio Muñoz (su-
puesto amigo de la víctima105.

103
“Carlos Cerda reasume como ministro en visita del caso Riggs, El Mostrador, 22
de diciembre de 2006, en http://www.elmostrador.cl/modulos/noticias/constructor/noti-
cia_new.asp?id_noticia=205977, visitado el 19 de marzo de 2007.
104
“Anulan procesamiento...” (n. 102).
105
“Caso Huber, Juez anuncia nuevos procesamientos contra involucrados”, El Mos-
trador, 30 de marzo de 2006, en http://www.elmostrador.cl/modulos/noticias/constructor/
noticia_new.asp?id_noticia=184290, visitado el 19 de marzo de 2007.

Informe DDHH 2006final.indd 135 16/8/07 11:22:45


136 Informe anual sobre derechos humanos en Chile 2007. Hechos 2006

Uno de los problemas más graves que se ha presentado en este


caso es la posible participación del juez Hernán Novoa, miembro del
tribunal castrense que esta investigando la causa de la venta de armas
a Croacia, en el homicidio del ex general Hüber. Estas acusaciones
fueron realizadas por su viuda. Por estas razones el juez Sergio Pávez
solicitó un careo con el miembro de la Corte Marcial. El 21 de ju-
lio de 2006 fue interrogado el suboficial Camilo Ahumada, quien se
ajustaría al perfil de autor material del asesinato106.
Dentro de la investigación se ha citado a miembros de la DINE,
entre ellos al director actual de la Dirección, el general Ricardo Ortega,
también fue citado a declarar el ex secretario general de Augusto Pi-
nochet, sobre la información que posea respecto a la venta de armas a
Croacia. También aportó antecedentes el general (R) Manuel Contreras
acerca del supuesto origen ilícito del patrimonio de Augusto Pinochet,
generado por la venta de drogas y sobre la desaparición del químico
Eugenio Berríos, toda la información que fue anexada a la del caso Hü-
ber para evaluar posibles nexos107. Cabe recordar que en estas declara-
ciones Manuel Contreras sostuvo, entre otras cosas, que la elaboración
de cocaína se realizaba en recintos militares y que eran autorizados por
la autoridad más alta del ejército, es decir, por Augusto Pinochet108.
A principios de septiembre el juez Sergio Pávez declaró tener
claridad respecto a la identidad del autor material del homicidio, sin
embargo, señaló que no ventilaría aún dicha información.
El 13 de septiembre, la Cuarta Sala de la Corte de Apelaciones de
San Miguel concedió la libertad bajo fianza a los ex militares proce-
sados por el ministro en visita Claudio Pávez, que investiga el homi-
cidio del coronel Gerardo Huber109.

106
“Ex funcionario BIE: Suboficial interrogado por crimen de Huber”, El Mercurio,
Santiago, 21 de julio de 2006.
107
“Pavez deriva informe de Manuel Contreras”, El Mercurio, Santiago, 12 de julio de
2006.
108
Natalia Cruces, “DD.HH: Pinochet y el narcotráfico”, Periódico Clase contra Cla-
se, 15 de julio de 2006, en http://www.clasecontraclase.cl/periodico.php?nota=733, visita-
do el 19 de marzo de 2007.
109
“ Corte concede libertad a ex militares procesados por caso Huber”, El Mostrador,
13 de septiembre de 2006, en http://www.elmostrador.cl/modulos/noticias/constructor/no-
ticia_new.asp?id_noticia=197788, visitado el 19 de marzo de 2007 y “Juez otorga liberta a
militares de caso Huber”, La Nación, 12 de septiembre de 2006, en http://www.lanacion.
cl/prontus_noticias/site/artic/20060911/pags/20060911222224.html, visitado el 19 de mar-
zo de 2007.

Informe DDHH 2006final.indd 136 16/8/07 11:22:45


acceso a la justicia
Y TRIBUNALES DE FAMILIA

Resumen

C omo es sabido, con la entrada en vigencia de la ley Nº 19.968,


que crea los tribunales de familia, se pretendía mejorar en Chile
decididamente la resolución de materias tales como: el divorcio, los
regimenes alimenticios y el cuidado personal de hijos e hijas, entre
otros. El 1 de octubre de 2005, comenzaron a operar los nuevos tri-
bunales de familia, los que al poco tiempo de implementación empe-
zaron a verse sobrecargados, con tasas de ingresos que excedían to-
das las estimaciones, arrojando graves problemas de implementación
y de gestión. En esta sección del Informe... analizamos los aspectos
más problemáticos de la entrada en vigencia de los nuevos tribunales
de familia en Chile durante el año 2006. En particular, se investiga
la forma en que las dificultades de acceso material e ineficacia de los
remedios procesales observadas en la implementación de los nuevos
tribunales de familia afectan el derecho al debido proceso y a la pro-
tección judicial de los usuarios del sistema.
En primer lugar, se presentan datos y opiniones que grafican los
problemas de acceso material a los tribunales de familia. Como se indi-
ca en esta sección, durante el año 2006 y hasta el cierre de esta edición,
los usuarios del sistema han experimentado demoras que exceden la
razonabilidad del plazo establecida por los tratados de derechos huma-
nos ratificados por el Estado de Chile y que se encuentran vigentes. Al
mismo tiempo, se observan problemas vinculados a las dificultades de
los usuarios en traducir adecuadamente sus pretensiones, al carecer de
asesoría letrada. A lo anterior, se suma la dispersión de criterios sobre
el patrocinio de abogado y de los procedimientos aplicados por los tri-
bunales, lo cual genera serios obstáculos para la necesaria regularidad
y homogeneidad en los referidos procedimientos.
En segundo lugar, se revisan algunos problemas de técnica le-
gislativa que afectan la sencillez y eficacia buscadas por la reforma.

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138 Informe anual sobre derechos humanos en Chile 2007. Hechos 2006

La ley Nº 19.968 estableció una serie de formalismos que afectan la


rápida resolución de los conflictos, afectando así la lógica de los prin-
cipios de oralidad, concentración e inmediación. Estos problemas se
vuelven particularmente agudos en el caso de las materias vinculadas
a la violencia intrafamiliar y la concesión de medidas de protección.
Como se indica en este capítulo, la demora en el acceso al tribunal se
vuelve particularmente preocupante en áreas donde la velocidad de
la respuesta del sistema es fundamental para preservar la integridad
de una persona o la tranquilidad de una familia. La información reco-
pilada en este punto sugiere que en la práctica la posición del agresor
y su relación con la víctima –particularmente mujeres– se perpetúa
en el tiempo. Tal tardanza judicial constituye una violación no sólo
de los derechos al debido proceso y la protección judicial sino, tam-
bién, el incumplimiento de la debida diligencia que debe asumir el
Estado de Chile en la erradicación de la violencia contra la mujer.

Introducción

La Corte IDH ha señalado que el proceso: “es un medio para asegurar, en


la mayor medida posible, la solución justa de una controversia, a lo cual
contribuyen un conjunto de actos de diversas características generalmen-
te reunidos bajo el concepto del debido proceso legal”. Para la Corte, el
debido proceso legal estaría contenido en el artículo 8 de la Convención
Americana de Derechos Humanos, el cual consagra los lineamientos mí-
nimos que éste debe cumplir para que sea efectivamente justo.
Si bien la Convención Americana se refiere a las garantías míni-
mas que debe reunir el proceso penal, distinguiéndolo de los de orden


Corte IDH, “El Derecho a la información sobre la asistencia consular en el marco de
las garantías del Debido Proceso Legal”, en OC16/99, de 1 de octubre de 1999, párr. 117.

Convención Americana de Derechos Humanos, Artículo 8: Garantías Judiciales:
1. Toda persona tiene derecho a ser oída, con las debidas garantías y dentro de un
plazo razonable, por un juez o tribunal competente, independiente e imparcial,
establecido con anterioridad por la ley, en la sustanciación de cualquier acusación
penal formulada contra ella, o para la determinación de sus derechos y obligacio-
nes de orden civil, laboral, fiscal o de cualquier otro carácter.
2. Toda persona inculpada de delito tiene derecho a que se presuma su inocencia
mientras no se establezca legalmente su culpabilidad. Durante el proceso, toda
persona tiene derecho, en plena igualdad, a las siguientes garantías mínimas:
a) derecho del inculpado de ser asistido gratuitamente por el traductor o intérpre-
te, si no comprende o no habla el idioma del juzgado o tribunal;
b) comunicación previa y detallada al inculpado de la acusación formulada;

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Acceso a la justicia y tribunales de familia 139

civil, laboral, fiscal o de cualquiera otra índole, la Corte ha interpreta-


do este artículo señalando que el elenco de garantías mínimas previstas
tanto en el artículo 8.1 y 8.2 se aplica también en aquellas instancias
en que sea necesario “proteger, asegurar o hacer valer la titularidad o
ejercicio de un derecho” y, por ende, el individuo tiene también el de-
recho, en general, al debido proceso que se aplica en materia penal.
Dichas garantías, en lo que nos interesa, se relacionan con el ac-
ceso a la jurisdicción, desde un punto de vista formal como material
y el derecho al recurso, el que se desglosa en la existencia de un re-
curso sencillo y eficaz. A continuación, revisaremos esas garantías
mínimas y de qué modo se cumplen en los tribunales creados por la
citada ley N°19.968.

1. El acceso a la jurisdicción

Todas las personas tienen derecho a acceder al sistema judicial, para


que los órganos llamados a resolver sus pretensiones, las conozcan, las
estudien, esclarezcan los hechos, determinen los responsables y esta-
blezcan una debida reparación. Del artículo 8 de la Convención, en
palabras de la Corte Interamericana: “se desprende que las víctimas de

c) concesión al inculpado del tiempo y de los medios adecuados para la prepara-


ción de su defensa;
d) derecho del inculpado de defenderse personalmente o de ser asistido por un de-
fensor de su elección y de comunicarse libre y privadamente con su defensor;
e) derecho irrenunciable de ser asistido por un defensor proporcionado por el Esta-
do, remunerado o no según la legislación interna, si el inculpado no se defendiere
por sí mismo ni nombrare defensor dentro del plazo establecido por la ley;
f) derecho de la defensa de interrogar a los testigos presentes en el tribunal y de
obtener la comparecencia, como testigos o peritos, de otras personas que pue-
dan arrojar luz sobre los hechos;
g) derecho a no ser obligado a declarar contra sí mismo ni a declararse culpable, y
f) derecho de recurrir del fallo ante juez o tribunal superior.
3. La confesión del inculpado solamente es válida si es hecha sin coacción de nin-
guna naturaleza.
4. El inculpado absuelto por una sentencia firme no podrá ser sometido a nuevo
juicio por los mismos hechos.
5. El proceso penal debe ser público, salvo en lo que sea necesario para preservar
los intereses de la justicia.

Corte IDH, “El Habeas hábeas bajo suspensión de garantías”, en OC-8/87, del 30
de enero de 1987, párr. 25.

Corte IDH, “Excepciones al agotamiento de los recursos internos”, en OC-11/90,
de 10 de agosto de 1990, párr. 24.

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140 Informe anual sobre derechos humanos en Chile 2007. Hechos 2006

las violaciones de los derechos humanos, o sus familiares, deben contar


con amplias posibilidades de ser oídos y actuar en sus respectivos pro-
cesos, tanto en procura del establecimiento de los hechos y del castigo
de los responsables, como en búsqueda de una debida reparación”.
Lo dicho por la Corte en el particular caso citado y en otro poste-
rior en el que se le pedía su pronunciamiento sobre la validez de las
leyes de amnistía bajo los presupuestos de la Convención America-
na es plenamente aplicable al caso de los tribunales de familia y de
las demás judicaturas especiales establecidas por ley.
En el caso de la jurisdicción de familia se persigue que los tribunales
resuelvan sobre el contencioso familiar, materia que es lo más sensible
y fundamental para la convivencia social. El acceso a la jurisdicción en
esta oportunidad significa la posibilidad de las personas de poder hacer
valer sus pretensiones, que ellas obtengan acogida y finalmente una de-
cisión conforme a Derecho que les permita continuar de modo armóni-
co con su vida. La reparación estará dada por la solución pronta al con-
flicto sometido a consideración del tribunal, evitando, de esta forma, los
daños que el conflicto familiar genera tanto en los principales involu-
crados como en todos aquellos que se relacionan con esa familia.
Así, por lo demás, se entendió al momento en que se inició la dis-
cusión del proyecto de ley que modificaba los tribunales de menores,
creando los tribunales de familia con el objetivo de modernizar la jus-
ticia y hacerse cargo de las deficiencias que constataron:

“en la administración de justicia para favorecer a la vez, el respe-


to de los derechos, por una parte, y la seguridad de las personas,
por la otra; el respeto por el individuo, que es base de una socie-
dad democrática, por un lado; pero al mismo tiempo, el fomen-
to de un mínimo de virtudes comunitarias, indispensables para
la prosecución de un proyecto nacional, por el otro”.

1.1. El acceso formal a la jurisdicción

Desde el punto de vista normativo, el proyecto se hacía cargo de la


necesidad de contar con medios idóneos para el acceso a la justicia,
sin discriminación, elaborando una jurisdicción especializada consi-


Corte IDH, Caso Villagrán Morales y otros, sentencia de 19 de noviembre de 1999, párr. 127.

Corte IDH, Caso Barrios Altos, sentencia de 14 de marzo de 2001, párr. 41. Criterio reite-
rado en sentencias más recientes, Véase caso Almonacid Arellano y otros vs. Chile, sentencia de
26 de septiembre de 2006 y caso La Cantuta vs. Perú, sentencia de 29 de noviembre de 2006.

Mensaje Presidencial, Nº 81-336, 3 de noviembre de 1997, p. 2.

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Acceso a la justicia y tribunales de familia 141

derando cuatro objetivos fundamentales. En primer lugar, se trataba


de tender a procedimientos que favorecían la inmediación entre los
justiciables y los jueces, construyendo un proceso que se basaba en la
oralidad por sobre la escritura, fomentando la publicidad y transpa-
rencia en la administración de justicia. En segundo lugar, se intentaba
acrecentar el acceso a la justicia de los sectores tradicionalmente ex-
cluidos, partiendo de la evidencia empírica de que son estos grupos
aquéllos más afectados con el contencioso familiar. En tercer lugar,
se trataba de instituir un órgano jurisdiccional que en el futuro inme-
diato pudiera hacerse cargo del conocimiento de las infracciones juve-
niles a la ley penal, en conformidad a un procedimiento que satisfacía
las garantías del debido proceso. Los tribunales de familia constituían,
según el Mensaje… citado, junto con el proyecto sobre responsabilidad
penal juvenil, un paso indispensable para corregir la situación en la
que se encontraban los adolescentes que infringían la ley penal10.
Finalmente, se buscaba dar primacía a las soluciones no adversa-
riales del conflicto familiar, poniendo énfasis en soluciones cooperati-
vas; soluciones que acrecentaran el bienestar de las partes en conflicto.
Con ese objetivo el proyecto instituyó la mediación, mecanismo me-
diante el cual pretendió aumentar los niveles de información y comu-
nicación entre los usuarios y fomentar soluciones autocompositivas.
Junto con los objetivos más generales, el Mensaje… planteaba ob-
jetivos específicos a lograr:
1) Justicia especializada en asuntos de familia. Estableció el pro-
yecto una competencia amplia para los tribunales encargados
de conocer estas materias, en el entendido de que no fuera ne-
cesario iniciar varios procedimientos distintos (concentración).
2) Justicia colaborativa. El proyecto fomentó dos mecanismos de
resolución de conflictos, la mediación y la conciliación, cuyo
objetivo principal era lograr soluciones que favorecieran la ar-
monía familiar.


Resulta interesante revisar el estudio realizado por Jorge Correa, Luis Barros, Jus-
ticia y marginalidad, la percepción de los pobres. Resultados de un estudio empírico, Santiago, CPU
y DESUC, 1993.

Mensaje... (n. 7), p. 4. Este segundo eje tiene relación, como queda manifestado en el
Mensaje..., con el proyecto de reforma procesal penal, el que también intentó dar una res-
puesta a estos sectores.
10
Mensaje... (n. 7), p. 5. Cabe tener presente que al momento en que se presenta este
mensaje, el proyecto de ley sobre responsabilidad penal juvenil aún no estaba presentado,
el que se inicia el 6 de agosto de 2002, véase http://sil.senado.cl/pags/index.html, visitado
el 1 de junio de 2007.

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142 Informe anual sobre derechos humanos en Chile 2007. Hechos 2006

3) Jurisdicción interdisciplinaria, capaz de resolver los conflictos


en su integralidad, considerando los múltiples aspectos involu-
crados en los asuntos familiares.
4) Justicia directa. Considerando la naturaleza del conflicto fami-
liar, se privilegió que el juez tuviera un conocimiento directo e
inmediato de los asuntos
5) Justicia Moderna. Se incorporaron elementos de moderniza-
ción, con el objetivo de que el ejercicio de la jurisdicción fuera
lo más eficaz y eficiente posible.
Hasta aquí, el proyecto significaba un cambio sustancial en la ma-
nera de enfrentar la justicia de familia, otorgando una respuesta más
integral al conflicto familiar. Se cumplía de este modo con unas de las
primarias obligaciones del Estado de Chile, de proveer a las personas
dentro del territorio nacional de una respuesta efectiva a sus necesi-
dades jurídicas, en un ámbito particularmente sensible de la convi-
vencia social, el de las relaciones de familia. Asimismo, el proyecto
saldaría una deuda pendiente con los organismos de derechos huma-
nos que exigían la existencia de un sistema de justicia acorde con los
estándares internacionales sobre la materia, es decir con la idea de un
proceso justo y con la existencia de recursos efectivos e idóneos para
la protección de sus derechos11.
Durante los aproximadamente siete años en que se discutió el pro-
yecto en el Parlamento, y pese a la realidad reconocida en la introduc-
ción del Mensaje..., que señalaba expresamente que la justicia de meno-
res que existía en el país no se ajustaba a la naturaleza del contencioso
familiar y menos a los estándares de derechos humanos vigentes12, la
ley que comenzó a operar el 1 de octubre de 2005 no fue capaz de
atender las necesidades reconocidas.

11
Véase también el habeas corpus bajo suspensión de garantías. OC... (n. 3). Caso TC,
sentencia del 31 de enero del 2001, caso Ivcher, sentencia del 6 de febrero del 2001, caso
Baena Ricardo y otros, sentencia del 2 de febrero del 2001.
12
Mensaje... (n. 7), pp. 3-4: “Pero no se trata únicamente de dar una respuesta –hasta
ahora inexistente- al contencioso familiar. Se trata, todavía, de que esa respuesta sea social-
mente adecuada a las especiales características que reviste este tipo de conflicto. El diseño
predominantemente adversarial del procedimiento judicial chileno; su extrema escritura-
ción; la alta mediación que es posible advertir entre el juez llamado a proveer la decisión al
conflicto y un conjunto de funcionarios no letrados del tribunal; y la alta discrecionalidad
del procedimiento, especialmente en materia de niños y adolescentes, aconsejan modificar
la actual justicia de menores, para dotar así de jueces –hombres y mujeres dedicados, que
gozan de una alta confianza social- de procedimientos y formas de actuación que les per-
mitan dar una respuesta socialmente adecuada al contencioso familiar”.

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Acceso a la justicia y tribunales de familia 143

En efecto, el 1 de octubre de 2005, comenzaron a operar los nue-


vos tribunales de familia, los que al poco tiempo de implementación
empezaron a verse sobrecargados, con tasas de ingresos que exce-
dían todas las estimaciones, arrojando graves problemas de imple-
mentación y de gestión13.
Un estudio empírico comprueba esta realidad. El informe ela-
borado por los profesores Lidia Casas, Mauricio Duce, Felipe Ma-
rín, Cristián Riego y Macarena Vargas, señala que: “a muy poco de
haberse inaugurado el nuevo sistema de justicia familiar, comenzó a
consolidarse la sensación en los usuarios, los actores del sistema y en
la opinión pública de que se encontraba colapsado, es decir con una
carga de trabajo que no podía manejar”14.
Estas dificultades hacen patentes los errores en el sistema de justicia
familia contenido en la ley, en el que no se consideró la verdadera carga
que podrían asumir estos tribunales y, en consecuencia, consagró herra-
mientas que desde el punto de vista práctico se tornaron ineficaces15.
A nueve meses de su puesta en marcha se inició un intenso de-
bate por parte de los operadores del sistema, sus usuarios y en el
Parlamento, a fin de introducir rápidas enmiendas para paliar el co-
lapso16. Encontramos durante 2006, tres mociones parlamentarias17

13
“Demanda colapsa a tribunales de familia”, El Mercurio, Santiago, 28 de noviembre
de 2005; “80 mil causas en sólo tres meses: medidas para el colapso en Justicia de Familia”,
El Mercurio, Santiago, 30 de diciembre de 2006.
14
Lidia Casas, Mauricio Duce, Felipe Marín, Cristián Riego, Macarena Vargas, El
funcionamiento de los nuevos tribunales de familia: resultados de una investigación exploratoria, dis-
ponible en www.cejamericas.org, visitado el 4 de julio de 2007
15
Proyecto de ley que introduce modificaciones a los tribunales de familia, acta de la
sesión Nº 124, miércoles 24 de enero de 2007. El ministro Isidro Solís Palma explicó que en
junio de 2006, nueve meses después de su funcionamiento, los ingresos de causas en esos
tribunales llegaban a trescientos dos mil cuatrocientos noventa y cinco en el ámbito nacio-
nal, lo que implicaba que al año ingresara un total de cuatrocientas mil causas, más del do-
ble de lo presupuestado. La proyección inicial era de ciento ochenta y cinco mil causas.
16
Incluso, antes de la aplicación de la ley, en el período de vacancia establecido, se in-
trodujeron modificaciones a la ley de tribunales de familia, aprobadas en la ley N° 20.086,
publicada en el Diario Oficial el 15 de diciembre de 2005, en las que se flexibilizaban una
serie de situaciones para lograr una mejor implementación. Así se indica en el mensaje que
precede su articulado, que: “debido a que algunas de las materias pueden en los hechos ge-
nerar distorsiones o aplicaciones equivocadas de la ley, no existiendo en este caso el tiempo
necesario para realizar los ajustes del caso. De ahí que nos haya parecido necesario abordar
algunas de dichas materias, de las más importantes y urgentes, a fin de zanjar por la vía legis-
lativa y de manera preventiva dichas dificultades”, Boletín 3989-07, en http://sil.senado. cl
17
El primer proyecto ingresa el 19 de julio de 2006 a la Cámara de Diputados, promo-
cionado por los diputados Pedro Álvarez, Germán Verdugo, Germán Becker, y otros, cuyo

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144 Informe anual sobre derechos humanos en Chile 2007. Hechos 2006

y un mensaje presidencial18 destinados a mejorar la implementación

fundamento explícito es evitar la congestión que se produce en la atención de los usuarios,


para lo cual propone principalmente limitar las facultades del juez para suspender las au-
diencias, aumentar las materias en que se exige la comparencia de un abogado, obligar a
Carabineros y Personal de Investigaciones a realizar las notificaciones y regular el trámite
de la mediación previa a la audiencia preparatoria. Desde el 5 de octubre de 2006 el pro-
yecto no verifica ningún movimiento (Germán Verdugo Soto, “Modifica ley 19.968 que
crea los tribunales de familia, con el objeto de evitar la congestión que se produce en la
atención de los usuarios”, en Boletín 4349-18, en http://sil.senado. cl). El segundo proyecto
ingresa por moción de Francisco Chahuan, Marta Irasi, Karla Rubilar, el 1 de agosto de
2006, modificando la ley N° 19.968 estableciéndose que la notificación de las demandas
se haga por receptores judiciales designados por el turno. Desde el 5 de octubre de 2006
no verifica ningún movimiento (Francisco Chahuan, “Modifica la ley 19.968 que creó los
Tribunales de Familia, estableciéndose que la notificación de las demandas se haga por re-
ceptor judicial designado por el turno”, en Boletín 4375-18, en http://sil.senado. cl) El tercer
proyecto, también por iniciativa de los diputados Isabel Allende, Ramón Barros y otros,
ingresa el 10 de agosto de 2006, modificando normas de procedimiento, en especial alte-
rando las facultades del juez para suspender las audiencias, establecer la obligación de ser
asistido por letrado y sólo en casos de excepción permitir la comparecencia personal e ins-
taurar el principio de publicidad como formativo del procedimiento. Al igual que los ante-
riores, desde el 5 de octubre de 2006 no muestra movimientos (Isabel Allende, “Modifica
normas de procedimiento en la ley 19.968, que crea los tribunales de familia y deroga el
artículo 234 del código civil”, en Boletín 4409-18, en http://sil.senado. cl).
18
El 22 de agosto de 2006, por Mensaje Presidencial ingresa un proyecto de modifi-
caciones al procedimiento de familia, proyecto que fue aprobado en la Cámara de Dipu-
tados, encontrándose hasta la fecha en segundo trámite constitucional en el Senado, sin
movimientos desde el 15 de mayo de 2007. Destaca esta iniciativa porque desde su presen-
tación ha sido objeto de once suma urgencias, siendo el proyecto con más posibilidades
de ser aprobado.
Las modificaciones, en suma, persiguen entregar una mejor organización y gestión de
los tribunales de familia, así como procedimientos más expeditos y acordes con los reque-
rimientos que la especial naturaleza de los procesos demanda. Propone, en consecuencia,
modificaciones orgánicas como:
1) Aumentar el número de jueces de familia a lo largo de todo el país, de doscientos
cincuenta y ocho a doscientos ochenta y nueve, creando también veinticinco car-
gos adicionales de consejeros técnicos, cincuenta y siete cargos de empleados y
ciento setenta y cuatro funcionarios.
2) Crear una unidad administrativa nueva: Unidad de cumplimiento, encargada de
desarrollar las gestiones necesarias para la adecuada ejecución de las resoluciones
judiciales. Se introducen noventa y nueve nuevos funcionarios para esta labor.
3) Otorgar mayores facultades al administrador, mediante la creación del cargo de
jefe de unidad de servicios en todos los juzgados de familia del país y el de jefe de
unidad de causas en los juzgados de mayor tamaño.
Asimismo, el proyecto contempla modificaciones procedimentales, tales como:
1) Se fortalece el principio de concentración, reforzando la labor del juez en su apli-
cación (suspensión de las audiencias y posibilidad de realizar audiencia de juicio
inmediatamente después de la audiencia preparatoria).

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Acceso a la justicia y tribunales de familia 145

de esta ley. Iniciativas que hasta la fecha se encuentran en distinto trá-


mite legislativo. A pesar del tiempo transcurrido, así como el grave
problema social generado aún no se materializan en leyes.
Todas las iniciativas tienen por objetivo hacerse cargo de los pro-
blemas de congestión y de sobrecarga de trabajo, proponiendo de-
terminadas modificaciones. Sin embargo, dichos cambios, si bien
pretenden cambiar ciertas situaciones que en la práctica se han mos-
trado inoperantes, no se hacen cargo de las principales dificultades
en el diseño de estos tribunales. Esto permite augurar que probable-
mente no constituirán un remedio adecuado para satisfacer el acceso
de los usuarios a la justicia.
En el Mensaje presidencial, presentado el 22 de agosto de 200619,
se reiteran los mismos objetivos del proyecto original, indicando que
los cambios propuestos, a: “sólo meses de su inicio, más que simples
enmiendas al sistema, importan sanas herramientas controladoras de
su original inspiración y objetivo”20.
Las deficiencias de este proyecto modificatorio son fáciles de per-
cibir. Por un lado, el aumento del número de funcionarios, sean jue-
ces o empleados del tribunal, no implica necesariamente un cambio
en la manera de hacer justicia, como ha quedado demostrado en los
estudios citados y la experiencia empírica analizada21. Según lo an-
terior, gran parte de los problemas del sistema de justicia familiar

2) Se crea un sistema de control de admisibilidad de las denuncias, demandas y re-


querimientos, pudiendo ser rechazados ya sea en su forma como por considerarse
manifiestamente inoponibles.
3) Se establece la obligatoriedad de la asistencia letrada, excepcionalmente en los proce-
sos de aplicación de medidas de protección a niños/as o adolescentes y los relativos a
actos de violencia intrafamiliar, se permite la comparecencia personal de las partes.
4) Se instaura la escrituración en la etapa de discusión, tanto la demanda como la con-
testación deben presentarse por escrito para que el juez tenga un conocimiento pre-
vio a la audiencia preparatoria, a fin de que pueda establecer bases de conciliación.
5) La mediación se determina como previa y obligatoria en determinadas materias,
derecho de alimentos, cuidado personal y relación directa y regular.
6) Finalmente se realizan cambios en el sistema de notificaciones, autorizando la noti-
ficación por el artículo 44 del CPC y se crea la posibilidad de archivar provisional-
mente los antecedentes en casos de violencia intrafamiliar.
19
“Mensaje de S.E. Presidente de la República con el que se inicia un proyecto de ley
que introduce modificaciones orgánicas y procedimentales a la ley N° 19.968, que crea los
tribunales de familia y a otros cuerpos legales”, en Boletín 4438-07, en http://sil.senado. cl
20
Mensaje... (n. 7), p. 3.
21
Véase Casas, Duce, Marín, Riego y Vargas (n. 14); Macarena Vargas, “¿Qué
pasó con los Tribunales de Familia?”, en Revista Chilena de Derecho Privado Fernando Fueyo
Laneri, Nº 6, Santiago, julio 2006.

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146 Informe anual sobre derechos humanos en Chile 2007. Hechos 2006

pueden deberse a dificultades en la gestión de los recursos y no de


disponibilidad de los mismos22. Si bien un aumento en el número de
jueces y de funcionarios23 puede ayudar en un principio a aliviar la
carga de trabajo, la experiencia en la reforma judicial en la región
demuestra que liberada mayor oferta de justicia, la demanda no tar-
dará en llenar nuevamente esos espacios y los tribunales nuevamente
mostrarán sus largas filas24.
En relación con la asistencia letrada obligatoria, puede significar
un cambio en la descongestión de las audiencias, sólo en la medida
que no sean suspendidas las audiencias y reagendadas. En efecto, al
asistir ambas partes asesoradas por un abogado, se permitirá un fil-
tro previo a las denuncias presentadas. Sin embargo, esta medida en
concreto no implica un mejor acceso material a la justicia, en el en-
tendido que en la mayoría de los casos, las partes deberán ser patro-
cinadas por abogados gratuitos que muchas veces por la sobrecarga
de trabajo no pueden entregar una defensa de calidad25.
Si bien la Corporación de Asistencia Judicial ha iniciado un pro-
yecto destinado a fortalecer su atención en materias de familias, prin-
cipalmente profesionalizando el servicio y especializándolo, es aún
muy temprano para hacer un diagnóstico sobre su real impacto26.
Por último, en cuanto a la mediación, si bien se establece como
previa y obligatoria en algunos casos, intentando con ello que se des-
congestione el uso de los mecanismos ordinarios y se le dé un uso
más eficiente a este sistema alternativo de resolución de conflictos
–baste consignar que hasta el 2 de junio de 2006 se había derivado
el 0,11% de los ingresados al sistema a mediación, considerando que
este mecanismo estaba previsto para el 25% o 30% de los ingresos–,

22
Casas, Duce, Marín, Riego y Vargas (n. 14), pp. 16-22. Si bien esto no se desprende
directamente del estudio citado, una de las causales del colapso son los problemas de gestión,
los cuales de solucionarse liberarían más recursos para mejorar otras dificultades que se pro-
ducen en estos tribunales. Casas, Duce, Marín, Riego y Vargas (n. 14), pp. 16-22
23
Pese a la intención de aumentar el número de personal persisten dudas acerca de
la verdadera efectividad de dicha medida. Véase “Pleno advierte que faltan 257 jueces de
familia”, El Mercurio, Santiago, 29 de mayo de 2007. Según indica el Supremo Tribunal que
debieran haber quinientos quince magistrados para mejorar el funcionamiento y evitar el
colapso de estos tribunales.
24
Juan Enrique Vargas, Carlos Peña y Jorge Correa, “El rol del Estado y el mercado
de la justicia”, en Cuadernos de Análisis Jurídico, Nº 42, Santiago, Universidad Diego Porta-
les, febrero 2001.
25
Para más detalle véase Vargas (n. 21), pp. 226-230.
26
Corporación de Asistencia Judicial, “Proyecto para el Fortalecimiento de la Aten-
ción en materias de Familia”, disponible en www.cajmetro.cl, visitado el 4 de julio de 2007.

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Acceso a la justicia y tribunales de familia 147

el Mensaje... no elimina los principales obstáculos que presenta esta


alternativa, a saber: la excesiva judicialización del mismo, el sistema
de costos al que está sometido –privativo y engorroso para las per-
sonas de escasos recursos– y la dispar formación de los mediadores
autorizados para realizar esta función27.
Por último, cabe precisar que los sistemas de mediación exitosos
no se relacionan con su carácter obligatorio o imperativo, sino con la
convicción y penetración en los jueces que logren entenderlo como
una herramienta eficaz de descongestión y justicia alternativa. Por lo
mismo, la legislación no debiera estar orientada a la obligatoriedad
del sistema de mediación, el que por naturaleza debe ser voluntario
al ser un mecanismo de solución no adversarial de conflictos, donde
debe existir en las partes una intención de llegar a una solución “dis-
cutida” de su dificultad.

1.2. El acceso material a la jurisdicción

La ley N° 19.968 en cuanto a su aspecto formal avanza en el deber del


Estado de Chile de promover el respeto y garantía de los derechos
reconocidos en la Convención Americana, sin embrago, es todavía
insuficiente en cuanto al pleno cumplimiento de estos estándares.
En efecto, para que dicha obligación su cumpla adecuadamente
es necesario como indicó la Corte, que:

“el proceso debe reconocer y resolver los factores de desigual-


dad real de quienes son llevados ante la justicia. Es así como
se atiende el principio de igualdad ante la ley y los tribunales,
(...) y a la correlativa prohibición de discriminación. La presen-
cia de condiciones de desigualdad real obliga a adoptar medi-
das de compensación que contribuyan a reducir o eliminar los
obstáculos y deficiencias que impidan o reduzcan la defensa
eficaz de los propios intereses. Si no existieran esos medios de
compensación, ampliamente reconocidos en diversas vertien-
tes del procedimiento, difícilmente se podría decir que quienes
se encuentran en condiciones de desventaja disfrutan de un
verdadero acceso a la justicia y se benefician de un debido pro-
ceso legal en condiciones de igualdad con quienes no afrontan
esas desventajas”28.

27
Vargas (n. 25), pp. 232-239.
28
Corte IDH, OC-19/99, párr. 119.

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148 Informe anual sobre derechos humanos en Chile 2007. Hechos 2006

Para que exista un real acceso a la judicatura en los términos de la


Convención Americana es preciso que nos apartemos del texto for-
mal de la ley que crea los tribunales de familia, para analizar la mane-
ra cómo se ha ido implementado, de modo de descubrir si es acorde
con los otros dos mandatos expresos previstos en la Convención: la
no discriminación y la igualdad ante la ley.
La reforma a la justicia de familia fue inicialmente presentada a
los ciudadanos como un proceso rápido, eficiente y capaz de regula-
rizar una situación de hecho ilegal. En este escenario la nueva legis-
lación tenía como característica general la comparecencia personal
para todas las solicitudes, con el objetivo de ampliar la oferta de jus-
ticia a todos, con independencia de un criterio económico. Señala así
el artículo 18 de la ley N° 19.968: “Comparecencia en Juicio. En los
procedimientos que se sigan ante los juzgados de familia, las partes
podrán actuar y comparecer personalmente, sin necesidad de man-
datario judicial y de abogado patrocinante...”.
Si bien la idea de permitir la comparecencia personal de los usua-
rios tenía como finalidad facilitar el acceso de todas las personas a la
justicia de familia, lo cierto es que sólo ha contribuido a concretar las
dificultades y deficiencias que experimentan los tribunales en estas
materias.
El derecho a ser oído como lo ha entendido la Corte Interame-
ricana y como ha quedado establecido no sólo importa un acceso
material a los tribunales, a través de la existencia en la legislación
de mecanismos idóneos para la persecución de las pretensiones jurí-
dicas. El acceso a los tribunales implica, asimismo, que las personas
sean efectivamente escuchadas, es decir, que puedan expresarse y ser
entendidas al momento de formular sus pretensiones.
Esta situación no se ha producido en la práctica, por varias razo-
nes.
En primer lugar, los usuarios enfrentan importantes problemas
para acceder al tribunal. Las grandes filas de atención a público evi-
denciadas en el estudio de Lidia Casas, Mauricio Duce, Felipe Marín,
Cristián Riego y Macarena Vargas son un obstáculo real para iniciar
una acción judicial. Indica el estudio:

“En una de nuestras visitas, al observar la dinámica de aten-


ción de público, vimos, por ejemplo, que en un juzgado, a las
9:35 a.m. estaban haciendo fila 5 abogados y otras 13 perso-
nas no-abogados. Posteriormente a las 11 a.m., se encontraban
haciendo fila 8 abogados y 14 no-abogados. Asimismo en otro

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Acceso a la justicia y tribunales de familia 149

juzgado, a las 9:05 a.m. se encontraban esperando por aten-


ción 10 personas y tiempo después, a las 11 a.m. estaban en la
fila 19 personas”29.

En segundo lugar, los principales usuarios del sistema no saben


cómo expresarse en las audiencias y cómo traducir sus necesidades
en términos que el juez y la otra parte pueda comprender el objetivo
de su intervención. En efecto, varios jueces y abogados señalan que
el desconocimiento del público sobre las formas, pese a las escasas
ritualidades, hizo que la tramitación de audiencias fuera más lenta
y más engorrosa para los jueces y funcionarios30. Por lo general las
audiencias toman entre treinta a cuarenta minutos, exclusivamente
porque los jueces deben intentar explicar a las partes el objetivo del
proceso y distinguir las pretensiones jurídicas de aquéllas que son
meras reclamaciones personales.
La experiencia de una jueza en los casos en que las partes han
comparecido personalmente ha sido, en sus propias palabras, nefas-
ta. Explica que a veces demora quince minutos en indagar cuál es la
pretensión de la demandante, porque no se explican adecuadamente
los hechos o no se entiende lo que dicen. Incluso, tarda, a veces, más
de una hora en la audiencia, considerando que éstas no debieran ex-
ceder de treinta minutos. La jueza explica que: “estas situaciones ocu-
rren porque la gran mayoría de las personas que recurren al tribunal
son analfabetas o de educación muy básica, incluso muchas personas
a veces sólo quieren compartir su problema para desahogarse, sin
embargo con ello se gastan muchos recursos del tribunal”31.
En este mismo sentido otra jueza manifiesta que: “el acceso direc-
to de las personas lo que ha hecho es que las personas lleguen acá sin
tener idea de lo que realmente necesitan para demandar y judiciali-
zan situaciones que no necesariamente son para un proceso judicial
y yo creo que es un error garrafal en nuestra sociedad, o sea no creo
que Chile este preparado todavía para eso”32.
Por otro lado, las inquietudes acerca de las deficiencias que pre-
senta el sistema de justicia de familia, respecto de la comparecencia

29
Casas, Duce, Marín, Riego y Vargas (n. 14), p. 13.
30
Lidia Casas, Macarena Vargas y María José Azocar, Sistema de mediación familiar
y género, Santiago, Servicio Nacional de la Mujer y Fundación de la Familia, noviembre de
2006.
31
Entrevista personal efectuada a distintos jueces de tribunales de familia en Santiago.
32
Ibid.

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150 Informe anual sobre derechos humanos en Chile 2007. Hechos 2006

personal y la información a los usuarios provienen de los mismos


profesionales. De acuerdo con un estudio realizado por la Comu-
nidad Mujer, en el cual se entrevistó a cien abogados, de los cuales
ochenta y cinco se dedican al ejercicio privado y quince trabajan en
la Corporación de Asistencia Judicial, la principal modificación su-
gerida se relaciona con la comparecencia personal de los usuarios33.
Para ilustrar las sugerencias realizadas por los profesionales, creemos
necesario hacerlo mediante el siguiente cuadro:

Tabla 1
Percepción y evaluación de tribunales de familia en Chile

Abogados de la Corporación de
Abogados particulares
Asistencia Judicial
Que todas las causas sean patro- Creación de más y mejores tribu-
cinadas por abogados (36,8%) nales de familia (37,5%)
Mayor capacitación y coordina-
Mayor capacitación y coordina-
ción de los jueces y funciona-
ción de los jueces y funcionarios
rios de los tribunales de familia
de los tribunales de familia (25%)
(26,3%)
Creación de más y mejores tribu- Creación de una oficina especiali-
nales de familia (26,3%) zada en asuntos familiares (25%)
Creación de una oficina espe-
Que todas las causas sean patroci-
cializada en asuntos familiares
nadas por abogados (12,5%)
(10,5%)

Fuente: Comunidad Mujer 2006

Un tercer problema asociado a exigencia de comparecencia con


abogado que impacta en el derecho a ser oído se presenta en la falta
de una respuesta oportuna a las pretensiones deducidas por las partes.
No es suficiente que un sistema procesal establezca medios que
permitan el ejercicio de derechos. Es necesario para la plena satis-
facción del debido proceso, más específicamente, del derecho a ser
oído, que estos medios impliquen un efectivo remedio para el agra-
vio sufrido34. Para esto se requiere no sólo que la naturaleza del me-

33
Comunidad Mujer, “Percepción y evaluación de los tribunales de familia. Aboga-
dos”. Estudio realizado entre el 7 y el 13 de septiembre de 2006.
34
Corte IDH, Caso Tribunal Constitucional, sentencia del 31 de enero de 2001, pá-
rrafo 96. Caso Ivcher Bronstein, sentencia del 6 de febrero de 2001, párrafos 139-142.

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Acceso a la justicia y tribunales de familia 151

dio sea idónea sino, además, es fundamental que existan perspectivas


razonables de lograr resultados tangibles que resguarden la preten-
sión.
Lamentablemente, si bien la ley que constituye la judicatura de
familia establece mecanismos procesales para garantizar la participa-
ción y ejercicio de los derechos, la realidad ha demostrado que éstos
se encuentran lejos de ser eficientes. Específicamente en lo referente
a la comparecencia personal de los actores.
La dispersión de criterios de los jueces en cuanto a la oportuni-
dad de suspender las audiencias y las materias en que se requiere
obligatoriamente el patrocinio de un abogado es otro problema que
repercute directamente en el ejercicio del derecho a ser oído. Los
usuarios del sistema se acercan sin tener real conocimiento de que
requieren abogado, el problema se manifiesta de manera evidente
cuando debido a esto una audiencia debe ser suspendida para cuatro
a siete meses en el futuro, perdiendo una oportunidad procesal rele-
vante que puede marcar una diferencia en el desarrollo de una fami-
lia o en la posibilidad de brindar una solución a una persona.
Ejemplo de la diferencia identificada precedentemente existen
varios. En materia de divorcio por culpa existe un consenso de que
se requiere que ambas partes concurran con abogado. Sin embargo,
el resto de las materias de competencia de los tribunales de familia
en que se exige la asistencia de letrado se mantiene en nebulosa. A
modo de ejemplo es perfectamente factible que en casos de impug-
nación y reclamación de paternidad, algunos tribunales permitan la
entrada sin asesoría de las partes a la audiencia, den por contestada
la demanda y ordenen de oficio el examen de ADN. Por el contra-
rio, existen tribunales que sólo lo permiten cuando el menor no tiene
filiación paterna determinada, vale decir, cuando sólo se trata de re-
clamación o cuando ambas partes están contestes35.
Algo similar ocurre en materia de divorcio de común acuerdo,
existen ciertos tribunales que admiten que la parte demandada actúe
sin el patrocinio de abogado, independiente que la otra parte lo ten-
ga. Mientras que en otros tribunales se exige en todas las circunstan-
cias que la comparecencia sea con abogado36.
Se presenta así un problema complejo, debido a que al no exis-
tir regularidad en los criterios o ley que respalde e indique específi-

35
Información relevada de experiencia personal en los tribunales de familia, durante
el período de noviembre 2006 - mayo 2007.
36
Ibid.

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152 Informe anual sobre derechos humanos en Chile 2007. Hechos 2006

camente en qué materias se exige la comparecencia de un abogado,


continuarán ocurriendo suspensiones de audiencia, donde no se pue-
de ejercer un remedio procesal y, por ende, la oportunidad de hacer-
lo se pierde. En este aspecto el aforismo, la justicia tardía, no es jus-
ticia, adquiere particular relevancia, primordialmente debido a que
este tipo de prácticas provoca la pérdida de oportunidades y espacios
para el ejercicio de derechos, los cuales deberán quedar en “suspen-
sión” hasta que nuevamente se realice la audiencia.
A la dispersión de criterios sobre el patrocinio de abogado se agre-
ga la que existe en los procedimientos que se aplican al conocer las
diversas causas, quedando el abogado y sus clientes entregado a las
distintas formas que cada juez entiende la tramitación del proceso de
familia. Esto genera serios obstáculos para la necesaria regularidad y
homogeneidad en los referidos procedimientos. Dicho de otra mane-
ra, se debe tramitar según lo determine cada tribunal en particular.
Finalmente, para algunos jueces esta misma comparecencia per-
sonal es discriminatoria ya que en el caso de la justicia de familia, a
diferencia del proceso penal, los intervinientes no cuentan con ase-
soría letrada37.
La obligatoriedad del patrocinio de abogado38 significará aumen-
tar la planta de abogados (y por consiguiente de recursos) en la Cor-
poración de Asistencia Judicial, la institución que presta servicios le-
gales gratuitos a la población de menores recursos39. En todo caso,
esta modificación se inserta en la estrategia de modernizar, fortalecer
y mejorar los servicios que presta la Corporación de Asistencia Judi-
cial en los últimos años para lo cual el plan es contar con un abogado
por cada dos postulantes.

2. Derecho a un recurso sencillo y eficaz

El acceso a la justicia comprende mucho más que el derecho a la ac-


ción o su correlato, significa también el derecho de toda persona de

37
Paulina Zamorano, Asistencia letrada obligatoria: ¿Solucionará el colapso de los Tribu-
nales de Familia?, seminario de título, Santiago, Universidad Diego Portales, Facultad de
Derecho, enero de 2007, p. 55.
38
Obligatoriedad que se establece en las tres mociones y en el mensaje presidencial
en discusión en el Congreso y hacia donde apuntan las modificaciones al procedimiento
en tribunales de familia.
39
“Destinan $23.800 millones para desatochar los Tribunales de Familia”, La Tercera,
Santiago, 18 de agosto de 2006.

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Acceso a la justicia y tribunales de familia 153

ser oída, de ser escuchada por los tribunales establecidos por la ley
y que se determinen sus derechos como producto de un proceso jus-
to40. Se relaciona entonces el artículo 8 de la Convención con el ar-
tículo 25, completando de este modo la garantía del debido proceso
legal, como el conjunto de requisitos que se deben cumplir en el pro-
ceso mismo y en los recursos previstos durante y luego del proceso.
Así también lo da a entender la ley N° 19.968 y los sucesivos pro-
yectos de ley presentados, los cuales confirman la intención de las
propuestas legislativas que: “permitirá elevar en forma significativa
sus cualidades, cumpliendo así, con el objetivo general de entregar a
Chile una nueva justicia que cumpla con los estándares a que nues-
tro país se ha comprometido, brindando procedimientos más justos,
más eficientes, más transparentes, más accesibles al ciudadano co-
mún...”41.

2.1. Recurso sencillo

La ley N° 19.968 estableció una serie de regulaciones que convierten


al recurso en una herramienta ineficaz para la rápida resolución de
los conflictos, consagrando formalismos que no encuentran una jus-
tificación legítima, más importante aún, que implican una lógica en
contrario a los principios de oralidad, concentración e inmediación.
Un caso paradigmático de lo expuesto es lo que ocurre con la tra-
mitación de las demandas de divorcio vincular, donde ambas partes
lo solicitan conjuntamente. Esto, considerando que el 44% de las cau-
sas que registra la Corporación de Asistencia Judicial durante el pe-
ríodo de enero a marzo de 2007, corresponden a divorcios42. Existen
en la ley ciertos obstáculos importantes que impiden la terminación
de un matrimonio de manera expedita, en particular si se asocian a
la realidad vivida por estos tribunales.
En un primer lugar, la nueva ley de matrimonio civil no estable-
ce un divorcio de común acuerdo, entendiendo por éste que basta el
mero consentimiento de ambas partes para dar por terminado dicho
vínculo y siendo el propio juez quien examinada esta circunstancia

40
Concordamos con el enfoque del PNUD que señala en su Manual de Políticas Públi-
cas para el Acceso a la Justicia, que el enfoque del acceso a la justicia: “no se agota en la con-
templación del aspecto cuantitativo o cualitativo de los recursos judiciales sino que entien-
de el acceso a la justicia al mismo tiempo como un objetivo y como un medio”.
41
Mensaje... (n. 19), p. 16.
42
Corporación de Asistencia Judicial, Informe gestión familia, período marzo 2007,
p. 108, en www.cajmetro.cl

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154 Informe anual sobre derechos humanos en Chile 2007. Hechos 2006

constata legalmente el fin de dicho matrimonio43. Por el contrario, la


ley N° 19.947 establece sólo dos tipos de divorcio: por culpa o san-
ción y por el cese efectivo de la convivencia de los cónyuges44.
Así, aunque ambas partes se encuentren contestes y completa-
mente de acuerdo en los temas relacionados con la puesta de termino
a su vinculo legal –esto es, regulación de alimentos, compensación
económica, cuidado personal de los hijos en común y régimen de vi-
sitas– el sistema igualmente otorga una tramitación contenciosa ordi-
naria a dicha situación, exigiendo la rendición de prueba para acre-
ditar el cese efectivo de la convivencia, el cumplimiento de los plazos
legales señalados por la ley (en este caso un año de separación) y la
existencia del matrimonio que se pretende acabar.
Esta regulación implica la realización de dos audiencias: la pre-
paratoria y la de juicio. Esto implica que orgánicamente hablando no
existe diferencia alguna en la práctica cuando se solicita un divorcio
de común acuerdo y un divorcio unilateral, ya que siempre se darán
estas dos audiencias45.
Por ende, en el contexto de un divorcio donde las partes se en-
cuentran de acuerdo en la efectiva fecha de término de la relación,
la cantidad de tiempo que llevan separados en la realidad, el hecho
de no tener temas pendientes y que no tienen intención alguna de
retomar su vida en común, no debieran ser sometidos a trámites que
apuntan más a abultar y demorar una solución que es a todas luces
evidente. Lo anterior, lleva a una mayor duración de los procesos le-
gales, transformando el hecho de que ambas partes solicitan conjun-
tamente el divorcio en algo inoficioso, produciéndose un gasto inne-
cesario de recursos de tiempo y humanos, lo que perpetúa el retraso
crónico que los tribunales de familia mantienen.
Esta situación previamente descrita adquiere gran importancia
cuando se examinan las estadísticas de duración de un proceso en
materia de familia, en particular cuando las resoluciones que fijan la
fecha de audiencia preparatoria, una vez presentada la demanda, son

43
Javier Barrientos Grandon, y Aránzazu Novales Alquézar, Nuevo Derecho Matri-
monial Chileno, Santiago, Editorial LexisNexis, 2004, p. 382.
44
Ley de Matrimonio Civil, arts. 54 y 55.
45
En los tribunales de familia de Santiago se ha originado la práctica de que cuando se
trata de un divorcio donde ambas partes lo solicitan, ciertos magistrados hacen la audiencia
preparatoria y de juicio conjuntamente. Con todo, esta práctica merece dos reparos: en pri-
mer lugar, esto queda a criterio del juez. En segundo lugar, la Corte de Apelaciones en el trá-
mite de la consulta no ha aprobado ciertos casos donde se ha producido esta práctica.

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Acceso a la justicia y tribunales de familia 155

calendarizadas en cinco a seis meses en el futuro46. Más preocupante


es si se considera especialmente la tramitación de causas de divorcio,
donde el tiempo para la fijación de las audiencias se realiza hasta con
nueve meses de retraso47. Asimismo, de realizarse dicha audiencia
preparatoria, se fijan las audiencias de juicio para por lo menos para
tres a cuatro meses después48.
Pertinente es la opinión de una jueza que indica: “ciertamente la
rapidez no es así, estamos dando audiencias bastante mas lejanas a
los días que establece la ley, y no sólo días sino que meses en este tri-
bunal al menos estamos dando fecha para enero de 2008; y estamos
en junio de 2007”49.
Adicionalmente, existen en este mismo caso otras barreras que
conducen a una mayor duración de los procesos judiciales en esta
materia. Es así que no sólo cuando se trata de un divorcio, donde
ambas partes están de acuerdo, sino que, incluso, en el divorcio uni-
lateral y en el divorcio por culpa, automáticamente la sentencia, de
no ser apelada por las partes, sube para ser revisada por el Tribunal
Superior. En este sentido, el artículo 92 de la ley N° 19.947 señala:

“Cuando la sentencia que de lugar a la separación judicial, a la


nulidad o al divorcio no sea apelada, deberá elevarse en con-
sulta al tribunal superior, y si él estima dudosa la legalidad del
fallo consultado, retendrá el conocimiento del asunto y proce-
derá como si se hubiera interpuesto apelación en su oportuni-
dad. En caso contrario, aprobará la sentencia”.

En este trámite de la consulta existe un promedio de atraso desde


que sube la sentencia a la Corte de Apelaciones y ésta es revisada de
uno a tres meses50, lo que conlleva a que si se toman en conjunto los pla-
zos antes mencionados, un divorcio de común acuerdo, donde no hay
disputa, no hay discusión, puede durar casi un año y medio o más.
Lo expuesto hasta aquí va en directa contravención con los están-
dares internacionales en esta materia, en los cuales se ha señalado, en

46
Casas, Duce, Marín, Riego y Vargas (n. 14), p. 17.
47
“Crisis en los tribunales de Familia”, El Mercurio, Santiago, sábado 2 de junio de
2007, p. 30.
48
Casas, Duce, Marín, Riego y Vargas (n. 14), p. 15; Vargas (n. 21), p. 228; “Lento
avanza solución a justicia de familia”, El Mercurio, Santiago, sábado 7 de abril de 2007.
49
Entrevista efectuada a jueces de tribunales de familia de Santiago.
50
Información relevada de experiencia personal en los tribunales de familia, durante
el período de noviembre 2006- mayo 2007.

Informe DDHH 2006final.indd 155 16/8/07 11:22:48


156 Informe anual sobre derechos humanos en Chile 2007. Hechos 2006

particular en el caso Genie Lacayo contra Nicaragua51, ciertos crite-


rios para la determinación del plazo razonable, a saber:
a) la complejidad del asunto;
b) la actividad procesal del interesado y
c) la conducta de las autoridades judiciales, factores que pondera-
dos permiten concluir las afectaciones a este derecho.
En particular, la Corte Interamericana ha expuesto estos criterios
desarrollando, a su vez, lo resuelto por la Corte Europea para deter-
minar la razonabilidad del plazo de duración de un proceso, anali-
zando de manera global el procedimiento52. La Corte no opta por
precisar un plazo determinado en días calendarios como el máximo
de duración, sino que brinda unos criterios a ser evaluados para pre-
cisar si se afecta o no el derecho a la duración de un proceso razona-
ble, de acuerdo con las características de cada caso.
Se concluye que mientras más complejo sea un caso, ya sea debi-
do a la existencia de pluralidad de partes, investigaciones complejas
en que existen escasos antecedentes, se debe considerar el tiempo
que razonablemente puede tomar su resolución. En el caso concreto
de los tribunales de familia, el hecho de que se trate de un divorcio de
común acuerdo, en que no existe controversia, nos pone en un esce-
nario sencillo en el que, sin embargo, para su resolución se establece
una tramitación excesivamente burocrática.

2.2. Recurso eficaz y derechos de la mujer

Los problemas que hasta aquí hemos revisado, junto con la comple-
jidad de las materias conllevan en la práctica que los medios estable-
cidos en la ley se tornen ineficaces.
Esta circunstancia se vuelve particularmente preocupante en
áreas donde la velocidad de la respuesta del sistema es fundamen-
tal para preservar la integridad de una persona o la tranquilidad de
una familia. Existen, así, áreas en las cuales las violaciones al plazo
razonable son especialmente sensibles. En primer lugar, la tramita-
ción de causas de violencia intrafamiliar y las causas de medidas de
protección.
En el primer caso, esto, es la tramitación de denuncias en mate-
ria de VIF, el artículo 95 de la ley N° 19.968 establece que desde la
recepción de la denuncia debe el juez citar a audiencia preparatoria

51
Corte IDH, Caso Genie Lacayo, sentencia de 29 de enero de 1997.
52
Op. cit., párr. 81

Informe DDHH 2006final.indd 156 16/8/07 11:22:48


Acceso a la justicia y tribunales de familia 157

para los diez días siguientes. Cuestión que en la actualidad no se res-


peta debido a la sobrecarga de trabajo del sistema. En efecto, existen
casos que presentada la denuncia de VIF en los tribunales de familia
en el mes de febrero de 2007, se da fecha para audiencia preparato-
ria para octubre del mismo año. Como se puede observar, siendo la
audiencia preparatoria una de las instancias para asumir por parte de
los tribunales el ejercicio de las medidas cautelares, sin mencionar
la posibilidad de recopilar de manera rápida y expedita la prueba a
aportar por las partes, se da, en la práctica, que la situación del agre-
sor y su relación con la víctima se perpetua en el tiempo, siendo la
única solución una entrevista con la consejera técnica, al momento
de presentar la denuncia, quien actuará como una especie de filtro
respecto de los casos que requieren audiencia inmediata con el ma-
gistrado. En este sentido, la ley establece una tramitación bastante
expedita en este tipo de materias debido a su sensibilidad y a los ries-
gos que contiene; así, la actual gestión de audiencias provoca que en
esta materia de gran riesgo, se deban dar audiencias para seis a ocho
meses después53.
La tardanza judicial en este caso constituye una violación no sólo
al derecho a un recurso rápido y efectivo, establecido en el artículo
25 de la Convención Americana, sino la afectación a la debida dili-
gencia que debe asumir el Estado en la protección de la mujer.
Señala en este sentido la relatora sobre violencia contra la mujer,
informe publicado en el año 2006, que la debida diligencia implica la
sensibilización de los sistemas de justicia a la realidad de la mujer y
que: “los Estados asuman la obligación de prevenir, investigar y pro-
porcionar remedios contra la violencia doméstica con la misma deci-
sión que combaten otras formas de violencia”54.
En el caso de los tribunales de familia, la situación es especial-
mente preocupante: son las mujeres las principales usuarias en ma-
teria de familia. En efecto, señala Cecilia Pérez, entonces directora
del SERNAM55, que para todos es conocido que son las mujeres las
principales demandantes en materias familiares. En los servicios pú-
blicos de asistencia jurídica, prácticamente el 50% de las consultas

53
Información relevada en la experiencia práctica en el sistema de tribunales de fa-
milia.
54
Yakin Ertürk, “Informe Relatora Especial sobre la violencia contra la Mujer, sus
causas y consecuencias”, 20 de enero de 2006, en E/CN.4/2006/61.
55
Información entregada por Cecilia Pérez, para el Informe de la Comisión de Cons-
titución, Legislación, Justicia y Reglamento, recaído en el proyecto de ley, en segundo trá-
mite constitucional, que crea los tribunales de familia.

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158 Informe anual sobre derechos humanos en Chile 2007. Hechos 2006

corresponden precisamente a familia56 y el 71% de quienes consul-


tan son mujeres. Más de un tercio de las demandas que ingresan a
los juzgados de menores son relativas al derecho de alimentos y en
un 98% de los casos son mujeres quienes los piden para sus hijos57.
Anualmente veintisiete mil niños sólo son reconocidos por la madre,
por lo que existe igual número de potenciales demandantes para el
reconocimiento de la paternidad de sus hijos. En un año los tribuna-
les reciben alrededor de setenta y cinco mil denuncias por violencia
intrafamiliar58, es decir, tres veces las denuncias por robo con violen-
cia recibidas por la policía59.
Lo dicho por la directora del SERNAM es confirmado por las
cifras que maneja la Corporación de Asistencia Judicial, la que en el
período enero-marzo de 2007 revela dentro de las principales ma-
terias ingresadas a los tribunales de familia, 64,47% corresponden a
materias que tienen relación con el cuidado de los hijos (alimentos,
relación directa y regular y cuidado personal), en tanto el 24,27% son
medidas de protección de niños, niñas y adolescentes y 20,67% de
causas por violencia intrafamiliar60.
Otra dificultad a la que están expuestas las mujeres y que denota
la falta de cumplimiento de su derecho de acceso a la justicia es la
producida por parte de los mismos operadores, los cuales tendrían
diversos criterios para calificar la violencia, lo que determina, final-
mente, en quién recae la competencia para conocer de estos casos.
Esto produce un efecto adverso en las mujeres, desincentivándolas a
denunciar y, por otro lado, generando inseguridades en lo que even-
tualmente sobrevendrá. Si el acto es comprendido por los jueces de
familia bajo una hipótesis de maltrato habitual, es remitido al Minis-
terio Público, el que por lo general archiva provisionalmente la causa
por falta de antecedentes o aplica el principio de oportunidad. Inci-
de, también, la violencia, que es considerada de competencia de es-
tos tribunales, distinguiéndose si es de carácter físico o sicológico61.

56
Memoria del Programa de Asistencia Jurídica, Acceso a la Justicia, 1998 e Informe de Gestión
2001, en www.cajmetro.cl
57
Investigación efectuada, a solicitud del SERNAM, por la Universidad Católica de
Valparaíso respecto de la aplicación de la ley de Alimentos.
58
Corporación Administrativa del Poder Judicial, Oficio 4494 de 14 de junio de 2002.
59
Anuario de Estadísticas Policiales, Santiago, INE-Carabineros de Chile, 1977-2000.
60
Corporación de Asistencia Judicial, Informe de Gestión en Familia, Santiago, marzo
2007, p. 108.
61
Para más antecedentes respecto del tratamiento general de la mujer ante la justicia,
remítase al capítulo sobre mujeres de este mismo informe.

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Acceso a la justicia y tribunales de familia 159

Otro tanto sucede con el procedimiento de aplicación de medi-


das de protección de derechos de niños, niñas y adolescentes. La ley
N° 19.968 establece plazos extremadamente breves en la tramitación
de estas materias. Así, el artículo 72 de la ley establece que una vez
iniciado el procedimiento debe citarse a audiencia preparatoria para
dentro de los cinco días siguientes. También, establece que en dicha
audiencia los medios de prueba que puedan ser recibidos por el tri-
bunal, por ejemplo, el testimonio de peritos o la recepción de docu-
mentos, debe ser llevado a cabo. Finalmente, señala que debe citarse
a audiencia de juicio para los diez días siguientes.
En la práctica ocurre que el tribunal, salvo en el caso excepcional
que alguna oficina de protección de derechos de los niños o por de-
nuncias particulares realice una gestión para que se aplique una me-
dida alternativa, se decrete en la mayoría de los casos una medida de
protección urgente, provocando el retiro del menor del cuidado de
sus padres. Con todo, a pesar de haberse iniciado el procedimiento,
se fija como fecha de audiencia preparatoria en ciertos casos dos me-
ses después y, más importante aún, realizada la audiencia prepara-
toria, se fija fecha de audiencia de juicio para otros dos meses más62.
Esta situación se vuelve particularmente compleja cuando el tribunal
sólo con los antecedentes aportados por el solicitante decreta la me-
dida de protección, teniendo la parte afectada que esperar hasta la
fecha de audiencia preparatoria para hacer sus descargos y cuestio-
nar la medida.
Los dos casos antes citados constituyen claramente situaciones
contra los estándares revisados. Lo anterior queda, además, confir-
mado en que es el mismo legislador quien consciente de la celeridad
que es necesaria para la resolución de estos problemas, establece pla-
zos muy breves, los que en la práctica son absolutamente inoperan-
tes.

62
Información relevada en la experiencia práctica en el sistema de tribunales de fa-
milia.

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Derechos humanos
Y medio ambiente

Resumen

E n este capítulo pasamos revisión a diversos sucesos ambientales ocu-


rridos en el país durante el año 2006 y con anterioridad a él, y a la for-
ma en que los mismos han afectado diversos derechos fundamentales.
En primer lugar, se revisa el estado de la contaminación atmosféri-
ca y su relación con el derecho a la salud. Como se indica en esta sec-
ción, el estancamiento en la reducción de los niveles de contaminación
atmosférica por material particulado (MP10) se erige como un foco
altamente nocivo para el goce del derecho a la salud de los habitantes
de la RM. Durante el año 2006 hubo un aumento de los casos de aten-
ciones médicas por insuficiencias respiratorias, en especial de aque-
llos sectores más vulnerables de la población: los niños y las personas
mayores de sesenta y cinco años. Como se documenta en esta misma
sección, los episodios de contaminación atmosférica durante el año
2006 han afectado también a regiones. Los casos de Tocopilla, Huas-
co, Chuquicamata, María Elena, Ventanas, Catemu y Machalí –en el
norte y centro del país– dan cuenta de graves problemas de contami-
nación asociados a la actividad minera, al uso de petcoke en centrales
termoeléctricas y a la contaminación atmosférica generada por refine-
rías. Por su parte, los casos de Chillán, Valdivia, Osorno, Puerto Montt
y Coyhaique –en el sur del país– dan cuenta de altas concentraciones
de material particulado (MP2.5) y que las hace alcanzar, durante los
meses de frío, peligrosos niveles para la salud de las personas.
En segundo lugar, se presta atención a aquellos sucesos ambien-
tales que han afectado el derecho al agua en Chile. En particular, se
revisan los impactos del Proyecto Minero Pascua Lama y la construc-
ción del embalse de relaves El Mauro. En ambos casos se presenta
un análisis de las amenazas al derecho humano al agua, vinculadas
principalmente con acaparamientos excesivos de agua y riesgos de
contaminación en contra de las personas que habitan en la provincia

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162 Informe anual sobre derechos humanos en Chile 2007. Hechos 2006

del Huasco y en la provincia de Choapa, respectivamente. Al mismo


tiempo, se revisan otros casos relacionados con la contaminación de
aguas en diversas regiones de Chile y el modo en que ellas afectan el
derecho a la salud.
En tercer lugar, se pasa revista a la afectación de los derechos de
pueblos indígenas en el contexto de proyectos mineros, así como la vio-
lación de los derechos a la integridad corporal y la salud de los trabaja-
dores agrícolas de temporada, particularmente el caso de mujeres traba-
jadoras agrícolas. Las intoxicaciones agudas por agrotóxicos en el sector
agrícola constituyen un factor preocupante para el ejercicio del derecho
a la salud y la vigencia de condiciones laborales dignas en Chile.
Se concluye dando cuenta de la afectación de los derechos al ac-
ceso a la información y a la participación en el contexto de la cons-
trucción de autopistas urbanas en la RM y en el manejo de informa-
ción de interés público relacionada con los alimentos transgénicos.

Introducción

A pesar de existir una evidente vinculación entre la protección de


los derechos humanos y la protección del ambiente, hasta ahora se
discute y cuestiona cuál es la manera precisa a través de la cual estos
dos objetivos se vinculan. Es así como esta relación se puede conce-
bir principalmente a partir de dos enfoques distintos:
– se puede conceptualizar la protección del ambiente como un
medio para lograr el objetivo final consistente en el cumpli-
miento de los estándares implícitos en los derechos civiles, polí-
ticos, económicos, sociales y culturales. Es decir, se plantea que
la degradación del medio ambiente contribuye directamente a
la vulneración del goce de ciertos derechos, tales como los de-
rechos a la vida, a la salud, al trabajo, por lo que dicha degrada-
ción implica una violación directa de estos derechos.
– se puede sostener que la protección de los derechos humanos
es un mecanismo efectivo para lograr los objetivos finales de
conservación y protección del ambiente.
De esta manera, garantizar y proteger los derechos humanos lle-
varía al establecimiento de una sociedad donde se respete y garantice


Michael Anderson, “Human Rights Approaches to Environmental Protection: An
Overview”, en Alan Boyle & Michael Anderson (Editors), Human Rights Approaches to Envi-
ronmental Protection, Oxford, UK, Clarendon Press, 1996, p. 3.

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Derechos humanos y medio ambiente 163

la protección del ambiente. Este segundo enfoque puede aún resultar


más ambicioso en la medida que postule, como objetivo final, la exis-
tencia y reconocimiento de un derecho humano al ambiente adecuado.
Sin perjuicio de la relevancia de la discusión teórica en esta mate-
ria, nuestro propósito con este capítulo es argumentar, desde una pers-
pectiva fáctica, las diversas maneras a través de las cuales se relacionan
o vinculan derechos humanos y ambiente. El enfoque que adoptare-
mos para lograr este objetivo consiste en la fórmula quizá más acep-
tada desde la perspectiva de los derechos humanos, esto es, identificar
la vulneración directa de los derechos humanos por causas de degradación del
ambiente. Este enfoque considera todos los derechos humanos, esto es,
tanto los civiles y políticos como los económicos, sociales y culturales.
En efecto, los derechos civiles y políticos tienen relevancia en materia
de protección del medio fundamentalmente respecto del ejercicio de
las garantías procesales que contempla, tales como: el derecho a un
juicio justo, la libertad de información y la participación. Estos de-
rechos permiten establecer un sistema político amigable con el am-
biente y permiten a los grupos expresar sus preocupaciones en torno
al daño ambiental. Los derechos económicos, sociales y culturales, por su
parte, promueven estándares sustantivos de bienestar, por lo que po-
dríamos argumentar que éstos están conceptualmente más cercanos
a la idea de un derecho a un medio adecuado. Incluye el derecho a
la salud, a condiciones de vida decente, a un ambiente sano en el tra-
bajo y los derechos culturales.
Por tratarse de un tema nuevo dentro del Informe anual... iniciare-
mos la sección correspondiente a cada uno con un recuento histórico
de las principales afectaciones a estos derechos ocurridas en Chile
por causas ambientales, para terminar identificando los hechos rele-
vantes de 2006.

El ambiente
y los derechos a la vida y a la salud

Tanto el derecho a la vida como el derecho a la salud son, en cierta


forma, los derechos humanos que más se han visto y se ven afectados
como consecuencia de los impactos sobre el medio que importa toda
actividad humana. Además, se trata de derechos estrechamente re-
lacionados entre sí, en la medida que, para que las personas puedan
desarrollarse y ejercer cabalmente una vida digna se requiere, como
requisito previo, contar con adecuados estándares de salud.

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164 Informe anual sobre derechos humanos en Chile 2007. Hechos 2006

Ahora bien, la delimitación del alcance y contenido normativo


del derecho a la vida –reconocido constitucionalmente en el artículo 19
Nº 1– ha sido uno de los aspectos más ampliamente tratados y dis-
cutidos por la doctrina y la jurisprudencia del Derecho Internacional
de los derechos humanos, pues, muchas veces, las aproximaciones
sobre estos aspectos responden a diversos enfoques filosóficos y reli-
giosos que inciden, finalmente, respecto de cómo y en qué términos
debe ser garantizado este derecho.
En todo caso, a pesar de todas las complejidades que entraña el
derecho a la vida, se suelen establecer dos tipos de obligaciones que
les caben a los Estados en relación con este derecho:
– una obligación de respetar o negativa (es decir, abstenerse de
realizar acciones que impliquen una vulneración del derecho) y
– una obligación de garantizar o positiva (es decir, adoptar me-
didas que permitan su goce).
En consecuencia, desde una perspectiva ambiental, los Estados de-
ben evitar afectar el derecho a la vida de las personas como resultado
de la producción de impactos negativos en el ambiente y, asimismo,
deben emprender acciones de diversa índole para impedir, por una
parte, la generación de nocivas afectaciones medioambientales y, por
otra, implementar las medidas adecuadas para solucionar los pro-
blemas ambientales que ya existen y los que eventualmente podrían
producirse para, de esa forma, no afectar ni amenazar el derecho a la
vida de las personas.
En el caso del derecho a la salud –deficientemente recogido en el ar-
tículo 19 Nº 9 de la Constitución Política–, sus principales elementos
normativos son aportados por la OG Nº 14 del Comité DESC que, a
la luz de lo señalado en el artículo 12 del PIDESC, identifica el conte-


Véase Cecilia Medina Quiroga, La Convención Americana: teoría y jurisprudencia, San-
tiago, Universidad de Chile, Facultad de Derecho, Centro de Derechos Humanos, diciem-
bre de 2003, p. 60. En todo caso, el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos,
en el numerando 1 de su artículo 6, señala que: “El derecho a la vida es inherente a la
persona humana. Este derecho estará protegido por la ley. Nadie podrá ser privado de la
vida arbitrariamente”.

Las OG son interpretaciones oficiales de un derecho específico enumerado en un
instrumento internacional como un convenio, una convención o un tratado. Las O.G. son
elaboradas por comités de supervisión de las Naciones Unidas, compuestos por expertos
independientes que tienen por finalidad supervisar la puesta en práctica de los convenios,
convenciones o tratados. De este modo, las Observaciones o Comentarios Generales son
las interpretaciones autorizadas de estos instrumentos internacionales.

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Derechos humanos y medio ambiente 165

nido mínimo o esencial del derecho al disfrute del más alto nivel po-
sible de salud. De esta forma, los factores que se deben aplicar en toda
circunstancia para un adecuado ejercicio de este derecho son:
a) la disponibilidad (es decir, que cada Estado cuente con un número
suficiente de establecimientos, bienes y servicios públicos de sa-
lud y centros de atención de la salud, así como de programas);
b) la accesibilidad (es decir, que los establecimientos, bienes y ser-
vicios de salud sean accesibles a todos, sin discriminación algu-
na);
c) la aceptabilidad (es decir, que todos los establecimientos, bienes
y servicios de salud sean respetuosos de la ética médica y apro-
piados culturalmente respetando la cultura de las personas, a
las minorías, a los pueblos y a las comunidades) y
d) la calidad (es decir, que los establecimientos, bienes y servicios
de salud sean también apropiados desde el punto de vista cien-
tífico y médico y, además, que sean de buena calidad).

Contaminación atmosférica

En lo que a contaminación del aire respecta, hemos identificado los


siguientes casos como las principales violaciones a los derechos a la
salud y a la vida: la contaminación atmosférica de la Región Metro-
politana, la que producen las mineras, las centrales termoeléctricas y
las refinerías, y la generada por la combustión de biomasa, los cuales
serán descritos a continuación.

Contaminación atmosférica en el gran Santiago


Se ha constatado que:

“los planes para la prevención y el control de la contaminación


del aire en la Región Metropolitana (1998 y 2004) se han eje-


Respecto del significado de la obligación mínima o esencial el Comité ha dicho, en
su OG Nº 3, párrafo 10, que: “sobre la base de la extensa experiencia adquirida..., el Comi-
té es de la opinión de que corresponde a cada Estado Parte una obligación mínima de ase-
gurar la satisfacción de por lo menos niveles esenciales de cada uno de los derechos. Así,
por ejemplo, un Estado Parte en el que un número importante de individuos está privado
de alimentos esenciales, de atención primaria de salud esencial, de abrigo y vivienda bá-
sicos o de las formas más básicas de enseñanza, prima facie no está cumpliendo sus obliga-
ciones en virtud del Pacto. Si el Pacto se ha de interpretar de tal manera que no establezca
una obligación mínima, carecería en gran medida de su razón de ser...”.

Véase Comité DESC, OG Nº 14, párrafo 12.

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166 Informe anual sobre derechos humanos en Chile 2007. Hechos 2006

cutado y lanzado, respectivamente, y han posibilitado reduc-


ciones significativas de las emisiones de contaminantes selec-
cionados y del número de preemergencias. Desde el año 2000
no se registran niveles de emergencia”.

Sin embargo, la OMS considera a Santiago dentro de las ciudades


“más seriamente contaminadas” del mundo, al exponer a sus habitan-
tes a elevados niveles de contaminación del aire y que generalmente
van acompañados de enfermedades respiratorias y muertes prematu-
ras. Asimismo, en la capital:

“no se han alcanzado las metas de reducción de emisiones de


NOx (óxidos de nitrógeno) principalmente por el aumento del
parque automotriz y consecuentemente del tráfico vehicular,
de la constante expansión de la ciudad e instalación de nuevas
fábricas. En este marco, existe una baja probabilidad de alcan-
zar las metas propuestas por la autoridad de cumplimiento de
las normas primarias para O3 (ozono) y PM10 (material particu-
lado respirable) en el año 2010. Los avances logrados entre 1996
y 2001 respecto a la reducción de la contaminación atmosféri-
ca por material particulado (MP10) durante otoño/invierno en
el último quinquenio muestran un estancamiento preocupante
y en algunos casos retroceso”.

Mirados estos antecedentes bajo el prisma del derecho de la salud,


nos encontramos con que la contaminación del aire se erige, fuera de
toda duda: “como causa de importantes problemas de salud públi-
ca”. Así, y casi transformándose en sucesos que ya no impresionan,
rutinariamente durante los meses de invierno, los seis millones de
personas que habitan en Santiago deben convivir con elevados ni-
veles de contaminación del aire como resultado de la emanación de
material particulado fino (MP2.5) y otros contaminantes (como óxi-
dos nitrosos y ozono), que generan nocivos efectos sobre el sistema
respiratorio y cardiovascular de las personas10. Ahora bien, si se con-


Informe OCDE, Evaluaciones del desempeño ambiental – Chile, Santiago Naciones Uni-
das, CEPAL, 2005, p. 37.

Op. cit., p. 38.

Universidad de Chile, Instituto de Asuntos Públicos, Informe país: estado del medio
ambiente en Chile 2005, Santiago, Lom ediciones, 2006, p. 69.

Informe OCDE (n. 6), p. 199.
10
Op. cit., p. 202.

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Derechos humanos y medio ambiente 167

jugan los conceptos de “morbilidad” (proporción de personas que se


enferman en un lugar y tiempo determinado) y “material particula-
do” se llega a la constatación fáctica de que: “existe una significativa
relación estadística entre la exposición de corto plazo y la hospitali-
zación causada por enfermedades como enfisema, bronquitis, asma,
neumonía y enfermedad pulmonar obstructiva crónica. En general,
los aumentos de 10 μg/m3 incrementan un 0,8% las hospitalizaciones
por enfermedades respiratorias”11.
Adicionalmente, desde la perspectiva del derecho a la vida, del cru-
ce de los conceptos “mortalidad” y “material particulado” se obtiene
que en Santiago: “un aumento de 10 μg/m3 de PM10 corresponde a
un alza del 0,6% en la mortalidad diaria ocasionada por problemas res-
piratorios, con una respuesta más acusada cuando los índices son su-
periores a 90 μg/m3”12. A partir de aquel antecedente se ha estimado
que: “las muertes prematuras que se pueden atribuir al PM10 fluctúan
entre 542 y 602 al año en la Región Metropolitana”13. Por otra parte,
desde esta perspectiva también resulta relevante el caso del material
particulado fino (MP2.5) que se suspende sobre Santiago, al que di-
versos estudios le han demostrado la presencia de compuestos mu-
tagénicos y carcinógenos (como los hidrocarburos aromáticos policí-
clicos y nitroarenos), situándolo como una de las más letales causas
de muerte atribuibles a la contaminación del aire al alcanzar la para
nada inexpresiva cifra de cuatro mil muertes por año (especialmen-
te producidas por cáncer y enfermedades cardiopulmonares)14. Otro
tanto aporta la contaminación intradomiciliaria, sobre todo en los
sectores más pobres de la Región Metropolitana, donde para calefac-
cionar la vivienda se recurre al carbón (que produce un promedio de
250 μg/m3 de PM10, 42 ppm de CO y 192 ppb de SO2)15.
Ahora bien, en relación con los más relevantes hechos noticiosos
en materia de contaminación atmosférica ocurridos durante 2006,
habría que señalar lo que resulta obvio: la gran mayoría de estos
sucesos tuvieron lugar en la Región Metropolitana. Si bien en todo
2005 se registraron cuatro alertas ambientales y sólo nueve horas de
preemergencia durante los meses de invierno, el panorama empeo-
ró para 2006 al registrarse catorce alertas y tres preemergencias. De

11
Informe OCDE (n. 6), p. 202.
12
Ibid.
13
Ibid.
14
Ibid.
15
Ibid.

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168 Informe anual sobre derechos humanos en Chile 2007. Hechos 2006

acuerdo con las autoridades las causas de este retroceso se explica-


ban por la mala ventilación y la sequedad del año que corría16, por el
elevado consumo industrial de diesel como consecuencia de la esca-
sez de gas natural17 y por la tardanza en la implementación del Tran-
santiago18. Sin embargo, los resultados a los que llegó la auditoría
internacional practicada al PPDA evidenciaron un estancamiento en
la disminución en los índices de descontaminación y una relegación
política del tema en los últimos cinco años19. Con respecto a estas
mismas falencias se ha indicado que el verdadero problema tras la
contaminación en la Región Metropolitana es de orden estructural y
se relaciona con la saturación de la capacidad de carga de la cuenca
de Santiago20.
Los efectos del empeoramiento de la contaminación del aire en
Santiago se tradujeron, como era de esperar, en un aumento –durante
el período mayo/julio– de los casos de atenciones médicas por insufi-
ciencias respiratorias, en especial de aquellos sectores más vulnerables
de la población: los niños (principalmente los menores de un año) y
las personas mayores de sesenta y cinco. Precisamente, a mediados
de abril de 2006 se registró el primer episodio de alerta ambiental en
la capital, pero no fue decretado oportunamente por el intendente de
Santiago, lo que incidió en el aumento de un 418% de las atenciones
respiratorias (de mil doscientas noventa a cinco mil seiscientas noventa
y cinco) en los hospitales de la región por enfermedades como bron-

16
“Barrueto anuncia seis medidas “urgentes” para descontaminar Santiago”, La Na-
ción, Santiago, 11 de mayo de 2006.
17
“Santiago tendrá el peor invierno de su historia”, La Nación, Santiago, 19 de abril
de 2006.
18
“Cuarto retraso de Transantiago agrava contaminación de la capital”, La Nación,
Santiago, 5 de mayo de 2006.
19
“Las alertas que vienen en la contaminación”, El Mercurio, Santiago, 14 de mayo
de 2006.
20
“Expertos cuestionan a autoridades por no solucionar contaminación ambiental”, La
Nación, Santiago, 1 de abril de 2006; “Calidad del aire en Santiago: la política del avestruz”,
columna de opinión de Paola Vasconi, El Mostrador, 4 de abril de 2006, en http://www.elmos-
trador.cl/modulos/noticias/constructor/detalle_noticia.asp?id_noticia=184576, visitado el 8 de
marzo de 2007; “Informe estima “inaceptable” la calidad del aire de Santiago”, El Mercurio,
Santiago, 10 de mayo de 2006; “Las alertas que vienen en la contaminación”, El Mercurio, San-
tiago, 14 de mayo de 2006; “Las verdades detrás de la contaminación de Santiago”, columna
de opinión de Rodrigo Pizarro, El Mostrador, 19 de mayo de 2006, en http://www.elmostra-
dor.cl/modulos/noticias/constructor/detalle_noticia. asp?id_noticia=188318, visitado el 8 de
marzo de 2007.

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Derechos humanos y medio ambiente 169

quitis, influenza, neumonía, entre otros21. Cabría agregar, además, que


si esas condiciones atmosféricas se combinaban con episodios de fríos
intensos y brotes de virus respiratorios los resultados eran todavía más
oscuros, al punto de registrarse una decena de muertes de niños por
enfermedades respiratorias agudas, tales como el virus sincicial22.
A esta crítica situación se suma el antecedente aportado por estu-
dios que han establecido que el cáncer al pulmón, a la vejiga, el linfá-
tico y el de mamas, además de mutaciones, infertilidad y retardo en
la maduración sexual de adolescentes, son patologías causadas por
dos compuestos químicos que actualmente no son monitoreados por
la autoridad ambiental (los HAPs y PCBs)23. Similar grado de desco-
nocimiento es el que se aprecia en el caso del ozono (O3), otro conta-
minante que se encuentra presente en la atmósfera y que se manifies-
ta durante todo el año, y por el cual se ha declarado zona saturada a
la Región Metropolitana24.
En fin, han sido tan graves los impactos de la contaminación del aire
sobre la salud de los santiaguinos que, incluso, se han iniciado estudios
para determinar los efectos crónicos –o de largo plazo- en la salud de las
personas, lo que constituye toda una novedad puesto que hasta ahora
sólo se conocían los efectos agudos –o de corto plazo- sobre las mismas,
tales como que la contaminación del aire genera un explosivo aumento
de las afecciones respiratorias en niños y adultos mayores o que en los
días de emergencia ambiental muere un 5% más de ancianos25.
Contaminación atmosférica: El caso de la actividad minera,
las centrales termoeléctricas y las refinerías
El escenario no ha sido menos complejo, aunque acá, los principa-
les contaminantes atmosféricos identificados son el dióxido de azufre
(SO2), el material particulado respirable (PM10), el arsénico (As) y el
dióxido de nitrógeno (NOx). En términos generales, el desempeño
ambiental en la gestión del aire en la industria de la minería se ha ca-
racterizado, desde principios de la década de 1990, por la inclusión

21
“Santiago en semana crítica por contaminación”, El Mercurio, Santiago, 7 de mayo
de 2006.
22
“Anuncian seguidilla de alertas en mayo-julio”, El Mercurio, Santiago, 17 de abril
de 2006.
23
“Advertencia: el esmog puede producir cáncer”, La Nación, Santiago, 13 de abril de 2006.
24
Véase Fundación Terram, Balance Ambiental – 2005, Santiago, Fundación Terram,
diciembre de 2005, p. 3.
25
“Buscan medir daños reales de la contaminación ambiental en la salud de santiagui-
nos”, La Segunda, Santiago, 17 de mayo de 2006.

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170 Informe anual sobre derechos humanos en Chile 2007. Hechos 2006

de metas de reducción de emisiones de SO2 y de PM10 en los planes


de descontaminación del aire para cada una de las cinco fundicio-
nes de cobre estatales. Resultado de aquello fue la disminución de
las emisiones de SO2 en más de un 70% en el período 1990-2002. El
azufre captado en las fundiciones estatales ascendió de 0,14 millones
de toneladas en 1990 a 1,0 millones de t en 2002, lo que supuso un
alza del nivel de captación promedio del 19% al 80%26. Sin embar-
go, aun cuando los planes de descontaminación han permitido un
mejoramiento de la calidad del aire en lo que a SO2 se relaciona, el
panorama resulta más complejo en la situación del MP10: “ya que a
pesar de la disminución de emisiones los niveles base de concentra-
ción existentes en las zonas de emplazamiento de las grandes fuentes
emisoras (fundiciones de cobre) dificultan el cumplimiento de nor-
mas primarias, especialmente la norma anual”27.
En relación con la histórica emanación de arsénico por parte de
las fundiciones de cobre en la II Región de Antofagasta, se han cons-
tatado impactos negativos no sólo en el aire sino, también, en el suelo
y en el agua. Esto ha significado violaciones a los derechos a la vida
y a la salud de los habitantes de esta región, ya que sólo durante el
período comprendido entre los años 1989-1993 este peligroso ele-
mento químico fue la causa de muerte del 7% de los fallecimientos en
las personas de treinta años o más. De igual forma, durante el mismo
período los promedios nacionales de mortalidad causada por cáncer
a la vejiga, a la piel, al pulmón y al riñón fueron considerablemente
superiores en la II Región28.
Desde el punto de vista de los hechos noticiosos ocurridos el año
2006, uno de los más serios casos de contaminación atmosférica re-
gistrados en el norte fue el de Tocopilla (II Región), que fue declara-
do como zona saturada en el mes de noviembre, lo que se traduce en
la elaboración, durante el año que corre, de un plan de prevención
y descontaminación. Los elementos contaminantes que motivaron la
declaración fueron la presencia de PM10 en el aire, además de vana-
dio y níquel producto de la utilización de petcoke (combustible deri-
vado del petróleo) en dos plantas termoeléctricas que funcionan en
la ciudad, pertenecientes a Electroandina y Norgener29. Dicha conta-

26
Véase Informe OCDE (n. 6), p. 167.
27
Universidad de Chile (n. 8), p. 69.
28
Véase Informe OCDE (n. 6), pp. 203-204.
29
“COREMA ratificó a Tocopilla como zona saturada de esmog”, La Nación, Santiago, 1
de noviembre de 2006; “Tocopilla saturada”, La Nación, Santiago, 12 de noviembre de 2006.

Informe DDHH 2006final.indd 170 16/8/07 11:22:51


Derechos humanos y medio ambiente 171

minación ha significado que las enfermedades respiratorias y cardio-


vasculares registradas en Tocopilla duplicaran a las de Iquique y que
las tasas de mortalidad fueran un 40% superior en comparación con
las de la ciudad del norte30.
Igual situación, aunque sin que todavía se declare zona saturada,
se da en Huasco (III Región), donde se han detectado altos niveles
de níquel en la orina de los niños asociado al uso de petcoke por las
centrales termoeléctricas31. Cabría señalar, finalmente, que presentan
importantes niveles de contaminación atmosférica Chuquicamata y
María Elena en la II Región, Ventanas y Catemu en la V Región y
Machalí en la VI Región, las cuales se encuentran saturadas de PM10
por incumplimiento de la norma diaria32. En términos concretos, los
efectos de la inhalación de esmog genera irritación al sistema respira-
torio causando falta de aliento, tos, dolor de pecho y también puede
agravar enfermedades al pulmón. Asimismo, su inhalación prolonga-
da puede reducir el funcionamiento y el desarrollo biológico de los
pulmones en los niños y empeorar las alergias33.

Contaminación atmosférica asociada


al consumo de biomasa
Se estima que en Chile –aunque fundamentalmente en las regiones
del sur del país– el consumo de leña anual se sitúa entre los siete y
diez millones de metros cúbicos34. No por nada la ciudad de Temuco
presenta elevados índices de contaminación del aire con el aún más
dañino material particulado fino (MP2.5), que emana de las calefac-
ciones domésticas que consumen leña35. Tampoco se apartan de esta
realidad las ciudades de Chillán, Valdivia, Osorno, Puerto Montt y
Coyhaique, las cuales registran altas concentraciones de MP2.5 lo que
las hace alcanzar, durante los meses de frío, peligrosos niveles para la
salud de las personas36.
Se puede afirmar, en consecuencia, que en relación con la cali-
dad del aire en las distintas regiones del país la situación mantiene su

30
“El efecto petcoke”, La Nación, Santiago, 16 de noviembre de 2006.
31
Véase Fundación Terram (n. 24), p. 4.
32
“Chile irrespirable: Mapa de las ciudades más contaminadas por material particula-
do grueso (PM10)”, La Nación, Santiago, 26 de diciembre de 2006.
33
Ibid.
34
Véase Informe OCDE (n. 6), p. 44.
35
Ibid.
36
Véase Universidad de Chile (n. 8), p. 69.

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172 Informe anual sobre derechos humanos en Chile 2007. Hechos 2006

tendencia al empeoramiento, como resultado del consumo masivo


de leña para calefacción, produciendo episodios de contaminación
similares a los de Santiago. Estos altos índices han llevado a la autori-
dad, incluso, a declarar zonas saturadas en 2005 a Temuco y a Padre
Las Casas (IX Región). Por su parte, aunque por factores de conta-
minación industrial y de levantamiento de polvo en calles y cami-
nos, durante 2006, el gran Concepción (lo que incluye a Talcahuano)
fue declarado como zona latente por material particulado respirable
(PM10), lo que ha importado el diseño de un plan de prevención de
la contaminación del aire37.
En definitiva, a pesar de que en Chile las personas tengan la posi-
bilidad de acceder a la salud, el Estado no está tomando las medidas
adecuadas que permitan prevenir las enfermedades asociadas a la
mala calidad del aire, al no garantizar que las actuales y potenciales
víctimas de la polución atmosférica se desarrollen en ambientes ade-
cuados a sus distintas realidades y libres de contaminación lo que, de
paso, lo hace vulnerar, además, el artículo 19 Nº 8 de la Constitución
que asegura, en términos explícitos, precisamente esto último. Por
otra parte, además de encontrarse en un estado de permanente ame-
naza cada vez que se esté atentando contra el derecho a la salud de
las personas, también se vulnera el derecho a la vida en cada uno de
los casos en que las insuficiencias respiratorias de niños y ancianos
en las grandes ciudades o de las personas que padecen cánceres aso-
ciados a los elementos contaminantes que se encuentran suspendidos
en el aire, se complejizan o desarrollan, a tal punto, que terminan
cobrando la vida de estas personas. Cabe, finalmente, resaltar que
no sólo en estos últimos supuestos se atenta contra este fundamental
derecho. Lo mismo sucede cuando se abandonan las interpretaciones
restrictivas y se incorporan aquellas dimensiones que tienen que ver
con las nociones de “vida digna” –o el derecho a una determinada
calidad de vida– y de “proyecto de vida”38, con el fin de acercarnos a
sus aspectos más relacionados con los elementos de orden económi-
co, social y cultural. En este sentido, se viola esta dimensión del dere-
cho a la vida cuando, por ejemplo, los niveles de contaminación del

Véase Fundación Terram (n. 24), p. 4.


37

Todos estos aspectos han sido ampliamente reconocidos por diversos instrumentos
38

internacionales de derechos humanos (OG Nº 6, párrafos 1 y 5, del Comité de Derechos


Humanos), así como por la jurisprudencia internacional de los derechos humanos (Caso
Villagrán Morales, párrafo 144 de la sentencia y párrafos 3, 6, 8 y 9 del voto concurrente;
Caso Loayza Tamayo, sentencia de reparaciones, párrafo 147, 148 y 150). Véase Medina
Quiroga (n. 2), pp. 118 a 122.

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Derechos humanos y medio ambiente 173

aire obligan a miles de santiaguinos, durante los meses de invierno,


a llevar una vida de dependencia hospitalaria, lo que evidentemente
atenta contra la calidad de vida de las personas.

Disposición y tratamiento de residuos sólidos


domiciliarios y aguas servidas
El segundo de los problemas ambientales que ha vulnerado el dere-
cho a la salud y a la vida de las personas se relaciona con los impactos
ocasionados por la disposición y tratamiento de los residuos sólidos
domiciliarios y de las aguas servidas, tales como los malos olores, la
contaminación del suelo y de napas subterráneas.

Generación de residuos domiciliarios sólidos (basura)


La situación se ha tornado cada año más preocupante dado el cons-
tante aumento de la generación de residuos por habitante39, lo que ha
generado problemas de tratamiento de estos residuos y de ubicación
de los mismos en vertederos. En relación con esto no hay que olvi-
dar que, tanto en Santiago como en regiones –respecto a la gestión de
esta clase de residuos–, se ha escogido la alternativa de la disposición
final, lo que básicamente se realiza a través de los rellenos sanitarios.
Ahora bien, llevando esta problemática al terreno de la casuística, los
casos que mejor han retratado esta realidad han sido los de los verte-
deros de Lo Errázuriz y de Lepanto. El primero de ellos fue uno de
los rellenos sanitarios que por más tiempo recibió los residuos sólidos
domiciliarios de los santiaguinos. Sin embargo, en marzo de 1985 (un
año después de su creación), con el terremoto que azotó a la capital,
sufrió graves deficiencias en su construcción, lo que puso en grave pe-
ligro –producto de la fuga de gas metano– a las poblaciones que lo cir-
cundaban, lo que finalmente lo llevó a una crisis sanitaria. A pesar de
esto, terminó de recibir desechos en 1995 y actualmente está converti-
do en catorce hectáreas de áreas verdes. Por su parte, el vertedero de
Lepanto, ubicado en San Bernardo, recibió por diez años los desechos
de veintiún comunas del sur de Santiago (equivalentes a cuatro mil to-
neladas diarias de basura), lo que motivó a la autoridad, en definitiva,
a decretar su cierre el año 2002. Como resulta evidente, los principales

39
Según datos de la CONAMA, “en 1996, se generaron 3.337.200 toneladas y en el
2000 esa cantidad se elevó a 4.530.000 toneladas, lo que representa un 35,7% de aumen-
to... Del total de residuos sólidos domiciliarios, 2.512.800 toneladas correspondieron en el
año 2000 a la Región Metropolitana, la que concentra el 55,5% de esos residuos”. Citado
en Universidad de Chile (n. 8), p. 287.

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174 Informe anual sobre derechos humanos en Chile 2007. Hechos 2006

peligros para la salud de las personas que viven en las proximidades de


vertederos como éstos tienen que ver con los riesgos de aparición de
brotes epidémicos y con la propagación de enfermedades infecciosas.
Además, se ve afectada la calidad de vida de estas personas como re-
sultado de tener que convivir con montañas de desechos que no pasan
desapercibidas y de las cuales emanan pestilentes olores.
Respecto de los hechos que durante el año 2006 se relacionaron
con la disposición de residuos sólidos domiciliarios, se registró una
serie de conflictos, fundamentalmente en regiones, causados por el
colapso de vertederos y basurales, y por la localización de nuevos
rellenos sanitarios. Eso, por ejemplo, es lo que ha sucedido en la Re-
gión de La Araucanía, donde más del 60 % de los recintos de basura
autorizados a funcionar se encuentran colapsados, poniendo en peli-
gro a una serie de comunidades rurales40. Otro tanto es lo que ocurre
en la Región de Valparaíso41, en Puerto Cisnes (XI Región)42 o en la
provincia de Última Esperanza (XII Región)43, lugares donde se ha
constatado la existencia de vertederos ilegales que exponen a even-
tuales crisis sanitarias a esas regiones.
Existe, por último, otro problema asociado a lo que podría deno-
minarse una falta generalizada de hábitos de reciclaje44, que puede
llegar a afectar la salud de un determinado grupo de personas (unas
treinta mil personas), que desde la marginalidad trabajan informal-
mente en los vertederos o directamente en las bolsas de basuras sin
ningún tipo de protección, con la finalidad de separar los residuos
que en su origen no fueron separados para que posteriormente sean
reciclados o, eventualmente, tratados45.
Vemos, nuevamente, que los derechos a la salud y a la vida resul­
tan vulnerados. Así, desde la perspectiva del primero, es innegable
que en casi la totalidad de las regiones del país las personas que ha-
bitan próximamente a los vertederos, en especial cuando éstos no

40
“Denuncian 19 basurales colapsados y con años de cierre cumplido en la Araucanía”,
Mapuexpress.net, 17 de febrero de 2006, en http://www.mapuexpress.net/?act=news&id=701,
sitio visitado el 15 de marzo de 2007.
41
“Basurales en etapa crítica”, El Mercurio, Valparaíso, 11 de noviembre de 2006.
42
“Súper salmón en la mira”, La Nación, Santiago, 9 de julio de 2006.
43
“Vertedero ilegal ocasiona problemas de riego en Última Esperanza”, La Nación,
Santiago, 13 de noviembre de 2006.
44
Hay cifras que indican que de los distintos tipos de residuos domésticos que se gene-
ran en Chile sólo se recicla papel (50%), vidrio (30%) y plástico (3%). Véase Universidad
de Chile (n. 8), p. 287.
45
Ibid.

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Derechos humanos y medio ambiente 175

cuentan con un manejo sanitario y ambiental adecuado, se encuen-


tran en una situación de vulnerabilidad que implica una afectación al
derecho a la salud, por cuanto atenta contra la idea de integralidad o
inclusividad que identifica, como uno de los factores determinantes
de la salud, el poder desenvolverse cotidianamente en condiciones
sanitarias adecuadas. Es más claro, todavía, el caso de las personas
que informalmente trabajan con la basura, por cuanto la exposición
a condiciones de insalubridad laboral es total. Respecto del derecho
a la vida, es incuestionable su vulneración en su dimensión que ga-
rantiza una vida digna, pues desde punto de vista se puede afirmar
que quienes diariamente se enfrentan a las montañas de basura y a
los insoportables olores que emanan de los vertederos no ven, signi-
ficativamente, disminuida su calidad de vida.

Tratamiento de las aguas servidas


Se han evidenciado importantes avances en los últimos años como
resultado del aumento de los porcentajes de tratamiento urbano de
este tipo de agua, pasando de un 8% en 1990 a un 71% en el 2004
y con el objetivo de alcanzar que el 98% de las aguas servidas sean
tratadas para el año 201046. Sin perjuicio de ello, vale la pena recor-
dar el caso de la planta de tratamiento La Farfana que, inaugurada
en octubre de 2003, contaba con el servicio sanitario más moderno
de América Latina y se encargaría de descontaminar el 50% de las
aguas servidas de la capital. Sin embargo, cuarenta y cinco días des-
pués de su inauguración, una falla en los biodigestores de la planta
provocó un insoportable hedor en las comunas aledañas (Pudahuel,
Renca, Maipú, entre otras), como consecuencia de que noventa mil
toneladas de lodo no tratado se acumularan. A este antecedente se
agregó, en octubre de 2004, otro relativo a una sobrecarga de lodos
y a un exceso de humedad en éstos, los que no se secaron en las can-
chas dispuestas para ello, terminando más de noventa mil toneladas
de pestilentes residuos pudriéndose al aire libre. Todos estos antece-
dentes, además de repercutir sobre la calidad de vida de las personas
afectadas (al haber tenido que tolerar esos malos olores), implicaron,
asimismo, una sobreexposición de las mismas a enfermedades como
el cólera y la fiebre tifoidea, la hepatitis infecciosa y la disentería, to-
das afecciones asociadas a la contaminación del agua47.

46
Véase Informe OCDE (n. 6), p. 204.
47
Se recomienda visitar el sitio web http://www.conama.cl/rm/568/article-1201.html

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176 Informe anual sobre derechos humanos en Chile 2007. Hechos 2006

Generación y disposición de residuos mineros


y de residuos tóxicos o peligrosos
El tercero de los problemas ambientales que ha atentado contra los
postulados normativos esenciales del derecho a la salud y del dere-
cho a la vida es aquél que se vincula con la generación y disposición
de residuos mineros y de residuos tóxicos o peligrosos48, en la medi-
da que éstos pueden presentar riesgos para la salud pública y efectos
adversos sobre el medio49.

Generación de residuos sólidos, contaminación de suelos


y abandono de faenas mineras
Desde la perspectiva de los residuos mineros es posible señalar que
caben dentro de este problema, todos aquellos aspectos que tengan
que ver con la generación de residuos sólidos (relaves, escorias, ripios
y estériles)50, la contaminación de suelos y el riesgo ambiental pro-
ducido por las minas y tranques de relaves abandonados51. Respecto
a los tranques de relaves donde son depositados los residuos mine-
ros, se puede afirmar que contienen diversas sustancias –algunas alta-
mente tóxicas– que son habitualmente almacenadas –tal como lo in-
dica el término– en tranques, ya que la mayoría de estos desechos no

48
El artículo 3 del DS Nº 148/2003 del Ministerio de Salud, que aprueba el Regla-
mento Sanitario sobre Manejo de Residuos Peligrosos, define “residuo peligroso” como
aquel: “Residuo o mezcla de residuos que presenta riesgo para la salud pública y/o efectos
adversos al medio ambiente, ya sea directamente o debido a su manejo actual o previs-
to, como consecuencia de presentar algunas de las características señaladas en el artículo
11”.
49
El fundamento de la distinción entre ambos tipos de residuos se encuentra en que
es el propio reglamento sanitario sobre manejo de residuos peligrosos, el que excluye de
su ámbito de aplicación a los residuos mineros, puesto que no los considera como peligro-
sos. Señala el artículo 3: “Para efectos de la aplicación del presente reglamento y siempre
que la disposición final no se realice en conjunto con residuos sólidos domésticos u otros
similares, los siguientes residuos mineros masivos que provengan de las operaciones de ex-
tracción, beneficio o procesamiento de minerales no serán considerados peligrosos: a) los
estériles; b) los minerales de baja ley; c) los residuos de minerales tratados por lixiviación;
d) los relaves; y e) las escorias...”.
50
Para hacerse una idea de la magnitud de desechos originados por la actividad mi-
nera, hay estimaciones que indican que los residuos masivos generados por la minería del
cobre, sólo durante los años 1998 y 2000, ascendieron a 359.225,6 toneladas de relaves, a
4.649,4 toneladas de escoria, a 288.093,2 toneladas de ripios y a 2.261.829,7 t de estériles.
Véase Informe OCDE (n. 6), p. 248.
51
Véase Fundación Terram, Informe Anual de Recursos 1990-1999, Santiago, Funda-
ción Terram, primavera 2000, p. 40.

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Derechos humanos y medio ambiente 177

pueden ser reutilizados en el proceso productivo52. Unido a este tema


se presenta otro problema ambiental paradigmático de este sector: el
abandono de las faenas mineras (especialmente de los tranques de re-
laves). Al no existir normativa legal que vele por el adecuado cierre
de las minas una vez que alcanzan su vida útil, se ha originado, a lo
largo de toda la historia minera del país, una serie de sitios abando-
nados produciendo impactos sobre la salud y la vida de las personas.
Corroboran estos antecedentes los datos que señalan que el 57% de
los más de seiscientos cincuenta tranques de relaves que existen en
Chile se ubican en la IV Región y el 24% en la III Región. De aqué-
llos, entre el 28% y el 40% han sido abandonados, un 8% se encuen-
tra en condiciones inaceptables, un 14% en condiciones inaceptables
a deficientes y un 15% en condiciones deficientes53.

Un caso paradigmático:
“Los niños de plomo”
Sin perjuicio de lo anterior, si realmente se quisiera dar cuenta de
la contundencia de los nocivos efectos sobre la salud y vida de las
personas que conviven a diario con los pasivos ambientales de la mi-
nería, basta relatar el paradigmático caso de los “niños del plomo”
en Arica54, víctimas de la internación al país de 20.901 t de desechos
mineros tóxicos (fundamentalmente plomo y arsénico) de la compa-
ñía sueca Boliden Metall AB, internados, entre 1984 y 1985, por la
empresa chilena procesadora de metales Promel Ltda. en el sector de
Los Industriales y Cerro Chuño, al noreste de Arica. Dentro de las se-
cuelas que han debido padecer los niños y habitantes del sector, luego
de haber estado expuestos por más de diez años a residuos con alto
contenido de plomo, se encuentran las siguientes: cefaleas crónicas,
dolor de huesos y articulaciones, enrojecimiento de encías, descalci-
ficación de dientes, problemas de lenguaje, aprendizaje y memoria,

52
Véase Fundación Terram, “Serie Análisis de Políticas Públicas Nº 24”, en La minería
y su pasivo ambiental, Santiago, Fundación Terram, diciembre de 2003, p. 2. Los riesgos am-
bientales asociados a los tranques de relaves pueden clasificarse en las siguientes categorías:
riesgo sísmico; riesgo hidrogeológico; generación de polvo; contaminación del suelo; uso al-
ternativo del terreno; consumo de aguas y fallas en el sistema de disposición. Op. cit., p. 3.
53
Véase Informe OCDE (n. 6), p. 170.
54
Aunque éste no es el único caso, ya que en Antofagasta, por ejemplo, se realizaron
estudios que han indicado que los niños que han padecido la exposición al plomo presen-
tan mayores niveles de este metal en la sangre en comparación a los niños que no han su-
frido dicha exposición. Véase Informe OCDE (n. 6), p. 202.

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178 Informe anual sobre derechos humanos en Chile 2007. Hechos 2006

conducta agresiva y lesiones cutáneas de diversa intensidad55. Frente


a este particularmente grave panorama la Corte Suprema –confir-
mando y ampliando el fallo de la Corte de Apelaciones de Arica–,
resolvió, en mayo de 2007, que el Estado de Chile debía indemnizar
por concepto de daño moral a trescientos cincuenta y seis pobladores
por un total de $2.848.000.000 (ocho millones por persona), como re-
sultado de que el Servicio de Salud incumpliera con la obligación de
proteger a la población de la contaminación56.
Desde una perspectiva distinta, otro caso que corrobora los nega-
tivos impactos sobre la salud y la vida de las personas que se originan
como resultado de la falta o inadecuado tratamiento de los residuos
peligrosos, es el de la empresa Pizarreño que, desde la década del se-
senta, utilizó –el ya prohibido57– asbesto para la elaboración de ma-
teriales para la construcción. Este tóxico elemento ya ha afectado a
más de trescientas personas vinculadas con la empresa, quienes han
contraído enfermedades como –y en muchos casos con resultados fa-
tales– el cáncer al pulmón y la asbestosis58.
Ahora bien, desde el punto de vista del derecho a la salud, son
evidentes los impactos negativos sobre la salud de las personas que
han debido convivir con focos de contaminación tan nocivos como
son los que acarrean el abandono o el tratamiento defectuoso de los
residuos mineros y de los residuos tóxicos y peligrosos, por cuanto
todo impacto de estos dañinos residuos sobre el ambiente –princi-
palmente sobre el suelo y el agua– aumenta considerablemente las
probabilidades de potenciales efectos nocivos sobre la salud de las
personas. Tal situación importa una vulneración de la obligación es-
tatal de garantizar estándares adecuados de salud de los habitantes.
Ahora, desde la perspectiva del derecho a la vida, se aprecia una vul-
neración de aquella dimensión del derecho que garantiza una vida
digna cuando familias enteras deben desplazarse del lugar escogido
por ellas para vivir, frente a la imposibilidad de convivir con determi-

55
“Salud-Chile: La pesadilla del plomo”, en http://www.tierramerica.net/2005/0312/
noticias1.shtml, diciembre de 2005, visitado el 19 de marzo de 2007.
56
“Fallo de la Corte Suprema: $2.848 millones deberá pagar el Estado a 2 poblaciones
de Arica”, El Mercurio, Santiago, 31 de mayo de 2007.
57
El D.S. Nº 656/2000 del Ministerio de Salud, publicado en el Diario Oficial el 13 de
enero de 2001, prohibió el uso del asbesto en una serie de productos.
58
“El asbesto no era la panacea”, en http://contacto.canal13.cl/contacto/html/Reporta­
jes/asbesto/Iprofileq denuncias.html, visitado el 3 de abril de 2007; “Chile dice no al asbes-
to”, en http://www.chile.cl/tpl/articulo/detalle/masnotas.tpl?cod_articulo=23411, julio de
2001, visi­tado el 3 de abril de 2007.

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Derechos humanos y medio ambiente 179

nados índices –generalmente elevados– de contaminación, tal como


ocurrió en el caso de los “niños del plomo” en Arica.

El ambiente y el derecho al agua

Diversos instrumentos internacionales –fundamentalmente el PIDESC,


que lo recoge implícitamente en su artículo 11 y la OG Nº 15 del Co-
mité DESC–, reconocen este derecho y abren la posibilidad de analizar
su incorporación al ordenamiento jurídico de nuestro país, con el obje-
tivo de superar el limitado concepto que actualmente consagra nuestra
legislación, esto es, el de “derecho de aprovechamiento de las aguas”.
La OG Nº 15 señala que los factores normativos que le dan cuerpo al
contenido mínimo o esencial de este derecho, y que deben ser aplica-
dos en toda circunstancia son:
a) la disponibilidad (es decir, que el abastecimiento de agua de
cada persona sea continuo y suficiente para los usos personales
y domésticos);
b) la calidad (es decir, que el agua necesaria para cada uso perso-
nal o doméstico sea salubre y que, por lo tanto, no contenga
microorganismos o sustancias químicas o radiactivas que pue-
dan constituir una amenaza para la salud de las personas) y
c) la accesibilidad (es decir, que el agua y las instalaciones y servi-
cios de agua sean accesibles para todos, sin discriminación al-
guna)59.
Es nuestro interés abordar ciertos temas ambientales como vul-
neraciones al derecho humano al agua con el propósito de resaltar las
implicancias negativas que se traducen de la falta de reconocimiento
expreso de este derecho en nuestra legislación. Así, por ejemplo, las
inadecuadas disposiciones de residuos mineros en tranques de rela-
ves o de residuos industriales líquidos o los excesivos acaparamien-
tos de agua por una determinada actividad industrial, antes de llegar
a constituirse como una afectación a los más tradicionales derechos
a la salud y a la vida, pueden implicar previamente, una afectación
concreta del derecho humano al agua. En efecto, sólo en la eventua-
lidad que esas aguas contaminadas sean consumidas por las personas
o que producto de ese acaparamiento desmedido se limite, total o
parcialmente, el acceso a las fuentes de agua provocando una falta
de disponibilidad del recurso, es posible hablar de las implicancias

59
Véase OG Nº 15, párrafo 12.

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180 Informe anual sobre derechos humanos en Chile 2007. Hechos 2006

sobre los derechos a la salud y, ocasionalmente, a la vida. En cam-


bio, bajo los supuestos recién indicados, por el sólo hecho de conta-
minarse o acaparase en demasía las aguas se configuran hipótesis de
vulneración del derecho al agua y no necesariamente de los derechos
a la salud y a la vida.
Por lo tanto, aun cuando resulte evidente que un mismo hecho
puede acarrear vulneraciones de una serie de derechos, es posible
establecer diferenciaciones entre éstos. Estas distinciones, a fin de
cuentas, permiten realizar análisis más rigurosos y completos sobre
las repercusiones que un hecho cualquiera genera sobre cada uno de
los derechos humanos comprometidos y eso es, exactamente, lo que
se está haciendo en esta oportunidad.
Ahora bien, a partir del novedoso enfoque que ofrece el derecho
humano al agua es posible identificar, básicamente, dos problemáti-
cas ambientales que se han venido reiterando en Chile hace ya largos
años asociadas a la vulneración de este derecho. La primera tiene que
ver con la relación establecida por la actividad minera y el recurso hídrico,
especialmente en el norte del país (I). Esta particular relación presen-
ta, a su vez, dos aspectos fundamentales:
a) la generación y disposición de residuos mineros, generalmente
en tranques de relaves, lo que aumenta el riesgo de que estos
desechos entren en contacto con cursos de aguas superficiales
o subterráneas y
b) los altos niveles de acaparamiento de agua que toda actividad
minera demanda.
La segunda problemática que ha afectado a este derecho es la disposi-
ción de RILES contaminando las más diversas fuentes de agua –desde
humedales hasta desembocaduras– (II).

Actividad minera y recurso hídrico

El primero de los aspectos identificados en esta particular relación


que se observa entre el agua y la minería es aquél que se refiere a la
generación y disposición de los residuos, consecuencia de la ejecución de
esta actividad. Uno de los puntos relevantes en esta materia es el re-
lacionado con la gestión de los recursos hídricos que tiene, dentro de
sus objetivos, el de controlar la contaminación de las aguas. Precisa-
mente, con ese propósito: “se otorgó plazo a las compañías mineras
hasta septiembre del 2006 para lograr que sus operaciones cumplan
las normas emitidas en los años 2000 y 2002 para las descargas direc-
tas de aguas servidas industriales hacia cuerpos de agua superficiales

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Derechos humanos y medio ambiente 181

y subterráneos60. Los derechos de agua se rigen por el (nuevo Código


de Aguas de 2005). La construcción de tranques de relaves está some-
tida a regulación desde 1970”61.
Conviene señalar al respecto que han existido algunos casos ex-
tremadamente graves de contaminación de aguas ocasionados por la
gran minería. Uno emblemático lo constituye el generado por la mina
El Salvador de CODELCO que, por más de treinta0 años, descargó
los residuos de sus relaves en la bahía de Chañaral (III Región). Un
recurso de protección interpuesto por la comunidad de la zona logró
que los tribunales de justicia reconocieran, mediante un fallo sin pre-
cedentes, la vulneración del derecho de los recurrentes a vivir en un
ambiente libre de contaminación62. El fallo ordenó que la empresa re-
currida procediera a poner término definitivo al depósito de sus rela-
ves en el mar, en el plazo máximo de un año, lo que determinó que
CODELCO instalara un tranque de relaves y una planta de tratamientos
de aguas residuales. Situaciones similares, y en la misma época, fueron
las que se produjeron en el sector de Diego de Almagro (III Región),
como consecuencia del vertimiento en el río Salado de los relaves de
una planta de ENAMI, donde se dispuso la construcción de un dique
para contener los desechos de azufre; o lo ocurrido con el río Loa (II
Región) que ha presentado durante varios años altos niveles de arséni-
co, superando los niveles máximos permitidos63. Estos casos de conta-
minación de las aguas han afectado también a la salud de la población
y al ambiente de cada uno de los lugares (flora, fauna, ecosistemas).
El año 2003 el 56% de las aguas residuales procedentes de la
gran minería eran sometidas a tratamiento, mientras que el 58% de
las principales empresas mineras cumplía con las normas de emisión
para las descargas directas a las fuentes hídricas. Sin embargo, estu-
dios realizados en 1999 indican que:

“la minería aún es causa de contaminación con arsénico en los


ríos San José y Loa (II región), el Limarí y el Cogotí (IV re-
gión) y el Aconcagua, el Chacabuquito y el Rapel (V región),
así como en el pantano Alhué y en la pampa del Tamarugal (I

60
DS Nº 90/2000, norma de emisión para la regulación de contaminantes asociados
a las descargas de residuos líquidos a aguas marinas y continentales superficiales y DS Nº
46/2002, norma de emisión de residuos líquidos a aguas subterráneas, ambos del Ministe-
rio Secretaría General de la Presidencia, disponibles en www. conama.cl
61
Informe OCDE (n. 6), pp. 165-166.
62
RDJ, tomo 85, Santiago, 1988.
63
Véase Informe OCDE (n. 6), p. 169.

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182 Informe anual sobre derechos humanos en Chile 2007. Hechos 2006

región). Los efectos de la minería en la calidad de las aguas, en


particular por la contaminación del agua a causa del drenaje
ácido de las minas, no se monitorea de forma sistemática. Un
tercio de las grandes empresas mineras no mide la calidad de
sus aguas residuales”64.

El segundo de los aspectos identificados en esta relación que se


da entre la minería y el agua es aquél que habla de los altos niveles de
acaparamiento de este recurso al ser parte fundamental en los proce-
sos productivos. Actualmente, la minería compite con diversos sec-
tores económicos por el agua disponible, por lo que los importantes
acaparamientos de ésta atribuidos a la minería se traducen en fuer-
tes presiones sobre los recursos hídricos, en especial en el norte del
país, que han llegado a afectar tanto a otras actividades locales como
regionales. Así, por ejemplo, resultan reveladores los datos que in-
dican que el 70% del uso consuntivo del agua (el cual incluye los
consumos agrícolas, de agua potable, industrial y minero) en la II
Región y el 60% en la III Región corresponde a la minería, o que el
consumo minero de agua haya aumentado en un 23% entre los años
1990 y 200265. De mantenerse esta tendencia se producirán fuertes
aumentos en el precio por los derechos de agua, además de compro-
meter seriamente la disponibilidad hídrica en las regiones del norte
del país, tal como ya ocurre, por ejemplo, en Pica (I Región)66 o su-
cedió, durante muchos años, en el lago Chungará y a lo que sólo se
puso fin mediante la interposición de un recurso de protección en su
defensa el año 1985. A este respecto se ha señalado –a partir de la in-
formación proporcionada por la DGA– que el consumo de agua de
las compañías mineras de oro, plata y, especialmente, de cobre, en
las cuatro primeras regiones no es proporcional al incremento de la
actividad minera67, aun cuando las principales compañías mineras de
cobre reciclan un promedio del 60% del agua que utilizan68.
Desde la perspectiva de los hechos más emblemáticos acaecidos
durante 2006, y que tienen relación con la contaminación y acapara-
miento de agua por parte de la gran minería, se vislumbran dos re-
presentativos casos: el de Pascua Lama y el del embalse El Mauro.

64
Véase Informe OCDE (n. 6), p. 169.
65
Ibid.
66
“Tarapacá en guerra por el agua”, La Nación, Santiago, 26 de febrero de 2006.
67
Véase Universidad de Chile (n. 8), p. 244.
68
Véase Informe OCDE, (n. 6), p. 169.

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Derechos humanos y medio ambiente 183

El proyecto Pascua Lama y el derecho al agua


El ya definitivamente aprobado proyecto Pascua Lama –tanto en
Chile como en Argentina69– se ubica en la provincia del Huasco, III
Región, en la cabecera de los ríos del Estrecho y el Toro, en la zona
fronteriza con Argentina –con lo que adquiere el carácter de bina-
cional– a unos ciento cincuenta kilómetros al sureste de Vallenar. El
proyecto, de veintitrés años de vida útil, es ejecutado por la compa-
ñía minera Nevada Ltda., filial indirecta de Barrick Gold Corpora-
tion, cuya casa matriz se encuentra en Toronto, Canadá. Se conside-
ra la explotación de yacimientos de minerales de oro, plata y cobre,
y su beneficio para producir metal doré (oro-plata) que ascienden a
328.000.000 de t, . La inversión se estima entre US$1.500.000.000
y US$1.700.000.000 (aunque reciente información de prensa señala
que el presupuesto definitivo será de US$2.700.000.000)70. El reque-
rimiento total de mano de obra, incluyendo ambos países, alcanzará
un máximo estimado de seis mil personas en la etapa de construc-
ción y de mil seiscientas en la etapa de operación. Todos estos ante-
cedentes hacen de Pascua Lama el proyecto aurífero más grande del
mundo.
Inicialmente el proyecto fue sometido al SEIA, en agosto del año
2000, calificándose de manera favorable por la COREMA de la III
Región a mediados del año 2001. Sin embargo, a contar del mismo
año la empresa continuó estudiando la geología y mineralización del
área identificando mayores reservas, lo que determinó un replantea-
miento del plan minero original. El conjunto de modificaciones que
surgieron en el lado chileno, como resultado de esta ampliación, fue-
ron sometidas el año 2004 a un nuevo EIA, mediante la presentación
del proyecto denominado “Modificaciones Proyecto Pascua Lama”,
el cual también fue exitosamente aprobado por la autoridad ambien-
tal a través de la RCA, emitida por la COREMA de la III Región
el 15 de febrero de 200671. Esta resolución generó gran expectación
entre los grupos ambientalistas nacionales y la opinión pública en ge-
neral, ya que, luego de vigorosas, efectivas e inusuales movilizaciones

69
“Pascua Lama tiene el camino despejado”, La Nación, Santiago, 7 de diciembre de
2006.
70
“Inversión de Pascua Lama aumenta cerca de US$ 1.200 millones y Barrick estudia
nuevos yacimientos”, El Mercurio, Santiago, 23 de febrero de 2007.
71
Esta Resolución, dictada por la COREMA de la Región de Atacama, se encuentra
disponible en el sitio web http://www.e-seia.cl/seia-web/ficha/fichaPrincipal.php?id_expe-
diente=1048260, visitado el 11 de abril de 2007.

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184 Informe anual sobre derechos humanos en Chile 2007. Hechos 2006

ciudadanas que denunciaban la aberración ecológica que representa-


ba trasladar los glaciares Toro i, Toro ii y Esperanza, se consiguió que
un caso que habitualmente pasaba desapercibido, adquiriera gran re-
levancia pública. Finalmente, la autoridad ambiental, en una deter-
minación ambigua, decidió aprobar el proyecto, siempre y cuando,
los glaciares no fueran removidos, trasladados ni destruidos. Es decir,
que no fueran objeto de intervención alguna.
Paralelamente se interpuso una serie de recursos y acciones72 en-
tre los cuales se destaca una solicitud a la DGA, el 23 de septiembre
de 2005, presentada por la Clínica de Interés Público de la Univer-
sidad Diego Portales, en representación de la Comunidad Huascoa-
ltina, mediante la cual se buscaba que la DGA diera inicio a un pro-
cedimiento administrativo con el objetivo de fiscalizar lo obrado por
la Junta de Vigilancia, para así decretar la nulidad de un protocolo
de acuerdo celebrado entre ésta y la compañía minera Nevada Ltda.,
puesto que la empresa no se encontraba facultada para disponer de
los derechos de propiedad de otros usuarios. Frente a este requeri-
miento, el 13 de abril de 2006, el Director General de Aguas respon-
dió que no procedía invalidar el protocolo por tratarse de documento
privado, suscrito entre particulares y, por lo tanto, no podía iniciarse
un procedimiento administrativo con esa finalidad. Sin embargo, sos-
tuvo que el protocolo debió aprobarse por la asamblea general de la
Junta de Vigilancia, cuestión que no se acreditó ante la DGA.
Actualmente el proyecto, aun cuando cuenta con las aprobaciones
ambientales de ambos países, no tiene fecha de inicio, puesto que exis-
te una serie de permisos sectoriales y materias tributarias de carácter
binacional pendientes. A esto se agrega que la empresa está evaluando
explotar cuatro nuevos yacimientos: “El Toro” y “Brecha Oeste”, ubi-
cados en territorio chileno y “Morro Amarillo” y “Penélope”, situados

“Presentan primera demanda para impedir proyecto minero Pascua Lama”, La Tercera,
72

Santiago, 3 de marzo de 2006; “Presentan 70 recursos ante autoridad ambiental contra el pro-
yecto Pascua Lama”, La Tercera, Santiago, 8 de marzo de 2006; “Diaguitas presentan recurso
de reclamación contra proyecto Pascua Lama”, El Mostrador, 8 de marzo de 2006, en http://
www.elmostrador.cl/modulos/noticias/constructor/detalle_noticia.asp?id_noticia=182513, vi-
sitado el 10 de abril de 2007; “Pascua Lama con el agua al cuello”, La Nación, Santiago, 31 de
mayo 2006; “Ecologistas vuelven a la carga contra Pascua Lama” Diario Atacama, Copiapó 4
de junio 2006; “Inician proceso de sanción contra proyecto Pascua Lama por daño ambiental
no previsto e incumplimiento del considerando 10 de la RCA”, Diario de Atacama, Copiapó,
20 de febrero 2007; “Defenderán Pascua Lama en el Congreso”, Diario de Atacama, Copiapó,
14 de marzo 2007; “Movimiento Ciudadano denuncia que Pascua Lama ha dañado hasta 70%
de glaciares”, La Nación, Santiago, 15 de febrero de 2007.

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Derechos humanos y medio ambiente 185

en territorio argentino73. Por otra parte, la gran mayoría de los recur-


sos administrativos interpuestos en contra del proyecto minero termi-
naron en nada. Sólo dos de las cuarenta y seis objeciones presentadas
para impugnar el proyecto fueron acogidas por la CONAMA, aunque
ninguna de ellas influyó en la aprobación definitiva del proyecto74.
Analizando este caso desde la perspectiva de los derechos huma-
nos podemos advertir que, como resultado de los impactos sobre el
ambiente que un proyecto de esta naturaleza implica, se podría ver
amenazado el derecho humano al agua, así como los derechos a la
salud y a la vida de los habitantes del valle del Huasco. Se dice que
se podría ver amenazado el derecho al agua, ya que si se considera la
escasez natural de fuentes hídricas en el sector y los altos niveles de
acaparamiento de agua que requiere toda actividad minera, a lo que
se debe agregar el elevado riesgo de que se produzcan contaminacio-
nes (atribuibles a fallas humanas o a desastres naturales), es probable
que se altere alguno de los tres factores constitutivos del derecho hu-
mano al agua75.

El derecho al agua y el embalse de relaves El Mauro


Un segundo caso que ha concitado la atención pública durante los úl-
timos meses ha sido el que involucra a la empresa minera Los Pelam-
bres S.A. y la construcción de su embalse de relaves El Mauro, ubicado
en la cabecera del valle del Estero Pupío (provincia de Choapa, IV
Región), con una capacidad proyectada de 2.700.000.000 de t de resi-
duos mineros lo que importa un inversión de US$500.000.000, con-
virtiéndose en el embalse de relaves más grande de Sudamérica. Sin
embargo, el 3 de noviembre, cuando las obras presentaban un estado
de avance cercano al 61%, la Tercera Sala de la Corte de Apelaciones
de Santiago, acogiendo la reclamación entablada por organizaciones
sociales y de agricultores de la localidad de Caimanes (quienes se en-
cuentran aguas abajo del tranque de relaves), determinó la paraliza-

73
“Inversión de Pascua Lama aumenta cerca de US$ 1.200 millones y Barrick estudia
nuevos yacimientos”, El Mercurio, Santiago, 23 de febrero de 2007.
74
“CONAMA sella la aprobación definitiva de Pascua Lama”, La Nación, Santiago,
13 de junio de 2006.
75
Para un mayor análisis sobre el derecho humano al agua véanse los informes El De-
recho al Agua como Derecho Económico, Social y Cultural y El proyecto minero Pascua Lama y sus
implicancias sobre el derecho humano al agua, Santiago, Universidad Diego Portales, Facultad
de Derecho, DESCA, 2006. Los referidos informes se encuentran disponibles en el sitio
web www.derechoshumanos.udp.cl/, visitado el 16 de abril de 2007.

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186 Informe anual sobre derechos humanos en Chile 2007. Hechos 2006

ción de las faenas luego de objetar los procedimientos usados por la


DGA para otorgar los permisos para construir el embalse76.
Tal pronunciamiento motivó que Minera Los Pelambres cuestiona-
ra la institucionalidad ambiental vigente al declarar, a través de su ge-
rente general y de su vicepresidente del área legal y medio ambiente de
Antofagasta Minerals que el fallo de la Corte de Apelaciones de Santia-
go, que revocaba la autorización para la construcción del tranque, cues-
tionaba y ponía en riesgo toda la institucionalidad medioambiental vi-
gente al desconocer la competencia de las autoridades ambientales y de
la propia DGA77. Por su parte, ONG’s ambientalistas han criticado el
accionar de la empresa impugnando su modus operandi, al dejar en una
situación de absoluta inseguridad a las personas que viven en el pueblo
de Caimanes y alrededores78. A pesar de lo anterior, el caso tomó un
nuevo rumbo cuando la misma Sala desestimó, el 11 de diciembre de
2006, la solicitud de paralización de las obras de ese proyecto que ha-
bía sido pedida por representantes de la comunidad de Los Caimanes
a través del cúmplase de la sentencia. Frente a este nuevo escenario
sólo cabe esperar lo que resuelva la Corte Suprema respecto de los re-
cursos de casación interpuestos por la minera y la DGA.
En lo que respecta a los derechos fundamentales que pueden re-
sultar comprometidos con la construcción y funcionamiento del em-
balse, se pueden advertir posibles amenazas al derecho humano al
agua de las personas que habitan en la provincia de Choapa, bajo
hipótesis de acaparamientos excesivos o de contaminaciones aguas
abajo. En el primero de estos supuestos se amenaza el abastecimien-
to de agua regular y seguro para consumo personal y doméstico y,
además, se comprometen los sistemas de riego de cultivos del sector
(lo que constituiría, por otra parte, una afectación del derecho de pro-
piedad de los habitantes de la zona al afectarse sus derechos de apro-
vechamiento de agua). Mientras que en el segundo de los supuestos,
se ven amenazados los derechos a la salud y a la vida de las personas
que habitualmente acceden y se abastecen de las fuentes hídricas del
sector y que, en caso de consumir agua que haya entrado en contacto

76
El fallo de la Tercera Sala, que resuelve el recurso de reclamación en contra de la
DGA, se encuentra disponible en el sitio web http://www.derecho.uchile.cl/cda/cda2006/
fallos/fallo_reclamacion_resolucion_dga_ pelambres.pdf.
77
“Los Pelambres Insiste en que Fallo Cuestiona Marco Ambiental”, Estrategia, San-
tiago, 6 de diciembre de 2006.
78
“Presentan detalle de daños ambientales ligados a Minera Los Pelambres”, El Mostra-
dor, 23 de noviembre de 2006, en http://www.elmostrador.cl/modulos/noticias/constructor/
detalle_noticia.asp?id_noticia=203511, visitado el 18 de abril de 2007.

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Derechos humanos y medio ambiente 187

con desechos mineros, los hace abandonar su calidad de potenciales,


hipotéticos o eventuales afectados para convertirse, automáticamen-
te, en víctimas. Es decir, en casos como éstos, donde los recursos hí-
dricos son escasos, los tres factores normativos del derecho al agua
son puestos en jaque frente a la eventualidad de que se contamine
o acapare en exceso tan importante elemento. Así, no es para nada
aventurado señalar que, en caso de contaminarse las aguas (factor
de calidad) se vulneran, de inmediato, los factores de accesibilidad
y disponibilidad o que, si se acapara agua en exceso se infringen, al
unísono, los factores de disponibilidad y accesibilidad.

Disposición de RILES en cuerpos de agua


Éste es otro de los problemas que más seriamente ha afectado el de-
recho humano al agua y que usualmente se lo plantea como un obstá-
culo para el desarrollo del país, puesto que son muchas e importantes
las actividades económicas que eliminan gran parte de sus residuos
en forma líquida, tales como las mineras, las papeleras y las piscicul-
turas. Al respecto, estudios han indicado que, aun cuando los niveles
de nitratos en la mayoría de los ríos de Chile son aceptables:

“la calidad del agua es ‘deficiente’ en el Maipo (V región), el


Rapel (VI región) y el Mataquito (VII región), todos los cuales
reciben aguas residuales municipales e industriales no tratadas... La
calidad del agua es ‘mala’ en los ríos Loa (II región) y Aconca-
gua (V región), ambos expuestos a descargas de las minas. En
el sur de Chile, los efluentes del procesamiento de la madera flu-
yen al río Bío Bío, la bahía Coliumo y el golfo de Arauco”79.

Asimismo: “la mayoría de los lagos chilenos presentan un aumento del


fósforo y el nitrógeno totales, así como una disminución del oxígeno
disuelto”80. A esto se debe agregar que, a nivel oceánico: “los prin-
cipales problemas de calidad del agua asociados con la piscicultura
son el nitrógeno y el fósforo provenientes de los alimentos sobrantes,
contaminantes tóxicos (sobre todo fungicidas y antibióticos) y dismi-
nución del oxígeno disuelto”81.
Llevados estos antecedentes al plano de los casos, los sucesos más
emblemáticos son, entre otros, los que involucran a la empresa CELCO

79
Informe OCDE (n. 6), p. 73.
80
Ibid.
81
Op. cit., p. 74.

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188 Informe anual sobre derechos humanos en Chile 2007. Hechos 2006

en Valdivia y en el valle del Itata. En el primero, puso en funcionamien-


to el año 2004 una planta en San José de la Mariquina (provincia de
Valdivia, X Región) dedicada a la fabricación de pulpa de celulosa y
de sus derivados. A poco andar los humedales del río Cruces sufrieron
la descarga de dioxinas y metales pesados lo que produjo la muerte y
emigración de la mayoría de las aves silvestres y, especialmente, de los
emblemáticos cisnes de cuello negro que habitaban en el santuario de la
naturaleza Carlos Anwandter, en las riberas del mencionado río. Frente
a este desastre ecológico la planta se vio, en más de una oportunidad,
obligada a interrumpir sus faenas por orden de la autoridad, ya que, en-
tre otros motivos, tenía una producción mayor que la aprobada inicial-
mente en el EIA. Una situación similar es la que se da en el valle del río
Itata (provincia de Ñuble, VIII región) en donde nuevamente CELCO
sometió al SEIA dos proyectos, en los años 2000 y 2005, para instalar la
planta de celulosa Nueva Aldea, la cual requiere, para descargar sus con-
taminantes en la desembocadura del río, de un ducto que ya fue apro-
bado por la COREMA del Biobío y que actualmente se encuentra en
construcción y que amenaza a las localidades de Quillón, Ñipas, Bulnes,
Portezuelo, Trehuaco, Coelemu y Cobquecura con el riesgo de verse se-
riamente afectadas con los residuos que promete traer el ducto.
En fin, toda la argumentación dada en los paradigmáticos casos an-
tes descritos resulta plenamente aplicable a los acontecimientos iden-
tificados durante el año 2006, en los que se hayan observado, ya sea,
casos de depósitos de RILES que hayan contaminado aguas superficia-
les, subterráneas u oceánicas o, bien, de niveles de acaparamiento que
hayan puesto en riesgo los factores de disponibilidad, accesibilidad y
calidad del agua en algún sector determinado. Se encuentran dentro
de este tipo de casos, entre otros, el de la minera Cerro Colorado, que
dañó el bofedal de Lagunillas (I Región)82, el de la minera Doña Inés
de Collahuasi, a la que se le restringió la extracción de aguas subterrá-
neas en el salar de Coposa (I Región)83 o el derrame de diez mil litros
de relave al estero Carén (Comuna de Alhué, provincia de Melipilla),
por parte de la división El Teniente de CODELCO, que contaminó las
norias de agua para riego y consumo humano y animal84. En relación

82
“Multan en $ 47 millones a minera por daño en bofedal”, La Tercera, Santiago, 6 de
febrero de 2006.
83
“Restringen agua a minera Collahuasi”, Diario Financiero, Santiago, 8 de marzo de
2006.
84
“Codelco contaminó aguas de riego y consumo”, El Mercurio, Santiago, 10 de julio
de 2006.

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Derechos humanos y medio ambiente 189

con este último caso, cabe mencionar el conflicto surgido durante 2006
a partir de la dictación de una norma especial de emisión para mo-
libdeno y sulfatos de efluentes descargados desde tranques de relaves
al estero Carén (D.S. Nº 80/06 del Ministerio Secretaría General de
la Presidencia)85. Un grupo de diputados interpuso un requerimiento
constitucional contra dicho decreto, señalando que la norma en cues-
tión flexibiliza los estándares de protección ambiental fijados de modo
general por el D.S. Nº 90/00 y vulnera, entre otras, las garantías del
artículo 19 Nº 2 y Nº 22 (al establecer una discriminación arbitraria),
19 Nº 1 y Nº 8, en la medida que: “los habitantes de la Comuna de Al-
hué no pueden ni beber el agua ni regar sus predios con ella, sin grave
riesgo sanitario”86. Con fecha 26 de abril de 2007, el Tribunal Constitu-
cional rechazó el requerimiento.

El ambiente y los derechos culturales

En Chile, la ley Nº 19.300 LBGMA, señala que: “Medio Ambiente es


el sistema global constituido por elementos naturales y artificiales de
naturaleza física, química o biológica, socioculturales y sus interaccio-
nes, en permanente modificación por la acción humana o natural y
que rige y condiciona la existencia y desarrollo de la vida en sus múl-
tiples manifestaciones”87. Al mismo tiempo, la ley indígena (ley Nº
19.253) señala en su artículo 1 que el Estado reconoce la existencia de
etnias, o agrupaciones humanas, valora su existencia y su integridad y
desarrollo, y expresa que es deber del Estado respetar, proteger y pro-
mover el desarrollo de los indígenas, en relación con sus tierras, cultu-
ras, adoptando medidas que protejan el equilibrio ecológico88.
Como vemos, según la ley chilena, el ambiente incluye elemen-
tos de índole antropológico, y no sólo de índole natural o biológica.
De este modo, en el concepto medioambiental encontramos dos di-
mensiones que son potencialmente objeto de protección: por una
parte, un sistema que comprende elementos físicos y biológicos y,

85
“Polémica por “manga ancha” a Codelco para que evacue sus residuos líquidos”,
La Nación, Santiago, 11 de julio de 2006; “Norma ambiental: Diputados acudirán a TC tras
publicación de decreto para Codelco”, El Mercurio, Santiago, 29 de agosto de 2006.
86
Sentencia del Tribunal Constitucional, de fecha 27 de abril de 2007, p. 9, rol 577-
2006, en http//www.tribunalconstitucional.cl/sentnecias, visitado el 25 de mayo de 2007.
87
Artículo 2, letra ll), ley Nº 19.300.
88
Véase ley Nº 19.253, de 5 de octubre de 1993, que establece Normas sobre Protec-
ción, Fomento y Desarrollo de los Indígenas, en www.bcn.cl/lc/lm.solicitadas/lms_numero

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190 Informe anual sobre derechos humanos en Chile 2007. Hechos 2006

por la otra, humanos. Los aspectos humanos consideran la pobla-


ción, la cultura, aspectos socioeconómicos, valores patrimoniales, va-
lores históricos y calidad de paisaje89. Con todo, como nación en de-
sarrollo, Chile promueve una economía casi totalmente dependiente
de la explotación de la gran cantidad de recursos naturales existentes
en el país. Esta situación ha generado diversos impactos, en particu-
lar respecto de los pueblos indígenas, los que se pueden resumir en
una fragmentación cultural, relocalización de comunidades indíge-
nas en sectores poco aptos, y una pérdida de los recursos naturales
necesarios para su subsistencia. En este contexto, la degradación del
ambiente en las tierras y territorios indígenas es particularmente de-
vastadora90. Es nuestro objetivo en esta sección del capítulo, analizar
la vulneración a los derechos culturales de las poblaciones afectadas
con proyectos de gran impacto ambiental.
Al mismo tiempo, las normas que regulan la protección de los
derechos culturales de los pueblos indígenas en Chile no hacen nin-
guna referencia a la posibilidad que tienen tales pueblos indígenas de
decidir (o tener un ámbito de decisión) sobre sus propias prioridades
en lo que atañe a su propio proceso de desarrollo. Es decir, tomar sus
propias decisiones respecto a cuestiones que afecten sus vidas, cultu-
ras, creencias, costumbres e instituciones o las tierras o territorios que
utilizan, ya sea para su subsistencia económica, cultural o espiritual
y, de esta manera, controlar su propio desarrollo económico, social
y cultural. Esta idea, por el contrario, sí se encuentra recogida en el
convenio 169 de la OIT, aún no ratificada por Chile y respecto del
cual nos pronunciamos en el capítulo sobre derechos de los pueblos
indígenas en este mismo Informe anual sobre derechos humanos. Sobre
este punto resulta esencial tener en consideración que para los pue-
blos indígenas su relación con la tierra es determinante, puesto que
constituye el elemento fundamental de sus culturas, creencias y mo-
dos de vidas. Así lo reafirman diversos organismos internacionales,
entre ellos la Corte Interamericana de Derechos Humanos en el fallo
comunidad indígena Yakye Axa vs. Paraguay91, que sostienen que al

89
Referencia S.A., Investigación evaluativa de impacto ambiental en territorios indígenas.
Informe final para CONADI, Temuco, enero de 2004, tomo i, p. 3.
90
Ibid.
91
Así, señala la Corte, relacionando el derecho a la propiedad sobre la tierra y recursos y
el derecho de integridad cultural, que: “La cultura de los miembros de las comunidades indí-
genas corresponde a una forma de vida particular de ser, ver y actuar en el mundo, constituido
a partir de su estrecha relación con sus territorios tradicionales y los recursos que allí se en-
cuentran, no sólo por ser estos su principal medio de subsistencia, sino además porque cons-

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Derechos humanos y medio ambiente 191

vulnerarse los derechos a la tierra y la propiedad de los indígenas, se


violan también los derechos a una vida digna, a la integridad cultural,
al desarrollo de los pueblos, entre otros derechos reconocidos por los
instrumentos internacionales sobre esta materia.
Hemos identificado los siguientes dos casos para reflejar la vincu-
lación que existe entre los impactos al ambiente y los recursos natura-
les y la vulneración de los derechos culturales. Éstos son el caso de la
central hidroeléctrica de Ralco (I) y el proyecto minero Pascua-Lama (II).

El caso de la central hidroeléctrica de Ralco


El caso de Ralco es paradigmático en materia de vulneración de de-
rechos culturales a partir de proyectos de gran impacto ambiental.
En efecto, el caso de esta central, ubicada en el Alto Biobío, marca
un hito en la historia de los conflictos ambientales chilenos, en que
se optó por construir una represa, cuyos embalses desplazaron de sus
lugares de residencia y trabajo a importantes comunidades pehuen-
ches asentadas en esta zona desde tiempos inmemoriales.
Desde que se tuvo conocimiento de la intención de ENDESA de
construir esta central hidroeléctrica, hubo una férrea oposición de las
comunidades que habitaban en la zona y de diversos grupos ambien-
talistas que se vieron preocupados por los impactos que el proyecto
podría ocasionar. Por otra parte, existían otros grupos que señalaban
que la construcción de Ralco era necesaria para asegurar una fuente de
energía estable para abastecer las necesidades de todo un país, por lo
que su construcción era imprescindible. De este modo la central sería
la respuesta al incremento de la demanda nacional de energía y, por
ende, indispensable para el desarrollo y bienestar de todo el país.
Entre los impactos negativos identificados, se mencionaron la
alteración muy significativa del régimen hidrológico superficial en
el tramo presa Ralco-devolución de aguas turbinadas (diez kilóme-
tros), y el cambio de la calidad del hábitat acuático en dicho tramo.
Otro impacto negativo asociado a los anteriores era la pérdida de
ejemplares de especies vegetales de interés desde el punto de vis-
ta de la conservación, entre las que se encontraban especies raras y
vulnerables92. Sin embargo, el mayor impacto del proyecto Ralco lo

tituyen un elemento integrante de su cosmovisión, religiosidad y, por ende, de su identidad


cultural”. Sentencia Yakye Axa. Corte Interamericana de Derechos Humanos, párrafo 154.
92
“Pérdida de 25 has del ciprés de cordillera (Astrocedrus chilensis), así como de hile-
ras de ripisilva de guindo santo (Eucryphya glutinosa). También se vería afectado el lleuque
(Prumnopytis andina). En conjunto, la mayor pérdida de masa boscosa la soportaría la espe-

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192 Informe anual sobre derechos humanos en Chile 2007. Hechos 2006

constituye, según el propio EIA de ENDESA, la relocalización de la


población pehuenche. La empresa catalogó este impacto, literalmen-
te, como “impacto negativo, de alta significancia, cierto, de acción
directa, permanente e irreversible pero compensable”93. El informe
promovido por ENDESA reconoció que el proyecto Ralco, al situar-
se en el interior de tierras pehuenches tendrá un efecto “acelerador”
de un cambio de la cultura tradicional hacia el biculturalismo. Lite-
ralmente leemos que: “el contacto sociocultural y estrecho entre dos
culturas distintas, una predominantemente urbana y popular y la otra
rural e indígena, significará un traspaso de valores urbanos a la po-
blación local, el que tendría un ritmo de cambio más rápido que el
ocurrido espontáneamente”94. Asimismo, consta en el informe de la
CONADE, presentado hace algunos años en el proceso de evalua-
ción ambiental de la central Ralco, lo siguiente:

“La construcción de la presa Ralco significa la ruptura del frá-


gil ecosistema que sustenta la ancestral existencia del pueblo pe-
huenche que vive del tránsito estacional de la invernada y vera-
nada; significa un reasentamiento que provocará un cambio en
su sistema de vida, su economía de subsistencia, costumbres tra-
dicionales y cosmovisión. Además, el reasentamiento, traslado o
erradicación, no permite opción alguna de continuidad identita-
ria y cultural, pues la asociación tierra-hombre es el lazo que per-
mite la existencia del Pueblo Pehuenche... En definitiva, cualquier
medida de compensación económica es insuficiente ante la pérdi-
da de cultura aborigen; los daños son inmitigables cuando está en
juego parte del patrimonio de la humanidad. Esta recolocación
implicaría un dramático cambio en sus modos de producción, lo
que hace aún menos probable su subsistencia... La recolocación
implica necesariamente la ‘Aculturación’ de las comunidades”95.

Por las características del proyecto, la construcción de la central


y la reubicación de los indígenas en diversas zonas, implicó necesa-

cie Nothofagus oblicua y Nothofagus Dombeyi, que pierden 1.900 y 87 has., respectivamente”,
en “Estudio de Impacto Ambiental de ENDESA, Central Hidroeléctrica de Ralco”, en
www.seia.cl, ordenanza Nº 971630, resolución Nº 10 que resuelve calificación ambiental
del proyecto central hidroeléctrica Ralco-Santiago, 6 de junio de 1997.
93
Ibid.
94
Ibid.
95
El Proyecto Ralco de ENDESA en Chile: Un caso de genocidio Santiago, Universidad AR-
CIS, Departamento de Derechos Humanos y Estudios Indígenas, enero de 2002.

Informe DDHH 2006final.indd 192 16/8/07 11:22:54


Derechos humanos y medio ambiente 193

riamente la pérdida de sitios religiosos y sagrados, transformación


del sistema económico y pérdida de lazos familiares y sociales. En
abril de 2005, se produce la inundación anticipada del embalse de
Ralco, en circunstancias que ciertos órganos del Estado (CONADI y
Monumentos Nacionales) conversaban con los integrantes de la co-
munidad de Quepuca Ralco sobre la remoción de los restos de cin-
cuenta de sus antepasados allí enterrados96. El cementerio guardaba
los restos de cincuenta y seis personas, identificadas con nombres y
apellidos por sus familiares. Fueron sepultadas a mediados del siglo
pasado, de acuerdo con documentos de la CONADI, Monumentos
Nacionales y las familias pehuenches. La inundación del embalse con
anterioridad a la fecha acordada sepultó para siempre bajo el agua
los restos de los antepasados pehuenches. Finalmente, con fecha 27
de septiembre de 2005 se inauguró la central hidroeléctrica Ralco en
el Alto Biobío, en el territorio ancestral de los pehuenches.
Ante el grave incumplimiento de los compromisos suscritos por
el gobierno chileno ante la Comisión Interamericana, luego de que
las familias mapuche-pehuenches afectadas por la construcción de la
represa interpusieran una denuncia ante el organismo internacional
en el año 200297, las denunciantes solicitaron una audiencia espe-
cial ante la Comisión y a la que compareció también el Estado. Si
bien tanto las familias mapuche-pehuenches afectadas, representadas
por sus abogados, como el Estado chileno tienen la obligación de in-
formar “periódicamente” de los avances en el cumplimiento de este
acuerdo definitivo suscrito el 13 de octubre de 2003, hasta ahora el
gobierno no ha dado cumplimiento a esta obligación, lo que sí ha he-
cho la parte peticionaria98.

96
El Proyecto Ralco de ENDESA... (n. 95).
97
Los compromisos aludidos se refieren a la Solución Amistosa de 13 de octubre de
2003 entre el Estado de Chile y los denunciantes. En dicho acuerdo, el Estado de Chile
se había comprometido a: “actuar como garante y velar por el cabal cumplimiento de las
obligaciones asumidas por Endesa para atender las demandas particulares de las peticio-
narias para atender sus demandas relacionadas con tierras, compensaciones económicas
y demandas educacionales”. Véase Mercedes Julia Huenteao y otras vs. Chile, “Informe
sobre el Estado del Acuerdo de Solución Amistosa”, 14 de octubre de 2004, en www.cidh.
org./annualrep/2004sp/chile. 4617.02ttm
98
Observatorio de Derechos Indígenas, “Presentan ante la Comisión Interamerica-
na Informe sobre incumplimiento de obligaciones contraídas por el Estado en el marco de
acuerdo Ralco”, Temuco, 15 de octubre de 2005.

Informe DDHH 2006final.indd 193 16/8/07 11:22:55


194 Informe anual sobre derechos humanos en Chile 2007. Hechos 2006

El proyecto minero binacional Pascua Lama


Este reciente proyecto, al que ya nos hemos referido al tratar el dere-
cho al agua, incluye, a su vez, otra variable que se relaciona con que
el proyecto se emplaza en territorios de propiedad de la comunidad
agrícola de los Huascoaltinos, quienes se oponen al proyecto argumen-
tando que impacta directamente sus formas de vida y costumbres. La
comunidad agrícola de los Huascoaltinos está integrada por personas
que descienden de las comunidades diaguitas que desde tiempos pre-
colombinos han habitado dicho territorio. Su estructura social se arti-
cula sobre la base de la ocupación ancestral del territorio y del desarro-
llo de actividades productivas que se caracterizan por ser silvo-pastoril,
dedicada al pastoreo de ganado caprino y mular y a la agricultura99.
Las particularidades socioculturales de esta comunidad han sido
reconocidas por la legislación chilena, mediante el DFL Nº 5 de 1967
y sus posteriores modificaciones, a través de la cual el Estado de Chi-
le reconoce la propiedad ancestral comunitaria de los Huascoaltinos
sobre sus territorios y, al mismo tiempo, las reglas consuetudinarias
que regulan la propiedad y sus particulares sistemas de uso. Es nece-
sario considerar que, según los reclamos de las comunidades diagui-
tas, las tierras donde se emplazaría Pascua Lama fueron usurpadas
durante años por miembros del Estado y privados, por lo cual exigen
una reivindicación de algunos de estos territorios100.
Es del caso destacar que el EIA sometido a evaluación para pronun-
ciarse sobre los impactos del proyecto Pascua Lama, no había conside-
rado la variable antropológica, a pesar de estar emplazado en territorio
diaguita. Para subsanar esta situación la COREMA exigió la incorpora-
ción de estos temas a la evaluación ambiental, lo que la empresa realizó,
llegando a la siguiente conclusión: que las comunidades no conservan
en la actualidad tradiciones, costumbres o formas de vida tradiciona-
les, sino que se encuentran insertas en el sistema asalariado, ejercien-
do actividades de agroindustria, con tradiciones religiosas occidentales,
cuestión que los huascoaltinos consideran completamente falsa101. Así,

99
Nancy Yáñez & Ingo Gentes, “Derechos locales sobre las aguas en chile: análisis
jurídico y político para una estrategia de gestión pertinente en territorios indígenas”, San-
tiago, WALIR, noviembre de 2005, en www.edac.cl/DRNI/proyect/walir
100
“Diaguitas opositores a Pascua Lama reciben apoyo canadiense”, El Mostrador, 20
de enero 2006, en http://www.elmostrador.cl/modulos/noticias/constructor/noticia_new.
asp?id_noticia=179284, visitado el 3 de abril de 2007.
101
El proyecto minero Pascua Lama y sus implicancias sobre el derecho humano al agua, Santia-
go, Universidad Diego Portales, Facultad de Derecho, DESCA, 2006, p. 4.

Informe DDHH 2006final.indd 194 16/8/07 11:22:55


Derechos humanos y medio ambiente 195

la empresa niega completamente que la comunidad indígena de los


huascoaltinos presente caracteres de etnia tradicional, con costumbres
y tradiciones ancestrales102. Otro aspecto preocupante, es que dentro
del área de influencia del proyecto existen sitios arqueológicos que
conforman el patrimonio histórico del pueblo diaguita. Sin embargo,
el EIA minimiza este impacto negando la existencia de sitios arqueoló-
gicos en el área de influencia directa y dando cuenta de que los existen-
tes son de importancia menor y se localizan fuera del área de influen-
cia directa del proyecto103.
De ejecutarse el proyecto en las condiciones actuales, se configu-
rarían graves violaciones a los derechos indígenas más fundamentales
del pueblo diaguita, en especial para la comunidad de los huascoa-
ltinos, pues no sólo se vulnera su derecho básico al reconocimiento
como pueblo (o etnia en el caso de la ley indígena chilena) o, simple-
mente, como indígenas sino, además, se les niega su derecho a la tie-
rra y a los recursos naturales, su derecho al desarrollo acorde con su
carácter de indígenas y el derecho a la integridad cultural.

El ambiente y los derechos laborales

Un lugar de trabajo que no respeta la legislación laboral básica, con


bajos sueldos, jornadas de trabajo excesivas, sin planes de seguridad
laboral mínimas, sin posibilidad de sindicalizarse o con malas con-
diciones de salubridad, entre otras violaciones, tampoco respeta las
normas y condiciones ambientales y sanitarias básicas y, con ello,
vulnera el derecho a la salud y a un ambiente libre de contaminación,
entre otros derechos de los trabajadores. Así, podemos señalar que
la vulneración del derecho al trabajo, trae consigo no sólo la vulne-
ración de ciertos derechos propiamente laborales sino, también, se
convierte en un posible foco de desprotección del ambiente. De este
modo, las condiciones ambientales se relacionan con los aspectos sa-
nitarios de un lugar de trabajo que pongan en riesgo la salud de los

102
Cabe destacar que en agosto de 2006, se estableció una reforma a la ley indígena, que
incluyó al pueblo diaguita entre las etnias indígenas reconocidas. Esta situación puede traer
beneficios para este pueblo, pues podrán optar a los beneficios que esta ley contempla, como
regularizar sus derechos de agua y de propiedad, ocasionado quizá un vuelco en la defensa
de este conflicto. http://www.conadi.cl/noticia154.htm, visitado el 2 de mayo de 2007.
103
Barrick Gold, Resumen Ejecutivo Estudio de Impacto Ambiental Modificaciones al Proyecto
Pascua Lama, 17 de diciembre de 2004, en www.e-seia.cl/expediente/expedientes.php?mods=
FICHA&id.

Informe DDHH 2006final.indd 195 16/8/07 11:22:55


196 Informe anual sobre derechos humanos en Chile 2007. Hechos 2006

trabajadores, como estar expuestos a sustancias tóxicas en el trabajo


o las carencias higiénicas en éste104.
Por consiguiente, el objetivo de esta sección es demostrar cómo,
en ciertos casos ocurridos en Chile, la vulneración de normas am-
bientales básicas al interior de una empresa o lugar de trabajo, ha
significado no sólo un riesgo para la salud de la población en general
sino una vulneración a los derechos laborales de las personas que tra-
bajan en esos establecimientos.

Trabajadores agrícolas de temporada

Según el diagnóstico disponible105, en Chile laboran alrededor de


cuatrocientos mil trabajadores agrícolas de temporada, de los cuales
más del 50% son mujeres. Trabajan en producción y exportación de
frutas, flores, semillas y hortalizas, en predios, huertos y packing de la
III a la X Región, en faenas de raleo, limpieza de cosecha, selección
y embalaje, entre otros. La mayor concentración de trabajadores em-
pleados en estas faenas está en las regiones M, VI y VII106.
Debemos tener presente además, que de acuerdo con estadísti-
cas oficiales de la ODEPA, el sector agroalimentario chileno expor-
tó el año 2005 una cifra FOB107 cercana a los US$8.000.000.000108 y
que conforme a las estimaciones de la Asociación de Productores y

104
El artículo 37 del decreto supremo Nº 594, de 2000, del Ministerio de Salud, que
aprobó el Reglamento sobre Condiciones Sanitarias y Ambientales Básicas en los Lugares
de Trabajo, establece que debe suprimirse en los lugares de trabajo cualquier factor de pe-
ligro que pueda afectar la salud o integridad física de los trabajadores. Por su parte, el artí-
culo 184 del Código del Trabajo, preceptúa que el empleador estará obligado a tomar todas
las medidas necesarias para proteger eficazmente la vida y salud de los trabajadores, man-
teniendo las condiciones adecuadas de higiene y seguridad en las faenas, como también los
implementos necesarios para prevenir accidentes y enfermedades profesionales. De esta
forma, la ley ha hecho recaer en el empleador la responsabilidad de evitar la ocurrencia de
accidentes en el trabajo debiendo tomar todas las medidas necesarias para ello.
105
www.sernam.cl,http://www.dt.gob.cl/documentacion/1612/article-60349.html, vi-
sitado el 29 de marzo de 2007
106
Julia Medel & Verónica Riquelme, La salud ignorada. Temporeras de la fruta, Santia-
go, Ediciones CEM, 1994, p. 21.
107
La sigla FOB es una abreviatura empleada en el comercio para indicar la locución
inglesa free on board (franco a bordo) de uso universal y que significa que la mercancía es
puesta a bordo por el expedidor, libre de todo gasto, siendo de cuenta del destinatario
los fletes, aduanas, etc., en http://www.eumed.net/cursecon/dic/dent/f/fob.htm Diccionario
Económico de Nuestro Tiempo, visitado el 8 de marzo de 2007.
108
ODEPA, Panorama de la Agricultura Chilena 2005, Santiago, Ministerio de Agricul-
tura, Oficina de Estudios y Política Agrícola, Documento de trabajo, 2006, p. 10.

Informe DDHH 2006final.indd 196 16/8/07 11:22:55


Derechos humanos y medio ambiente 197

Agroindustriales de Chile, las cifras de exportación debieran dupli-


carse en los próximos diez años, situando a nuestro país entre los diez
mayores exportadores de productos silvoagropecuarios y alimenta-
rios del planeta109. Esto hace presumir que el número de trabajadores
agrícolas de temporada aumentará proporcionalmente en el futuro.
Por otra parte, las y los asalariados temporales del sector agro-
exportador, presentan mayores niveles de pobreza que el total de la
fuerza de trabajo; entre un 40% y un 50% no han firmado un contrato
de trabajo; tienen jornadas laborales muy extensas e intensas110, son
comunes los horarios de diez y más horas diarias, generalmente con
un sistema de pago “a trato” que intensifica la carga de trabajo111. Los
trabajadores y trabajadoras agrícolas de temporada no cotizan en el
sistema previsional y recurren a los servicios de asistencia médica
del servicio público en condición de indigentes112 o en condición de
carga de sus parejas (si es que éstos acceden al sistema previsional).
La existencia de intermediarios laborales, subcontratistas o “engan-
chadores”, dificulta la identificación de los empleadores y precariza
el empleo temporal agrícola, problema que debiera ser resuelto por
la nueva ley laboral, que regula el tema de la subcontratación, pero
que aún no presenta indicios claros de mejoría.
En este marco general de malas y precarias condiciones laborales
para los trabajadores temporales, se ha inscrito el uso intensivo e in-
discriminado de plaguicidas en las actividades agrícolas, en especial
en la producción destinada a la exportación. Muchos de estos agro-
tóxicos corresponden a las categorías “extremadamente peligrosos”
y “altamente peligrosos”, según la clasificación de la OMS –denomi-
nados 1a y 1b–, y otros plaguicidas de comprobados efectos crónicos,
que a mediano o largo plazo pueden ser la causa de cánceres, daños
neurológicos, alteraciones reproductivas y malformaciones congéni-
tas, entre otros113. A su vez, la aplicación de plaguicidas puede oca-
sionar importantes daños al ambiente114.

109
ODEPA (n. 108).
110
“Expertos suecos: condiciones laborales de temporeros son ‘deplorables’”, La Na-
ción, Santiago, 17 de abril de 2005.
111
www.sernam.cl, visitado el 27 de abril de 2007.
112
MIDEPLAN, Encuesta Casen, Departamento de Información Social, División So-
cial 1994, en www. mideplan.cl
113
Véase www.who.int., visitado el 4 de abril de 2007. También en María Elena Ro-
zas, “Plaguicidas en Chile. La guerra química y sus victimas”, en Observatorio latinoamerica-
no de conflictos ambientales, Santiago, Instituto de Ecología Política, 1995, pp. 41 a 70.
114
“Mercado versus salud: el eterno dilema de las temporeras”, http://www.terram.cl/
index.php?option=content&task=view&id=2549, visitado el 7 de mayo de 2007.

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198 Informe anual sobre derechos humanos en Chile 2007. Hechos 2006

Con respecto a los efectos en la salud, los plaguicidas tienen efec-


tos agudos y crónicos, entendiendo por agudas aquellas intoxicacio-
nes vinculadas a una exposición de corto tiempo con daños sisté-
micos o localizados y por crónicas las manifestaciones o patologías
vinculadas a la exposición a bajas dosis por largo tiempo. Entre los
daños crónicos115 tenemos los vinculados al sistema neurológico, ex-
presados en neuropatías periféricas y trastornos neuroconductuales;
alteraciones al nivel de la esfera reproductiva como la esterilidad, las
malformaciones congénitas y mutagénesis; daños en los sistemas in-
munológico, respiratorio y dermatológico e, incluso, hay productos
definidos como carcinogénicos116. Pese a que en los últimos años se
ha incrementado la preocupación por los efectos de estas sustancias,
notándose un avance en la prevención de intoxicaciones y riesgos
derivados de la manipulación de plaguicidas117, continúan aparecien-
do casos de victimas de intoxicaciones por esta causa y aun persiste
el temor de no saber claramente cuáles son las consecuencias a largo
plazo para la salud118.
En cuanto a los impactos sobre el medio, se debe tener presente
que los plaguicidas son sustancias químicas utilizadas para controlar,
prevenir o destruir las plagas que afectan a las plantaciones agríco-
las119. Durante años se ha promovido la venta de plaguicidas sin in-
formar adecuadamente el riesgo que pueden generar para la salud,
para el medio ambiente y para la agricultura misma. Así, por ejem-
plo, se han reportado problemas serios en animales e insectos, ya
que, si bien los plaguicidas se presentan como una gran solución para
combatir diversas enfermedades que son transmitidas por ellos, en la
actualidad todavía existen muchas de ellas, como el caso del dengue
y la leishmaniasis, conocida como papalomoyo, que no se han logra-
do erradicar por la resistencia que han presentado los insectos hacia

115
http://epi.minsal.cl/epi/html/vigilan/revep/revepwebfinal.htm, visitado el 10 de mayo
de 2007.
116
“Vigilancia de intoxicaciones agudas por plaguicidas (REVEP) en Chile”, enero-mar-
zo 2006, en http.epi.minsal.cl/evigant/numero42/evigia/html/notific/plagui/intox1.htm, visi-
tado el 11 de mayo de 2007.
117
“Temporeros y Plaguicidas, una alianza fatal”, en http://www.nuestrosparques.cl/
content/, visitado el 11 de mayo de 2007.
118
http://www.terram.cl/index2.php?option=content&do_pdf=1&id=587, visitado el
11 de mayo de 2007.
119
“Red de Acción en Plaguicidas y sus Alternativas de América Latina (RAP-AL), semi-
nario internacional: Plaguicidas, transgénicos y diversidad (15/06/04)”, en http://www.rap-
al.org/v2/index.php?seccion=&f=news_view.php&id=43, visitado el 7 de mayo de 2007.

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Derechos humanos y medio ambiente 199

este tipo de sustancias, lo que se debe en gran medida al abuso en su


utilización120.
Por otra parte, los plaguicidas pueden contaminar seriamente los
recursos naturales. Así, la contaminación del agua por plaguicidas se
produce al ser arrastrados por el agua de los campos de cultivo hasta
los ríos y mares donde se introducen en las cadenas alimenticias pro-
vocando la muerte de varias formas de vida necesarias en el balance
de algunos ecosistemas. Estos compuestos químicos han provocado
la muerte de peces tanto en agua dulce como salada, también se acu-
mulan en los tejidos de algunos peces los que, a su vez, ponen en pe-
ligro la vida de sus consumidores. En condiciones de laboratorio se
ha observado que algunos de ellos son cancerígenos, teratogénicos y
mutágenos en ratas, hamsters y monos121.
En consecuencia, los efectos indeseados o adversos de los plagui-
cidas sobre el ambiente son evidentes. Se ha demostrado que, si bien
los plaguicidas son un mecanismo muy eficaz para la agricultura a gran
escala y constituyen una herramienta eficaz para la erradicación de pla-
gas, su utilización indiscriminada y poco responsable pone en riesgo la
protección del ambiente, de la biodiversidad, los derechos laborales de
las personas que los manipulan o se encuentran expuestos y la salud de
la población en general. Sin embargo, en Chile las importaciones de
agrotóxicos han aumentado históricamente en forma sostenida. Según
cifras oficiales, el año 1984, se importaron 5.577 t de plaguicidas y en
2005 las importaciones sumaron 26.191 t. Entre los años 1997 y 2005,
las importaciones de agrotóxicos aumentaron un 62,96%, consideran-
do 16.072 de t importadas en 1997. Y en el año 2006, entre enero y sep-
tiembre ya se habían importado 21.166 t. En el mismo período de 2005,
se importaron 20.280 t, lo que indica un aumento de 1.886 t de plagui-
cidas, un alza de 4,37%122. Estos plaguicidas no sólo ponen en riesgo el
ambiente o la salud de las personas en general sino que se configuran
como un elemento de alto riesgo para los trabajadores que los manipu-
lan sin protección, como ha ocurrido en Chile en los últimos años.
A continuación nos referiremos a los principales casos de intoxi-
caciones de trabajadores agrícolas, ocurridos en Chile, por el uso de
plaguicidas en los últimos años.

120
“Red de Acción en Plaguicidas...” (n. 119).
121
http://www.sagan-gea.org/hojared_AGUA/paginas/11agua.html, visitado el 2 de
mayo de 2007.
122
http://www.sociedadcivil.cl/nuevodiario/sitio/informaciones/documento.asp?Id=
1191, visitado el 8 de mayo de 2007.

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200 Informe anual sobre derechos humanos en Chile 2007. Hechos 2006

El caso de Perquenco (IX Región)


En octubre de 2004, en Perquenco (IX Región) una trabajadora agrí-
cola de veinte años murió, y otra temporera de diecisiete años requi-
rió atención de salud por síntomas de intoxicación123. Ambas estaban
preparando el plaguicida Furadan G 10 (carbofurano) para realizar
una aplicación en el cultivo de arándanos en el fundo San Luis de la
comuna de Lautaro, donde trabajaban. El plaguicida Furadan G 10
figura en la categoría 2 (como “moderadamente peligroso”) en la cla-
sificación toxicológica nacional del SAG, mientras en la clasificación
de la OMS se ubica en la categoría “altamente peligroso”124.

El caso de San Clemente


También en octubre del 2004, veintitrés temporeras de la localidad
rural de San Clemente, sufrieron distintos niveles de quemaduras en
su cuerpo en el predio “El Descanso”, de Pelarco, cuando cosecha-
ban habas. Las trabajadoras encontraron que la plantación estaba
muy humedecida y detectaron un fuerte olor. Muchas experimenta-
ron mareos, náuseas, picazón en la piel y vieron aparecer manchas
rojas en las partes de sus cuerpos que habían estado más expuestas a
la humedad. Nueve temporeras acudieron esa tarde al consultorio de
salud, donde sin darles un diagnóstico claro les prescribieron algunos
medicamentos125.
Las dos mujeres más afectadas fueron derivadas al hospital regio-
nal de Talca donde permanecieron doce días internadas con quema-
duras graves en brazos, piernas, abdomen y torso. El diagnóstico fue
“eritema multiforme con ampollas, alergia intensa y dermatitis am-
pulosa severa” que comprometió el 50% del cuerpo de una y el 20%
del cuerpo de la otra. El director del hospital dijo que las graves lesio-
nes de las víctimas fueron por efecto de “un contacto con pesticidas,
al entrar en contacto con la luz solar”. El hecho fue dado a conocer a
la televisión por la Agrupación de Mujeres Temporeras de San Cle-
mente y las imágenes de las lesiones de ambas mujeres provocaron
conmoción pública. El Servicio de Salud del Maule inició una inves-
tigación. El dueño del cultivo no reconoce haber fumigado en los
días anteriores a la cosecha. El SAG recién tomó muestras del cultivo

123
http://www.sociedadcivil.cl/... (n. 122).
124
“Red de Acción en Plaguicidas...” (n. 119).
125
http://www.sociedadcivil.cl/nuevodiario/sitio/informaciones/documento.asp?Id=
1191, visitado el 18 de mayo de 2007.

Informe DDHH 2006final.indd 200 16/8/07 11:22:56


Derechos humanos y medio ambiente 201

el 2 de noviembre (diez días después de la emergencia) y, obviamen-


te, los análisis no revelaron rastros de plaguicidas, ya que deben ha-
cerse dentro de las cuarenta y ocho horas posteriores de haber sido
liberados al ambiente. La Dirección del Trabajo aplicó una multa de
$1.262.170 al propietario de la plantación de habas por falta de con-
diciones sanitarias en el lugar de trabajo (carencia de baño cercano;
inexistencia de agua para beber; las trabajadoras debían comer en el
suelo por falta de mesa y sillas)126.

El caso de Chépica
Otro caso ocurrió en diciembre de 2004, en la localidad de Chépica,
cercana a la ciudad de Santa Cruz (VI Región). Cuatro temporeras se in-
toxicaron cuando trabajaban raleando parronales en el interior del fun-
do San Antonio. El predio había sido fumigado con Mocap (ingrediente
activo ethoprofos), plaguicida fosforado que aún permanecía en el am-
biente cuando las temporeras entraron a trabajar. La inhalación de este
agrotóxico les produjo mareos, náuseas y vómitos, entre otros síntomas.
Fueron internadas en el hospital de San Fernando, donde quedaron bajo
observación. El caso sigue siendo investigado por el Ministerio Público
de Santa Cruz, la Inspección del Trabajo y el Servicio de Salud127.
Casos como los recién relatados se repiten anualmente en las tem-
poradas de mayor producción agrícola, así en el año 2005 hubo ocho-
cientas cuatro notificaciones de intoxicaciones a lo largo de Chile, que
incluyen diecinueve casos fatales y trescientas seis personas hospitaliza-
das, según informó la REVEP, del Ministerio de Salud. En los decesos,
los plaguicidas involucrados son paraquat, metomil, metamidofos, azu-
fre, dimetoato, diazinon, aldicarb, coumaphos y carbofurano, pero no
hay información respecto de cuántos de estos casos correspondieron a
suicidios y cuántos fueron no intencionales y de carácter laboral128.
La mayor parte de las intoxicaciones afectó a la población cam-
pesina, fundamentalmente temporeros y temporeras, ya sea como
aplicadores de plaguicidas, por la preparación de sustancias agro-
tóxicas o por ingreso a áreas fumigadas antes de cumplirse el período
de reentrada. El mayor número de las intoxicaciones se originó en
plaguicidas clasificados en los grupos 1a y 1b de agroquímicos clasi-
ficados por la OMS como sumamente peligrosos y muy peligrosos,

126
“Quemadas vivas”, La Nación, Santiago, 14 de noviembre de 2004.
127
Ibid.
128
“Masiva intoxicación de temporeros con pesticidas en Angol. Ermy Araya”, La
Nación, Santiago, 15 de noviembre de 2005.

Informe DDHH 2006final.indd 201 16/8/07 11:22:56


202 Informe anual sobre derechos humanos en Chile 2007. Hechos 2006

los cuales están prohibidos en algunos países desarrollados, y algunos


de ellos en Chile129.
En los dos primeros meses de 2006 en total se notificaron ciento
ochenta y tres intoxicaciones agudas por agrotóxicos en Chile, según
reportes de la REVEP. Más de la mitad de los afectados (alrededor
de 55%) fueron trabajadores temporeros y temporeras que aplicaban
plaguicidas o, bien, preparaban las sustancias químicas al momento
de la intoxicación. La cifra total corresponde a una tasa de uno por
cien mil habitantes. El 49% de los intoxicados requirió de hospitali-
zación. En febrero de 2006, el número de casos notificados fue leve-
mente superior al promedio registrado en 2005130. En Chile, a partir
de octubre de 2004, es obligatoria la notificación de casos sospecho-
sos de intoxicación aguda por plaguicidas. Sin embargo, por temor a
represalias, aislamiento o desinformación, no todos los eventos son
notificados, por lo que las cifras reales son mucho más altas131.

El ambiente y el derecho a la participación


y acceso a la información

Dos pilares fundamentales para la protección del ambiente son el


acceso a la información y la participación ciudadana, ya sea en los
procesos de evaluación ambiental, en la elaboración de políticas pú-
blicas o en la toma de decisiones. En este contexto, es posible afirmar
que la participación ciudadana y el acceso a la información en mate-
ria ambiental no son sólo un derecho ciudadano sino un componente
esencial de una política ambiental efectiva132.

El derecho a la participación ciudadana


y la protección del ambiente
La participación ciudadana ha sido reconocida como un instrumento
preponderante y útil para la adecuada protección del ambiente. En la

129
Véase en http://www.sag.gob.cl/portal/page?_pageid=133,50620&_dad=portal&_schema
=PORTAL, la lista de los plaguicidas prohibidos en Chile, visitado el 29 de marzo de 2007.
130
http://www.rap-al.org/v2/index.php?seccion=4&f=docena_sucia.php, visitado el
8 de marzo de 2007.
131
“Pide mayor fiscalización y cumplimiento de normas laborales”, http://www.mer-
curiovalpo.cl/, visitado el 2 de abril de 2007.
132
“Situación del acceso a la información, la participación y la justicia Ambiental en
Chile”, 2005, p. 41, en www.participa.cl, visitado el 24 de abril de 2007.

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Derechos humanos y medio ambiente 203

Declaración de Río, en su principio 10, se destaca la importancia de


la participación de todos los ciudadanos interesados en las decisiones
que tome el gobierno y que concierne a temas ambientales que pue-
dan afectar otros derechos fundamentales de las personas.
La LBGMA establece el principio de participación y los meca-
nismos para involucrar a la sociedad civil en las consultas sobre el
diseño y el uso de los principales instrumentos de gestión ambien-
tal (SEIA, normas, planes). En particular, contempla un conjunto de
mecanismos obligatorios de participación ciudadana durante el pe-
ríodo de la evaluación de los EIA, que son tanto de tipo informativo
como consultivo y de reclamación. En el plano informativo, el EIA
tiene como objetivo entregar información a la comunidad, por parte
del inversionista, sobre el proyecto y sus impactos. Luego, en el pe-
ríodo de consulta se pretende recoger las opiniones de la ciudadanía
a fin de que sean ponderadas por las autoridades ambientales en su
resolución sobre los proyectos. Esta participación tiene que mate-
rializarse dentro del plazo de sesenta días que considera la ley, sin
posibilidad de solicitar prorrogas por parte de los solicitantes133. Por
último, en la fase de reclamaciones, se entrega a los ciudadanos que
realizaron las observaciones a los EIA, un mecanismo en caso que se
considere que sus observaciones no fueron adecuadamente tomadas
en cuenta en la resolución oficial.
Ahora bien, un problema que se ha planteado por muchas orga-
nizaciones de la sociedad civil134, y por las comunidades interesadas,
es que la CONAMA o las COREMAS, en su caso, no están obliga-
das a tomar en consideración las informaciones aportadas por los in-
teresados, y sólo se encuentran obligadas a “ponderar” las opiniones
e informaciones recibidas135, sin que tenga injerencia al momento de
la resolución del conflicto. A esto se suma la otra crítica comúnmente

133
Artículo 29 de la ley Nº 19.300.
134
Véase, entre otros, Fundación Terram, Acceso a información pública: participación
ciudadana y legislación. Análisis de políticas públicas, Santiago, marzo 2006, Participa, Situa-
ción del acceso a la información, la participación y la justicia ambiental en chile, 2005, en www.
participa.cl, visitado el 24 de abril de 2007.
135
Véase artículo 29 de la ley Nº 19.300. La CONAMA además, ha señalado que por
“ponderación”: “entenderemos el proceso de análisis de las observaciones ciudadanas reci-
bidas, a través del examen de los argumentos que la sustentan, determinando su pertinen-
cia y peso en el contexto de la Evaluación de Impacto Ambiental del proyecto o actividad,
para que, finalmente, todas sean respondidas en los fundamentos de la Resolución de Ca-
lificación Ambiental”, en http://www.eseia.cl/informacion_seia/usuarios_externos/select_
doc.php?id_doc=41, visitado el 4 de junio de 2007.

Informe DDHH 2006final.indd 203 16/8/07 11:22:56


204 Informe anual sobre derechos humanos en Chile 2007. Hechos 2006

efectuada respecto a la oportunidad en que se autoriza a la comuni-


dad a participar en un EIA, puesto que las instancias son más bien
tardías, ya sea por que el proyecto ya está iniciado o por que la em-
presa ya cuenta con mucha más información y tiempo trabajando en
el proyecto que los afectados. Por último, también se critica el que
no se contemple una etapa de participación ciudadana respecto de
aquellos proyectos que ingresan al SEIA a través de DIA y no de un
EIA136.
Si bien los sistemas de participación ciudadana consagrados en la
LBGMA pueden indicar algún esfuerzo por parte del Estado chileno
en cuanto a la inclusión de la ciudadanía en la toma de decisiones so-
bre cuestiones ambientales, cabe destacar que existen variados casos
que han dejado en duda la “buena voluntad” estatal de incorporar a
todos los actores de la sociedad en cuanto a políticas o proyectos que
impactan al ambiente.
Cabe señalar, también, que la mayoría de los casos conflictivos
en materia medioambiental han tenido como elemento central de
su discusión, la participación ciudadana. Así, por ejemplo, CELCO,
Ralco, Pascua Lama, By Pass de Temuco, conflictos forestales como
Cascada en Valdivia, Alumysa, Trillium, entre muchos otros han con-
cluido con graves denuncias por parte de los afectados sobre la falta
de acceso a la información y las pocas oportunidades de participa-
ción existente.

El derecho a acceso a la información de interés público


y la protección del ambiente
La Constitución Política de la República de Chile ha consagrado re-
cientemente el principio de “publicidad” en el artículo 8º de la Cons-
titución al establecerse que: “son públicos los actos y resoluciones de
los órganos del Estado, así como sus fundamentos y los procedimien-
tos que utilicen”. Por su parte, el artículo 19 Nº 12 garantiza la liber-

136
Una DIA es una declaración jurada del titular, que describe el proyecto o actividad
que se pretende ejecutar o modificar y que permite a la autoridad determinar que no se re-
quiere un EIA y que se da cumplimiento a la normativa aplicable. Puede contener compro-
misos ambientales voluntariamente propuestos por el titular, en cuyo caso debe cumplirlos.
En cambio, un EIA es un documento que describe pormenorizadamente el proyecto o acti-
vidad que se pretende ejecutar o modificar y que permite a la autoridad determinar que se
han tomado todas las medidas adecuadas para mitigar, reparar o compensar todos los efectos
ambientales adversos significativos y que se cumple con la normativa aplicable. Véanse las
diferencias más detalladamente en http://www.sustentable.cl/permisos/preguntas.asp, visita-
do el 4 de junio de 2007.

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Derechos humanos y medio ambiente 205

tad de expresión, entendiéndose que el derecho de acceso es un co-


rrelato o consecuencia de la misma137. Al mismo tiempo, el derecho
al acceso a la información de interés público, es relevante destacar
que se trata de un derecho autónomo que, no obstante, se ha entendi-
do integrado a la libertad de expresión138. Así lo ha señalado el rela-
tor especial para la libertad de expresión, en su informe anual 2003,
en cuanto la garantía de acceso público a la información en poder del
Estado, no sólo se entiende como una herramienta práctica que for-
talece la democracia, las normas de derechos humanos y promueve
la justicia socioeconómica sino, también, como un derecho humano
reconocido por el Derecho Internacional139.
El derecho a la información ambiental constituye una especie dentro
del genérico acceso a la información. Es un instrumento ciudadano
para alcanzar objetivos ambientales y de desarrollo sustentable, tales
como mejorar la calidad ambiental y la conservación de los recur-
sos naturales; proteger la vida y la salud humana; identificar fuentes
contaminantes, sustancias peligrosas o tóxicas; apoyar la gestión del
ordenamiento territorial; y asegurar el cumplimiento de la política y
legislación ambiental, entre otros fines140. Este derecho es posible de-
rivarlo de las distintas legislaciones que existen sobre el tema, en par-
ticular, el ya mencionado artículo 8 de la Constitución Política, la ley
Nº 18.575, sobre Bases Generales de la Administración del Estado,
la ley Nº 19.880 que establece las Bases de los Procedimientos Ad-
ministrativos que rigen los actos de los órganos de la Administración
del Estado y el DS Nº 134/05 del Ministerio Secretaría General de la
Presidencia, que deroga expresamente el conocido DS Nº 26/01 del
mismo Ministerio, que permitía a las reparticiones públicas calificar
de secreto o reservado, ciertos documentos y actos de administración
del Estado. Además, en virtud de la ley Nº 19.300, en 1998 se esta-
bleció el SINIA, con el fin de proporcionar la información requerida
para la toma de decisiones, informar a la opinión pública y mejorar
el acceso público a la información ambiental.

137
Pedro Mujica, Acceso a la información en el sistema jurídico chileno, octubre 2005, en
http://foroantofa gasta.bcn.cl/documentos/pdf/mujica.pdf, visitado el 24 de abril de 2007.
138
Corte IDH, caso Claude Reyes y Otros vs. Chile, sentencia de 19 de septiembre
de 2006, párr. 85.
139
CIDH, Informe anual 2003, vol. iii; Informe de la Relatoría Especial para la Libertad de
Expresión, capítulo iv: Informe sobre el Acceso a la Información en el Hemisferio, pp. 135-
154, en www.cidh.oas.org/relatoria
140
Miguel Fredes, “El derecho de acceso a la información”, en http://www.cipma.cl/
RAD/2000/4_Fredes.pdf, visitado el 30 de marzo de 2007.

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206 Informe anual sobre derechos humanos en Chile 2007. Hechos 2006

Así, la participación ciudadana, el acceso a la información y la protec-


ción al ambiente están estrechamente vinculadas, puesto que para una
adecuada protección del medio es fundamental que las personas in-
volucradas o afectadas por un determinado proyecto o política, ten-
gan la posibilidad de conocer y participar en su evaluación. De otra
manera, sus derechos se verían vulnerados de manera evidente. En
otras palabras, sin una consagración amplia del derecho a la partici-
pación ciudadana y del derecho al acceso a la información en mate-
ria ambiental, la protección efectiva del ambiente y de los derechos
de las personas en esos ambientes, se hace ilusoria y poco eficaz. Sin
la participación de los grupos interesados o su participación sin la in-
formación adecuada, es muy difícil la protección del medio, puesto
que sólo se considerará la opinión de un grupo, quien es generalmen-
te el que quiere ejecutar el proyecto.
A continuación revisaremos algunos casos en que se ha ejercido
la participación ciudadana y el acceso a la información en asuntos
ambientales en el ámbito nacional. Como hemos visto, existe una re-
gulación que intenta promover una mayor participación de la ciuda-
danía y acceso a la información en temas ambientales, pero también
se podrá advertir que dichas regulaciones resultan a ratos insuficien-
tes y que muchas veces no son tomadas en cuenta a la hora de adop-
tar decisiones que conciernen al ambiente.

Casos autopistas urbanas


A principios de la década de los noventa se inicia en Chile una nue-
va modalidad de construcción de infraestructura pública141. Se trata
del sistema de concesiones, donde se licitan obras públicas al sector
privado para su financiamiento, construcción y gestión. A su vez, el
sector privado percibe un ingreso a lo largo de varios años, cobran-
do directamente a los usuarios por el uso de esa infraestructura. Esta
nueva modalidad primero se introdujo para la construcción de obras
como carreteras y, posteriormente, se ha extendido a todo tipo de in-
fraestructura pública, como el caso de las autopistas urbanas142. Estas
autopistas se han constituido como la solución para hacer frente a la
expansión territorial y al aumento demográfico experimentado por

141
Luz María Fariña & Paola Vasconi R. Injusticia ambiental y desarrollo urbano: el caso
de la autopista Acceso Sur a Santiago. Santiago, Rodrigo Pizarro G. Editor, Terram, noviem-
bre 2005, p. 3.
142
Patricio Lanfranco, Concesiones ¿vías para el desarrollo?, en http://www.olca.cl/oca/
mop/concesiones.htm, visitado el 2 de abril de 2007.

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Derechos humanos y medio ambiente 207

Santiago. Para ello, la construcción de autopistas urbanas de alta ve-


locidad se ha propuesto como una de las soluciones para disminuir
los tiempos de viajes y la congestión vehicular en Santiago y, de esta
manera, mejorar la calidad de vida de sus habitantes y convertir a la
ciudad en una capital de clase mundial143.
En el marco del Plan Bicentenario y bajo la modalidad de con-
cesiones, se han impulsado siete obras viales de este tipo: Autopis-
ta Central, Costanera Norte, Vespucio Nor-Poniente, Vespucio Sur,
Acceso Sur a Santiago, Acceso Nor-Oriente y Conexión El Salto-
Kennedy144. Sin embargo, a su paso por las distintas comunas de la
capital la construcción de estas obras ha generado un sinnúmero de
conflictos producto de los impactos socioeconómicos y ambientales
provocados en las comunidades aledañas.
Nos interesa enfatizar que en estos casos, especialmente en el que
desarrollaremos, el derecho a la participación ciudadana no se ha lo-
grado ejercer efectivamente puesto que las decisiones se han tomado
sin una consideración real de las opiniones e información aportadas
por la ciudadanía.

Caso acceso sur a Santiago


En septiembre de 1999 comenzaron las obras del acceso sur a San-
tiago, una carretera que pretende descongestionar el ingreso a la ca-
pital a través de 46,6 km y que atraviesa las comunas de Buin, San
Bernardo, Puente Alto, La Pintana y La Granja. En la avenida La Se-
rena (entre La Granja y La Pintana) el proyecto contemplaba que la
carretera pasase a través de un túnel subterráneo. Este sector es una
zona de alta densidad poblacional, habitada por personas de escasos
recursos y el túnel pasaría justo por debajo de las casas. Para poder
construirlo, se expropiaron las viviendas afectadas que se ubican a un
lado de la carretera y se declaró ahí una franja fiscal de treinta me-
tros de ancho. Los problemas comenzaron cuando los vecinos se dan
cuenta que las casas que estaban al frente de las obras no serían ex-
propiadas para ahorrar costos y deberían, literalmente, vivir dentro
de las obras de construcción y al borde del hoyo del túnel145.
Primero fueron las molestias que produjo la demolición de las
viviendas expropiadas: polvo en el aire y dentro de las casas, ma-

Lanfranco (n. 142).


143

www.mop.cl; www.concesiones.cl, visitado el 2 de abril de 2007.


144

145
El lunar mas canceroso del sistema, en http://www.terram.cl - Fundación Terram, 11 de
2004, visitado el 2 de abril de 2007.

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208 Informe anual sobre derechos humanos en Chile 2007. Hechos 2006

quinarias pesadas trabajando, plagas de ratas y garrapatas, daños en


las construcciones aledañas, además el túnel que se comenzaría a
cavar a tajo abierto en las puertas de sus hogares era de veintinueve
metros de ancho y, como la franja fiscal es de treinta metros, en al-
gunos lugares quedarían sólo cincuenta centímetros entre la entrada
subterránea del túnel y la puerta de las casas146. Por ello los vecinos
se organizaron y comenzaron a exigir explicaciones147. Como resul-
tado de las movilizaciones de las organizaciones vecinales el proyec-
to se paralizó. Un nuevo estudio de impacto ambiental y arreglos
a los planes originales permitieron reanudar las obras, pero fueron
nuevamente detenidas. Adicionalmente, se aprobaron nuevas com-
pensaciones para las familias afectadas, entre ellas, un arriendo de
cuatrocientos mil pesos por dieciocho meses, es decir, siete millones
doscientos mil pesos en total, al que pueden acceder voluntariamente
luego de la firma de un contrato que permite trabajos en sus antejar-
dines y no se responsabiliza por los daños ocurridos en las viviendas.
Pero, además, se instauró una mesa de negociación con los vecinos
para buscar soluciones a sus problemas. Sin embargo, en medio de la
zona en conflicto quedó una verdadera isla de cuarenta y cuatro casas
que no fueron contempladas en ninguna medida compensatoria. Los
habitantes del sector exigieron que también se les expropiaran sus vi-
viendas y que en ese lugar se construyese un parque para mitigar el
impacto ambiental que tiene el proyecto.
Cerca de tres mil seiscientos árboles se cortaron para construir la
carretera, además, el proyecto original contemplaba treinta y cinco
hectáreas de parques que en los planos actuales no caben en ningu-
na parte. Áreas verdes que se convierten en fundamentales en una
zona donde escasean y donde deberán soportar el tránsito de vehí-
culos de una carretera de alta velocidad. Los cambios propuestos no
resuelven ninguno de los impactos ambientales críticos, vale decir la
contaminación atmosférica, el ruido, la alteración de la vida comu-
nitaria, el riesgo a la salud, el haber arrasado más de mil doscientos
árboles, etcétera148.

146
Para un análisis más profundo del caso véase el informe Derecho a una vivienda ade-
cuada aplicado al caso chileno: Acceso Sur a Santiago, Santiago, Universidad Diego Portales,
Facultad de Derecho, DESCA, 2006, el informe se encuentra disponible en el sitio web
www.derechoshumanos.udp.cl
147
http://www.sociedadcivil.cl/nuevodiario/sitio/informaciones/reportaje.asp?Id=398,
visitado el 16 de mayo de 2007.
148
Es fácil ser cara dura con los pobres en http://www.olca.cl/oca/chile/regionmp/lagran-
ja.htm, visitado el 10 de mayo de 2007.

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Derechos humanos y medio ambiente 209

Pero además de todas las irregularidades y malos manejos, lo que


este proyecto trasluce es un grave caso de injusticia medioambiental
y discriminaciones. Todos los costos ambientales del proyecto se tras-
pasaron a la población, sin tomar, finalmente, en consideración las
opiniones e informaciones aportadas por la comunidad. En Acceso
Sur, no se han cumplido los objetivos del proceso de participación
ciudadana. Hubo reuniones informativas en los dos procesos (el de la
resolución de 1999 y la del año 2002), pero la comunidad involucra-
da relata que la información que se les entregó fue muy poco clara y
técnica149, y al final, tras la aprobación definitiva del proyecto, las so-
luciones planteadas por ellos y sus exigencias, quedaron en nada.
No se les entregó información clara, entendible y transparente
respecto a los plazos e implicancias del proyecto, lo que se evidencia
en las más de cien cartas que los vecinos han escrito solicitando infor-
mación a los distintos organismos relacionados con la autopista. To-
dos los antecedentes que maneja la comunidad afectada han sido pro-
ducto de su propia búsqueda150. Durante el transcurso del conflicto,
el MOP cambió varias veces de vocero, lo cual ha significado volver
los procesos de negociación y solución a sus demandas a foja cero.
Junto a ello, en diversas ocasiones no se han cumplido los acuerdos
establecidos con las autoridades151. Hasta hoy, el conflicto sigue sin
solución, las obras continúan detenidas y los vecinos del sector, aún
intentan encontrar alguna respuesta por parte del gobierno.

Caso sobre la denegación de información sobre el cultivo


de organismos genéticamente modificados
Este caso resulta muy importante en materia de acceso a información
de relevancia ambiental y que reviste un carácter de interés público.
María Isabel Manzur Nasal con fecha 18 de octubre de 1999, presentó
una petición de acceso a información sobre los cultivos transgénicos en
Chile (temporada 1999-2000), por medio de una carta enviada al di-
rector nacional del SAG, institución competente en esta materia. Esta
acción fue reiterada por la Sra. María Manzur en los meses de agosto
y noviembre de 2000. La información solicitada consistía en acceder a
los datos sobre la superficie plantada, clase de cultivo, modificación ge-
nética de los mismos, nombre de quienes introdujeron dichas especies
y los lugares exactos de las plantaciones. Sin embargo, la información

149
Fariña & Vasconi R. (n. 141), p. 26.
150
Ibid.
151
Ibid.

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210 Informe anual sobre derechos humanos en Chile 2007. Hechos 2006

que le fue entregada sólo consignó la especie, modificación genética,


región, superficie y total nacional por cultivo, sin detallar los aspectos
solicitados ni permitir el acceso a las medidas nacionales de bioseguri-
dad. La razón aducida por el SAG para denegar parte de la informa-
ción solicitada, fue que la localización de los lugares de siembra estaba
dentro del ámbito de información confidencial.
Posteriormente, en junio de 2001, la Asociación de Agricultores
Or­gánicos de Chile “Tierra Viva”, y el Centro Austral de Derecho
Ambiental, junto con la actora antes mencionada, solicitaron nueva-
mente información pública al SAG acerca de los cultivos transgénicos
en Chile, petición que esta vez incluía el acceso a una serie de resolu-
ciones del SAG, junto con todos aquellos documentos que le servían
de sustento o complemento directo y esencial. Sin embargo, el direc-
tor del SAG no se pronunció acerca de esta nueva solicitud. Luego de
esto, los actores recurrieron a los tribunales de justicia, interponiendo
en 2001 una acción de amparo al derecho de acceso a la información
pública en contra del SAG. En diciembre de 2001 el tribunal se pro-
nunció a favor de los recurrentes, obligando al SAG a entregar la infor-
mación solicitada, y reconociendo el derecho de las personas a acceder
a información de fuentes oficiales, haciendo, además, aplicación expresa
del artículo 13 de la Convención Americana de Derechos Humanos152.
El tribunal precisó que los antecedentes solicitados no eran de aqué-
llos cuya divulgación afecta el interés público o privado, debiendo
permanecer en la confidencialidad, y que dicha divulgación tampoco
afectaba derechos de terceros o impedía o entorpecía la fiscalización
que al SAG le corresponde realizar respecto de los cultivos transgéni-
cos existentes en el país. El fallo fue apelado en enero de 2002 por la
ANPROS y el SAG.
En marzo del mismo año la Corte no dio lugar a la apelación,
pero más tarde, en abril, terminó por acoger un recurso de reposición
presentado en contra del fallo, señalando que la información que
no se encuentra a disposición permanente del público sólo puede
ser otorgada si dicha información se refiere a empresas privadas que
prestan servicios de utilidad pública y a las empresas en que tiene
participación el Estado o sus organismos. En este caso, por tratarse
de empresas privadas que no prestan un servicio de utilidad pública,
el recurso de amparo de acceso a la información se estimó finalmente
improcedente.

152
http://www.iepe.org/_econoticias/012002/16012002t.htm, visitado el 29 de mayo
de 2007.

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Derechos humanos y medio ambiente 211

Por ello el CEADA, la Clínica de Acciones de Interés Público y


Derechos Humanos de la Universidad Diego Portales y la ODECU,
junto con los actores antes mencionados, presentaron ante la Comi-
sión Interamericana de Derechos Humanos una denuncia en contra
del Estado de Chile por considerar que con las acciones antes señala-
das se habría vulnerado la Convención Americana de Derechos Hu-
manos y, más específicamente, el derecho a la libertad de expresión
y el derecho a la participación política, consagrados en los artículos
13 y 23 de la Convención Americana de Derechos Humanos (en ade-
lante la Convención), respectivamente.
El Estado de Chile respondió a la denuncia señalando, en pri-
mer término, que no se habrían vulnerado en ningún caso los dere-
chos antes mencionados y que, además, debía excluirse del debate
ante la Comisión: “la fijación de una política transgénica por parte
del Gobierno de Chile, y la regulación del secreto o reserva de los
actos y documentos de la administración del Estado”153, aduciendo
que: “mientras la legislación no contravenga estándares normativos
internacionales y no implique una vulneración de derechos o garan-
tías constitucionales, el Estado Chileno es soberano para establecer
la naturaleza de su normativa”154.
Por su parte, los peticionarios en las observaciones a la respuesta
del Estado sostuvieron que en este caso la información involucrada
y la participación social en la materia discutida era de interés públi-
co, toda vez que el libre y pleno acceso a la información así como
la participación social en la discusión y adopción de las decisiones y
políticas públicas en la materia discutida, resultan imprescindibles
para garantizar el efectivo ejercicio de los derechos a un ambiente
adecuado, a la salud y a la alimentación, derechos que, incorporan
en su contenido la dimensión específica del acceso a la información
y la participación, de modo que si se niega tal acceso o participación,
se vulneran con ello dichos derechos155. Aún no existe sentencia defi-
nitiva por parte del organismo internacional.
Por último, es necesario indicar que a pesar de los avances legis-
lativos, los casos de denegación injustificada e ilegal de información
pública no disminuyen, ya sea por desconocimiento de la nueva nor-

153
P- 406/03 Caso Miguel Ignacio Fredes González y Andrea Tuczek Fríes con Chile;
Respuesta del Estado, p. 42, 2005, en poder de los autores.
154
Ibid.
155
Ibid., escrito de observaciones a la contestación del Estado de Chile, 8 de septiem-
bre 2006.

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212 Informe anual sobre derechos humanos en Chile 2007. Hechos 2006

mativa, por falta de información o por la inexistencia de una política


pública clara en materia ambiental. Ilustrativo de lo anterior, es el re-
curso de amparo al acceso a la información interpuesto por Ciudad
Viva y otras organizaciones contra el Secretario Regional Ministerial
de Salud de la Región Metropolitana, Mauricio Osorio Ulloa, en oc-
tubre de 2006 en el 14º Juzgado Civil de Santiago. La demanda, aún
en trámite, se basó en la falta de respuesta de dicha institución a las
solicitudes de acceso a la información en forma continua, de los re-
portes de medición sobre material particulado respirable (MP10) y
sobre PM2.5 que entregan las distintas estaciones de monitoreo a lo
largo de la Región Metropolitana y que miden la calidad del aire en
esta región. La información nunca fue entregada, tampoco se entre-
garon los fundamentos de la negativa puesto que jamás se recibió
respuesta a las solicitudes enviadas.

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REPONSABILIDAD PENAL JUVENIL
Y DERECHOS HUMANOS

Resumen

E ste capítulo revisa los principales hechos acaecidos durante el


año 2006 y parte de 2007 en materia de responsabilidad penal
juvenil. Como es bien sabido, tras un largo proceso de estudio en el
gobierno de Chile primero, y en el Congreso Nacional después, se
promulgó la ley Nº 20.084 que debía entrar en vigencia en junio de
2006. Esta ley tenía entre sus objetivos adecuar el sistema a las exi-
gencias de los compromisos jurídicos de carácter internacional que
Chile había adquirido. Sin embargo, no entró en vigencia durante
el año 2006 debido a que se detectaron serios problemas para su
implementación, lo que obligó al gobierno de Chile y al Congre-
so Nacional disponer su postergación para terminar el proceso de
construcción de infraestructura, coordinación de los sistemas y de
especialización de los diferentes actores (jueces, fiscales, defensores,
personal del SENAME y de organizaciones no gubernamentales en-
cargadas de la ejecución de las sanciones). Finalmente, sólo un año
más tarde –el 8 de junio de 2007– entraría en vigor no exenta de po-
lémica sobre el estado de su implementación.
Como se sostiene en esta sección del Informe..., el retraso en la
implementación de la nueva Ley de Responsabilidad Penal Juvenil
implicó que durante el año 2006 y parte de 2007 se mantuvieran di-
versas violaciones a los derechos humanos de niños, niñas y adoles-
centes en Chile. Entre otras, el juzgamiento y sanción de personas
menores de edad como adultos y la ausencia de una defensa penal
juvenil especializada. Al mismo tiempo, y en materia penitenciaria,
el año 2006 estuvo marcado por la vigencia de problemas de hacina-
miento, falta de espacios comunes, deficiencias en la rehabilitación
y precarias condiciones laborales de los funcionarios a cargo del cui-
dado de los menores de edad. Finalmente, se llama la atención sobre

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214 Informe anual sobre derechos humanos en Chile 2007. Hechos 2006

abusos por parte de funcionarios de Gendarmería de Chile en el tras-


lado a los centros de privación de libertad, abusos sicológico y golpi-
zas entre los mismos adolescentes.
Adicionalmente, este capítulo presta atención a los aspectos más
problemáticos de la implementación de la ley Nº 20.084. En parti-
cular, se pasa revista a la opinión de los Informes de la Comisión
de Expertos designada por el propio gobierno y que resultó ser al-
tamente crítica de las deficiencias legales y en infraestructura ob-
servadas durante el año 2006 y que se mantenían al cierre de esta
edición. Entre otras, se llama la atención sobre la insuficiencia en
infraestructura, el estado de los programas de los centros cerrados y
semicerrados y de la administración general del sistema, de modo tal
que la nueva Ley de Responsabilidad Penal Juvenil pueda ser apli-
cada con éxito.
Este capítulo concluye con un somero análisis de las deficiencias
legales y constitucionales observadas en el proceso de modificación
de la ley Nº 20.084, a un mes de su entrada en vigencia. En particu-
lar, se llama la atención sobre preocupantes distorsiones al sentido
y alcance del proyecto original, al permitir la detención de adoles-
centes por un mayor plazo y la obligatoriedad para el juez de dictar
la internación en un centro cerrado de un menor de dieciocho años
cuando se trate de un delito grave. Tales modificaciones, lamentable-
mente no rechazadas por el TC, alejan a la nueva ley de los estánda-
res internacionales básicos en materia de derechos humanos.

1. Estándares internacionales

La normativa internacional sobre derechos del niño se encuentra


contenida básicamente en la Convención de los Derechos del Niño
que, en materia penal, exige a los Estados-parte el cumplimiento de
una serie de estándares tendientes a asegurar la protección de los de-
rechos de los niños, niñas y adolescentes “de quienes se alegue, acuse
o declare culpable de infringir la ley penal”.
Entre los más importantes encontramos aquél que describe el tra-
to que el sistema de justicia criminal debe darle a los adolescentes el
cual debe ser humanitario y con el respeto que merece la dignidad
inherente a la persona humana, tomando en cuenta las necesidades
de las personas de su edad. Lo anterior, implica como lo exige la
CDN desde la prohibición de la tortura y del encarcelamiento ilegal
o arbitrario, hasta el desarrollo de un sistema de justicia especializa-

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Responsabilidad penal juvenil y derechos humanos 215

do y separado de la justicia penal de adultos. Más aún el artículo 40


de la CDN establece que el tratamiento jurídico dado al niño debe
fomentar su sentido de la dignidad personal, fortalecer el respeto por
los derechos y libertades de terceros y propender a su integración
constructiva en la sociedad.
Además, la CDN exige que la persecución penal se realice con el
respeto a las garantías del debido proceso, esto es, con una serie de


Artículo 37 de la CDN: “Los Estados Partes velarán por que: a) Ningún niño sea
sometido a torturas ni a otros tratos o penas crueles, inhumanos o degradantes. No se im-
pondrá la pena capital ni la de prisión perpetua sin posibilidad de excarcelación por delitos
cometidos por menores de 18 años de edad;
b) Ningún niño sea privado de su libertad ilegal o arbitrariamente. La detención, el
encarcelamiento o la prisión de un niño se llevará a cabo de conformidad con la
ley y se utilizará tan sólo como medida de último recurso y durante el período más
breve que proceda;
c) Todo niño privado de libertad sea tratado con la humanidad y el respeto que
merece la dignidad inherente a la persona humana, y de manera que se tengan
en cuenta las necesidades de las personas de su edad. En particular, todo niño
privado de libertad estará separado de los adultos, a menos que ello se conside-
re contrario al interés superior del niño, y tendrá derecho a mantener contacto
con su familia por medio de correspondencia y de visitas, salvo en circunstancias
excepcionales;
d) Todo niño privado de su libertad tendrá derecho a un pronto acceso a la asistencia
jurídica y otra asistencia adecuada, así como derecho a impugnar la legalidad de
la privación de su libertad ante un tribunal u otra autoridad competente, indepen-
diente e imparcial y a una pronta decisión sobre dicha acción”.

“Artículo 40 Convención sobre los Derechos de los niños: 1. Los Estados Partes re-
conocen el derecho de todo niño de quien se alegue que ha infringido las leyes penales o
a quien se acuse o declare culpable de haber infringido esas leyes a ser tratado de manera
acorde con el fomento de su sentido de la dignidad y el valor, que fortalezca el respeto del
niño por los derechos humanos y las libertades fundamentales de terceros y en la que se
tengan en cuenta la edad del niño y la importancia de promover la reintegración del niño
y de que éste asuma una función constructiva en la sociedad.
2. Con este fin, y habida cuenta de las disposiciones pertinentes de los instrumentos
internacionales, los Estados Partes garantizarán, en particular:
a) Que no se alegue que ningún niño ha infringido las leyes penales, ni se acuse o
declare culpable a ningún niño de haber infringido esas leyes, por actos u omi-
siones que no estaban prohibidos por las leyes nacionales o internacionales en el
momento en que se cometieron;
b) Que a todo niño del que se alegue que ha infringido las leyes penales o a quien se
acuse de haber infringido esas leyes se le garantice, por lo menos, lo siguiente:
i) Que se lo presumirá inocente mientras no se pruebe su culpabilidad confor-
me a la ley;
ii) Que será informado sin demora y directamente o, cuando sea procedente,
por intermedio de sus padres o sus representantes legales, de los cargos que

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216 Informe anual sobre derechos humanos en Chile 2007. Hechos 2006

condiciones tendientes a impedir que el proceso penal se desenvuel-


va lesionando los derechos fundamentales del imputado. Exigencias
o condiciones mínimas que se dirigen no sólo a respetar una estruc-
tura procesal determinada sino que asegurar en el adolescente perse-
guido una real intervención que le permita encontrarse en un plano
de igualdad de condiciones frente al acusador, “es decir, que supere
un cierto estándar compuesto por múltiples elementos que permitan
considerar que la condena es legítima porque es resultado de un en-
juiciamiento que se desarrolló respetándolos razonablemente”.
Por último, la Convención de los Derechos del Niño establece
entre sus lógicas la idea de que el sistema de justicia criminal debe
contemplar una serie de opciones en materia de sanciones donde la
privación de libertad debe ser el último recurso y el interés superior
del niño y la reintegración social los objetivos fundamentales hacia
los cuales debe apuntar la legislación penal juvenil.

pesan contra él y que dispondrá de asistencia jurídica u otra asistencia apro-


piada en la preparación y presentación de su defensa;
iii) Que la causa será dirimida sin demora por una autoridad u órgano judicial
competente, independiente e imparcial en una audiencia equitativa confor-
me a la ley, en presencia de un asesor jurídico u otro tipo de asesor adecuado
y, a menos que se considerare que ello fuere contrario al interés superior del
niño, teniendo en cuenta en particular su edad o situación y a sus padres o
representantes legales;
iv) Que no será obligado a prestar testimonio o a declararse culpable, que podrá
interrogar o hacer que se interrogue a testigos de cargo y obtener la participa-
ción y el interrogatorio de testigos de descargo en condiciones de igualdad;
v) Si se considerare que ha infringido, en efecto, las leyes penales, que esta de-
cisión y toda medida impuesta a consecuencia de ella, serán sometidas a una
autoridad u órgano judicial superior competente, independiente e imparcial,
conforme a la ley;
vi) Que el niño contará con la asistencia gratuita de un intérprete si no compren-
de o no habla el idioma utilizado;
vii) Que se respetará plenamente su vida privada en todas las fases del procedi-
miento.

Alex Carocca Pérez, “Las garantías constitucionales en el nuevo sistema procesal
penal”, en Cuaderno de Trabajo Nº 2: El nuevo proceso penal, Santiago, Universidad Diego
Portales, 2000, p. 30.

El interés superior del niño, en la interpretación de Miguel Cillero, consiste, en un
principio, que, a la vez que sirve de criterio para definir un conflicto de derechos, sirve para
prevenir lecturas tutelares del sistema jurídico, que con una mirada paternalista consideren
a los niños, niñas y adolescentes como objetos de protección, y no como sujetos de dere-
chos. Miguel Cillero, “El interés superior del niño en el marco de la convención Interna-
cional sobre los derechos del niño”, en Justicia y Derechos del Niño, N° 1, Santiago UNICEF
y Ministerio de Justicia, 1999, p. 57.

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Responsabilidad penal juvenil y derechos humanos 217

2. Situación de los derechos de los adolescentes infractores


a la ley penal durante la vacancia de la ley Nº 20.084

Desde la aprobación de la Convención hasta el término de la vacan-


cia de la ley Nº 20.084 ocurrido, como se dijo, en junio de 2007, el
funcionamiento del sistema penal juvenil se desenvolvía en un mode-
lo de juzgamiento en el que participaban los tribunales de familia (y
antes los de menores) y los tribunales penales para adultos.
En el caso de los tribunales penales, la vulneración principal
consistía en el juzgamiento y sanción de personas menores de edad
como adultos. Básicamente, el modelo de juzgamiento se fundaba
en la irresponsabilidad criminal de éstos, absoluta para los de menos
de dieciséis años y condicional para los menores de dieciocho, pero
mayores de dieciséis. Los adolescentes que pertenecían a este último
grupo debían ser sometidos a una evaluación previa sobre su discer-
nimiento para efectos de aplicar la ley penal. En virtud de este mode-
lo, un adolescente menor de dieciocho años, pero mayor de dieciséis,
podía devenir en un sujeto imputable ante el Derecho Penal de adul-
tos por el acto que haya cometido, recibiendo el mismo trato jurídi-
co que los adultos si la justicia estimaba que discernía lo que estaba
haciendo cuando ejecutó la acción delictiva. La única diferencia era
que se aplicaba una rebaja especial de la pena. Si había discernido, su
caso sería de competencia exclusiva de los juzgados de garantía y de
los tribunales de juicio oral en lo penal; si no, su destino sería asunto
del juez de menores o, luego, el de familia.
El fin del trámite del discernimiento traería aparejado el fin de
un mecanismo inicuo, anacrónico, que era contrario a la legislación
internacional, especialmente al art. 40 de la Convención Internacio-
nal sobre los Derechos del Niño, que asegura para todas las personas
menores de dieciocho años un sistema especializado de justicia penal
y no sólo una rebaja de la pena aplicable al adulto.
Para graficar lo anterior, en el período que va desde el 1 de sep-
tiembre de 2005 hasta el 31 de agosto de 2006, la Defensoría Penal
Pública había atendido a veinte mil trescientos cincuenta y tres im-
putados adolescentes de dieciséis o diecisiete años; de la cifra total
de ingresos, el 12,2% son mujeres y el 87,8% son jóvenes hombres.
El promedio mensual de ingresos es de mil seiscientos noventa y seis
imputados de dieciséis o diecisiete años.


Defensoría Penal Pública, “Imputados jóvenes menores de 18 años atendidos por
la Defensoría Penal Pública”, informe anual, septiembre de 2005 a agosto de 2006, San-
tiago, octubre 2006.

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218 Informe anual sobre derechos humanos en Chile 2007. Hechos 2006

La prisión preventiva representa un 15,6% de las medidas caute-


lares que se imponen a los adolescentes. Como se aprecia, no es tan
relevante la diferencia que al respecto existe con los adultos; en ellos
el 17,1% de las medidas cautelares corresponde a prisión preventiva,
por lo que se ratifica que la condición de adolescente no aporta ma-
yores diferencias.
En torno a otras vulneraciones que se originaban con el funcio-
namiento del antiguo sistema, el problema de falta de especialización
constituía una clara vulneración de los estándares internacionales.
Una investigación encargada por la Defensoría Penal Pública sobre
los adolescentes sometidos a trámite de discernimiento, reveló que
en “la práctica no hay una defensa penal juvenil especializada”. Pro-
bablemente, la explicación de esta situación aparentemente paradó-
jica debido a la existencia de financiamiento público para la defensa
penal de adolescentes desde hace algunos años, se encuentra en que
efectivamente hasta que no se implementara la LRPA, no existía en
el país un sistema penal para menores de edad. Por un lado, operaba
la ley de Menores y, por otro, el sistema penal adulto bajo la lógica
de la reforma procesal penal. Lo que en la práctica significaba que no
hay un ámbito diferenciado –en términos normativos– para realizar
una defensa jurídica de adolescentes imputados.
Esta situación la grafica claramente un defensor entrevistado para
esta investigación, cuando señala: “Vengo defendiendo a muchachi-
tos hace bastante tiempo. Vengo del Hogar de Cristo... y no ha varia-
do mucho la defensa de fondo del adolescente, siempre, el discurso,
es el mismo...”. Defensor público D- “especializado”.
Una opinión similar la plantea un juez de garantía:

“Entre 16 y 18 años, no tiene ninguna especificidad distinta a


las de un tratamiento de adulto, más allá de alguna alegacio-
nes más o menos estandarizadas que presenta la defensa, que
no vienen sino a refrendar cierta burocracia en la descripción
de argumentos cuando se debate en una audiencia. Natural-
mente uno puede encontrar uno o dos ejemplos que escapan a
la regla, cuando proveniente de un defensor destacado, agre-
ga elementos más allá de estas estandarizaciones burocráticas,

Informe preparado por el Instituto de Investigación en Ciencias Sociales y el Centro




de Investigaciones Jurídicas de la Universidad Diego Portales para la Unidad de Defensa


Penal Juvenil de la Defensoría Penal Pública, abril de 2006. Investigador responsable An-
drea Cerda, coinvestigadores Alejandra Ram y Miguel Cillero.

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Responsabilidad penal juvenil y derechos humanos 219

donde si se dan nuevos estándares para la particularidad que


pueda tener un menor adolescente”.

En torno a los tribunales de familia, su realidad discurría por una


vía procesal distinta, aunque no por ello menos cuestionable. La im-
posición de medidas de contenido penal en procedimientos llevados
ante los tribunales de familia, que no se ajustan a los estándares del
debido proceso requeridos constitucionalmente para la imposición
de sanciones de contenido penal, constituye otro ámbito crítico de
la vigencia de los derechos fundamentales de las personas menores
de edad.
Los tribunales de familia eran los competentes para aplicar las
medidas de protección dispuestas para los menores de dieciséis años,
como también a aquéllos mayores de esa edad y menores de diecio-
cho declarados sin discernimiento por los juzgados de garantía.
Las normas atingentes se encuentran dispersas en cinco cuerpos
legales: LTF, ley sobre Responsabilidad de Adolescente por Infrac-
ciones a la ley Penal, ley de Menores (cuya derogación completa y
reemplazo por una ley de protección de derechos se encuentra en
tramitación parlamentaria), CPP, CP y CPC. Por su parte, también
existen normas generales emanadas de la judicatura: el autoacorda-
do de la Corte Suprema “Relativo al Funcionamiento de los Juzgados
de Familia”.
Ya la dispersión de fuentes normativas es un primer obstáculo
para que las personas y sus representantes pudieran conocer y actuar
en el sistema de justicia para hacer valer sus derechos. Además, el
obstáculo normativo incide en la distancia que separa al debate sobre
las medidas judiciales de la realidad cotidiana en que se desenvuel-
ve la vida de los adolescentes. De esta manera, en las decisiones de
los tribunales se solían omitir consideraciones acerca de la realidad
social y jurídica sobre la cual se discute, valoradas conforme a los
saberes técnicos de las ciencias sociales y los parámetros vinculantes
de la CDN, lo que provocaba que otra fuente de vulneración de los
derechos de los adolescentes puedan ser las mismas sentencias de los
tribunales, especialmente las que se pronunciaban sobre la ambigua
cualidad de actuar con discernimiento.


Este apartado sigue de cerca el Informe en Derecho sobre Reforma a la ley de Protec-
ción de Derechos preparado en el marco de una investigación de la Facultad de Derecho de
la Universidad Diego Portales para el Ministerio de Justicia de Martín Bernales Odino.

De 30 de septiembre de 2005.

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220 Informe anual sobre derechos humanos en Chile 2007. Hechos 2006

Además de lo anterior, se documentaban tres tipos de proble-


mas en el sistema vulneraciones a los derechos humanos de los ni-
ños, niñas y adolescentes: abusos policiales; tratos crueles, inhu-
manos o degradantes en los recintos penales y la inexistencia de
mecanismos idóneos para obtener una tutela judicial efectiva de ta-
les derechos.
Más allá de este diagnóstico general e histórico sobre la justicia
penal adolescente en Chile, en el transcurso de 2006 ocurrieron va-
rios acontecimientos relevantes desde el punto de vista de los dere-
chos humanos de los adolescentes privados de libertad. En general,
se destaca el problema de las condiciones carcelarias y alojamiento
adecuados; educación, formación y trabajo; limitaciones de la coer-
ción física y del uso de la fuerza; reclamaciones y condiciones labo-
rales de los funcionarios a cargo de los adolescentes privados de li-
bertad10.


En materia de derechos humanos, la privación de libertad de un niño, niña o ado-
lescente es una preocupación que se materializa en una serie de mecanismos de resguardo
tendientes a establecer reglas mínimas en el trato debido al niño, niña o adolescentes priva-
dos de libertad, así como en las condiciones materiales en que se produce su encierro. En
este sentido, la Convención de los Derechos del Niño exige que todo niño debe ser tratado
“con la humanidad y el respeto que merece su dignidad inherente a la persona humana, de
manera que se tengan en cuenta las necesidades de las personas de su edad”. En el mismo
sentido, las Reglas de las Naciones Unidas para la protección de los menores privados de
libertad comienzan declarando que “El sistema de justicia de menores deberá respetar los
derechos y la seguridad de los menores y fomentar su bienestar físico y mental. El encar-
celamiento deberá usarse como último recurso”.
Estas reglas tienen por objetivo disminuir las consecuencias negativas que la priva-
ción de libertad importa para las personas que la sufren. En este sentido, no cabe duda que
existe una relación de proporcionalidad entre la profundidad del daño sicológico y la ca-
lidad de las condiciones del encierro. Mientras más duras sean éstas, más profundas serán
las secuelas en el adolescente.
Según las reglas, la privación de libertad deberá efectuarse “en condiciones y circuns-
tancias que garanticen el respeto de los derechos humanos de los menores. Deberá garan-
tizarse a los menores recluidos en centros el derecho a disfrutar de actividades y programas
útiles que sirvan para fomentar y asegurar su sano desarrollo y su dignidad, promover su
sentido de responsabilidad e infundirles actitudes y conocimientos que les ayuden a desa-
rrollar sus posibilidades como miembros de la sociedad”.
10
Las fuentes utilizadas para este apartado son tres: el primer Informe Comisión de
Expertos Responsabilidad Penal de Adolescentes, la visita efectuada por uno de los inves-
tigadores del Informe anual... el 16 de febrero al centro de la Sexta Región ubicado en Gra-
neros Antuhue, dos fallos de Corte de Apelaciones y una entrevista realizada en la misma
fecha con la madre de un menor que fue objeto de abusos sexuales.

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Responsabilidad penal juvenil y derechos humanos 221

2.1. Condiciones carcelarias

En 2006 quedó en evidencia las paupérrimas condiciones en que se


encontraban el COD/CERECO femenino de Santiago, el CERE-
CO Santa Inés, de Calera de Tango, el COD/CERECO “Comunidad
Tiempo Joven”, los COD/CERECO Talitakum (Coronel) e Inapew-
ma (Cholchol), de la Octava y Novena Región, respectivamente11.
En particular, se destacan problemas de hacinamiento, falta de
espacios comunes, deficiencias en la rehabilitación y precarias con-
diciones laborales de los funcionarios. Problemáticas que impactan
de manera negativa, a juicio de los comisionados, a los adolescentes
en su proceso de incorporación de las normas de la prisión, donde
aquéllos adaptan su forma de pensar, actuar y sentir según los pará-
metros de la vida carcelaria12. Este proceso, denominado como “pri-
sionización”, se vería agravado por estos problemas, generando en
los internos disfuncionalidades sicológicas y patologías siquiátricas
en extremo dañinas para ellos.

2.2. Limitaciones de la coerción física


y del uso de la fuerza

Uno de los aspectos más críticos en materia penitenciaria es el uso


de la fuerza o mecanismos de represión. En particular, dos intereses
chocan generando una compleja tensión: por una parte, el interés de
mantener una vida comunitaria ordenada y, por otra, el derecho fun-
damental de recibir un trato digno, humanitario que propenda al des­
arrollo de los menores.
Los estándares internacionales son claros en la solución de esta
tensión y la ponderación que realizan apunta a que sólo se podrá ha-
cer uso de la fuerza o de instrumentos de coerción en casos excep-
cionales, cuando se hayan agotado todos los demás mecanismos de
control y esta reacción en ningún caso debe configurar actos consti-
tutivos de tortura física o sicológica dado que estos instrumentos no
deberán causar humillación ni degradación para los menores13.

11
Estas condiciones fueron descritas en el Primer Informe de la Comisión de Exper-
tos. Sobre este Informe nos referiremos más adelante.
12
Véase p. 39 del Primer Informe Comisión de Expertos Responsabilidad Penal de
Adolescentes, octubre 2006.
13
Véase punto Nº 64 de las Reglas de las Naciones Unidas para la protección de los me-
nores privados de libertad, en wwwunher.ch/spanish/html/menu31b/h_comp37_sp. htm

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222 Informe anual sobre derechos humanos en Chile 2007. Hechos 2006

La Corte Interamericana en el Caso Bulacio vs. Argentina14 dejó


constancia del hecho que “las autoridades estatales ejercen un control
total sobre la persona que se encuentra bajo su custodia”, circunstan-
cia que “obliga al Estado a ejercer su función de garante adoptando
todos los cuidados que reclama la debilidad, el desconocimiento y la
indefensión que presentan naturalmente en tales circunstancia, los
menores de edad”. Esta posición de garante que asumen los órganos
del Estado respecto de los menores privados de libertad, trae apare-
jada las cargas de velar por el desarrollo físico y sicológico de ellos
y de erradicar todas aquellas prácticas constitutivas de tratos crueles,
inhumanos y degradantes15, incluso, cuando se pretenda por parte de
los funcionarios del centro privativo de libertad asegurar o restable-
cer la vida comunitaria ordenada.
De acuerdo con las conversaciones que tuvimos con algunos edu-
cadores en nuestra visita al centro Antuhue, existe poca claridad con
los límites de la intervención del educador frente a un joven o jóve-
nes que se “descompensan”16. Ellos manifestaron que, en general, la
reacción es espontánea y no se encuentra sujeta a patrón preestable-
cido. Esta situación de desconocimiento genera serios riesgos y peli-
gros de abusos en el interior del recinto. Estos abusos, según las con-
versaciones entabladas con algunos menores del recinto Antuhue, se
materializan en aquellos adolescentes más conflictivos, desafiantes,
que exigen el respeto de sus derechos, denominados como “jugosos”.
Por otra parte, según nos explicaron los propios adolescentes inter-
nos, existirían tres situaciones de abusos donde el uso de la fuerza es

14
El caso se refiere a un adolescente argentino de diecisiete años, Walter Bulacio,
quien después de ser aprehendido en el contexto de una detención masiva efectuada por
la Policía Federal de Buenos Aires, fue llevado a una Comisaría y golpeado por los agen-
tes policiales. Los detenidos en esta redada masiva fueron liberados progresivamente, sin
que se abriera causa penal en su contra ni se les informara de los motivos de la detención.
Tampoco se notificaron a sus familiares. Producto de los golpes recibidos en el recinto de
la detención el joven tuvo que ser conducido a un hospital, sin que tampoco los padres y el
juez fueran notificados, institución de salud donde se le diagnóstico un “traumatismo cra-
neano” y poco tiempo después falleció. El Estado argentino fue condenado y la sentencia
es 18 de septiembre de 2003.
15
Véase entre otros, Convención contra la Tortura y otros tratos o penas crueles, in-
humanos o degradantes de las Naciones Unidas; Protocolo Facultativo a la Convención
contra la Tortura y Otros Tratos o Penas Crueles, Inhumanos o Degradantes de las Nacio-
nes Unidas; La Convención sobre los Derechos del Niño. Véase www.oncr.org/spanish/
index.htm.
16
Término utilizado por los educadores para reflejar la situación en que un menor se
violenta de forma descontrolada.

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Responsabilidad penal juvenil y derechos humanos 223

frecuente. La primera en los traslados a los tribunales; en los allana-


mientos y, por último, en los traslados a un centro de adultos.
En torno a la primera situación, los abusos serían propinados por
funcionarios de Gendarmería y tendrían ocasión en el traslado de
regreso al centro, cuando los adolescentes no tienen posibilidad de
denunciarlos al tribunal. En particular, el trato de Gendarmería es
hostil con los menores trasladados. En torno a los allanamientos, és-
tos generarían dinámicas de abusos sicológicos dado que al ingreso a
las piezas los funcionarios de Gendarmería destrozan los objetos per-
sonales de los adolescentes. Esta situación genera impotencia en los
jóvenes internos, los cuales se sienten pasados a llevar injustamente.
Por último, se genera una dinámica de iniciación cuando los menores
conflictivos cumplen la mayoría de edad y son trasladados a un cen-
tro de adultos. La dinámica consistiría en golpizas realizadas por los
compañeros del menor, que son organizadas por algunos educadores
cuando se van. Además, estas golpizas se repetirían en el centro de
adultos como modo de bienvenida y forma de enseñarles respeto.

2.3. Reclamaciones

De acuerdo con las Reglas de las Naciones Unidas, todo menor y su


familia tienen el derecho a contar con “la oportunidad de presentar
en todo momento peticiones o quejas al director del establecimiento
o a su representante autorizado”17. El contexto de encierro hace fun-
damental contemplar vías expeditas de reclamos para publicitar los
abusos y lograr su control.
Con todo, constatamos que en esta materia existen serios proble-
mas para presentar denuncias y para establecer las respectivas res-
ponsabilidades administrativas por dichas denuncias.
Durante 2006 tuvimos acceso a un caso donde la actitud de las
autoridades responsables giró en torno al silenciamiento de los he-
chos más que a la búsqueda de los responsables. Este hecho se origi-
nó en el Centro Antahue. Según nos relató la madre del menor con
iniciales B.S.P, su hijo después de haber sido recluido en octubre de
2006 desarrolló una serie de actitudes consistentes en lavarse la boca
y las manos de manera compulsiva. Además, reafirmaba su condi-
ción de hombre de manera reiterada y emitía opiniones relativas a la
no existencia de Dios. La madre lo acompañó en este proceso y nos

17
Punto Nº 75 de las Reglas de Naciones Unidas para la protección de los menores
privados de libertad.

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224 Informe anual sobre derechos humanos en Chile 2007. Hechos 2006

relató que con el correr del tiempo comenzó a desarrollar actitudes


suicidas. Semanas después le confidenció que había sido violado por
sus compañeros de pieza. La madre denuncio los hechos a la directo-
ra regional del SENAME. Según la madre a la fecha no hay respues-
ta alguna del sumario interno y la denuncia realizada al Ministerio
Público aún no arroja ningún resultado. Tampoco el menor, según la
madre, ha sido objeto por parte del SENAME de apoyo sicológico.

2.4. Sanciones a funcionarios


por malos tratos

Para evaluar adecuadamente las condiciones de vida de las personas


menores de edad internas en los centros privativos de libertad es ne-
cesario, además de reportar las vulneraciones, examinar la fortaleza
y eficacia de los mecanismos administrativos y judiciales para sancio-
nar estas violaciones a los derechos humanos.
En el ámbito de los procedimientos y responsabilidades adminis-
trativas, el gobierno de Chile informó en enero de 2007 al Comité de
Derechos del Niño de Naciones Unidas, la existencia a septiembre de
año 2006 de treinta sumarios administrativos en centros de adminis-
tración directa del SENAME por “malos tratos y abusos en centros
de privación de libertad”18.
En relación con los mecanismos judiciales se tuvo acceso a dos
casos paradigmáticos. El primero es un recurso de amparo presenta-
do por la DPP a favor de menores privados de libertad en la sección
de menores, del recinto carcelario de CHIN-CHIN- CCP de Puerto
Montt. Se transcriben sus fundamentos de hecho:

“Como se sabe, este establecimiento penal es un recinto


destinado a mantener en su interior a personas adultas; sin em-
bargo, recibe a los adolescentes declarados con discernimiento
y formalizados de la Región de Los Lagos. Del mismo modo
hay jóvenes en calidad de imputados que están en proceso de
investigación y jóvenes quienes están cumpliendo condena, y
todos en las mismas dependencias.
En este recinto carcelario, entre las 23.00 del viernes 03
hasta las 2:00 de la madrugada del sábado 04 de Noviembre

18
Respuestas escritas del gobierno de Chile relativas a la lista de cuestiones (CRC/C/
CHL/Q /3) formuladas por el Comité en relación con el examen del tercer informe perió-
dico de Chile (CRC/C/CHL/3), CRC/C/CHL/Q/3/Add. 1, enero, 2007, p. 51.

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Responsabilidad penal juvenil y derechos humanos 225

del presente, debido al corte en el suministro eléctrico por par-


te de gendarmería, se produjo una protesta en la sección de
menores por parte de los niños privados de libertad quienes
fundamentaban su malestar en la circunstancia de que la luz
fue apagada dos horas antes de lo que habitualmente se acos-
tumbra.
Los menores a esa hora se encontraban solos, y, únicamen-
te escucharon por un altoparlante que dejaran de hacer ruidos
so pena de ser castigados y reprendidos. Como la energía eléc-
trica no fue restaurada procedieron a gritar y abuchear en acto
de protesta pero no de motín, y ante la presencia de un pelo-
tón de gendarmería reaccionaron temerosamente de ser obje-
to de malos tratos de obra y de palabra y procedieron realizar
cordones mojados hechos con sábanas y acordonarlo a ambos
lados de la puerta correspondiente a la pieza nº 2, en donde
dormían 6 menores, ya que temían que serían reprendidos fí-
sicamente, conforme a la advertencia previa, procediendo a
cubrir las cámaras de vigilancia para que no sea identificado
quien realizó esta acción.
Acto posterior Gendarmería procedió a lanzar gas pimien-
ta entre otros procedimientos disuasivos, ante esto los meno-
res comenzaron a sufrir problemas respiratorios, que los llevó
a deponer su actitud, en especial por la situación de ahogo que
afectaba al menor Ángelo Alberto Yáñez Caicheo, y cuando
lograron los gendarmes abrir la puerta, procedieron a agredir
y allanar, en forma desproporcionada a los menores ampara-
dos, lo que se constata a través de las distintas lesiones sufridas
por éstos.
Cabe señalar que el recurrente, defensor penal juvenil Ciro
Santiago Veloso, con fecha 08 de Noviembre del 2006, concu-
rrió a visitar a los menores, y en presencia de dos oficiales de
gendarmería se procede a la revisión (médica) de los menores
amparados, para constatar lesiones u otros signos de manera
visual. De esta revisión se desprende que:
– ÁYC, tiene una herida en la cabeza y en proceso de cica-
trización, contusión craneana que hasta el día de hoy ha
generado complicaciones, como malestar y vómitos;
– FJ M M, tiene moretones en los brazos y contusión dor-
sal.
– JA O, tiene una contusión dorsal, conforme el informe
médico, pero que no hay signos evidentes.

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226 Informe anual sobre derechos humanos en Chile 2007. Hechos 2006

– P I M tiene moretones en brazo


– M P S N, tiene una herida, corte dorsal de aproximada-
mente 20 cms. cicatrizando.
– J E R C, tiene costras en un brazo.
– P O M, tiene una magulladura en el dorso.
Todos los menores, sin excepción, señalaron que los golpes
los recibieron de funcionarios de gendarmería.
Cabe agregar, por último, que la jueza de garantía de Puer-
to Montt doña Marcela Paz Araya, concurrió al recinto carce-
lario el día sábado 04 de Noviembre del 2006, y los menores
amparados le señalaron que fueron agredidos ilegítimamente
y allanados en forma desproporcionada por funcionarios de
gendarmería.
Posteriormente –con fecha 10 de noviembre– tanto este de-
fensor, acompañado por la srta. Asistente Social de la Unidad
de Responsabilidad Penal Juvenil de la Décima Región, doña
Andrea Castillo Rosas, se entrevistaron privadamente con los
menores quiénes denunciaron el trato cruel, degradante, e ile-
gítimo, de Gendarmería hacia su persona. El trato ilegítimo a
que hacen mención los menores ya individualizados es que
además de un uso de fuerza desproporcionado en contra de
ellos, más la aplicación en un recinto cerrado de gas pimienta,
que les impedía respirar, fueron desnudados completamente
para su revisión, luego tuvieron que arrastrarse, según ellos,
desnudos sobre vidrios quebrados de tubos fluorescente, para
después conforme a sus dichos, verse forzados a realizar ejer-
cicios mientras recibían golpes de pies y puños por parte de
gendarmes”.

El recurso fue rechazado por resolución de fecha 14 de diciem-


bre, emanada de la I. Corte de Apelaciones de Puerto Montt19, por-
que son los tribunales de garantía quienes supervigilan semanalmen-
te “la situación de los individuos privados de libertad”, siendo que el
amparo no se interpuso en contra de los tribunales de garantía, sino
que en contra de Gendarmería de Chile, específicamente en contra
del director regional de la Décima Región y el propio Alcaide del re-
cinto carcelario de Puerto Montt responsables administrativa y legal-
mente de la situación de los menores privados de libertad. Y, aunque

19
Resolución de fecha 14 de diciembre de 2006, rol Nº388-2006.

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Responsabilidad penal juvenil y derechos humanos 227

pueda parecer increíble, la misma resolución señala en el conside-


rando segundo que en lo que respecta al rol de los propios tribuna-
les de garantía: “se desarrolla de acuerdo a estándares conocidos, los
que si bien son precarios en relación con los tratados internaciona-
les, no constituyen en sí, una vulneración a la garantía constitucional
que amague el derecho a la libertad en la forma reglamentada por la
Constitución Política”.
Este considerando deja de manifiesto la poca consideración a los
estándares internacionales y una peligrosa condescendencia con la
función de garantía ejercida por los mismos tribunales. Es de notar
que en relación con las torturas policiales, el gobierno de Chile infor-
mó –como un avance efectivo– el papel de resguardo de los derechos
fundamentales que cumplen los jueces de garantía, con lo que se da-
rían por satisfechos los estándares internacionales que se le exigen al
país, los que manifiestamente son superfluos para el fallo citado20.
En otro fallo paradigmático dictado en marzo de 200621 la Corte
de Apelaciones de Copiapó decidió la no aplicación de sanción pe-
nal al juez de letras de Chañaral, quien sometió a un menor de siete
años a apremios ilegítimos. Los hechos acaecieron en diciembre de
2004 cuando el menor se encontraba declarando por una sustrac-

20
“84. Tal como lo ha señalado en años anteriores, el Gobierno afirma que el hábeas
corpus se encuentra plenamente vigente en el país. El Gobierno menciona que sin per-
juicio de ello, el nuevo procedimiento penal prevé de manera imperativa un control de
detención efectivo, a realizarse dentro de las 24 horas siguientes a cualquier detención po-
licial, dirigido básicamente a analizar la legalidad de la procedencia y ejecución de dicha
medida. De acuerdo al Gobierno, este control es un verdadero sistema de amparo que no
espera a la deducción de una acción o recurso para operar. El abogado o cualquier perso-
na puede ejercer este amparo ante el juez de garantía del lugar en donde la persona se en-
cuentre detenida o ante el juez que conoce del caso. Si la privación de libertad es ordenada
por resolución judicial, su legalidad sólo puede impugnarse por los medios procesales que
correspondan ante el tribunal que la dictó.
85. La detección de una ilegalidad o la falta de formalización de cargos, da lugar en
forma inmediata a la liberación del detenido y a la información de la institución a la que
pertenece el funcionario responsable, con el objeto de que se apliquen las medidas pro-
cedentes. A ello se agrega el control que significa el desarrollo de la audiencia en forma
pública. En todo caso, en cualquier momento de la investigación en el que el detenido se
encuentre impedido para ejercer sus derechos, el juez podrá adoptar de oficio o a peti-
ción de parte las medidas necesarias para permitir dicho ejercicio”. Fuente: Informe del
gobierno de Chile contenido en E/CN/.4/2006/6/Add. 2, párr. 138). A/HRC/4/33/Add.
2, 2005, p. 16.
21 Sentencia Corte de Apelaciones de Copiapó 21 de marzo de 2006, rol Nº 39-
2006. Sentencia confirmada por la Corte Suprema el 25 de abril de 2006, resolución rol
Nº 1565-06.

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228 Informe anual sobre derechos humanos en Chile 2007. Hechos 2006

ción de cañerías de cobre ante el tribunal y comenzó a desarrollar un


comportamiento rebelde, irrespetuoso e iracundo lo que motivó al
juez a ordenar a un funcionario de Gendarmería que lo esposara. La
sentencia de la Corte continúa relatando los hechos y describe:

“Esta situación originó una reacción de resistencia y rebelión


aún mayor del menor, lo que, a su turno, produjo una sobre
reacción del juez capitulado, quien ordenó que se llevase al
menor a la oficina de la Secretaria del Juzgado. En dicho lugar,
encontrándose el menor ya separado de su madre, y atendido
a que el menor seguía sin calmarse, el juez ordenó esta vez es-
posarlo de pies, además de las manos, que ya estaban esposa-
das. La orden se cumplió y los gendarmes, además, le unieron
ambas manos y pies por la espalda, dejándolo en dicha condi-
ción en el suelo de la oficina de la Secretaria del Juzgado”.

La Corte de Apelaciones de Copiapó decidió no aplicar la sanción


del delito de abusos contra particulares tipificado en el artículo 255 del
CP porque en febrero de 2005 aplicó una sanción administrativa, con-
sistente en la medida de suspensión de sus funciones por un mes, en
virtud de los mismos hechos. La Corte dispuso: “Que la circunstancia
de haber sido sancionado administrativamente el Juez por esta Corte
impide una nueva persecución por los mismos hechos pues, de lo con-
trario, se vulneraría el principio del ne bis in idem...”.

2.5. Abusos policiales

La detención constituye un hecho traumático en la vida de un ado-


lescente, más aún cuando enfrenta por primera vez el circuito judi-
cial-penal. Además de la sorpresa que manifiesta la comprobación
empírica22, es común en la descripción que realizan los adolescentes
un trato conflictivo con las policías durante el momento de la deten-
ción. La mayoría relata hechos de agresión física, ya sea por la provo-
cación, los malos tratos directos o ambos aplicados por las policías o
por otras circunstancias. Es en esta primera etapa donde se evidencia
más claramente la selectividad del sistema penal hacia ciertos adoles-
centes en desmedro de otros (por ejemplo, al detener más fácilmente
a quienes ya han sido detenidos previamente).

22
Se sigue a continuación las conclusiones y testimonios del la Investigación ICSO/
CIJ, de Abril 2006.

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Responsabilidad penal juvenil y derechos humanos 229

A continuación, se presentan experiencias que revelan los puntos


críticos de la relación entre los derechos de los adolescentes y su vul-
neración por las fuerzas policiales, mediante testimonios de personas
menores de edad detenidos y de funcionarios de SENAME.

“Y voy saliendo y estaban los pacos, y cuando vi a los pacos


me volví loco porque los pacos tampoco tenían idea, y me si-
guieron, ‘pero si yo no he hecho nada’ y cuestiones así, dígan-
me ‘¿por qué me van a llevarme y de ahí me llevan?’ y no me
decían.... La cuestión, es que después los pacos me dieron cual-
quier jugo y me pegaron, me empecé a cortarme los brazos y
ahí dejé la media cola”. Andrés, diecisiete años, reincidente.

“Es que a veces uno va caminando por la calle y nos pescan,


nos tiran al tiro al choque, nos revisan el carné y son pesaos, lo
más difícil es cuando nos toman detenidos”. Pedro, quince años,
reincidente.

Pese a lo descrito por los entrevistados, no hay entre ellos relatos


de denuncia de los hechos, lo cual implica que –más allá de su vera-
cidad– son sucesos que prácticamente no son investigados.

“Al niño que andaba conmigo le sacaron la cresta, lo esposa-


ron y le pegaban, le pegaban patás y toda la cuestión, dónde el
otro ya era conocido, pero igual si él era menor de edad, tenía
16 años, igual le pegaron, a mí no, me encerraron en un cala-
bozo y me dejaron ahí hasta las 11 de la mañana”. Libertad,
dieciséis años, primeriza.

“Me pegaron, pero yo igual les he pegado, no me dejo que me pe-


guen porque no pueden pegarme, después les pego yo y me pe-
gan más, si la otra vez me hicieron tira los pies, me echaron, antes
del año nuevo, me echaron en los ojos así como desodorante, no
sé que cuestión me echaron pero me dolieron re mucho los ojos...
si poh porque le estaba pegando a un paco, pero porque me pegó
un chape, yo me di vuelta y le dije ‘oye paco culiao que te pasa!?
Y le puse un combo”. Juan, diecisiete años, reincidente.

Los malos tratos en la detención son situaciones que no sólo la


mencionan los adolescentes sino, también, los demás actores entre-
vistados.

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230 Informe anual sobre derechos humanos en Chile 2007. Hechos 2006

“Cuando ellos ingresan yo les pregunto por la detención y por


lo menos hay un 50% de jóvenes que dice que fueron golpea-
dos... en la eventualidad de que haya habido algún apremio
ilegítimo se hace la denuncia respectiva a la fiscalía, a veces
ellos [adolescentes] se niegan a firmar un papel... los someten
a presión y ellos se niegan a firmar, y les llegan sus cachetadas
ese es un punto que debería analizarse ya que hay personal de
carabineros e investigaciones que se aprovechan, porque son
chicos y ya los conocen, algunos dicen: no tío, no quiero hacer
ninguna denuncia porque ellos a mi ya me conocen”. Opera-
dor SENAME.

El Comité de los Derechos del Niño en las recomendaciones ma-


nifestó su preocupación por los abusos policiales contra estudiantes
durante las manifestaciones de comienzos de 200623. Sobre este as-
pecto, nos pronunciaremos en el capítulo de este Informe sobre derechos
humanos en Chile relativo a libertad de expresión.

3. El difícil proceso de reforma legislativa


hacia la nueva ley de responsabilidad penal adolescente

Resulta poco explicable que un país que ha ratificado un tratado in-


ternacional de la importancia de la Convención sobre los Derechos
del Niño presente tantas dificultades para proceder al diseño de una
reforma legal que satisfaga los estándares que –Congreso Nacional y
Ejecutivo– aprobaron sin oposición alguna en 1990.

23
El proceso de detención, control judicial y persecución penal se encuentra resguar-
dado con una serie de garantías y mecanismos de protección contemplados en la legisla-
ción nacional y en los principales tratados internacionales de derechos humanos, que bus-
can resguardar el derecho a la libertad y seguridad personal, y el derecho a la integridad
física y síquica de los órganos persecutores. Este proceso de resguardo, que busca, por una
parte, asegurar la persecución penal y, por otra, resguardar al ciudadano de esa misma per-
secución se encuentra en un complejo punto de tensión. El cual se torna aún más álgido
cuando quienes son detenidos y sujetos de la persecución penal son los adolescentes, niños
o niñas. Como lo ha destacado el Comité de los Derechos del Niño, “existen motivos adi-
cionales para velar porque se preste especial atención al ejercicio de los derechos humanos
de los niños. Estos motivos comprenden el hecho de que el estado de desarrollo de los ni-
ños los hace particularmente vulnerables a violaciones de los derechos humanos”.
En este sentido los estándares internacionales son claros al señalar que la especial si-
tuación de vulnerabilidad de los niños, niñas y adolescentes, hace que los mecanismos de
protección de sus derechos sean mayores que el de los adultos.

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Responsabilidad penal juvenil y derechos humanos 231

Resulta comprensible, aunque no por ello menos reprochable ju-


rídicamente, que existan problemas de implementación que dificul-
ten su puesta en funcionamiento. Chile ha tenido ambos problemas:
bajo acuerdo sobre el sistema a crear –con debates que se prolongan
hasta mediados de 2007, incluido el requerimiento ante el TC– y pro-
blemas serios en el desarrollo de los medios humanos y materiales
para que el sistema funcione razonablemente.
Para entender esta dificultad revisaremos la trayectoria de este
proceso de reforma legislativa que comenzó a dar sus primeros pasos
en el ámbito de decisión política del Ministerio de Justicia en 1994,
a la par de las críticas del Comité sobre los Derechos del Niño por la
inexistencia de una ley que regulase las infracciones juveniles.
El Ministerio de Justicia patrocinó los estudios para el diseño le-
gal de un sistema que reemplazase al punitivo tutelar, que se fundaría
en la Convención sobre los Derechos de los Niños y que contendría
como eje central la excepcionalidad y brevedad de la privación de li-
bertad. El trabajo concluyó en 1998 con la presentación a la opinión
pública del primer anteproyecto de ley sobre responsabilidad por
infractores juveniles a la ley penal. En el intertanto, los esfuerzos por
aplacar la insostenible e ilegítima vulneración de los derechos huma-
nos de los adolescentes se concretó, al menos, en la erradicación le-
gal de los niños de las cárceles de adultos.
Sin embargo, no fue hasta el año 2002 en que se inició formal-
mente el proceso de reforma legislativa en virtud del proyecto de ley
enviado por el Ejecutivo, por medio del cual se sometía al Congre-
so Nacional la aprobación de la futura LRPA. Ya en sede legislativa,
sólo a fines de 2005 el nuevo estatuto jurídico de los adolescentes se
hizo realidad, aunque desdibujándose – como se verá– en su diseño
las ideas rectoras del proyecto, especialmente los aspectos que se re-
lacionan con las reglas que el juez debía seguir para determinar la
sanción específica que aplicará al adolescente infractor.
Con todo, el mensaje del proyecto partía por reconocer las defi-
ciencias del sistema tutelar y los objetivos que el nuevo diseño nor-
mativo perseguiría:

“la completa reformulación de las leyes y políticas relativas a la


infancia y la adolescencia de modo de adecuarlas a los nuevos
requerimientos jurídicos y sociales del país y, en especial, a los
principios y directrices contenidos en la Constitución Política
de la República, la Convención Internacional sobre los Dere-
chos del Niño y demás instrumentos internacionales vigentes

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232 Informe anual sobre derechos humanos en Chile 2007. Hechos 2006

en Chile... el presente Proyecto de Ley tiene el propósito de


reformar radicalmente la respuesta del Estado ante los actos
que revisten carácter de crimen o simple delito cuando ellos
son cometidos por personas menores de dieciocho años, intro-
duciendo, por primera vez en Chile, un sistema de responsabi-
lidad penal especial para los adolescentes mayores de catorce
y menores de dieciocho años”.

Esta iniciativa obedecía a un diagnóstico igualmente preciso:

“La informalidad del sistema tutelar de menores, que se esta-


bleció en nuestra legislación con la intención de beneficiar a
los niños y adolescentes, ha permitido el surgimiento de un sis-
tema punitivo/tutelar, que no se somete a los controles cons-
titucionales propios del sistema penal formal, y que es fuente
permanente de vulneración de derechos constitucionales, tan-
to en el ámbito procesal, como en el de las garantías sustan-
ciales. Procesos sin forma de juicio; aplicación de medidas sin
participación de abogados defensores y dictadas por tiempo
indeterminado; sanciones privativas de libertad que vulneran
el principio de legalidad a través de la utilización de fórmulas
abiertas como la irregularidad, los desajustes conductuales o el
peligro material o moral, son algunos ejemplos que demues-
tran que las leyes de menores adolecen de serias deficiencias
para garantizar los derechos de los niños y adolescentes”.

Como conclusión, se señala que:

“Se da la inconsecuencia que el sistema especial de menores,


nacido para proteger los derechos de los niños, ha terminado
por desmedrar su posición jurídica, situación que se ha hecho
aún más evidente a partir del perfeccionamiento de la justicia
penal de adultos con la entrada en vigencia del nuevo sistema
de enjuiciamiento penal”.

En torno a los objetivos y consideraciones el mensaje señala que:

“El proyecto de Ley que sometemos a vuestra consideración,


por el contrario, busca adecuarse a los avances del derecho
comparado, ser consistente teóricamente, considerar al adoles-
cente como un sujeto de derecho que debe ser protegido en su

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Responsabilidad penal juvenil y derechos humanos 233

desarrollo e inserción social y lograr objetivos de prevención


del delito”.

En términos generales los pilares que sostienen al proyecto de ley


son los siguientes: por una línea, el reconocimiento del adolescente
como sujeto de derechos y responsable penal, que en el caso concre-
to abarca a los adolescentes infractores de catorce a diecisiete años;
por otra, diseña respuestas penales diversificadas donde la privación
de libertad es la última opción y sólo para la criminalidad grave, por
ejemplo, se contemplan la suspensión condicional, el acuerdo repa-
ratorio, servicios en beneficio de la comunidad, libertad asistida e in-
ternación en régimen semicerrado con programa de reinserción so-
cial; además de la sanción privativa de libertad denominada régimen
cerrado con programa de reinserción social. Como otro pilar, otorga
como objetivo o fin de la sanción la plena integración social del ado-
lescente infractor con lo cual debe formar parte de una intervención
socioeducativa amplia y orientada a la plena integración social.
El proyecto de ley se contuvo en la ley N° 20.084, que se publi-
có el 7 de diciembre de 2005 y contempló su entrada en vigencia
para el 7 de julio de 2006. Así entonces, se había previsto que el año
2006 marcaría un hito fundamental que abriría una etapa totalmente
nueva, la que –según los propósitos señalados por el gobierno y el
Congreso Nacional– debería producir un notorio fortalecimiento de
las protecciones jurídicas de los niños, niñas y adolescentes junto con
poner a prueba la eficacia de éstas para:
i) prevenir y disuadir las violaciones de Derechos Humanos;
ii) limitar toda forma de intervención punitiva que se encontra-
re fuera de los marcos legales y
iii) sancionar a los responsables de esas violaciones.
Esta expectativa se vio prontamente frustrada. El escaso tiem-
po previsto para la preparación del nuevo sistema y los importantes
cambios introducidos en la última fase de la discusión parlamentaria,
hicieron necesario que el Congreso Nacional, a iniciativa del Ejecu-
tivo, postergara en un año –hasta el 8 de junio de 2007– el funcio-
namiento del nuevo sistema. Adicionalmente, el artículo 4º de la ley
creó una comisión de expertos que debería evaluar el proceso de im-
plementación de la nueva justicia penal de adolescentes e informar al
Congreso sobre la evolución de dicho proceso24.

24
Los informes emanados de la Comisión serán una de las fuentes calificadas que se
utilizarán en este reporte.

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234 Informe anual sobre derechos humanos en Chile 2007. Hechos 2006

Como explica el mensaje presidencial de 8 de mayo de 2006, que


buscaba la suspensión de la entrada en vigencia de la ley, la especia-
lidad del sistema “exige una respuesta muy fina por parte del mis-
mo que permita la efectiva reinserción social de los adolescentes”25
que conlleva centros privativos de libertad diferentes y enfocados
exclusivamente en los adolescentes, que posibiliten una intervención
orientada a la integración social y la capacitación de los operadores
del sistema de justicia criminal que intervendrán con los adolescen-
tes infractores. Y como la infraestructura aún no está desarrollada en
un nivel óptimo, y

“no obstante los esfuerzos desplegados por todas las institucio-


nes involucradas en la puesta en marcha, el sistema presenta
algunas carencias que ponen en riesgo la consecución de los
objetivos referidos, sobre todo en lo que respecta a la adminis-
tración de las sanciones que dispone la Ley Nº 20.084 y, más
particularmente, en relación con las sanciones dispuestas en
centros semi-cerrados y los programas vinculados con educa-
ción y rehabilitación del consumo de drogas para adolescentes
infractores de la ley penal”26.

La petición del gobierno, de suspender la entrada en vigencia, apa-


rejó crudas críticas que principalmente se manifestaron en la discusión
parlamentaria. Por ejemplo, el senador Pedro Muñoz Aburto expresa:

“Cualquiera que aprecie la magnitud de esa modificación legal


y su impacto, tanto para los miles de jóvenes infractores como
para la sociedad toda, tendrá que darse cuenta y reconocer
que, probablemente, era muy utópico que dicha normativa en-
trara en vigencia en seis meses. Ello pudo y debió ser advertido
no solo por el Ejecutivo, sino también por los Parlamentarios
que la revisamos en sus numerosos trámites. Tal vez, la necesi-
dad de contar con esta legislación y la presión de la ciudadanía
produjeron cierta confusión y apresuramiento. Pero me parece
que no corresponde ahondar en ello. La actitud que cabe espe-
rar de actores políticos serios es reiterar la trascendencia de lo
que se está haciendo y adoptar, en consecuencia, las medidas

25
Mensaje de S.E el Presidente de la República con el que se inicia un proyecto de ley
que suspende la entrada en vigencia de la ley N° 20.084. Mensaje Nº 90- 354.
26
Mensaje de S.E... (n. 25).

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Responsabilidad penal juvenil y derechos humanos 235

necesarias para que la ley sea implementada adecuadamente y


a la brevedad posible”27.

A su turno el senador Alberto Espina expresó:

“En octubre de 2005, al despacharse la iniciativa, los miem-


bros de la Comisión de Constitución de ese entonces pregun-
tamos al Ministro de Justicia, señor Luis Bates, a la Directora
Nacional del Servicio Nacional de Menores y a los represen-
tantes de hacienda si podían garantizar que en el plazo de seis
meses previstos para la entrada en vigencia de la ley estarían
construidos los recintos cerrados y los recintos semicerrados,
si se encontrarían preparados y capacitados los delegados para
la libertad asistida, si se hallarían elaborados los programas de
educación para la reinserción social, si se encontrarían prepa-
radas las normas para capacitar a los jóvenes que fueran dete-
nidos, de manera de hacerlos útiles a la sociedad y de insertar-
los en el mundo laboral, y si estarían listos los programas de
rehabilitación relativos al consumo de drogas. Y en la respues-
ta unánime del Ministro Bates, de la Directora Nacional y de
los representantes de Hacienda fue que todo estaba en regla,
que no nos preocupáramos”28.

Además explica el senador Espina:

“Al iniciar sus sesiones el nuevo Senado, pedí al Presidente


de la Comisión de Constitución, que invitara al Ministro Solis
para que se refiriera al avance de cada una de las etapas. Y las
conclusiones, señor Presidente, son lapidarias. Se señala que
estaría concluido un recinto cerrado por Región. En cuanto a
los recintos semicerrados, de los 18 contemplados, sólo cinco
se hallan terminados, y la construcción de los restantes finali-
zará en seis o siete, o en un año más. En efecto, el de Antofa-
gasta quedará terminado en enero de 2007; el de Copiapó, ni
siquiera se ha definido el programa arquitectónico; el de La

27
Discusión en sala, Senado, legislatura 354, sesión 16 de 16 de mayo de 2006. Discu-
sión general. Se aprueba en general y en particular a la vez, p. 35.
28
Discusión en sala... (n. 28), p. 36. Este senador recuerda que el proyecto estuvo tres
años y ocho meses en trámite parlamentario y que tuvo un período de vacancia legal de
seis meses.

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236 Informe anual sobre derechos humanos en Chile 2007. Hechos 2006

Serena en enero de 2007; el de Limache en enero de 2007; el


de Concepción aún no se empieza a construir. Sin embargo,
lo peor es que se está edificando sólo un recinto semicerrado
por Región, cuando en aquel entonces la señora Directora Na-
cional del Sename nos dijo que ya existía uno. En la Comisión
nos preguntamos cómo haría un joven para rehabilitarse si tu-
viera que ir a dormir a un recinto semicerrado que, a veces, se
encuentra a 200 o 300 kilómetros de distancia del lugar don-
de él vive... Por lo tanto. Señor Presidente, todas las promesas
hechas quedaron en nada. Y hoy nos encontramos con que el
nuevo Gobierno se ve obligado a pedir la postergación por un
año de la entrada en vigencia de estas normas29.

Como se aprecia, el año 2006 se adoptaron decisiones y se emi-


tieron pronunciamientos que justifican que aquél pueda ser conside-
rado como un año extremadamente crítico y, tal vez, un punto de in-
flexión negativo, ya no sólo en las condiciones fácticas de la relación
entre las niñas, niños y adolescentes y el sistema penal, sino, también,
para las expectativas de reforma legal e institucional que durante lar-
go tiempo se habían sostenido como una solución a los problemas de
violaciones de derechos humanos.
Ciertamente, estas decisiones del gobierno y el Congreso, se refie-
ren a cuestiones que se arrastraban desde hace muchos años, pero el
punto central es que en 2005 el Estado chileno había tomado, luego
de un largo proceso deliberativo, las medidas para ponerle término
y cambiar definitivamente la dirección a partir de junio de 2006. La
necesidad de postergar la ley dejaba de manifiesto que tanto el diseño
legal e institucional como el proceso de implementación planificado,
presentaron problemas que no eran de fácil solución y que ponían en
duda el compromiso del Estado para avanzar sostenidamente hacia el
cumplimiento de los estándares internacionales, tanto en el diseño de
las instituciones y la ley como en su funcionamiento efectivo.
Al analizar las razones que se tuvieron a la vista para la posterga-
ción de la ley N° 20.084, queda en evidencia que tras la constatación
de que el “sistema no se encuentra preparado para la entrada en vi-
gencia de la Ley”, subyace el diagnóstico de que las instituciones de
la justicia penal no cumplen con los estándares mínimos para asegu-
rar la dignidad y derechos de los adolescentes tanto imputados como
condenados por cometer delitos.

29
Discusión en sala... (n. 27), p. 37.

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Responsabilidad penal juvenil y derechos humanos 237

Esto significaba, en la práctica, que se reconoce que durante todo


el año 2006 el sistema de justicia de menores –que opera como un
verdadero sistema punitivo– no garantizó el debido proceso, ni la
especialización de la justicia, y que sus recintos de privación de li-
bertad no cumplían con las mínimas condiciones para satisfacer los
derechos humanos de los internos, según pudo constatarlo la comi-
sión de expertos, encargada de monitorear la entrada en vigencia de
la ley N° 20.084. Es decir, las promesas de cambio que anunciaba el
Mensaje de la LRPA, para remediar la flagrante vulneración de los
derechos humanos de los jóvenes enfrentados al sistema punitivo,
se mantendrían sólo como promesas. De esta manera, hasta el 8 de
junio de este año (2007) nuestro país no sólo está en deuda con los
pactos internacionales sino que durante 2006, y pese a todas las ex-
pectativas, no hubo capacidad para cambiar dicha situación.
Lo anterior se ve reforzado por la opinión del Comité de Dere-
chos del niño de Naciones Unidas y una serie de hechos que se susci-
taron en el transcurso de 2006. Sobre lo primero, el 2 de febrero de
2007 este Comité, luego de examinar el informe oficial del gobierno
y de las Organizaciones de la Sociedad Civil y oír a representantes de
UNICEF y la OMCT, emitió sus recomendaciones sobre el estado
de cumplimiento de las obligaciones que Chile contrajo al ratificar,
hace diecisiete años, la Convención Internacional sobre los Derechos
del Niño. En dicho informe no sólo se ratifica lo señalado en los dos
informes anteriores, emitidos por este órgano de control, en relación
con la existencia de leyes y prácticas que vulneran los derechos de
los niños sometidos a la justicia penal, sino que se procede, también,
a poner en tela de juicio la adecuación de la nueva legislación a los
estándares internacionales30.

4. Los informes de la Comisión de Expertos


y los Derechos de Niños y Adolescentes

Dado que la ley N° 20.110, publicada el 1 de junio de 2006, postergaba


en un año la aplicación de la ley de Responsabilidad Penal de Adoles-

30
CRC/C/CHL/CO/3, 2 de febrero de 2007. Véase también CRC/C/CHL/Q/3/
Add. 1 en que se encuentran las respuestas del gobierno de Chile a las preguntas plantea-
das por el Comité recibidas el 3 de enero de 2007, que contienen datos hasta 2006. Docu-
mentos disponibles en su versión en inglés en http://www.ohchr.org/english/bodies/crc/
crcs44.htm, visitado el 2 de marzo de 2007.

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238 Informe anual sobre derechos humanos en Chile 2007. Hechos 2006

centes, todo hacia pensar que 2007 sería el año de la anhelada entrada
en vigencia del sistema. En efecto, tanto los actores institucionales, los
medios periodísticos como la opinión pública se preparaban para el
día 8 de junio. No se esperaban postergaciones, la Presidente de la Re-
pública salió al paso ante los rumores que aconsejaban perentoriamen-
te un nuevo retraso, afirmando definitivamente que el gobierno no
auspiciaría un nuevo aplazamiento. Aunque reconocía el relativo dé-
ficit del estado de avance, confiaba en que las condiciones materiales
pronto llegarían a su óptimo. La opinión de la mayoría de los expertos,
en cambio, aconsejaba una implementación gradual31.
Con todo, el primer informe de la Comisión de Expertos, que
como señalamos, fue presentado el 11 octubre fue lapidario en este
sentido y derribó la confianza de que las condiciones materiales lle-
garían a su óptimo. Los expertos resaltaron:

“que la decisión de postergar la entrada en vigencia de la Ley


Nº 20.084 fue tomada ya que, a la luz de los antecedentes, el
sistema no estaba listo para operar y sus carencias eran de tal
trascendencia que se ponía en serio riesgo la consecución de los
fines perseguidos por el Legislador. Un análisis mas detallado
de la situación permitió a esta Comisión identificar 5 ejes o nú-
cleos problemáticos que deben ser abordados con urgencia y
prioridad para lograr las condiciones mínimas requeridas por el
sistema para funcionar adecuadamente en junio de 2007”32.

La Comisión destacó varios núcleos problemáticos que giraban en


torno a los siguiente aspectos: serios obstáculos normativos y proble-
mas del diseño legal e institucional; la necesidad de contar con una
estimación de la carga de trabajo y flujos que el nuevo sistema enfren-
tará; serios problemas de infraestructura de los centros y plazas33; la

31
El segundo Informe de la Comisión de Expertos fue presentado el 17 de abril de
2007 en sesión conjunta de las comisiones de Constitución, Legislación y Justicia de am-
bas Cámaras.
32
Primer Informe de la Comisión de Expertos sobre Responsabilidad Penal Adoles-
cente, octubre de 2006, p. 8.
33
La Comisión consideró en su primer informe: “Si bien nuestro país ha realizado en
los últimos años avances que buscan respetar las reglas mínimas en materia de trato y condi-
ciones básicas para los niños, niñas y adolescentes privados de libertad aún quedan muchas
situaciones”.
“La Comisión desea manifestar su preocupación por el estado en que se encuentra
la actual infraestructura con que cuenta el sistema cerrado y semicerrado para jóvenes in-

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Responsabilidad penal juvenil y derechos humanos 239

falta de claridad en los contenidos de los programas contenidos en la


oferta programática en centros cerrados y semicerrados y la necesidad
de contar con un seguimiento y coordinación permanente. Además,
el primer informe señala la importancia de que se establezca, como
mecanismo de fiscalización efectiva, la actividad permanente de un ór-
gano externo compuesto por profesionales técnicos, que verifiquen el
cumplimiento de las garantías en materia carcelaria. Esto fue acogido
por el Ministerio de Justicia al sancionar el reglamento de la LRPA34
que crea las comisiones regionales de supervisión.
Lamentablemente la falta de previsión que había provocado en
julio de 2006 la suspensión del nuevo sistema continuaba a fines del
mismo y se proyectaban para el nuevo año. De hecho los medios de
comunicación en 2007 evidenciaron con perplejidad que a dos meses
de la entrada vigencia del sistema los centros y plazas tuvieran distin-
tos niveles de construcción.

“Con disparidad avanzan las obras para la puesta en marcha de


la Ley de Responsabilidad Penal Adolescente. Las regiones más
retrasadas son la IV, V y XI, donde obras básicas y de segrega-
ción no alcanzarán a estar listas en junio. Entre sus argumentos
señalan que los centros cerrados y semi-cerrados para atender
a los menores infractores de ley, además de ser insuficientes en
número, mantienen importantes déficit en materia de seguridad,
segregación, condiciones de higiene y equipamiento”35.

fractores, la que constituirá una parte importante de la capacidad del nuevo sistema para
la aplicación de sanciones”.
“Se pudo constatar a través de la observación directa, conversaciones con el personal
de los centros y, en algunos casos, con las personas privadas de libertad, que las condicio-
nes generales, especialmente en algunos centros, son precarias y todavía insuficientes para
la correcta aplicación de la ley y, más aún, para el logro de los fines educativos y preven-
tivos que se pretende”.
“Las actuales condiciones observadas ratifican la necesidad que existe en nuestro país
de contar con un sistema especializado de justicia para los adolescentes que tempranamen-
te infringen la ley”.
“Deben revisarse los procedimientos disciplinarios que se utilizan al interior de los
centros con el objetivo de conocer su forma y apego al respeto de las garantías y derechos
de los jóvenes”.
34
El decreto supremo N° 1.378, del Ministerio de Justicia, fue dictado el 13 de sep-
tiembre de 2006, publicándose en el Diario Oficial el 25 de abril de 2007.
35
http://www.emol.com/especiales/ley_responsabilidad_penal_adolescente/2007.html,
visitado el 4 de abril de 2007.

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240 Informe anual sobre derechos humanos en Chile 2007. Hechos 2006

Los acontecimientos que se suscitaron con posterioridad fueron


desde el punto de vista de los derechos de los niños, niñas y adoles-
centes desalentadores. La Comisión de Expertos emite en abril de
2007 un segundo informe y concluye:

“La Comisión reitera la preocupación manifestada en el Pri-


mer Informe y posterior presentación en el Congreso Nacio-
nal, sobre el estado de implementación de la ley, la que se ve
acrecentada por el breve plazo que resta antes de su aplica-
ción. Para esta Comisión, y de acuerdo a los antecedentes te-
nidos en consideración, a la fecha no se dan las condiciones
mínimas necesarias desde el punto de vista del texto legal, y
no es posible garantizar que la infraestructura, el estado de los
programas y la administración general del sistema permitan
una adecuada puesta en funcionamiento integral de la justicia
penal adolescente en junio próximo”.

En este escenario, se hace del todo desaconsejable la puesta en


marcha del nuevo sistema en los términos previstos hasta ahora.
Como alternativa a una nueva postergación del conjunto del sistema,
que implicaría que el país mantuviera una situación irregular desde
el punto de vista de sus compromisos internacionales, la Comisión
sugirió a las autoridades políticas responsables que la entrada en vi-
gencia de la ley se realizara de manera gradual según rango etario,
dejando para una primera fase a los jóvenes de dieciséis y diecisiete
años (que si se dan las condiciones podría comenzar el próximo 8 de
junio), y para una segunda, que comenzaría en una fecha que debería
determinarse a partir de una propuesta del Ministerio de Justicia con
compromisos precisos de implementación, que incorpore a los ado-
lescentes de catorce y quince años36.
En ese mismo mes, el Ministro de la Iltma. Corte de Apelaciones
de Santiago, Carlos Cerda, advierte a sus pares a través de un docu-
mento de diez puntos, sobre la falta de información que existiría en la
Corte de Apelaciones, de los procedimientos que comenzarán a regir
el 8 de junio, con la entrada en vigencia de la ley de Responsabilidad
Penal Adolescente37. Si no fuera poco, el 8 de mayo de 2007, justo a un

36
Segundo Informe de la Comisión de Expertos sobre Responsabilidad Penal Adoles-
cente, octubre de 2007, p. 21.
37
http://www.emol.com/especiales/ley_responsabilidad_penal_adolescente/2007.html,
visitado el 17 de abril de 2007.

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Responsabilidad penal juvenil y derechos humanos 241

mes del plazo contemplado para la entrada en vigencia de la nueva jus-


ticia juvenil, el Ejecutivo ingresa al Congreso Nacional un proyecto de
ley que contiene ajustes a la ley N° 20.084 de Responsabilidad Penal
Adolescente. Uno de los ajustes es que en casos de delitos flagrantes,
se extienda el plazo de doce a veinticuatro horas para que la policía
ponga a los menores a disposición de los tribunales. El 9 de mayo de
2007, el Senado aprueba los cambios a la ley de Responsabilidad Penal
Adolescente, pero –por iniciativa del senador Hernán Larraín– repone
la norma que establece la obligatoriedad para el juez de dictar la inter-
nación en un centro cerrado de un menor de dieciocho años cuando se
trate de un delito grave, dejando ello de ser una facultad opcional38.
Los diputados de la Concertación se alarmaron. Los miembros
de la Comisión de Constitución, Legislación y Justicia les creyeron a
los expertos y propusieron la postergación de la ley, pero sin mayor
éxito en sala. En el hemiciclo de la Cámara los diputados oficialistas
abogaron por el rechazo de la indicación, pero sin éxito. La votación
fue estrecha y la aprobación de la polémica indicación fue el resulta-
do de los votos de la oposición unidos a los del Partido Radical.
Las reacciones no tardaron en llegar. Por una parte, el 14 de mayo
de 2007, la mayoría de la Comisión de Expertos emitió una declara-
ción en que plantea su rechazo al endurecimiento de penas para de-
litos graves, planteada por el senador Hernán Larraín, y aprobada en
la Cámara Alta. Argumentan que lo propuesto “está totalmente con-
traindicado desde el punto de vista de la reinserción social”39.
Por otro lado, treinta y tres diputados concurrieron al TC para
revertir la medida40. El 13 de junio el Tribunal rechazó el requeri-
miento, dando luz verde a la aplicación de la reforma. Con esto se
profundizó el proceso de desdibujamiento de las ideas matrices del
proyecto. Proceso que ya había sido alertado por algunos académi-
cos como, por ejemplo, Mauricio Duce y luego Enrique Cury.
Como explica Mauricio Duce:

“en un inicio este proyecto surge de la necesidad de adecua-


ción de nuestra legislación a la Convención sobre Derechos

38
http://www.emol.com/especiales... (n. 37).
39
http://www.emol.com... (n. 35).
40
El requerimiento contemplaba los siguientes argumentos sobre la inconstitucionali-
dad de la indicación planteada por el senador Hernán Larraín: La indicación contraría a la
Convención sobre los Derechos del Niño y al principio de no retroceso en materia de de-
rechos humanos. La indicación no pudo provenir de un parlamentario por tratarse de una
materia que irroga gastos. La indicación se aleja de las ideas matrices del proyecto.

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242 Informe anual sobre derechos humanos en Chile 2007. Hechos 2006

del Niño y a los Tratados Internacionales de derechos huma-


nos. En el largo camino que se da entre el período en donde se
comenzó su preparación (año 1994) y su presentación al Con-
greso (2002) entra fuertemente un nuevo objetivo para el Pro-
yecto: la necesidad de contar con una herramienta que contri-
buya a la seguridad pública por vía de la sanción y prevención
de la delincuencia... Me parece que es absolutamente legítimo
y necesario que una sociedad democrática discuta objetivos
de este tipo. El tema es que este proyecto de ley se ha produ-
cido en un contexto de falta de debate público de verdad, en
un contexto donde no ha habido información dura de carácter
empírico que permita fundar los diversos cambios experimen-
tados, en donde tampoco ha existido un debate técnico rele-
vante y menos la producción de otros elementos técnicos que
permitan tomar decisiones en la materia”41.

En un segundo momento Enrique Cury señaló:

“Esta ley, en su origen, tiene por objeto dar a los jóvenes un


tratamiento más adecuado en un tema extradamente comple-
jo, donde los países europeos han tenido que ir y venir buscan-
do fórmulas, lo mismo han hecho en Estados Unidos. Desgra-
ciadamente esta disposición se sale completamente de los que
son los esquemas modernos de tratamiento de menores que
cometen delitos”42.

A las polémicas sobre la entrada en vigencia de las nuevas indi-


caciones, se agregaría el debate sobre las demandas laborales de los
funcionarios del SENAME, los cuales se movilizaron tomándose los
centros de internación43. Esto provocó una serie de negociaciones, las
cuales llegaron a su fin dos días antes de la entrada en vigencia de la
ley de Responsabilidad Penal Juvenil.

41
Véase, “El proceso establecido en el proyecto de ley que crea un sistema de res-
ponsabilidad de los adolescentes por infracciones a la ley penal: avances y problemas”; en
Revista de Derechos del Niño, N° 2, Santiago, Programa de Derechos del Niño, Universidad
Diego Portales, 2003, p. 111.
42
El comentario se encuentra en el requerimiento de inconstitucionalidad presentado
por los diputados, p. 15.
43
“Los trabajadores del Sename rechazan la propuesta de mejoramiento salarial del
Gobierno y se toman los centros de internación”, en http://www.emol.com/especiales/ley_
responsabilidad_penal_adolescente/2007.html, visitado el 25 de mayo de 2007.

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Responsabilidad penal juvenil y derechos humanos 243

Al cierre de este informe, el nuevo sistema comenzaba su funcio-


namiento el día 8 de junio de 2007. Las dudas sobre su real impacto
en el fortalecimiento de las protecciones jurídicas de los niñas, niños
y adolescentes son altas, así como las reales posibilidades para:
i) prevenir y disuadir las violaciones de derechos humanos;
ii) limitar toda forma de intervención punitiva que se encontra-
re fuera de los marcos legales y
iii) sancionar a los responsables de esas violaciones.

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LOS DERECHOS HUMANOS
DE LAS MUJERES

Resumen

E ste capítulo revisa el estado de los derechos humanos de las mu-


jeres en Chile durante el año 2006 y parte del 2007. En particu-
lar, y siguiendo el análisis efectuado por el Comité de la CEDAW
respecto de Chile, se analiza la protección de los derechos de las
mujeres en tres ámbitos: la paridad política, la violencia en contra de
las mujeres y la falta de protección judicial efectiva en la materia y
los derechos sexuales y reproductivos de las mujeres, especialmente
el acceso a los métodos anticonceptivos y la discusión en torno a la
despenalización del aborto.
En relación con la paridad política de las mujeres, esta sección
presta atención al persistente déficit de representación política de
mujeres en Chile. Sin perjuicio de algunas iniciativas desde el Ejecu-
tivo, particularmente la política de paridad para ministros, subsecre-
tarios e intendentes, al cumplirse el primer año de la administración
Bachelet y al cierre de este informe, tal política de paridad se ha des-
dibujado y existen dudas sobre su viabilidad. Se advierte, al mismo
tiempo, un débil impulso legislativo por parte del Ejecutivo destina-
do a apoyar proyectos proparidad política aun pendientes en el Par-
lamento y a presentar otras iniciativas similares.
En materia de violencia, este capítulo pone de manifiesto los pre-
ocupantes niveles de femicidio en Chile: a lo menos una mujer por
semana muere a manos de su pareja. Esta situación se agrava por la
falta de penalización especial del tipo penal de femicidio, vacío legal
que conspira contra la visibilización y erradicación progresiva de crí-
menes asociados a la violencia específica contra la mujer. Al mismo
tiempo, se llama la atención sobre los problemas derivados del doble
tratamiento jurisdiccional de la violencia intrafamiliar –tribunales de
familia y tribunales penales– respuesta procesal del Estado de Chile
que dificulta la protección judicial efectiva de mujeres violentadas.

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246 Informe anual sobre derechos humanos en Chile 2007. Hechos 2006

Finalmente, se presenta el estado de los derechos sexuales y re-


productivos de las mujeres en Chile. Como se indica en esta sec-
ción, durante el año 2006 se observan graves problemas que afec-
tan principalmente a adolescentes de sectores económicamente
desaventajados, en particular, falta de acceso a servicios de salud
reproductiva, anticoncepción de emergencia y el respeto a los están-
dares de confidencialidad médica. Al mismo tiempo, y tal y como
lo recomienda el Comité de la CEDAW, se llama la atención sobre
la falta de una política de educación sexual comprehensiva y efec-
tiva, así como por la insuficiencia de recursos para enfrentar los te-
mas de salud sexual y en particular el embarazo adolescente. Esta
sección concluye revisando el persistente incumplimiento por parte
del Estado de Chile de sus obligaciones internacionales vinculadas
al aborto. En este sentido, se presta atención a la ausencia de com-
promiso por parte del actual gobierno en revisar las leyes relativas
al aborto con miras a suprimir las disposiciones punitivas aplicables
a las mujeres que se someten a abortos y de proveer acceso efectivo
a servicios de calidad para tratar las complicaciones derivadas de
abortos inseguros.

Introducción

El presente capítulo coincide con la presentación del Cuarto Informe


periódico de Chile sobre el cumplimiento ante el Comité de Exper-
tas del Comité de la CEDAW en agosto de 2006 en la sede de Nacio-
nes Unidas en Nueva York, . De esta manera, se dará cuenta de la
evaluación que realizamos a la actual administración sobre el respeto
de los derechos humanos de las mujeres, teniendo como telón de fon-
do el informe realizado por el Comité de la CEDAW, y las peticiones


El anterior se produjo en junio de 1999, no obstante, el informe de Chile correspon-
de al período que comprende hasta diciembre de 2004. Dado el atraso en la presentación
de informes por diversos países, Chile debía presentar el suyo en agosto de 2003, el infor-
me de país cubre hasta diciembre de 2002.

La delegación chilena debió realizar una actualización de la información a la luz
del desfase entre informe y su presencia ante ese órgano. Las preguntas efectuadas y las
respuestas pueden encontrarse en SERNAM, Informe de Chile 2006 Informe Respuesta a la
Lista de Cuestiones y Preguntas Relativas al IV Informe Periódico de Chile CEDAW, mayo 2006
en http://www.sernam.cl/admin/docdescargas/seccion/categorias/subcategorias/subcat_
202.pdf, visitado el 5 de agosto de 2007.

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Los derechos humanos de las mujeres 247

desde la sociedad civil, relevando algunas de las áreas críticas que se


verificaron para el año 2006.
Por tanto, aquí revisaremos algunos de los principales problemas
vinculados con el respeto de los derechos de las mujeres, a la luz de
las observaciones formuladas por el Comité de Expertas de la CE-
DAW, complementadas por otras fuentes relevantes. En particular,
prestamos atención a la violencia en contra de la mujer, los proble-
mas asociados al acceso a la justicia –y a un recurso sencillo y rápido
para la sanción de estos actos– y los derechos sexuales y reproducti-
vos de las mujeres, particularmente en relación con el acceso de las
adolescentes a servicios de salud reproductiva en confidencialidad y
la discusión en torno a la despenalización del aborto.
En su presentación ante el Comité, el gobierno de Chile da cuen-
ta del desarrollo realizado desde el advenimiento democrático, re-
saltando que durante los años noventa el país se encontraba en un
período de fuerte reforzamiento del sistema democrático, de gran
crecimiento económico y de estabilización. Reconoce que el tema de
género se ha instalado como uno de gobierno, y que se le agenda en
todos los ámbitos del quehacer de la administración, y prueba de lo
anterior, serían las reformas impulsadas en materia de derechos de la
mujer. Ello se materializaría en los significativos esfuerzos para llegar
a una efectiva igualdad de hombres y mujeres en el ejercicio y goce
de los derechos civiles. Aun cuando reconoce que: “persisten discri-
minaciones en algunas esferas, tanto a nivel de la legislación, como
en su aplicación, y en prácticas que aún reflejan concepciones este-
reotipadas y discriminatorias”.
Los avances declarados se sitúan en materia de reformas legales,
y en políticas públicas, programas y acciones llevados a cabo en el
período. No obstante, en diversos ámbitos persisten aún obstáculos
para la plena igualdad entre hombres y mujeres chilenas que sitúan


Un informe correspondió al presentado por la Corporación Humanas, el CEM, el
CEDEM, CLADEM, Corporación La Morada, Corporación DOMOS, FLACSO-Chile,
Foro Red de Salud y Derechos Reproductivos, Instituto de la Mujer, MEMCH, Informe
Sombra Chile 2003-2006, en http://www.humanas.cl/documentos/informe%20CEDAW_
base%202_definitivo.pdf, visitado el 5 de agosto de 2007 y Informe Sombra del ICMER
y la APROFA en http://www.aprofa.cl/index.php?option=com_docman&task=cat_view
&Itemid=&gid=34&orderby=dmdatecounter&ascdesc=DESC, visitado el 5 de agosto de
2007.

SERNAM, Cuarto Informe sobre el Cumplimiento de la Convención sobre la Eliminación de
todas las formas de discriminación contra la mujer, párrafo 8, en http://www.sernam.cl/publi-
co/tema.php?cat=99&tema=138, visitado el 5 de agosto de 2007.

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248 Informe anual sobre derechos humanos en Chile 2007. Hechos 2006

a éstas en una posición de desventaja. Así, el Ejecutivo sostiene que


no ha sido posible dar fiel cumplimiento en la medida en que persis-
ten prácticas judiciales que no garantizan los derechos de las muje-
res, y que en otros ámbitos la tramitación de modificaciones legales
ha sido lenta.
Llama la atención que el informe del gobierno de Chile señala
que aquellas áreas que requieren transformaciones no dependían del
presidente Ricardo Lagos, tratando de desvincular la responsabili-
dad del Ejecutivo en otras ramas del aparato estatal. Sin embargo,
es discutible dado el régimen presidencialista imperante y en que la
agenda legislativa está dirigida en buena parte por el Ejecutivo. Un
ejemplo sería la ausencia de voluntad política desde el Ejecutivo para
avanzar en las recomendaciones que hubieran formulado todos los
órganos de derechos humanos sobre las leyes relativas a la punición
del aborto.

1. La ratificación
del Protocolo Facultativo de la CEDAW

Entre las áreas de nulo avances y prioritarias para el Comité de la


CEDAW se halla la ratificación del Protocolo Facultativo a la Con-
vención sobre la Eliminación de Todas las Formas de Discriminación
contra la Mujer cuya tramitación quedó paralizada en el Senado en
2002. En este sentido, el Comité instó a que el Estado realizara es-
fuerzos específicos en educar e informar a los funcionarios de la ad-
ministración pública y el público en general sobre los alcances del
Protocolo.
En este informe el Comité hace hincapié en recordar al Estado
de Chile que debe cumplir con todas las recomendaciones realizadas
en forma sistemática, teniendo como marco no sólo la Convención
sino, también, la Declaración y Plataforma de Acción de Beijing. En


SERNAM (n. 4), p. 4.

Véase en este sentido las observaciones formuladas a Chile por el Comité CEDAW,
CEDAW/C/CH/3, 1999; el Comité de DD.HH de la ONU, CCPR/C/79/add 104; el Co-
mité Convención contra la Torutra, CAT/C/CR/35/5.

Comité para la Eliminación de la Discriminación en contra de la Mujer, Obser-
vaciones finales del Comité para la eliminación de la Discriminación contra la mujer: Chile, pár.
25, en http://www.sernam.cl/admin/docdescargas/seccion/categorias/subcategorias/sub-
cat_207.pdf, visitado el 16 de marzo de 2007.

Op. cit., pár. 27.

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Los derechos humanos de las mujeres 249

este contexto, se entiende el malestar de las mujeres, reflejado en la


encuesta “Mujer y Política” realizada por la Corporación Humanas
y el Instituto de Asuntos Públicos de la Universidad de Chile, la cual
arrojó que el 81% de las chilenas se sienten discriminadas, identifi-
cando la esfera laboral como la de mayor discriminación (93%).

2. La paridad y la promesa
de mayor inclusión de las mujeres

La promesa política que concitó mayor grado de escepticismo al go-


bierno de Michelle Bachelet fue la propuesta de una política parita-
ria, la cual, claramente, obedece a las bajas cifras de participación de
las mujeres en la esfera política, constituyendo una de los desafíos
pendientes para Chile, y una violación patente de las obligaciones
que surgen tanto del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polí-
ticos como de la CEDAW, los que propician garantizar que la mujer,
en igualdad de condiciones que los hombres, tenga la oportunidad de
ocupar y ejercer todas las funciones públicas10.
A diferencia de otros países de Latinoamérica, Chile no ha adopta-
do acciones positivas tendientes aumentar la participación femenina en
la política. Las cifras de un estudio de FLACSO muestran que las mu-
jeres se encuentran subrepresentadas en áreas de elección popular11.
En el Congreso Nacional, un 12,6% de los miembros son mujeres12. En
los gobiernos municipales, las mujeres representan el 17% del total de
alcaldes. Chile es el sexto país en Latinoamérica con menos participa-
ción femenina. La encuesta de la Corporación Humanas13 indicó que el
74% de las mujeres se sienten discriminadas en el ámbito político.


“El 81% de las chilenas se siente discriminada”, El Mercurio, Santiago, 20 de diciem-
bre de 2006.
10
Comité para la Eliminación de la Discriminación contra la Mujer, Recomenda-
ción General Nº 23, Vida Política y pública, 16º período de sesiones, 1997 y Comité de Dere-
chos Humanos, O.G. Nº 28, artículo 3: “Igualdad de Derechos entre Hombres y Mujeres”,
2000, en www.unhchr.ch/spanish/html/intlst_4sp.htm, para la búsqueda de los documen-
tos citados.
11
Marcela Tobar Ríos, Representación política de las mujeres ¿Por qué los números si impor-
tan?, FLACSO-Chile, enero, 2007, en http://www.flacso.cl/flacso/biblos.php?code=2239,
visitado el 16 de marzo de 2007.
12
Ibid.; “Bachelet reitera necesidad de ley de cuotas en seminario internacional”, El
Mostrador, 5 de octubre de 2006, en http://www.elmostrador.cl/modulos/noticias/construc-
tor/noticia_new.asp?id_noticia=199514, visitado el 14 de marzo de 2007.
13
Ibid.

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250 Informe anual sobre derechos humanos en Chile 2007. Hechos 2006

Aun cuando se encuentra en el Congreso un proyecto de ley que


busca un sistema que permita un mayor número de mujeres en car-
gos de elección popular desde 2003, escasamente se ha movido en la
agenda legislativa14. El Diputado que presentó el proyecto pidió que
se le diera urgencia si es que efectivamente Chile desea avanzar en la
paridad15.
Una encuesta realizada por la Corporación Humanas reveló que
más del 50% de los diputados se oponen a que una ley garantice la
presencia femenina en el Congreso, lo que es visto por la presiden-
ta Michelle Bachelet como una necesidad, que ha manifestado tanto
en Chile16 como en el extranjero17. La baja representatividad de las
mujeres en los poderes del Estado está muy por debajo del esperado,
cuestión que reconoció la Presidenta de la República en un seminario
internacional sobre paridad y participación política el 5 de octubre
de 2006, organizado por la CEPAL. Allí señaló: “La discriminación
de la mujer en la política, y en general en todo tipo de puestos de li-
derazgo, es real y es profunda. Es quizás sí una agudización de la dis-
criminación que sufre la mujer en el ámbito laboral, donde sabemos,
también hay mucha discriminación”18.
Un reflejo de esa prioridad habría sido la implementación de una
política paritaria en la designación del nuevo gabinete bajo la admi-
nistración Bachelet, en que el 50% de los ministros/as de Estado son
mujeres, un 48,4% son subsecretarios/as, y la mitad de las Regiones
tienen intendencias encabezadas por mujeres. La medida del gobier-
no implicó que los miembros del gabinete debían aplicar el mismo
criterio para el nombramiento de los restantes cargos públicos, de
acuerdo con sus posibilidades. Esta iniciativa gubernamental ha sido
criticada desde la oposición como desde los partidos de la alianza go-

14
El proyecto ingresó en 2003 a la Comisión de Familia, fue trasladado en julio de
2004 a la Comisión de Gobierno Interior, Regionalización, Planificación y Desarrollo So-
cial, donde se encuentra en la etapa de primer trámite constitucional, sin urgencia. Véase
SERNAM (n. 2), p. 11.
15
“Piden urgencia a proyecto de paridad de género en actividades públicas”, El Mos-
trador, 14 de noviembre de 2006, en http://www.elmostrador.cl/modulos/noticias/cons-
tructor/noticia_new.asp?id_noticia= 202711, visitado el 20 de marzo de 2007.
16
“Más del 50% de los diputados se oponen a ley que garantice la presencia femenina
en el Congreso”, La Segunda, Santiago, 26 de mayo de 2006.
17
“Bachelet: Democracia no estará completa hasta que no haya paridad de género”,
El Mostrador, 28 de mayo de 2007, en http://www.elmostrador.cl/modulos/noticias/cons-
tructor/noticia_new.asp?id_noticia=212 805, visitado el 20 de marzo de 2007.
18
Véase (n. 12)

Informe DDHH 2006final.indd 250 16/8/07 11:23:04


Los derechos humanos de las mujeres 251

biernista. En su discurso de inauguración del nuevo gobierno el 21 de


mayo de 2006 ante el Congreso la Mandataria ya lo había manifesta-
do19. Los políticos reaccionaron señalando que era una exageración
darle tanta importancia al tema de la equidad de género20.
Algunos en los círculos oficialistas tampoco comparten la paridad
de género en la generación y nombramientos de altos cargos. Se ha
dicho, por ejemplo, que es un error nombrar a mujeres, cuyas desig-
naciones deben darse, además, en el marco de las cuotas políticas
dentro de los partidos de gobierno. Ello haría más difícil encontrar
las personas adecuadas para los altos puestos, como señaló Jaime Ra-
vinet, el ex Ministro de Defensa de Ricardo Lagos: “Siempre he pen-
sado que es una completa tontera esto de que los cargos tengan que
ser paritarios. Los cargos los ocupan los más capaces. Pretender cua-
drar la caja en género y el cuoteo de los partidos políticos hace que
gente muy mediocre esté metida en cargos importantes... Pretender
cambiar todo en cuatro años es una irresponsabilidad”21.
La posibilidad de avanzar en la agenda de género y participación
política habría tenido su momento cúlmine al quedar incluidas dos mu-
jeres en el Comisión Böeninger, encargada de analizar y proponer la
reforma del sistema electoral binominal. Dado que no hay avances es-
pecíficos sobre la modificación al sistema electoral donde hay un sinnú-
mero de intereses, parece discutible que se hubiera podido avanzar en
forma decidida a partir de esta comisión. No obstante, la integración de
dos mujeres, cuya preocupación ha estado en la mayor participación de
las mujeres, es un elemento alentador22, pero aún insuficiente.
Un monitoreo sobre la aplicación de una política de paridad de
género realizada en el primer semestre de la administración Bachelet
muestra algunas resistencias en llevar a cabo los cambios propuestos,
especialmente en mandos medios de la administración pública rela-
cionados con cargos de nombramiento político23.
En este escenario el Comité de Expertas de la CEDAW valoró los
pasos que Chile ha dado por lograr mayor equidad en el espacio públi-

19
“‘Reivindicaciones femeninas’ de Bachelet abren controversia política”, La Segunda,
Santiago, 22 de mayo de 2006.
20
Ibid.
21
Claudia Álamo, “Aquí se están jugando los reservas y no los titulares”, La Tercera,
Santiago, 25 de marzo de 2007, Reportajes, p. 11.
22
Participaron de dicha instancia María de los Ángeles Fernández y Marcela Ríos.
23
Humanas Centro Regional de Derechos Humanos y Justicia de Género, Corpo-
ración Humanas entrega primer balance sobre paridad de género, junio de 2006 en http://www.
humanas.cl, visitado el 29 de marzo de 2007.

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252 Informe anual sobre derechos humanos en Chile 2007. Hechos 2006

co, sin embargo, manifestó su preocupación por este panorama24. En


efecto, el Comité felicitó: “...a la primera mujer que ejerce la Presiden-
cia del país por el nombramiento de un gabinete formado en un 50%
por mujeres, así como por el logro de un 48,4% de mujeres que ejercen
la jefatura de los departamentos del Estado y el 50% de las gobernacio-
nes”. Empero, entre sus recomendaciones señaló la necesidad de ma-
terializar las intenciones de mayor participación, alentando:

“...al Estado Parte a que establezca un calendario claro y a que


aumente la concienciación de los legisladores y el público en
general acerca de la urgente necesidad de dar prioridad a las
reformas jurídicas a fin de lograr la igualdad de jure para la
mujer. El Comité también insta al Estado Parte a que adopte
medidas especiales de carácter temporal para acelerar la igual-
dad de facto entre el hombre y la mujer, según lo dispuesto en
el párrafo 1 del artículo 4 de la Convención y en la recomen-
dación general 25 del Comité, en relación con todas las esferas
de la Convención en que ello sea apropiado y necesario”25.

“[…]
14. El Comité insta al Estado Parte a que intensifique sus es-
fuerzos encaminados a reformar el sistema electoral binominal,
que es desfavorable para la representación política de la mujer,
y a que adopte medidas, en particular medidas especiales de ca-
rácter temporal, destinadas a acelerar la igualdad de facto entre
la mujer y el hombre a fin de incrementar la participación de la
mujer en la vida política, particularmente en el Parlamento y los
municipios, de conformidad con lo dispuesto en el párrafo 1 del
artículo 4 de la Convención y la recomendación general 25 del
Comité sobre las medidas especiales de carácter temporal, y la
recomendación general 23 sobre la mujer en la vida pública”26.

Así, la tarea de este gobierno será sensibilizar a la clase política y


alentar la discusión del proyecto de ley sobre cuotas. En este sentido,

24
“Recomiendan a Chile mayor promoción de participación políticas de las muje-
res”, El Mostrador, 1 de diciembre de 2006, en http://www.elmostrador.cl/modulos/noti-
cias/constructor/noticia_new.asp?id_noticia=204254, visitado el 20 de enero de 2007.
25
Comité para la Eliminación de la Discriminación contra la Mujer, 36° período
de sesiones 7 a 25 de agosto de 2006, Observaciones finales del Comité para la Elimina-
ción de la Discriminación contra la Mujer: Chile, CEDAW/C/CH/CO/4, pár. 10.
26
Ibid.

Informe DDHH 2006final.indd 252 16/8/07 11:23:04


Los derechos humanos de las mujeres 253

el 24 de enero de 2007, en una sesión ordinaria de la Comisión de Fa-


milia de la Cámara de Diputados, la directora del Programa de Gober-
nabilidad de la FLACSO, Marcela Ríos, dio a conocer los resultados
de las investigaciones realizadas en materia de representación política
de las mujeres y leyes de cuotas que ha realizando esa institución27. El
objetivo de esta sesión fue el análisis de la moción presentada en mar-
zo de 2003, que buscaba modificar las leyes orgánicas constitucionales
de partidos políticos (Nº 18.603), de municipalidades (Nº 18.695) y de
votación populares y escrutinios (Nº 18.700) que se encuentra recién
en el primer trámite constitucional28. El Comité de la Convención de
la Mujer llama al Estado a intensificar los esfuerzos para reformar el
sistema binominal y la adopción, también en este ámbito, de medidas
temporales que aceleren la participación de la mujer en la política chi-
lena, según el párrafo 1 del artículo 4 de la Convención y la recomen-
dación general 25 sobre medidas especiales de carácter temporal y la
recomendación general 23 sobre la mujer en la vida pública29.
Al término del primer año de la administración Bachelet, debió rea-
lizar un cambio de gabinete dado la percepción de crisis política del go-
bierno. Ello implicó la salida de algunas mujeres de su gabinete, como
las ministras Paulina Veloso y Vivian Blanlot, ambas ocupaban cargos
de relevancia política en el Gabinete, las que fueron remplazadas por
varones30. Estos cambios pusieron en el tapete la perdurabilidad de la
regla de paridad de la administración Bachelet. Las preguntas que sur-
gen son: ¿si este cambio obedece a dejar atrás la paridad? o ¿si ésta es
política de la administración de debilidad frente a las crisis políticas del
Ejecutivo en que las mujeres puedan perder los espacios concedidos
ante la presión de los partidos políticos por ubicar a sus fuertes cuadros
entre los “varones”?31. De hecho, la Ministra de MIDEPLAN, Clarisa
Ardí, reconoció que en el ámbito de secretarías regionales ministeriales
no fue posible alcanzar la regla de la paridad (las mujeres representan el

27
“Estudios en Gobernabilidad: Cobertura mediática sobre reforma electoral”, en Bo-
letín N° 2 del Programa de Gobernabilidad, septiembre 2006, en http://www.flacso.cl/flac-
so/main.php?page=noticia&code=1254, visitado el 14 de marzo de 2007.
28
Ibid.
29
“Estudios en Gobernabilidad: Cobertura mediática sobre reforma electoral” (n. 27), p. 4.
30
Felipe Saleh y Felipe Giononi, “Gabinete 3.0”, La Nación, 1 de abril de 2007 en
http://www.lanacion.cl/prontus_noticias/site/artic/20070331/pags/20070331200038.html,
visitado el 30 de abril de 2007.
31
“Walker: vemos con buenos ojos una tramitación más lenta del binominal”, La Na-
ción, 16 de abril de 2007, en http://www.lanacion.cl/prontus_noticias/site/artic/20070415/
pags/20070415224713.html, visitado el 30 de abril de 2007.

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254 Informe anual sobre derechos humanos en Chile 2007. Hechos 2006

38,4% en esos cargos), pues hubo mayor predominio de las decisiones


de los partidos políticos que dificultó cumplir con la meta32.
Para quienes han estado en contra de la paridad33, la flexibiliza-
ción de la regla de un sistema paritario funcionaría como su profecía
autocumplida34, pero aún quedaría por ver si la administración, con
o sin regla flexible de paridad, logra instalar mayor inclusión para las
mujeres en los espacios de poder35. La cuenta pública de la Presiden-
ta constituye una señal de que la paridad, al menos, mientras dure su
mandato, es parte de su política gubernamental. Sin embargo, su dis-
curso de mayor inclusión es un llamado a que su política se aplique
en todos los espacios, que sea escuchado por los partidos políticos,
pero sin comprometer acciones concretas en el ámbito legislativo36.

3. La violencia contra la mujer.


El acceso a la justicia de las mujeres

El Comité de Expertas valoró los cambios legislativos para sancio-


nar la violencia en contra de las mujeres (ley sobre acoso sexual en
el trabajo y la ley de violencia intrafamiliar), sin embargo, mostró su
preocupación por las tasas de violencia que revela la sociedad chile-
na. Haciendo eco del Informe Sombra de la Corporación Humanas,
declaró su preocupación por el número de femicidios ocurridos en lo
corrido del año en nuestro país37. Las propias cifras oficiales señala-
rían que cada semana muere una mujer en manos de su pareja38.

32
Intervención de la ministra Clarisa Hardy, Seminario Paridad e Igualdad en el
Gobierno de Michelle Bachelet, 16 de diciembre de 2006, Fundación Salvador Allende y
Fundación Friedrich Ebert Stiftung,, Santiago, 2007, p. 29.
33
Álvaro Ramis, “Democracia Paritaria. Desafío Pendiente”, La Nación, 9 de abril de 2007,
en http://www.lanacion.cl/prontus_noticias/site/artic/20070408/pags/200704081720 08.html
34
Cecilia Osorio, “Una agenda vigente”, La Nación, 24 de abril de 2007, en http://
www.lanacion.cl/prontus_noticias/site/artic/20070423/pags/20070423184937.html, visita-
do el 30 de abril de 2007.
35
L. Ramírez y A. Carmona, “Paridad de género algo más que un gabinete”, La Nación,
27 de marzo de 2007, en http://www.lanacion.cl/prontus_noticias/site/artic/20070327/pags/
20070327193344.html, visitado el 30 de marzo de 2007.
36
Michelle Bachelet, Mensaje al País, 21 de mayo de 2007, p. 10.
37
“Sernam admite preocupación internacional por feticidios y brecha salarial”, El
Mostrador, 17 de agosto 2006, en http://www.elmostrador.cl/modulos/noticias/constructor/
detalle_noticia.asp?id_noticia?=195689, visitado el 14 de marzo de 2007.
38
Carlos Álvarez, “Hasta que la muerte los separe: Chile se acerca a los 40 femicidios
este año”, El Mostrador, 16 de octubre de 2006, en http://www.elmostrador.cl/modulos/no-
ticias/constructor/noticia_new.asp?id_noticia=200216, visitado el 17 de marzo de 2007.

Informe DDHH 2006final.indd 254 16/8/07 11:23:04


Los derechos humanos de las mujeres 255

En efecto, los casos de mujeres asesinadas por sus parejas dejaron


de ser simplemente parte de las historias de los homicidios pasiona-
les. Uno de los casos más estremecedores de violencia que mostró la
prensa fue la muerte de una niña de seis años producto de la violen-
cia que cruzaba la relación de sus progenitores. Luego de una discu-
sión con la madre y agredirla con una botella quebrada en la cara y
el cuello, procedió a lanzar a su hija al vacío39. El juicio comenzado a
inicios de 2007 llevó a que el Ministerio Público solicitara la cadena
perpetua40.
En otros casos, al igual que en el anterior, el Ministerio Público,
en calidad de órgano investigador, ha solicitado penas ejemplificado-
ras41. Si bien las medidas aparecen como efectistas ante los casos con-
cretos, desde el punto de vista de política pública y de garantía a los
derechos de las mujeres este órgano debería contar con los recursos
necesarios para responder a las necesidades de investigación y san-
ción de los casos de violencia intrafamiliar.
Las diputadas María Antonieta Saa y Adriana Muñoz piden una
clara tipificación del delito de femicidio y contar con las estadísticas y
medidas concretas más eficaces para la protección de las mujeres ante
la posibilidad de ser asesinadas por sus parejas. Entre las medidas que
solicitan, además de casas de acogida, brazaletes que permitan, a la po-
licía, saber de manera permanente donde está un agresor42.
Los estándares internacionales en materia de derechos humanos
exigen la existencia de recursos sencillos y eficaces para enfrentar
este tipo de situaciones43. La modificación de la ley, que pareció ser

39
Dalia Rojas, “Las abogadas tops de la violencia de género”, La Nación, 18 de diciem-
bre de 2006 en http://www.lanacion.cl/prontus_noticias/site/artic/20061217/pags/2006121
7191418.html, visitado el 29 de marzo de 2007.
40
El hombre tenía una orden de no acercarse a la madre de la niña. Este caso tocó,
además, las fibras de las agrupaciones de derechos humanos, pues tanto la mujer como el
imputado son hijos de víctimas de la dictadura militar. Ella es hija de un detenido desapa-
recido y él de un ejecutado político.
41
“Sancionan violencia intrafamiliar”, La Nación, 3 de abril de 2007, en http://www.
lanacion.cl/prontus_noticias/site/artic/20070402/pags/20070402213005.html, visitado el
30 de abril de 2007.
42
“Diputados oficialistas presentan proyecto que tipifica femicidio como delito”, El Mos-
trador, 8 de marzo de 2007, en http://www.elmostrador.cl/modulos/noticias/constructor/no-
ticia_new.asp?id_noticia=211876, visitado el 17 de marzo de 2007 y “Diputadas oficialistas
solicitan tipificación del delito de feticidio”, La Nación, 27 de marzo de 2007, en http://www.
lanacion.cl/prontus_noticias/site/artic/20070326/pags/20070326231038.html, visitado el 30
de marzo de 2007.
43
Véase, por ejemplo, el art. 25 de la convención amaricana de DD.HH.

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256 Informe anual sobre derechos humanos en Chile 2007. Hechos 2006

más sencilla en la práctica, pareciera haber dejado a más mujeres en


la indefensión. Es importante recalcar que los problemas que se iden-
tifican no se resuelven sólo con la adopción de leyes.
Vale recordar que como parámetro se encuentra el concepto de
debida diligencia, esto es, que las investigaciones deban realizarse por
autoridades competentes e imparciales, que se encuentren sensibili-
zadas y coordinadas entre sí a fin de evitar retrasos y vacíos en las in-
vestigaciones que pudieran afectar negativamente el futuro procesal
de una investigación44.
Pese a lo descrito, lo más preocupante es que la respuesta del Es-
tado está preferentemente enfocada en el tratamiento judicial, pese a
que está comprobado que cualquier política pública exitosa requiere
de un enfoque interdisciplinario y multisectorial con los suficientes
recursos para ello.
Así, con la promulgación de la ley Nº 19.968 del 30 de agosto de
2004, que creó los tribunales de familia, se puso en funcionamien-
to casi un año después –el 15 de octubre de 2005–, una judicatura
especializada en temas de familia, a la que le correspondía conocer
situaciones de violencia intrafamiliar. Junto con lo anterior, entró en
vigencia de la ley Nº 20.066, que remplazó a la ley Nº 19.325 sobre
violencia intrafamiliar, que recalificó las lesiones para aumentar las
penas, incrementando, con ello, los ingresos por violencia intrafami-
liar en sede penal.
De este modo, ambas leyes consagraban el tratamiento de la vio-
lencia intrafamiliar en sede jurisdiccional, ya sea en los creados tribu-
nales de familia como en los existentes tribunales penales. Lo ante-
rior, sin buenos resultados.
Como hubiéramos señalado en el Informe anual sobre derechos hu-
manos 2006. Hechos 2005, esta ley plantea la dualidad de competen-
cias que ha probado a la fecha ser problemático, y que rompe con la
aspiración de que las mujeres no vayan de un lugar a otro en búsque-
da de respuestas a sus reclamos de justicia.
En primer lugar, la tipificación del maltrato habitual contenido
en el artículo 14 de la ley Nº 19.968, establece que será el juez de fa-
milia el que calificará si la conducta denunciada obedece a un com-
portamiento reiterado y, en caso afirmativo, remitir los antecedentes
al Ministerio Público. Es posible constatar que la calificación que rea-

44
Comisión Interamericana de Derechos Humanos, Acceso a la justicia para las muje-
res víctimas de violencia en las Américas, Washington DC, Secretaría General de Organización
de los Estados Americanos, 2007, p. 21.

Informe DDHH 2006final.indd 256 16/8/07 11:23:05


Los derechos humanos de las mujeres 257

lizan los jueces no siempre está suficientemente fundamentada, por


lo cual se han presentado problemas de incompetencia45 o de devolu-
ción de antecedentes entre jueces y fiscales, lo que deja a las víctimas
en indefensión mientras se resuelven las cuestiones administrativas y
de competencia46.
En el Anuario Estadístico del Ministerio Público los casos de mal-
trato habitual se consignan bajo el rótulo de leyes especiales y bajo
esa denominación ingresaron más de veintidós mil casos, lo que re-
presenta un 2% de todos los delitos recibidos por el sistema47. Supo-
niendo que el maltrato habitual mantiene la misma tendencia que los
delitos especiales, el 48% de ellos finalizó por términos facultativos y
la aplicación de la facultad de no perseverar48. Por su parte, el 46,8%
de los casos terminaron en suspensiones condicionales (29,3%) y sen-
tencias (17%)49.
Asimismo, antecedentes recogidos en un estudio para la Defenso-
ría Penal Pública indican que la mayoría de los casos que se tramitan
en el sistema penal son lesiones y amenazas. No es posible precisar
cómo terminar estos casos en la actualidad, pues los sistemas infor-
máticos no siempre registran la información completa sobre relacio-
nes de parentesco entre víctima e imputad/a. Así, se podría sugerir
que en menos de la mitad de los casos, las mujeres obtienen una res-
puesta de calidad, mientras en más del 50% se desconoce si, en efec-
to, sus derechos se protegen50.

45
La Corte de Apelaciones de Antofagasta debió pronunciarse sobre el incidente
de incompetencia promovido por el Ministerio Público en un caso de violencia cruzada.
La Corte determinó que amas instituciones eran competentes: el tribunal de familia para
adoptar las decisiones en la protección de sus miembros y el Ministerio Público en la in-
vestigación de los delitos. Lidia Casas, María José Armisen, Nataly Ponce, Claudia Dides,
Camila de la Maza y Ximena Báez, La defensa de casos de violencia intrafamiliar bajo la Ley
20.066, Informe para la Defensoría Penal Pública, marzo de 2007.
46
Ibid.
47
Ministerio Público, Boletín Estadístico Anual, Santiago, 2006, p. 8. En todo caso,
ello parece incorporar sólo al delito de maltrato habitual, pudiendo quedar las lesiones,
amenazas y otros delitos cometidos en el marco de violencia intrafamiliar invisibilizados
en el sistema.
48
La primera representa el 38,2% y la aplicación de la facultad de no perseverar co-
rresponde al 9,7% de los casos, op. cit., p. 32.
49
Esta cifra no contempla los casos terminados por sobreseimientos temporal y defi-
nitivo, los que corresponden al 5%.
50
Casas et al. (n. 45).

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258 Informe anual sobre derechos humanos en Chile 2007. Hechos 2006

Tabla 1
Término de causas de violencia intrafamiliar
por motivo de término de tribunales de familia,
por Corte de Apelaciones año 2006

Corte Otros Desistimiento Incompetencia Sentencia Total


motivos

Corte de Apelaciones
de Antofagasta 32 47 112 86 277
Corte de Apelaciones
de Talca 109 426 324 595 1.454
Corte de Apelaciones
de Chillán 7 42 131 82 262
Corte de Apelaciones
de Concepción 115 240 562 662 1.579
Corte de Apelaciones
de Valdivia 21 46 113 215 395
Corte de Apelaciones
de Puerto Montt 82 349 151 205 787
Corte de Apelaciones
de Santiago 475 437 865 1.796 3.573
Corte de Apelaciones
de San Miguel 84 160 585 1.381 2.210
Total general 1.722 2.282 4.079 7.790 15.873

Fuente: Datos proporcionados por la Corporación Administrativa del Poder Ju-


dicial.

Si el sistema de justicia familiar había terminado casi dieciséis


mil juicios por violencia, en cinco meses había ingresado casi trein-
ta y un mil denuncias51. En otras palabras, la demanda desborda la
capacidad de resolución de los tribunales y cumplir la expectativa
que estos casos se resuelvan en los breves plazos que la propia ley
propuso.
Así, la efectividad de las medidas legislativas de protección de los
derechos de las mujeres frente a la violencia es hoy incierta. Dada la
falta de datos fidedignos de lo que sucede con las denuncias por vio-
lencia, estimamos que las víctimas pueden quedar presas en las re-
des de la burocracia y las tensiones entre Ejecutivo y Poder Judicial
por la falta de política pública clara y con recursos para enfrentar la
violencia.

51
Casas et al. (n. 45).

Informe DDHH 2006final.indd 258 16/8/07 11:23:05


Los derechos humanos de las mujeres 259

Una muestra de ello sería el reclamo que han formulado algu-


nos jueces conociendo casos de violencia, los que han expresado su
descontento ante la carga de trabajo producto de las erróneas esti-
maciones del Ejecutivo por la puesta en marcha de los tribunales de
familia. En segundo término, reclaman por el volumen de casos en
materia de violencia intrafamiliar y el trabajo o tiempo ocioso que
significaría para el sistema52 y, por último, la necesidad de establecer
un filtro sobre los casos denunciados y que el SERNAM le señale o
entregue los criterios técnicos para establecer cuándo se produciría
un caso de violencia intrafamiliar por la ausencia de políticas claras y
la amplia naturaleza de casos que les toca resolver.
En sus palabras:

“Por todas estas consideraciones, y de conformidad a las nor-


mas legales citadas, se resuelve: Envíese copia del parte poli-
cial, que contiene la denuncia, conjuntamente con la presente
resolución, a SERNAM, a fin que ese servicio se tome conocimiento
de la diversidad de hechos que se denuncian bajo el rótulo de Violencia
Intrafamiliar, y la consecuente dificultad que significa para el tribunal
dar una respuesta oportuna y eficaz a hechos que, por su naturaleza,
pudieran tener una respuesta más adecuada o satisfactoria en sede ad-
ministrativa, en el campo de las políticas públicas.
Asimismo, se solicita que la Sra. Ministra de SERNAM
disponga de las medidas pertinentes para prestar asistencia
técnica a este tribunal, respecto de los criterios para la defini-
ción de la denuncia de violencia intrafamiliar contenida en el
parte policial, como también disponer la participación directa
de profesionales y/o técnicos, en la audiencia que a continua-
ción se decretará...”53 (el destacado es mío).

52
La resolución resalta el retardo para la programación de audiencias. Este tipo de
resolución ha sido dictada por los jueces que han sido amonestados por haber tramitado
el juicio de divorcio de uno de ellos en menos de diez días. Véase Héctor Cruzatt, “Cor-
te de Apelaciones pide celeridad en la investigación del juez express”, El Mostrador, 16 de
enero de 2007, en http://www.elmostrador.cl/modulos/noticias/constructor/noticia_new.
asp?id_noticia=207748, visitado el 30 de marzo de 2007.
53
“1. Que es un hecho conocido que los tribunales de familia del país reciben perma-
nentemente un alto volumen de partes policiales por denuncias de violencia intrafamiliar,
lo que de acuerdo al estudio realizado por la Corporación Administrativa del Poder Judi-
cial, representa el 20,46% del ingreso total de causas a nivel nacional.
2. Que también es un hecho públicamente conocido que los tribunales de familia del
país tienen una sobrecarga de trabajo, producida básicamente porque la proyección de in-

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260 Informe anual sobre derechos humanos en Chile 2007. Hechos 2006

Si bien se puede señalar que en las materias propias de familia,


los problemas que se producen son diversos y pueden estar insertos
bajo distintos cuerpos normativos , la pretensión de filtrar los casos
de violencia de los que no revela a los tribunales de familia que de-
ban mirar la amplitud de los conflictos familiares.
Así, la generalización de que “muchas veces” las denuncias no se
relacionan con los hechos denunciados bajo la ley Nº 20.066, los tribu-
nales de familia fueron concebidos para dar una respuesta integral. En
efecto, es posible que problemas por contacto regular y permanente (vi-
sitas) o alimentos sean una fuente constante de problemas asociados a la
violencia, los que deben ser resueltos por los jueces en cualquier caso54.
La ley Nº 20.066 entregó herramientas a los jueces para ordenar
medidas cautelares, entre otras, se encuentra la posibilidad de decre-
tar alimentos o de establecer un régimen provisorio de visitas, sin
embargo, ello no sucede en la práctica, lo que produce que las partes
estén en un constante recorrido por el sistema judicial55.

greso de causas se ha visto en la práctica triplicada respecto de la cifra inicial que se tuvo
en consideración para la Ley 19.969, que crea los tribunales de familia, hecho que en defi-
nitiva ha significado un grave retardo para la citación de audiencias.
3. Que a lo anterior se debe agregar que, constituye un hecho empíricamente com-
probado, que por un lado las denuncias por violencia intrafamiliar muchas veces no dicen
relación con los hechos que la Ley 20.066 pretende sancionar, y por otro, que gran por-
centaje de denuncias no prospera por desinterés o mera inactividad de los denunciantes.
Esto permite concluir la necesidad de un filtro previo, realizado con criterio profesional y
técnico, a fin de acotar la denuncia de todo aquello jurídicamente relevante.
4. Que por otra parte, de conformidad a lo dispuesto en el artículo 4 de la Ley 20.066,
en sus letras b) y c), al Servicio Nacional de la Mujer le corresponde prestar asistencia téc-
nica a los organismos que intervengan en la aplicación de la ley y así lo requieran, además
de recomendar la adopción de medidas legales, reglamentarias o de otra naturaleza para
prevenir, sancionar y erradicar la violencia intrafamiliar, motivo por el que se deberá soli-
citar asistencia técnica de ese Servicio.
5. Que sin perjuicio de lo anterior, se deberá dar cumplimiento cabal a lo dispuesto
en los artículo 59 y 81 y siguientes de la Ley 19.968, procediendo en consecuencia a citar
a una audiencia preparatoria, teniendo en consideración que, de no asistir las partes a este
tribunal deberá citar a una nueva audiencia, de conformidad a lo dispuesto en el artículo
21 de la misma ley. Todo lo anterior importará un alto costo de recursos humanos y técni-
cos y en definitiva también podrá afectar el funcionamiento del tribunal, provocando un
retardo en el conocimiento de otros asuntos que requieren de una más pronta intervención
por parte del Estado”.
Causa RVC, 06-2-0317994-2 del Primer Juzgado de Familia. En este caso recayó en
una resolución dictada el 21 de julio de 2006.
54
Ello estaría confirmado por las entrevistas realizadas a fiscales especializados en
VIF y defensores en cinco regiones del país. Casas et al. (n. 45).
55
Casas et al.(n. 45).; Informe final a la Defensoría Pública, marzo de 2007, inédito.

Informe DDHH 2006final.indd 260 16/8/07 11:23:05


Los derechos humanos de las mujeres 261

Esta decisión, en el sentido de instar a que el SERNAM adopte


políticas públicas que ayuden al sistema de justicia en la implementa-
ción de la ley56 o que un ente de la administración le dé orientaciones
sobre los criterios que los jueces deben producir en aras de su fun-
ción de adjudicación, es inédita. Estimamos, que los jueces se equivo-
can, pues dimiten de una de sus principales responsabilidades.
Una cosa es que se requieran instancias administrativas que cola-
boren en la administración de justicia en un ámbito que exige políti-
cas intersectoriales y la otra que los jueces le pidan a una repartición
cómo se debe entender y aplicar la normativa existente.
Es en este contexto, se entiende una propuesta del senador Cami-
lo Escalona, presentada en marzo de 2007, para modificar la ley Nº
20.066, y que conforme a su propósito colaboraría en la desconges-
tión de los tribunales de familia57.
Un aspecto relacionado con lo anterior, es que la modificación
busca determinar el alcance de la habitualidad a fin de restringir pro-
blemas de discrecionalidad judicial. Se requeriría un episodio o más
de violencia para calificar esta conducta como habitual. Todo ello
bajo el entendido de que una mujer se demora de tres a cinco años
en denunciar la conducta violenta de su pareja58.
El proyecto igualmente se propone ampliar el marco de protec-
ción a las personas unidas por vínculo afectivo, pero que no tengan
vida o hijos en común, como lo serán los pololos o novios. De acuerdo
con los fundamentos de esta propuesta, un estudio realizado en la Re-
gión de los Lagos, el 40% de las parejas jóvenes vivencian violencia59.
En este contexto, la violencia intrafamiliar no es la causa de la
situación crítica de los tribunales de familia. Sin embargo, entende-
mos que la propuesta es instar a que la mayor parte de los casos sean
investigados en sede penal, evitando que las víctimas recorran el sis-
tema judicial en busca de una solución.
El esfuerzo de dar una respuesta inminentemente penal no da lu-
ces sobre los problemas de investigación, sanción y reparación para

56
En todo caso, en el pasado ministros de cortes rechazaban la nulidad de matrimo-
nio antes de la entrada en vigencia de la ley de matrimonio civil, exhortando al Poder Le-
gislativo que legislara sobre la materia para evitar los fraudes a la ley. Véase Luisa Cabal,
Julieta Lemaître y Mónica Roa (eds.), Cuerpo y Derecho. Legislación y jurisprudencia en América
Latina, Bogotá, Universidad de los Andes, Facultad de Derecho, Centro para los Derechos
Reproductivos y Políticas Públicas, Temis, 2001, pp. 160-161.
57
Boletín Legislativo 4886-07, moción presentada el 7 de marzo de 2007.
58
Ibid.
59
Boletín Legislativo 4886-07... (n. 57).

Informe DDHH 2006final.indd 261 16/8/07 11:23:06


262 Informe anual sobre derechos humanos en Chile 2007. Hechos 2006

las víctimas de violencia en su integralidad. La concentración de los


esfuerzos en sede judicial no permite identificar que ésta sea uno de
los aspectos en el tratamiento de la violencia. En este caso, es una la-
bor del gobierno y sus autoridades articular una política multisecto-
rial con un enfoque multidisciplinario, pues las víctimas de violencia
requieren asistencia para romper con el ciclo en que viven y los vic-
timarios requieren programas específicos.
Si bien se valora la creación de casas de acogida, como medidas
que busquen proteger a las mujeres, los estudios confirman que la
adopción de medidas judiciales (penales o civiles) no es eficaz en la
medida que no está acompañada con políticas públicas de reparación
y rehabilitación a víctimas y agresores60, una de las áreas en que se ha
identificado como el principal escollo61.

4. Los derechos sexuales y reproductivos

El ejercicio y garantía de los derechos sexuales y reproductivos ha


estado al centro del debate durante el año 2006, y es uno de los ám-
bitos de más escaso avance en la protección de los derechos de las
mujeres. Las presentaciones realizadas por las organizaciones de la
sociedad civil revelan tal situación. Los sectores que se encuentran en
una situación de mayor vulnerabilidad son las jóvenes y las mujeres
de sectores económicos más cadenciados.

4.1. El derecho a la salud sexual


y reproductiva de las y los adolescentes

Uno de los problemas resaltados en los informes alternativos pre-


sentados ante el Comité de la CEDAW62 es la especial situación que
afecta a los jóvenes ante la falta de acceso a servicios de salud repro-
ductiva y el respeto a los estándares de confidencialidad médica63.
Estos temas han sido relevados en los Informes anuales sobre derechos
humanos en años anteriores.

60
Comisión Interamericana de Derechos Humanos (n. 44), p. 123.
61
Casas et al. (n. 45).
62
Hubo presentaciones de varias organizaciones, sin embargo, el informe de ICMER
y APROFA se centra en los temas de salud y derechos sexuales y reproductivos. Véase
(n. 3)
63
Informe Sombra ICMER y APROFA (n. 3).

Informe DDHH 2006final.indd 262 16/8/07 11:23:06


Los derechos humanos de las mujeres 263

Desde las organizaciones de la sociedad civil se sostiene que la si-


tuación en materia de educación sexual es preocupante, pues persiste
la ausencia de una política de educación sexual clara y con decisión
para ser implementada en los colegios, tanto municipalizados como
particulares, impidiéndole a los jóvenes el acceso a una educación
sexual, completa y oportuna, que les garantice un adecuado ejercicio
de sus derechos sexuales y reproductivos.
La ausencia de educación sexual está íntimamente relacionada
con el nivel sociocultural y económico de los jóvenes y, por lo mis-
mo, los embarazos adolescentes se concentran en los quintiles más
bajos64. Las estadísticas indican que en 2004 hubo treinta y cuatro
mil cuatrocientos trece nacidos vivos de madres de diecinueve años
o menos, de las cuales el 74% de ellas corresponden a los dos quinti-
les más pobres del país65. De acuerdo con el análisis realizado por el
ICMER, los jóvenes de estratos bajos inician relaciones sexuales en
mayor proporción que los de sectores medios y altos66.

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66006 06 0
55005 05 0
44004 04 0
33003 03 0
22002 02 0
11001 01 0
00 0 0
<15
< 15
< 15
< 15 11551aa5119
19
5a a1919 22002aa0224
24
0a a2424 >24
> 24
> 24
> 24

AlAl
Al toAl
to toto Medi
Medi
Medi oo o o
Medi Bajo
Bajo
BajoBajo

Fuente: IV Encuesta Nacional de Juventud. INJUV 2003. Elaboración de


Luengo, Zepeda y Díaz, Presentación sobre últimos datos en embarazos en
adolescentes, ICMER, 2006.

Informe Sombra ICMER y APROFA (n. 3), p. 8.


64

Ana María Morales y Claudia Urzúa, “Grupos más pobres tienen mayor porcenta-
65

je de madres adolescentes”, La Tercera, Santiago, 6 septiembre de 2006, p. 12.


66
Luengo, Zepeda y Díaz, Embarazo en adolescentes: Últimos datos disponibles, Instituto
Chileno de Medicina Reproductiva, Santiago, 2006 en http://www.icmer.org/pdfs/presentacio-
nes/EmbarazosenAdolescentes2006.pdf

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264 Informe anual sobre derechos humanos en Chile 2007. Hechos 2006

De esta manera, al no entregar las herramientas adecuadas, ni


asegurar los servicios para las adolescentes se vulneran los están-
dares establecidos tanto en la CEDAW como los que emanan de la
Convención Sobre los Derechos del Niño. El órgano de vigilancia
del cumplimiento de esta convención ha señalado que los adoles-
centes enfrentan barreras culturales específicas para ejercer y disfru-
tar su derecho a la salud en confidencialidad, y que éste involucra el
derecho a información completa, veraz y oportuna con el objetivo
de protegerse a sí mismos y a otros cuando sean sexualmente acti-
vos67.
La falta de un programa eficaz en materia de educación sexual
en Chile ha sido materia de preocupación por parte del Comité de la
CEDAW68. El Plan de Educación en Sexualidad y Afectividad 2005-
2010 informado al Comité da cuenta de los avances en la materia,
pues se creó una secretaría técnica y se ha propuesto una estrategia
que permita construir en forma gradual un sistema de seguimiento y
evaluación de la política, para el año 2006 la aplicación de la política
abarcaría a cincuenta y tres comunas del país69.
Pese a lo alentador de la implementación de la política en educa-
ción en sexualidad, se ha visto complicada desde el inicio de la adminis-
tración Bachelet. Al parecer, por no haber sido calificada como un área
prioritaria para los ministros del ramo (Martín Zilic y Yasna Provoste)
y por las presiones que ha recibido la autoridad de educación por parte
de la jerarquía de la Iglesia Católica. Un reflejo de lo anterior sería la
decisión ministerial de no distribuir y guardar en bodega libros, los que
fueron diseñados especialmente para ayudar a padres y madres a en-
frentar la educación sexual con sus hijos. La autocensura se habría pro-
ducido porque el texto incorporó temas acerca de la masturbación y el
placer en torno a la sexualidad. Como corolario de lo anterior, la secre-
taría técnica ha recibido una falta de apoyo y recursos para desarrollar
su trabajo de acuerdo con el plan que se trazó a fines de 200470.
Lo importante es que el tema prendió entre dos senadores de la
Democracia Cristiana, quienes presentaron una moción de modifica-
ción a la LOCE en que la educación sexual sea parte de los conte-

67
Comité de los Derechos del Niño, OG N° 3, 32 período de sesiones, 2003, “El
VIH/SIDA y los derechos del niño”, párs 13, 16 y 20.
68
CEDAW/C/CH/3, junio 1999.
69
SERNAM (n. 2).
70
“Expertos analizan el primer año de plan nacional de educación sexual”, El Mostra-
dor, en http://www.elmostrador.cl/modulos/noticias/constructor/noticia_new.asp?id_noti-
cia=207933, visitado el 24 de marzo de 2007.

Informe DDHH 2006final.indd 264 16/8/07 11:23:07


Los derechos humanos de las mujeres 265

nidos obligatorios en los programas de estudio de las escuelas71. La


idea, que fue sometida a votación en la Comisión de Educación del
Senado, fue aprobada por unanimidad72.
Por su parte, la FIDE rechazó las medidas del Ministerio de Edu-
cación en el área de formación de la sexualidad y afectividad. Señala
que aun cuando concuerda que el embarazo adolescente sea una pre-
ocupación del Estado, éste no podría imponer una política de edu-
cación sexual, pues se desplazaría el derecho de los padres a educar
a los hijos. Argumenta que ello sería vulneratorio a la Declaración
Universal de Derechos Humanos73. Como veremos luego, el mismo
tipo de argumentación se ha levantado desde sectores religiosos y po-
líticos, rechazan la entrega de consejería y métodos anticonceptivos a
los adolescentes en confidencialidad.
El Comité de Expertas de la CEDAW, al igual que en las conclu-
siones del examen del informe anterior a Chile, ha manifestado su
preocupación porque este déficit se asocia a embarazos en adolescen-
tes. En este sentido, según las estimaciones del Programa de Salud de
la Mujer el 23% de las adolescentes usarían métodos anticoncepti-
vos74, pero el Ministerio de Salud reconoce que se presenta una ma-
yor dificultad en el acceso a los métodos a los adolescentes menores
de catorce años. Ello se agravaría con la facultad de los profesionales
de informar sobre su actividad sexual75 con el objetivo de protegerlas
de la violencia sexual76.
Una de las metas propuestas y declaradas por el Estado ante el
Comité de la CEDAW es la reducción de la tasa de embarazos en
adolescentes de acuerdo con los objetivos sanitarios 2000-201077.

71
“Comisión del Senado estudiará incluir la educación sexual en la LOCE”, El Mos-
trador, 6 de octubre de 2006, en http://www.elmostrador.cl/modulos/noticias/constructor/
noticia_new.asp?id_ noticia=199560, visitado el 15 de enero de 2007.
72
“Senadores incorporan a LOCE el derecho a recibir educación sexual”, El Mos-
trador, 16 de noviembre en http://www.elmostrador.cl/modulos/noticias/constructor/noti-
cia_new.asp?id_noticia= 202874, visitado el 15 de enero de 2007.
73
“FIDE pide respetar libertad de los colegios en planes de educación sexual, El Mos-
trador, 1 de febrero de 2007, en http://www.elmostrador.cl/modulos/noticias/constructor/
noticia_new.asp?id_noticia=209091, visitado el 14 de marzo de 2007.
74
Primera Encuesta de Calidad de Vida y Salud, Ministerio de Salud, 2001, citado en
Informe sobre cuestiones y Preguntas, en SERNAM (n. 2).
75
Ibid.
76
La actividad sexual consentida en menores de catorce años estaría tipificada bajo las
figuras de violación y abuso sexual impropio.
77
Ministerio de Salud, “Objetivos sanitarios 2000-2010”, El Vigía, vol. 5, N° 15, 2002,
p. 7, en http://epi.minsal.cl/epi/html/elvigia/vigia15.pdf, visitado el 30 de marzo de 2007.

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266 Informe anual sobre derechos humanos en Chile 2007. Hechos 2006

Para asegurar esas metas, las autoridades sanitarias declaran que el


Programa de Salud Pública incluye implementar una “Modalidad de
atención amigable para adolescentes” en los centros de atención pri-
maria y la dictación de normas sobre regulación de la fecundidad.
Si bien el Comité valoró el compromiso declarado por el Esta-
do respecto a la disminución de un 45% en las cifras de embarazos
adolescentes para el año 201578, ello parece ser una meta difícil de al-
canzar dado el contexto de rechazo a implementar políticas en edu-
cación sexual y servicios amigables para jóvenes, como se verá más
adelante. Por lo mismo, el Comité exhortó al Estado para la adop-
ción de medidas destinadas a ese objetivo, expresando su preocupa-
ción por el insuficiente reconocimiento de los derechos relacionados
con la salud reproductiva de la mujer. Indicó, además, como una re-
comendación urgente, la implementación de recursos para enfrentar
los temas de salud sexual y, en particular, el embarazo adolescente,
por lo cual debe demostrar un compromiso real y serio con estas te-
máticas de parte del Estado79.
La emisión de las recomendaciones de las expertas se produjo
días antes del lanzamiento de las normas nacionales sobre regulación
de la fertilidad del Ministerio de Salud en septiembre de 200680. Ésta
es una normativa técnica que establece y regula aspectos relativos a
estándares clínicos conforme a la evidencia y atención en materia de
salud sexual y reproductiva. Las normas descansan sobre la base del
reconocimiento de las personas como sujetos de derecho en el ámbi-
to de la salud sexual y reproductiva, y dentro de este reconocimien-
to el eje central: considerar a las personas como seres autónomos.
La normativa es innovadora en el sentido de que hace un reconoci-
miento expreso de una serie de derechos en materia de salud sexual,
promueven la igualdad de género y la autonomía de la mujer en esta
esfera. Ellas reemplazan las normas de paternidad responsable de
1993, siendo mucho más comprensivas que éstas.
La nueva política instaurada en esta materia comprende tres ob-
jetivos centrales: primero, procurar la igualdad en materia de plani-
ficación familiar, esto es, que las personas, independiente de su pro-
veniencia socioeconómica o cultural, puedan regular en igualdad
de condiciones su fecundidad; segundo, reducir la incidencia de los
abortos provocados procurando una adecuada y efectiva coordina-

Ministerio de Salud (n. 77).


78

Informe Sombra ICMER - APROFA (n. 3), p. 11.


79

80
Ministerio de Salud, “Normas nacionales sobre regulación de la fertilidad”, en http://
www.minsal. cl/ici/destacados/NormasFertilidad.pdf, visitado el 14 de marzo de 2007.

Informe DDHH 2006final.indd 266 16/8/07 11:23:07


Los derechos humanos de las mujeres 267

ción con los centros de salud para brindar lo necesario a las mujeres
que están en mayor riesgo de interrumpir voluntariamente su emba-
razo y, tercero, reducir el embarazo adolescente81.
En definitiva, que las acciones de salud, según reza su presenta-
ción, contribuyan a que cada embarazo sea deseado y fruto de la de-
cisión libre, informada y responsable de ambos progenitores, que la
reproducción no interfiera con su desarrollo como individuo y como
pareja, y que todas las niñas y niños que nazcan en el país tengan
iguales posibilidades de desarrollarse plenamente en un ambiente
afectuoso y seguro82.
El MINSAL establece, además, una serie de principios normati-
vos que deberán ser respetados por todos los operadores de la salud
en la aplicación de las mismas. Se busca especialmente proteger la
entrega de servicios de manera igualitaria para ambos sexos, buscan-
do corregir desigualdades de género en todos los ámbitos de la salud
sexual y reproductiva.
Las reacciones a la normativa se han centrado en dos puntos a sa-
ber: la entrega de servicios anticonceptivos en confidencialidad a los
adolescentes y el establecimiento de estándares técnicos y normativos
sobre la inclusión de la píldora poscoital u otros métodos que se consi-
deran abortivos como los dispositivos intrauterinos83. Según se señala
en la nueva política, el servicio de salud correspondiente debe entregar
a los individuos la posibilidad de elegir el método anticonceptivo que
desee, respetando la diversidad, autonomía de cada persona y sus con-
vicciones o credos. De esta manera, los servicios de salud deben asegu-
rar la más amplia gama de anticonceptivos o métodos que las personas
o parejas deseen usar, debiendo ser informados de ellos íntegramente.
Establece, a diferencia de las normas de 1993, un capítulo completo
sobre atención en salud sexual reproductiva para adolescentes, indi-
cando que los principios éticos que inspiran la norma es que:

“la atención de adolescentes en regulación de la fertilidad debe


responder a los principios de beneficencia, de respeto a la dig-
nidad de las personas y de resguardo de sus derechos, incluido

81
Ana María Morales, “Mayores de 14 años podrán acceder a la ‘píldora’ sin avisar
a sus padres”, La Tercera, Santiago, 12 de agosto de 2006.
82
Ministerio de Salud (n. 80), p. 8.
83
El cuestionamiento de métodos como el dispositivo intrauterino y las pastillas com-
binadas se encuentra en los requerimientos por inconstitucionalidad presentados los dipu-
tados de la UDI.

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268 Informe anual sobre derechos humanos en Chile 2007. Hechos 2006

el derecho a la no discriminación por edad en el acceso a la


atención”84.

Además, indica que la atención a jóvenes queda sujeta: “a las


exigencias de intimidad y confidencialidad, principios inherentes y
fundamentales en el área de la sexualidad humana”85. Advierte, que
para algunos esta normativa puede parecer un incentivo para el ejer-
cicio temprano de la sexualidad, pero indica, también, que está com-
probado que la edad de iniciación sexual es muy temprana y, por lo
mismo, una vez que se da inicio debe ser ejercida con los resguardos
adecuados, entregando a los jóvenes la información oportuna y eficaz
para que puedan evitar embarazos no deseados, evitar enfermedades
e infecciones de transmisión sexual y procurar el mantenimiento de
una adecuada salud sexual. Agrega, finalmente, que exigir la autori-
zación de los padres para proveer a los adolescentes de métodos anti-
conceptivos resulta vulneratorio a la Convención de los Derechos del
Niño, a lo que cabe agregar que no existe en Chile ninguna norma
que obligue a los jóvenes a pedir la autorización de los padres para
comenzar su vida sexual.
La normativa trata específicamente sobre situaciones que pueden
ser conflictivas para los prestadores de salud en cuanto las disposicio-
nes del CPP obligan a los profesionales a reportar aquellas situacio-
nes en que adolescentes menores de catorce años tengan vida sexual
activa bajo la norma de una violación impropia86. Es decir, se sancio-
na a quien tiene actividad sexual con un/a menor de catorce años,
aunque no exista uso de fuerza o intimidación, privación de sentido,
incapacidad para oponer resistencia ni enajenación o trastorno men-
tal de la víctima87. Luego, agrega, el CPP prescribe que el funcionario
del servicio de salud debe informar a la fiscalía cuando existan seña-
les de un abuso sexual en una menor de catorce años, es decir, si hay
embarazo deberá informarlo. Pese a la comunicación que estos fun-
cionarios deben hacer, ello no puede ser un obstáculo para brindar
atención de salud al adolescente que lo solicita88.

84
Ministerio de Salud (n. 80), p. 129.
85
Ibid.
86
Se trata que, habiendo mediado consentimiento de la o el adolescente, éste no es
eficaz a la luz de las normas sobre delitos sexuales.
87
Ministerio de Salud (n. 80), p. 130.
88
Se debe tener presente, a su vez, que existen disposiciones en nuestro ordenamiento
que sancionan las vulneraciones al deber de confidencialidad, por ejemplo, el Código Penal.

Informe DDHH 2006final.indd 268 16/8/07 11:23:07


Los derechos humanos de las mujeres 269

La controversia, y que no ha aplacado hasta el cierre de este in-


forme, se instaló tanto al interior de los partidos de la coalición como
entre los partidos de oposición, los cuales se han opuesto a la entrega
de métodos a los adolescentes, pero también al uso de la anticoncep-
ción de emergencia. A su vez, la aprobación de estas medidas tam-
bién cuenta con el apoyo transversal tanto al interior de la coalición
de gobierno como fuera de ella. Los opositores a las medidas em-
prendidas por la cartera de salud tuvieron la misma reacción cuando
el Instituto de Salud Pública autoriza el registro del primer anticon-
ceptivo de emergencia.
En todo caso, vale recordar que la píldora del día después está
disponible para las víctimas de violación en el sistema público de sa-
lud desde 200489, y que se vende en las farmacias del país en un ré-
gimen de venta con receta desde 2001. Por ello, la misma presidenta
Michelle Bachelet, en defensa de la política implementada, ha argu-
mentado que el rechazo a estas normas atenta contra la igualdad, por
cuanto el acceso es posible sólo para aquellas mujeres que pueden
acceder a un médico y conseguir la receta para comprar el fármaco90.
La desigualdad se manifestaría en que el mayor porcentaje de emba-
razos adolescentes se produce en los grupos más pobres del país, se-
gún las cifras entregadas por el Ministerio de Salud91.
Un grupo de alcaldes y agrupaciones de padres interpusieron ac-
ciones judiciales en contra de la distribución a menores de catorce
años, argumentado que la píldora era cancerígena (alcaldesa Caro-
lina Plaza de la comuna de Huechuraba cuya acción fue declarada
inadmisible) hasta una argumentación que no discute la entrega per
se, sino que las adolescentes tengan acceso a un método sin el consen-

El texto expresa que el Código Procesal Penal, en su artículo 303 excusa a las personas de
deponer sobre hechos que conocieron en ocasión del ejercicio de su profesión u oficio y
solo en lo que respecta al secreto y, por último, establece que la Convención de los Dere-
chos del Niño en su OG N° 4, párrafo 11 precisa que los trabajadores de la salud tienen la
obligación de asegurar la confidencialidad de la información médica. Por lo cual, ésta sólo
puede divulgarse con consentimiento del o de la adolescente o sujeta a los mismos requisi-
tos que se aplican en el caso de la confidencialidad de los adultos, ibid.
89
Ministerio de Salud, “Normas y guía clínica para la atención en servicios de ur-
gencia de personas víctimas de violencia sexual”, en http://www.minsal.cl/ici/violencia%20
sexual/norma.pdf, visitado el 14 de marzo de 2007.
90
A.M. Morales, L. Letelier, C. Urzúa y W. Díaz, “Bachelet defiende la entrega
de píldoras a niñas de 14 con dramáticas cifras”, La Tercera, Santiago, 5 de septiembre de
2005.
91
Ana María Morales y Claudia Urzúa, “Grupos más pobres tienen mayor porcen-
taje de madres adolescentes”, La Tercera, 6 de septiembre de 2006.

Informe DDHH 2006final.indd 269 16/8/07 11:23:08


270 Informe anual sobre derechos humanos en Chile 2007. Hechos 2006

timiento y conocimiento de los padres, alegando que éstos tienen el


derecho de educar a sus hijos92.
La Corte de Apelaciones resolvió dar curso a la acción y acogió
una orden de no innovar para evitar su distribución en menores de
dieciocho años93. En un recurso de reposición presentado por el Mi-
nisterio de Salud, la Corte dejó sin efecto las órdenes de no innovar,
y permitió definitivamente la entrega de la píldora94. Una serie de
alcaldes se declararon rebeldes, señalando que no entregarían este
anticonceptivo95. En el caso del municipio de Lo Barnechea, una co-
muna pudiente de sectores ABC 1, los únicos afectados son las habi-
tantes pobres y dependientes del sistema de salud público.
Los tribunales, asimismo, han sido emplazados en este debate,
toda vez que no sólo los detractores de la entrega de la píldora acu-
den a la justicia sino, también, las potenciales usuarias. En este senti-
do, se halla la solicitud de hacerse parte del debate judicial por parte
de la Corporación Humanas en representación de una adolescente
menor de edad. La Corte, sin dar argumento alguno y tal como ha
sucedido en los procesos anteriores, rechazó con un escueto no ha
lugar96.
La situación de la falta de acceso del método para mujeres
víctimas de violación ya había sido descrita en el Informe de Chile al
Comité de la CEDAW. Se señaló que:

“Los Alcaldes, como autoridades administrativas elegidas de-


mocráticamente, están obligadas a aplicar las normativas emi-
tidas por la autoridad sanitaria nacional, el Ministerio de Salud;
en su caso, no corresponde invocar la ‘objeción de conciencia’,

92
Esta acción fue interpuesta por el alcalde de La Florida Pablo Zalaquett y otra simi-
lar por un par de padres.
93
Ermy Araya, “Justicia paraliza entrega de píldora”, La Nación en http://www.lana­
cion.cl/prontus_noticias/site/artic/20060913/pags/20060913211335.html, visitado el 13 de
septiembre de 2006 y en Ana María Morales, “Justicia ordena paralizar entrega de píldora
del día después a adolescentes”, en La Tercera Santiago, 14 de septiembre de 2006.
94
“Vuelco judicial: La Justicia Acoge entrega de píldora a menores de 14 años”, 22 de
septiembre de 2006, en http://www.terra.cl/noticias/index.cfm?id_cat=302&id_reg=679390,
visitado el 16 de marzo de 2007.
95
Malú Urzúa y Lorena Letelier, “Gobierno reinicia entrega de píldora a adolescen-
tes tras fallo judicial”, La Tercera, Santiago, 23 de septiembre de 2006. Se trata en la mayo-
ría de los mismos alcaldes que en 2004 rechazaron la entrega de este anticonceptivo para
mujeres víctimas de violación. En este grupo se cuenta, por ejemplo, la alcaldesa de Lo
Barnechea Marta Ehlers y el alcalde de Puente Alto Manuel José Ossandón.
96
Las iniciales de la niña que intentó hacerse parte son J.V.F.A.

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Los derechos humanos de las mujeres 271

contemplada para los profesionales que atienden a las víctimas


de violencia sexual. El no cumplimiento de una normativa sani-
taria constituiría una situación de discriminación que los afecta-
dos, directamente o a través de un representante legal, pueden
reclamar ante las instancias pertinentes”97.

Lo que llama la atención, es que previo a la polémica, la posición


oficial del Estado era que las propias afectadas debían reclamar sus de-
rechos, desentendiéndose de la obligación de promover y garantizar los
derechos humanos de las mujeres. Dado las características y la trascen-
dencia del debate, la autoridad ha asumido un papel activo. Así, y como
hemos visto, por una parte, los tribunales rechazan la posibilidad y el
derecho a intervenir a quien es directamente afectada por la medida,
vulnerando el derecho a un recurso sencillo y eficaz para la protección
de los derechos. Y, por otro, la implementación de la política pública
no está encaminada a asegurar la protección ni el ejercicio de los dere-
chos de los adolescentes. En consecuencia, este segmento se encuentra
en vulnerabilidad por su condición de juventud y por ser mujeres, que-
dando expuesto al vaivén de las decisiones políticas y los caprichos de
los decidores de políticas públicas y de quienes las aplican.
Casi en forma coetánea a la presentación de los recursos de pro-
tección, un grupo de diputados de la Alianza presentó un requeri-
miento de inconstitucionalidad en contra de las normas, el que fue
acogido a tramitación el 19 de octubre por el TC. De esta manera, la
discusión se abrió en dos flancos judiciales y con disímiles resultados.
El requerimiento presentado por treinta y dos diputados de la Alian-
za buscaba dejar sin efecto la resolución que permite la distribución
de la anticoncepción de emergencia, y sólo de forma tangencial se
refirió a que la medida establecida por la cartera de salud vulneraría
el derecho de los padres a educar a sus hijos.
Por seis votos contra cuatro el TC accedió a evaluar la constitu-
cionalidad de la resolución exenta número 584 que permitía la distri-
bución del fármaco. Aunque el TC no se referiría sobre el fondo del
asunto. La decisión de acoger a tramitación el requerimiento causó
revuelo, pues se trataría de la primera vez que una resolución minis-
terial era revisada en control de constitucionalidad por ese órgano98.

SERNAM (n. 2), p. 21.


97

Ermy Araya, “Oposición gana primer round en contra de la píldora”, La Nación, 20


98

de octubre de 2006, en http://www.lanacion.cl/prontus_noticias/site/edic/2006_10_20_1/


home/home.html, visitado el 5 de marzo de 2007.

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272 Informe anual sobre derechos humanos en Chile 2007. Hechos 2006

El MINSAL argumentó que se desechara tal reclamación aten-


dido el hecho de que estas resoluciones están exentas del control de
constitucionalidad que puede efectuar el TC, planteando, de esta for-
ma, una cuestión de incompetencia.
El 12 de enero de 2007 el TC, en voto dividido, decidió que las
normas versaban sobre materias de reglamentación legal y, por tal
razón, la normativa debía ser expedida a través de una norma con
esa jerarquía o a través de un decreto supremo, y no por una resolu-
ción exenta como se había hecho. Así lo habían expuesto los recu-
rrentes al señalar que:

“aunque el acto administrativo impugnado ha sido caratulado


como resolución exenta de toma de razón por la Contraloría
General de la República, lo que no exige su publicación en el
Diario Oficial, es, en realidad, un reglamento supremo, sujeto
a las aludidas exigencias y, además, al control jurisdiccional
de esta Magistratura, por lo que procede precisar su naturale-
za jurídica como la de un reglamento, que es la que realmente
tiene, a juicio de los requirentes”99.

El fallo señala que, como consecuencia:

“Es [...] deber de esta Magistratura examinar la cuestión que


se le plantea, verificando la calificación jurídica del acto ad-
ministrativo impugnado y, si concluye que se cuenta entre las
materias de su competencia, resolver el conflicto, mediante un
debido proceso constitucional, restableciendo la supremacía
de la Constitución, en caso de que ella haya sido quebrantada.
Proceder de otra manera careciendo de una justificación más
allá de toda duda razonable para hacerlo, dejando este conflic-
to sin resolverse, significaría abdicar gravemente de la primera
responsabilidad que cabe al titular del sistema de solución de
conflictos de constitucionalidad que ha previsto nuestra Carta
Fundamental, además de constituir un incumplimiento inex-
cusable del deber que el artículo 6° de la Constitución impone
a todo órgano del Estado de garantizar el orden institucional
de la República”.

99
Considerando Primero del Fallo Tribunal Constitucional del 12 de enero 2007.

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Los derechos humanos de las mujeres 273

De esta forma el TC no sólo paralizó la entrada en vigencia de las


normas sino, también, la distribución del fármaco a menores desde
los catorce años, dificultando el acceso a mayores de edad.
El fallo fue criticado, en primer lugar, porque está fuera del ám-
bito de las atribuciones del TC la revisión, aunque sea sólo de aspec-
tos formales, de resoluciones exentas del ejecutivo, como lo señaló
el voto de minoría. Otra fuente de críticas ha sido el hecho de que
dos de los integrantes que fallaron en este caso, son abogados que
presentaron informes en Derecho en el juicio de nulidad de derecho
público “AGES con Instituto de Salud Pública”100. Ello los inhabilita-
ría para pronunciarse en la materia, dado los estándares imperantes
sobre debido proceso e imparcialidad del tribunal101.
Ante este fallo la presidenta Michelle Bachelet reaccionó señalan-
do que dictaría a la brevedad el decreto supremo para reestablecer la
distribución de la PAE. El decreto supremo fue firmado el 29 de enero
de 2007. Aunque el texto no fue modificado por las autoridades, como
una señal de apoyo y respaldo a la normativa creada por el MINSAL,
trascendió que se hará énfasis en la entrega de consejería familiar a las
menores de edad que requieran el medicamento. Este aspecto ya está
considerado en las normas, pero se garantizará su aplicación102.
Mientras tanto los recursos presentados por los alcaldes fueron
rechazados por la Quinta Sala de la Corte de Apelaciones de San-
tiago, lo que fue confirmado en apelación por la Corte Suprema de
Justicia103. El fallo de la Corte de Apelaciones señala:

“7º Que en lo que el derecho a la libertad de educación se re-


fiere y al deber del Estado de otorgar especial protección a su
ejercicio, esta Corte no advierte que se le haya afectado, por-
que en la expresión que nos preocupa, derecho preferente de
los padres, la medida en cuestión no la alcanza porque además
de no estar orientada a influir en la adopción de conductas no

100
Miguel Paz, “Dos ministros debieron inhabilitarse”, La Nación, Santiago, semana
del 21 al 27 de enero de 2007, p. 8.
101
Corte Interamericana de Derechos Humanos, Caso Herrera Ulloa con Costa Rica,
sentencia de 2 de julio de 2002, párs. 169 y 179.
102
“Bachelet firma polémico decreto a favor de la píldora del día después”, La Na-
ción, 30 de enero de 2007, en http://www.lanacion.cl/prontus_noticias/site/artic/20070129/
pags/20070129213813.html, visitado el 14 de marzo de 2007.
103
“Corte Suprema zanjó libre disposición de la píldora del día después”, La Na-
ción, 31 de enero de 2007. en http://www.lanacion.cl/prontus_noticias/site/artic/20070131/
pags/20070131104504.html, visitado el 9 de marzo de 2007.

Informe DDHH 2006final.indd 273 16/8/07 11:23:08


274 Informe anual sobre derechos humanos en Chile 2007. Hechos 2006

impide su ejercicio, cual es lo que se encuentra garantido. Los


padres, no obstante el acto cuestionado, siempre podrán edu-
car a sus hijos en las cuestiones de la sexualidad y la regulación
de la fertilidad de la manera que en su concepto les aparezca
adecuada, incluso expresamente podrán formarlos para que
no recurran en circunstancia alguna a la ingesta del anticon-
ceptivo de emergencia, sin que su afán de contrariar la política
gubernamental pueda acarrearles consecuencia negativa algu-
na, porque importa el ejercicio del derecho constitucional de
educar a los hijos. Esto es así porque la libertad fundamental,
precisamente su garantía, está pensada respecto del Estado;
para oponerla a todo empeño dirigido a imponer orientacio-
nes excluyentes en la educación. [...]
En lo tocante a la libertad de conciencia, esto es a la posi-
bilidad de sostener creencias sin intervención del Estado, no se
advierte como podría afectarse tal garantía con una instrucción
administrativa atinente a la fertilidad que de ningún modo im-
pone a los menores obligaciones relativas a su contenido”.
9º ...Esta Corte también tiene presente que el anticonceptivo
se vende en farmacias con receta médica, de suerte tal que no es
posible identificar razones que justifiquen que no sea proporcio-
nado en el sistema estatal con la intervención de profesionales,
el que ciertamente ofrece suficientes garantías de razonabilidad
al haberse previsto un coherente conjunto de indicaciones que
han de ser observadas al momento de la prescripción”104.

La alcaldesa de Lo Barnechea reaccionó de inmediato, reiteran-


do que en su comuna no se repartirá la píldora. Al cierre de este in-
forme, el gobierno había iniciado un proceso administrativo en con-
tra de la Alcaldesa. Ella respondió, a su vez, con una demanda de
nulidad de Derecho Público en contra del MINSAL, argumentando
que se le estaba obligando a entregar un medicamento que carecía
de registro sanitario.
Al cierre de este informe, los diputados de la UDI volvieron a
presentar el requerimiento de inconstitucionalidad de las normas el
que fue declarado admisible y reiteraron la solicitud de declarar in-
constitucional los acápites de las normas relativas a la anticoncepción
hormonal de emergencia, ya sea a través de una sola pastilla de pro-

104
Corte de Apelaciones de Santiago, “Zalaquett con Barría”, recurso de protección,
rol 4696-2006, 10 de noviembre de 2006.

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Los derechos humanos de las mujeres 275

gestina pura o a través de la combinación de píldoras, los dispositivos


intrauterinos y la consejería a los adolescentes sin el consentimien-
to de los padres105. Al mismo tiempo, casi cuatrocientas mujeres se
hicieron parte en contra del requerimiento de inconstitucionalidad,
también lo hicieron cincuenta y dos diputados y tres organizaciones
de la sociedad civil sin que hubiera mediado pronunciamiento del
tribunal106.

4.2. Ausencia de servicios y esterilización voluntaria

La regulación en torno a la esterilización voluntaria fue modificada


en diciembre de 2000. Sin embargo, organizaciones de la sociedad
civil reconoce que pese a los avances normativos hay problemas de
implementación para hacer efectiva el derecho de todas las personas
de decidir por sí mismas terminar o no con su vida reproductiva a
través de la esterilización. Los problemas radicarían, entre otros, en
las valoraciones personales de los profesionales de salud frente a las
elecciones indiviudales de las mujeres.
Por ello, se ha recomendado una urgente sensibilización a los
prestadores de salud tanto en el sector público como privado acerca
de las normas, y que se establezcan sanciones a sus funcionarios que
no cumplan con aquéllas107.
Sobre los problemas detectados llama la atención la respuesta
oficial en que se reconoce que la esterilización es una decisión per-
sonal y voluntaria y señala que los problemas de acceso a servicios
se reducen a:

“dos tipos de situaciones: a) por una parte, se estima que existe


una demanda insatisfecha producto de la insuficiencia de recur-
sos en los Centros de Salud, lo que se traduce en que los médi-
cos deben priorizar las demandas que presentan urgencia vital
antes que medidas sin urgencia, como es el caso de las esterili-
zaciones, y b) por otra, puede darse el caso de que el prestador
viole la normativa sobre esterilización, ante lo cual la persona
afectada puede plantear su reclamo a la autoridad administrati-
va pertinente, exigiendo se respete su decisión”108.

105
TC, Requerimiento, rol 740-2007.
106
APROFA, ICMER y la Red de Salud de Mujeres de América Latina y el Caribe.
107
Op. cit., p. 14.
108
SERNAM (n. 2), p. 24.

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276 Informe anual sobre derechos humanos en Chile 2007. Hechos 2006

Como se puede advertir, el Estado no se hace cargo de las res-


ponsabilidades que entrañan las obligaciones en derechos humanos,
cuales son asegurar, promover y garantizar la protección de éstos
dentro de las posibilidades. En este sentido, y al igual que en el caso
de los adolescentes afectados por la falta de acceso a los servicios de
anticoncepción, el Estado insta a los particulares la facultad de recla-
mar por la discriminación sufrida. De esta manera, el Ejecutivo o los
agentes del Estado abdican de su responsabilidad en la protección
del derecho a las prestaciones de salud libre de discriminación.
El sistema de protección del Derecho Internacional de los dere-
chos humanos exige que las personas cuenten con un recurso para la
reclamación y defensa de sus derechos, y coincidimos que las perso-
nas puedan y deban reclamar de estos hechos. Sin embargo, una cosa
distinta es que el Estado renuncie a su obligación de asegurar, pro-
mover y garantizar el ejercicio de los derechos. Si las autoridades es-
tán conscientes de que las convicciones personales de los prestadores
de salud pueden irrogar violación de las personas en el ejercicio del
derecho a la salud109, tienen la obligación de implementar sistemas en
que los actos discriminatorios sean investigados y sancionados cuan-
do corresponda. El Estado abdica de su responsabilidad cuando no
se hace cargo de aquellos profesionales que no entregan las prestacio-
nes de salud, pues reconoce que éste es un problema, violentando los
derechos de las usuarias y poniendo énfasis en que éstas sean quienes
deben reclamar sus derechos ante la autoridad administrativa.
La falta de consagración constitucional de los derechos sexuales y
reproductivos de las mujeres o de reconocimiento de éstos por parte
de los tribunales hace que las violaciones a estos derechos queden en
la impunidad. Así, según la Corporación Humanas las vulneraciones
en esta área serían recurrentes, pues las mujeres carecen de mecanis-
mos para protegerlos ante eventuales violaciones110.

5. Aborto

Una de las áreas de mayor déficit en la protección de los derechos de


las mujeres en el ámbito de la reproducción, pese a las sistemáticas

109
Como sucede cuando señala que las convicciones personales de los profesionales
tienen directa relación con la denuncia de mujeres abortantes que han ingresado a las salas
de urgencia por complicaciones pos aborto. Véase SERNAM (n. 2), p. 10.
110
Como hemos señalado en informes anteriores, el Congreso no ha avanzado en la
discusión de un proyecto de ley de protección de los derechos sexuales y reproductivos.

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Los derechos humanos de las mujeres 277

recomendaciones de los órganos internacionales, es la situación del


aborto en Chile111.
Los informes opcionales presentados desde la sociedad civil rei-
teraron que el Estado no ha contemplado la dictación de una ley que
despenalice el aborto, lo cual constituye una violación a la CEDAW
y a los derechos humanos de las mujeres, en especial cuando se lo
penaliza en toda circunstancia. Esta situación es particularmente gra-
ve ante la urgente necesidad de legislar sobre el aborto por razones
médicas, para resguardar el derecho a la vida y la salud de las muje-
res y, en particular, de las de escasos recursos. La jurisprudencia de
los órganos internacionales de derechos humanos establecen con ni-
tidez las obligaciones que pesan sobre los Estados frente a la falta de
acceso al aborto no punible112 y las violaciones a los derechos de las
mujeres cuando se penaliza en toda circunstancia. A su vez, el infor-
me de ICMER-APROFA reiteró la necesidad de asegurar el derecho
a la confidencialidad de la información médica y el derecho a la no
autoincriminación en materia de aborto113.

111
Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales de Naciones Unidas, “Conclu-
ding Observations of the Committee on Economic, Social and Cultural Rights: Chile”, 26 de
noviembre de 2004, párrafo 43, E/C.12/1/Add.105, 26 de noviembre de 2004, en http://www.
unhchr.ch/tbs/doc.nsf/(Symbol)/0871aabd7667de7ec1256f5b00444654?Opendocument;
Comité contra la Tortura, trigésimo segunda sesión, 3-21 de mayo de 2004, pár. 7, letra
m) en CAT/C/CR/32/5, previamente hubo recomendaciones por el Comité de Derechos
Humanos de la ONU y del Comité de Expertas de la CEDAW en 1999 CCPR/C/79 104
y CEDAW/C/Sr. 442 y 443, respectivamente. Véase Informe anual sobre derechos humanos en
Chile 2005. Hechos 2004, Santiago, Universidad Diego Portales, Facultad de Derecho, 2005,
pp. 269-270 e Informe anual sobre derechos humanos en Chile 2003. Hechos 2002, Santiago, Uni-
versidad Diego Portales, Facultad de Derecho, 2003, pp. 291-292.
112
Por ejemplo, el Comité de Derechos Humanos que vigila el cumplimiento del
Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos señaló en la decisión Llontay contra
Perú, Comunicación N° 1153/2004, 24 de octubre de 2005, CCPR/CD/1153/2003. En el
caso ante la Comisión Interamericana de Derechos Humanos, Ramírez contra México, la
Comisión llegó a un acuerdo amistoso por la violación de los derechos de una niña quien
fuera violada, y a quien se le negó el aborto no penalizado bajo la ley del estado de Baja
California. En el caso ante la Corte Europea de Derechos Humanos Vo contra Francia,
Application N° 53924/00, sentencia del 8 de julio de 2004, se estableció que no hubo una
violación al derecho a la vida del no nato en un caso en que éste murió producto de una
maniobra médica. En el reciente fallo de Tysiac contra Polonia, Application 5410/03 la
Corte Europea de Derechos Humanos, estableció que Polonia, país que tiene una ley res-
trictiva del aborto, violó los derechos de una mujer al negársele un aborto por razones mé-
dicas. La legislación restrictiva, reconoce la Corte, tiene un efecto desalentador de que la
profesión médica recomiende el aborto cuando es necesario, así poniendo en riesgo la sa-
lud de la mujer, la que se deterioró producto del embarazo y parto, 20 de marzo de 2007.
113
Informe Sombra ICMER - APROFA (n. 3), p. 22.

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278 Informe anual sobre derechos humanos en Chile 2007. Hechos 2006

Ante esas mismas preguntas de las expertas, el gobierno señaló


que: “en general lo profesionales de la salud optan por respetar la
confidencialidad, no obstante, en casos en que sus creencias religio-
sas son fuertes en contra del aborto, deciden lo contrario y denuncian
ante los Tribunales de Justicia”114. Aseguró, a su vez, que el proyecto
de ley de derechos y deberes de los pacientes permitirá garantizarles
el derecho a un trato digno y respetuoso así como el derecho a la in-
formación y a la privacidad. Los aspectos relativos à la confidenciali-
dad y mujeres sería materia de trabajo conjunto entre el SERNAM y
la Subsecretaría de Salud115.
Hasta el cierre de este informe, no se advierte ningún trabajo en
esta área, lo que contrasta con algunos casos de mujeres que se some-
tieron a prácticas clandestinas y que posteriormente fueron denuncia-
das por sus médicos tratantes. En uno de los casos, la mujer con ries-
go vital e internada en el hospital público de la zona sur de Santiago
Barros Luco Trudeau, ni siquiera su familia estaba en conocimiento de
su embarazo y, en segundo término, que se hubiese hecho un aborto
y terminado con complicaciones en la urgencia de un hospital116. Otra
mujer, atendida en un hospital de la zona oriente de la ciudad de San-
tiago, tampoco había informado a su familia de su embarazo ni del
aborto al cual se sometió. Su familia sólo pudo acompañarla cuando
fue hospitalizada y posteriormente denunciada por el equipo médico
tratante117. En ambos casos, las mujeres no han deseado hacer sus ca-
sos públicos por el temor al rechazo de su entorno, a la pérdida de sus
empleos y a que su situación judicial sea perjudicada.
A lo largo de dieciséis años de advenimiento democrático no se
observa voluntad de legislar, pero, sin duda, lo que es más grave, la
voluntad de permitir el debate público y político. Ello fue patente y
quizá sintomático en el funcionamiento de la democracia en la protec-
ción de los derechos de las mujeres, cuando en noviembre de 2006,
la clase política en el Congreso no permitió la sola tramitación de un
proyecto de ley de aborto por los problemas políticos que ello acarrea
a la alianza gobiernista.
Esto marca una diferencia de lo que había pasado en este ámbi-
to, pues diversos sectores políticos han promovido la posibilidad de
abrir una discusión tanto a favor de la reposición del aborto terapéu-

114
SERNAM (n. 2), p. 10.
115
Op. cit.
116
La mujer fue entrevistada por una profesional de la Corporación Humanas en 2006.
117
Comunicación personal con la afectada en marzo de 2006.

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Los derechos humanos de las mujeres 279

tico118 como reforzar la legislación penal para castigar más duramen-


te a quien comete un aborto119 sin que se hubiera generado una reac-
ción de censura y clausura de toda posibilidad de legislar.
La polémica se suscitó a partir de la moción presentada el 10 de no-
viembre de 2006 por los diputados Marco Enríquez-Ominami (Partido
Socialista) y René Alinco (PPD) para despenalizar el aborto120. Según
Marco Enríquez-Ominami su propósito era: “evitar una doble condena
a las mujeres que por distintos motivos deciden libremente sobre sus
derechos reproductivos, indicó en el primero de nueve puntos”121. Las
ideas matrices del proyecto se sustentan en el escepticismo del ‘poder
intimidatorio de las penas’ y que su ilegalidad lleva a la configuración
de una gran red de gestión no médica con riesgos para la vida y la sa-
lud de las mujeres122. La fundamentación del proyecto señala que se
hace necesario modificar la actual legislación, pues la penalización del
aborto vulnera una serie de derechos humanos reconocidos en tratados
internacionales, como derecho a la igualdad y no discriminación, el de-
recho a la vida, a la salud, a la integridad física y síquica, a la privacidad
y, principalmente, a los derechos sexuales y reproductivos de las muje-
res123. El proyecto consiste en establecer la licitud de los abortos realiza-
dos con el consentimiento de la mujer hasta las doce semanas.
La presentación de esta moción tuvo reacciones inmediatas,
como era previsible, tanto desde los distintos sectores de la Concer-

118
Se trata del proyecto presentado por los diputados Enrique Accorsi, Guido Girardi,
Carmen Ibáñez, Carlos Abel Jarpa, Arturo Longton, Adriana Muñoz, Osvaldo Palma, Ful-
vio Rossi, María Antonieta Saa, Boletín 3197-11 presentado el 23 de enero de 2003. En todo
caso, ya en 1991 hubo otra moción presentada por los diputados Adriana Muñoz, Carlos
Montes y Juan Pablo Letelier entre otros.
119
Proyecto presentado por los diputados UDI Rodrigo Álvarez, Eugenio Bauer, Mar-
cela Cubillos, Marcelo Forni, José Antonio Kast, Iván Moreira, Darío Paya, Felipe Salabe-
rry y Gonzalo Uriarte en junio de 2002, Boletín Legislativo 2878-07. En un sentido similar,
en 1994 se presentaron proyectos para aumentar las penas los diputados María Angélica
Cristi, Alberto Espina, Darío Paya, y el senador Hernán Larraín en la misma época.
120
“Protege la vida de la mujer ante interrupciones de embarazos en casos que indi-
ca”, en Boletín Nº 4845-11, del 18 de enero de 2007, en http://sil.congreso.cl/pags/index.
html, visitado el 16 de marzo de 2007.
121
“Enríquez-Ominami cree que aborto penalizado trae consigo clandestinidad”, El
Mostrador, 10 de noviembre de 2006, en http://www.elmostrador.cl/modulos/noticias/cons-
tructor/noticia_new.asp?id_noticia=202418, visitado el 15 de enero de 2007.
122
“Proyecto de Ley que protege la vida de la mujer ante interrupciones de embarazo
en los casos que indica”, en http://www.bcn.cl/actualidad_legislativa/temas_portada.2007-
01-19.9617629162/aborto_actualidad.pdf, visitado el 14 de marzo de 2007.
123
Ibid.

Informe DDHH 2006final.indd 279 16/8/07 11:23:09


280 Informe anual sobre derechos humanos en Chile 2007. Hechos 2006

tación124 como de la Alianza por Chile. Sin embargo, el diputado Fe-


lipe Ward (UDI) solicitó al presidente de la Cámara que se declarara
inadmisible el proyecto de ley argumentando problemas de fondo en
la presentación, esto es, su inconstitucionalidad125. Hubo llamados de
parte de algunos sectores de la Democracia Cristiana a retirarse de
la Concertación ante la posibilidad de que prosperara la tramitación
de la iniciativa126.
Otros, sin embargo, llamaron al gobierno a definir sus políticas públi-
cas respecto al aborto y la eutanasia, mostrándose dispuestos a abrir un
debate sobre estos temas, rechazando en cualquier caso la moción127.
La Cámara declaró inadmisible el proyecto de ley presentado el 21
de noviembre de 2006. La decisión fue tomada por el presidente de la
Cámara y refrendada por sesenta y un diputados que se declararon en
contra del proyecto, veintiuno que votaron favor y tres se abstuvieron.
El presidente de la Cámara Baja explicó que la iniciativa parlamenta-
ria: “vulnera claramente el mandato que el constituyente ha otorgado
al legislador de ‘proteger la vida del que está por nacer’, al establecer
plazos y condiciones arbitrarias para la disposición de la vida fetal que
exceden el marco fijado por la Carta Fundamental”128. Agregó que una
discusión de esta naturaleza requiere una reforma constitucional que
precise los alcances de la normativa, o que permita hacer distinciones
entre el “nacido y no nacido”. Aclaró que la Cámara no discutió sobre
los temas valóricos que involucrada el proyecto.
El diputado Marco Enríquez-Ominami reaccionó señalando que:
“quienes se niegan a discutir la despenalización del aborto debie-
ran también considerar penas de cárceles para los censuradores, para

124
“Diputados PPD Tarud y Accorsi rechazaron la legalización del aborto”, El Mostra-
dor, 11 de noviembre de 2007, en http://www.elmostrador.cl/modulos/noticias/construc-
tor/noticia_new.asp?id_noticia=202483, visitado el 5 de marzo de 2007.
125
“UDI pide al titular de la Cámara declarar inadmisible proyecto sobre aborto”,
El Mostrador, 10 de noviembre de 2007, en http://www.elmostrador.cl/modulos/noticias/
constructor/noticia_new.asp?id_noticia=202424, visitado el 5 de marzo de 2007.
126
En este sentido se manifestaron los diputados Carlos Olivares y Patricio Walker.
127
“Diputados UDI llaman al gobierno a fijar posición frente a aborto y eutanasia”,
El Mostrador, 16 de noviembre de 2006, en http://www.elmostrador.cl/modulos/noticias/
constructor/noticia_new.asp?id_noticia=202950, visitado el 15 de enero de 2007 . Por su
parte, el Diputado y jefe de la bancada del Partido Demócrata Cristiano, Pablo Lorenzini,
sostuvo que no habían visiones unívocas al interior de su partido y que estaban dispuestos
al debate en forma muy distinta a lo señalado por el diputado Patricio Walker.
128
“Cámara declara inadmisible proyecto que pretendía despenalizar el aborto”, El
Mostrador, 21 de noviembre de 2006 en http://www.elmostrador.cl/modulos/noticias/cons-
tructor/noticia_new.asp?id_noticia=203244, visitado el 15 de enero de 2007.

Informe DDHH 2006final.indd 280 16/8/07 11:23:09


Los derechos humanos de las mujeres 281

quienes consideran que aquellos teman que vulneran sus concepcio-


nes morales deben ser acallados”129. Las idas y venidas para que los
diputados Enríquez-Ominami y Alinco denominados díscolos se de-
sistieran de un nuevo intento por reponer el aborto terapéutico ter-
minó en un primer momento con declaraciones de que no lo harían
por el bien la Concertación130. El resultado final fue otro. El 19 de
diciembre seis diputados del bloque PS-PPD-PRSD presentaron un
proyecto de ley para legislar el aborto bajo dos hipótesis: indicación
médica y en caso en que el embarazo sea fruto de una violación. Esta
iniciativa fue apoyada por los diputados Alberto Robles, Alejando
Sule, Marcos Espinosa, Guido Girardi y René Alinco, Clemira Pa-
checo y Marco Enríquez-Ominami.
El propósito es reformar el art. 345 del CP, agregando un inciso
que prescriba:
“el aborto practicado por un médico con el consentimiento de
la mujer, no será punible si se ha realizado cuando exista un
grave deterioro de su salud o el feto presenta malformaciones
incompatibles con la vida y se efectúe con posterioridad a la
opinión fundada de tres médicos cirujanos especialistas en gi-
neco-obstetricia”131.

Esta moción fue admitida a tramitación con una reserva de la


UDI, que el proyecto antes de ser tramitado en la Comisión de Salud
debe ser revisado por la Comisión de Constitución, Ley, Reglamento
y Justicia132.
Lo relevante de lo sucedido es cómo la clase política trató el tema
en su primer momento, intentando frenar toda posibilidad de dis-
cusión, que en todo caso, no fue compartida por todos los sectores
oficialistas. Muchas veces se formula una queja que la política se ha
judicializado, ello bien puede ser un reflejo de las debilidades del fun-
cionamiento del sistema democrático en la medida en que el Ejecuti-

129
“Cámara declara inadmisible proyecto...” (n. 128).
130
“Enríquez-Ominami desiste de presentar proyecto sobre aborto terapéutico” El Mos-
trador, en http://www.elmostrador.cl/modulos/noticias/constructor/noticia_new.asp?id_no-
ticia=203586, visitado el 6 de marzo de 2007.
131
“Diputados insisten con proyecto que legaliza el aborto terapéutico”, El Mostra-
dor, en http://www.elmostrador.cl/modulos/noticias/constructor/noticia_new.asp?id_noti-
cia=205753, visitado el 14 de marzo de 2007.
132
“Cámara de Diputados debatirá proyecto que busca reponer aborto terapéutico”, El
Mostrador, en http://www.elmostrador.cl/modulos/noticias/constructor/noticia_new.asp?id_
noticia=208000, visitado el 6 de marzo de 2007.

Informe DDHH 2006final.indd 281 16/8/07 11:23:10


282 Informe anual sobre derechos humanos en Chile 2007. Hechos 2006

vo y el Legislativo no permitan que el debate se produzca en el foro


que corresponda. Es más difícil aun justificar lo sucedido cuando el
sistema político y jurídico no permite a la ciudadanía remitir proyec-
tos de ley, los que deben contar con el patrocinio de los miembros
del Congreso.
Esta fragilidad en la función democrática que aquellas institucio-
nes que precisamente deben asumir el diálogo democrático y la pro-
tección de los derechos humanos, muestra que aquellos temas que
tienen visiones encontradas en el mundo oficialista son pospuestos,
como ha sucedido con la discusión en torno a la adopción del Proto-
colo Facultativo de la Convención de la Mujer y la Corte Penal In-
ternacional.
La percepción sobre las necesidades de modificación es distinta
para las mujeres. Una encuesta realizada por la Corporación Humanas
y el Instituto de Asuntos Públicos de la Universidad de Chile entre sep-
tiembre y octubre de 2006 a mil noventa y ocho mujeres mayores de
dieciocho años, constató que el 66% de las encuestadas rechazó que el
aborto sea ilegal en todos los casos, y apoyaron en un 75%, 71% y 68%
para la hipótesis de legalizar el aborto en caso de riesgo de vida para
la mujer, violación o malformación grave del feto, respectivamente133.
Por otra parte, y casi en forma paradójica, en los primeros días de ene-
ro de 2007 en el portal de internet del Senado se abrió una encuesta
sobre la despenalización del aborto terapéutico. De las mil seiscientas
cincuenta y tres personas que participaron, novecientas veinticinco vo-
taron a favor de la despenalización y setecientas veintiocho en contra.
Lo paradójico de este espacio virtual de participación democrática es
que estos resultados nunca fueron publicados en el portal, y producto
de ello se produjo una avalancha de quejas al Senado de organizacio-
nes de la sociedad civil e, incluso, de algunos senadores para establecer
qué razones hubo para ocultar los resultados, pues todas las encuestas
se encuentran publicadas. Los resultados fueron remitidos individual-
mente ante solicitudes específicas.
La reacción de las autoridades a cargo del portal, sin publicar
los resultados, abrieron una nueva encuesta el 10 de enero de 2007.
Esta vez, participaron más de cuarenta y dos mil personas, un 68%

Encuesta Mujer y Política 2006, Centro Regional de Derechos Humanos y Justicia


133

de Género Humanas e Instituto de Asuntos Públicos de la Universidad de Chile, diciem-


bre de 2006, pregunta Nº 26 en http://www.humanas.cl/documentos/Encuesta%202006.
pdf, visitado el 6 de marzo de 2007 y Ricardo Downey, “Mujeres apoyan que se legisle
sobre el aborto”, El Mercurio, Santiago, 19 de noviembre de 2006.

Informe DDHH 2006final.indd 282 16/8/07 11:23:10


Los derechos humanos de las mujeres 283

en contra y un 32% a favor de legislar. Sin embargo, aunque suene


anecdótico, los espacios interactivos del Senado rara vez cuentan con
poco más de mil votantes. Lo sucedido, una cuestión anecdótica, es
un botón de muestra de la ausencia de espacios ciudadanos que per-
mitan el debate público en temas que no concitan el interés por la
conveniencia política de que produzcan clivajes en el mundo con-
certacionista y la falta de transparencia en la actuación de este poder
del Estado.
A contrario de lo que ocurre con los proyectos que tienden a li-
beralizar el aborto, 2006 fue un año de proliferación de mociones de
diputados para endurecer el tratamiento relativo al aborto. Las pro-
puestas consisten en limitar que personas imputadas por aborto, in-
ter alia de otros delitos, se les conceda la atenuante de irreprochable
conducta anterior134, se requiera la aprobación del Fiscal Regional
para la procedencia de una suspensión condicional del procedimien-
to135, 136, tipificar las lesiones culposas y dolosas a la vida en gesta-
ción137 y la creación de monumento al no nacido138.
Sin embargo, los proyectos más relevantes han sido la presenta-
ción de dos que buscan la modificación a la Constitución para elevar
el quórum requerido para derogar el delito despenalizar el aborto139
e incluir una disposición similar en el Código Penal140. Por otra parte,
los diputados Francisco Chahuán y Roberto Sepúlveda presentaron
una moción en agosto de 2006 con el objetivo de precisar los alcan-
ces de la voz ‘aborto’, que no están definido en el Código Penal, fijan-

134
Moción presentada por el diputado Enrique Estay el 19 de julio de 2006, Boletín
Legislativo Nº 4350-07.
135
Es una salida alternativa que provee el nuevo sistema de justicia criminal y que
permite que los fiscales determinen de acuerdo con el caso (al delito de acuerdo a la pena
legal asignada) y no contando la persona imputada con antecedentes penales previos pue-
de quedar sujeta a ciertas condiciones, pero sin la imposición de una pena.
136
Moción presentada el 5 de julio de 2006 por los diputados Camilo Escalona, Ale-
jandro Navarro y Pedro Muñoz, Boletín Legislativo Nº 4320-07.
137
Moción presentada el 6 de junio de 2006 por los diputados Jorge Burgos, Nicolás
Monckeberg, Mario Antonio Núñez y Patricio Walker, Boletín Legislativo 4307-07.
138
Moción de los diputados Francisco Chahuán y Roberto Sepúlveda, el 10 de enero
de 2007, Boletín Legislativo 4818-24.
139
Moción presentada por los diputados Ramón Barros, Marcelo Forni, Javier Her-
nández, Juan Lobos, Claudia Nogueira, Iván Norambuena, Felipe Salaberry, Marisol Tu-
rres y Felipe Ward, el 22 de marzo de 2006, Boletín Legislativo 4121-07.
140
Moción presentada por los diputados Ramón Barros, Marcelo Forni, Javier Her-
nández, Juan Lobos, Claudia Nogueira, Iván Norambuena, Felipe Salaberry, Marisol Tu-
rres y Felipe Ward, el 22 de marzo de 2006, Boletín Legislativo 4122-0.

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284 Informe anual sobre derechos humanos en Chile 2007. Hechos 2006

do desde ya su negativa a permitir siquiera el aborto bajo indicación


médica o terapéutica141.

“Hay quienes han postulado que debiera restablecerse el ‘abor-


to terapéutico’ a fin de evitar que una conducta médica legíti-
ma pudiera derivar en responsabilidades penales para el mé-
dico y para la madre.
No compartimos tales aprehensiones.
Esta figura no puede ser validada bajo ninguna circunstan-
cia por el ordenamiento jurídico, ya que constituye efectivamente
una conducta delictiva y dolosa en contra de la vida de un niño en
gestación, pretendiendo justificar tal acción en que la situación de
embarazo sería riesgosa para la vida o salud de la madre.
En atención a que este tipo de aborto niega la condición
de persona del niño por nacer y en consecuencia, subordina
su derecho a la vida y su integridad física a los derechos de su
madre, no solo no tiene cabida en la legislación, sino que con-
traviene los principios de la Carta Fundamental”142.

Los diputados se proponen sustituir el actual artículo 119 del Có-


digo Sanitario con el siguiente: “No podrá efectuarse ningún procedi-
miento quirúrgico o clínico, tratamiento, terapia o prescripción de
medicamentos o fármacos que tengan por objeto provocar un abor-
to”. En el caso de la modificación al Código Penal se incorpora a las
matronas en la disposición del artículo 345 del Código Penal.
En este escenario contrasta la postura del Ejecutivo, que en cada
una de las ocasiones en que deben mostrar el cumplimiento de los
derechos de las mujeres afirma, una y otra vez, que no se ha contem-
plado la dictación de una ley que regule el aborto, como lo hiciera
ante el Comité de Expertas de la CEDAW en agosto de 2006, no ha-
bría consenso político:

“Una iniciativa legislativa sobre el aborto requiere de consen-


sos políticos en nuestro país. Sin embargo, todo indica que di-
cha voluntad política no existe, puesto que se encuentran pre-
sentadas ante el Congreso dos proyectos de ley que entraban

141
Modifica disposiciones que indica del Código Penal y del Código Sanitario para pre-
cisar las conductas penadas en relación al delito de aborto, 22 de agosto de 2006, Boletín
Legislativo 4447-11.
142
Modifica disposiciones que indica del Código Penal... (n. 141).

Informe DDHH 2006final.indd 284 16/8/07 11:23:10


Los derechos humanos de las mujeres 285

la despenalización del aborto. Estas son: reforma constitucio-


nal que eleva el quórum para la despenalización del aborto e
incorporación de un nuevo Art. 345 bis al Código Penal para
que sólo a través de una reforma constitucional se pueda dero-
gar el delito de aborto. Claramente de las dos iniciativas lega-
les en trámite se concluye, que dicho consenso no existe.
Considerando que los obstáculos a la despenalización del
aborto se encuentran tanto en la oposición política como al
interior de la propia coalición de Gobierno, y también en sec-
tores religiosos y en ONG’s vinculadas a éstos, el debate para
acercar posiciones cruza a la sociedad civil y al sistema políti-
co, y no sólo involucra a los actores mencionados”143.

En este sentido, el Comité expresó su preocupación por la insufi-


ciencia y protección de los derechos relacionados con la salud repro-
ductiva de la mujer144.
La posición oficial ha sido reiterada por los presidentes de los Parti-
dos de la Concertación y el Ejecutivo, al declarar que no hay planes de
modificación sobre aborto, cuestión que fue reafirmada frente al pro-
yecto de reposición del aborto terapéutico, señalando que el tema no
está en el programa del gobierno de Michelle Bachelet145. Esta declara-
ción es posterior a la recomendación expresa del Comité en que:

“recomienda que el Estado Parte considere la revisión de las


leyes relativas al aborto con miras a suprimir las disposiciones
punitivas aplicables a las mujeres que se someten a abortos y
les dé acceso a servicios de calidad para tratar las complicacio-
nes derivadas de abortos inseguros [...] de conformidad con la

143
Informe sobre las cuestiones xx pp. 23-24.
144
Comité para la Eliminación de la Discriminación contra la Mujer, Observaciones
Finales del Comité para la Eliminación de la Discriminación contra la Mujer: Chile, CE-
DAW/C/CH/CO/4, 25 de agosto de 2006, pár. 19.
145
Susana Jaramillo, “Concertación reitera que aborto terapéutico no está programa
de Bachelet”, El Mostrador, 23 de enero de 2007, en http://www.elmostrador.cl/modulos/
noticias/constructor/noticia_new.asp?id_noticia=208279, visitado el 8 de marzo de 2007;
Claudia Sánchez, “El gobierno evita los debates importantes como el aborto terapéuti-
co”, El Mostrador, 8 de marzo de 2007, en http://www.elmostrador.cl/modulos/noticias/
constructor/noticia_new.asp?id_noticia=211782, visitado el 8 de marzo de 2007 y Claudio
Salinas y Hernán Cisternas, “Ejecutivo no planea legislar sobre aborto terapéutico”, El
Mercurio, 9 de marzo de 2007, en http://diario.elmercurio.com//2007/03/09/nacional/na-
cional/noticias/8402ED49-5AFD-479F-9772-A2ACFE3EE7B7.htm

Informe DDHH 2006final.indd 285 16/8/07 11:23:10


286 Informe anual sobre derechos humanos en Chile 2007. Hechos 2006

recomendación general 24 relativa a la mujer y la salud y la


Declaración y Plataforma de Acción de Beijing”146.

Desde el punto de vista de la normativa, en la regulación del sis-


tema sanitario para resguardar el acceso y la calidad de la atención
en salud, por cierto, no existe ninguna mención al deber de extraer
confesiones como parte del acto médico. En la anamnesis el médico
debe recoger información para un correcto diagnóstico y tratamien-
to del problema de salud que presenta el paciente, donde puede que
el profesional tome conocimiento de situaciones de aborto inducido.
En este caso, los profesionales se encuentran ante una situación de
colisión de normas, pues por una parte está el derecho a la confiden-
cialidad del acto médico, regulado en el artículo 201 del Código Pro-
cesal Penal, pero, por otra, está la obligación de todos los funcionarios
públicos de denunciar la comisión de un delito, en este caso de un
aborto provocado (artículo 84, Código Procesal Penal), pues en Chile el
aborto está penado por la ley.
En general, lo profesionales de la salud optan por respetar la con-
fidencialidad, no obstante, en casos en que sus creencias religiosas
son fuertes en contra del aborto, deciden lo contrario y denuncian
ante los tribunales de justicia.
En cuanto a medidas concretas, desde el año 2001 el MINSAL
está trabajando un proyecto de ley de derechos y deberes de los pa-
cientes, cuyo objetivo, en términos generales, permitirá garantizarles
el derecho a un trato digno y respetuoso, así como el derecho a la
información y a la privacidad. La Comisión de Salud de la Cáma-
ra de Diputados lo discutió intensamente en 2002, formulando gran
cantidad de indicaciones, por lo que fue nuevamente recogido por el
Ejecutivo. Actualmente, el proyecto está en etapa de revisión antes
de ser enviado nuevamente al Parlamento para su tramitación, por lo
cual estos temas están siendo trabajados por la Subsecretaría de Sa-
lud, con participación del SERNAM.

146
Comité para la Eliminación de la Discriminación contra la Mujer (n. 140), pár. 20.

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LOS derechos humanos
de LAs MINORÍAS SEXUALES

Resumen

E ste capítulo explora algunas de las principales violaciones a los de-


rechos humanos de las minorías sexuales en Chile. En particular,
esta sección presta atención al trato desfavorable que sufren las mino-
rías sexuales en el campo educacional, laboral, social, físico y jurídico.
Así, por ejemplo, en materia educacional se advierten casos en los que
la orientación sexual de adolescentes es considerada como inmoral
o impropia. Como consecuencia de lo anterior, aquellos alumnos y
alumnas que manifiesten una opción sexual minoritaria son evaluados
negativamente e, incluso, expulsados de los colegios a los que asisten.
El trato discriminatorio al que se hace referencia se manifiesta también
en el ámbito de la reglamentación interna de los colegios. Por otra par-
te, este capítulo da cuenta de casos en los que se condiciona la contra-
tación y permanencia de los trabajadores en sus respectivos puestos de
trabajo a sus respectivas orientaciones sexuales.
Uno de los problemas más graves en materia de derechos huma-
nos de minorías sexuales en Chile es el de la violencia verbal y físi-
ca. Los crímenes más violentos cometidos en contra de estas mino-
rías son aquéllos cometidos por grupos neonazis, en particular contra
personas transgéneras. En cuanto grupo especialmente vulnerable
en Chile, la población transgénera ha experimentado durante el año
2006 diversas violaciones a sus derechos a la igualdad e integridad fí-
sica y sicológica. Tal contexto de violencia se ve reforzado por vía de
diversas declaraciones de autoridades municipales que pueden inci-
tar –o a lo menos, facilitar– actos de violencia específicos en perjuicio
de las minorías sexuales. En otras palabras, ante declaraciones como
las vertidas por los alcaldes de las comunas de Las Condes, Vitacura
y Peñaflor (todas del Gran Santiago), distintos grupos contrarios a las
minorías sexuales se sienten legitimados para discriminar y violentar
a los miembros de tales minorías.

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288 Informe anual sobre derechos humanos en Chile 2007. Hechos 2006

El presente capítulo finaliza llamando la atención sobre la espe-


cial falta de protección legal en favor de las minorías sexuales en
Chile, particularmente en materia patrimonial. Ante esta realidad ha
sido parte de la sociedad civil la que ha presionado por el reconoci-
miento del Pacto de Unión Civil en Chile, institución que permitiría
a todas las parejas de hecho –sean heterosexuales, homosexuales o
transgéneros– obtener igual protección ante la ley en materia patri-
monial. El apoyo del gobierno de Chile a esta iniciativa es aún in-
cierto, quedando de manifiesto que la agenda legislativa de la actual
administración no se encuentra decididamente comprometida con
los derechos de las minorías sexuales.

Introducción

Históricamente la situación de las minorías sexuales en Chile es com-


pleja. Esto se debe a la existencia de una cultura de rechazo a las per-
sonas adscritas a esta minoría, lo que se traduce en situaciones coti-
dianas de desventaja y arbitrariedad, tanto por parte de la autoridad
como de la sociedad en su conjunto. Por otra parte, al no configurarse
un entendimiento pleno acerca de los alcances y significados del tér-
mino “minorías sexuales” –existiendo la creencia social generalizada
que el concepto minoría sexual, es sinónimo únicamente de lo ho-
mosexual– muchos de los debates sociales que tratan el problema de
discriminación que las afecta, excluyen de manera implícita a trans-
géneros y bisexuales, lo que agudiza los otros problemas.
Por esta razón, resulta fundamental recalcar que dentro de este
concepto, se encuentran incorporado tanto personas homosexuales
como, bisexuales, transexuales y transgéneros.
El año 2006, se producido distintas circunstancias que han inci-
dido en las condiciones de vida de las minorías sexuales. Es así, que,
aunque a nivel fáctico el panorama general en el que se encuentran
insertas es calificado transversalmente por hechos que evidencian de
manera inequívoca un trato diferenciado en perjuicio de las personas
adscritas a minorías sexuales, en materia normativa, el paisaje es dis-
tinto, existiendo algunas iniciativas favorables.
En cuanto a las circunstancias fácticas que infieren en su queha-
cer social y desarrollo, el año en cuestión es viable reconocer, por
una parte, la existencia de problemas en cuanto al trato igualitario
a personas pertenecientes a estas minorías y, por otra, es necesario
destacar la configuración de recurrentes episodios de violencia hacia

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Los derechos humanos de las minorías sexuales 289

miembros de las mismas, configurándose un clima poco respetuoso


de las minorías sexuales.
En relación con el área normativa, el año 2006 no se configuran
avances sustanciales que las beneficien. Sin embargo, se ha comen-
zado a gestar, producto de esfuerzos de la sociedad civil, la idea de
un PUC, con el objetivo de regular patrimonialmente uniones de pa-
rejas de hecho, dentro de las que se encuentran incorporadas pare-
jas no heterosexuales. Con todo, este pacto aún no se plasma en un
proyecto de ley específico patrocinado por el gobierno, por lo que
en sentido estricto, no es posible hablar de un avance formal en la
materia.
Más específicamente, el gobierno de la presidenta Michelle Ba-
chellet se ha movido con extrema cautela en estas materias, parti-
cularmente con la finalidad de evitar una pugna con sectores con-
servadores de la sociedad. En este sentido, durante el año 2006 fue
posible observar de parte del gobierno el envío de señales confusas a
la sociedad en materia de un compromiso irrestricto con los derechos
de las minorías sexuales en Chile. Ejemplo manifiesto de lo anterior,
son las declaraciones del Ministro Secretario General de Gobierno,
Ricardo Lagos Weber, quien ante el cuestionamiento de ciertos sec-
tores políticos sobe las uniones de hecho, señaló que éstas: “no son
prioridad del gobierno”.
Finalmente, sin perjuicio de que ciertos hechos denoten un clima
ciertamente desfavorable para ellas, socialmente los niveles de acep-
tación de las mismas han aumentado, lo que ha sido avalado por una
mayor liberación social de lo relativo a las minorías en cuestión. Es
así que el año 2006 han tenido ocasión numerosas manifestaciones
públicas cuyo principal propósito ha sido la difusión de sus deman-
das, lo que puede repercutir en una mayor aceptación de las mismas
por parte de la sociedad chilena.

Trato desigual en perjuicio


de minorías sexuales

Uno de los principales problemas que inciden en su quehacer social


lo constituye la diferencia de trato en diversas áreas sociales que es-
tas personas experimentan. El tratamiento desigual proviene desde


Ricardo Lagos Weber, en http://www.lanacion.cl/prontus_noticias/site/artic/20060
920/pags/20060920213 213.html, visitado el 22 de septiembre de 2006.

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290 Informe anual sobre derechos humanos en Chile 2007. Hechos 2006

distintos sectores sociales. Es así que tanto en las relaciones con in-
dividuos o grupos aislados como con autoridades públicas de diver-
sa índole es posible identificar un trato diferenciado en perjuicio sus
miembros.
Sin perjuicio de que el problema principal, lo constituye la exis-
tencia de un contexto social donde existen diferencias en el tratamien-
to que se le da a los individuos con base a sus preferencias sexuales,
la amplitud del tema en comento se ha visto fomentada por la absoluta
inexistencia de políticas gubernamentales eficaces que tengan como
objetivo único remediar esta situación. A mayor abundamiento, en
Chile se reconoce la igualdad entre las personas. Es así que la Carta
Fundamental en su artículo primero señala que: “las personas nacen
libres e iguales e dignidad y derechos” y posteriormente asegura a
todas las personas: “La igual protección de la ley en el ejercicio de
sus derechos”. Este reconocimiento expreso de igualdad no sólo está
contenido a nivel constitucional sino, también, en distintas disposi-
ciones legales dentro del ordenamiento jurídico chileno.
Sin perjuicio de lo señalado, el amplio reconocimiento realizado
en la legislación no se condice con el goce efectivo de los derechos
de las minorías sexuales en la vida diaria. En otras palabras, muchos
preceptos normativos se constituyen como disposiciones nominales
que tienen escasa aplicación práctica y, por ende, no contribuyen de
manera alguna en la mejora de sus condiciones sociales. Ejemplo de
lo anterior resulta el discurso pronunciado por la presidenta Michelle
Bachelet ante el Congreso Nacional el día 21 de mayo del año 2006,
en el que se señala que:

“El Chile cohesionado que queremos construir también pasa


por reconocer que hay muchas otras desigualdades y exclu-
siones de las que tenemos que hacernos cargo: la discrimina-
ción que sufren los discapacitados, los inmigrantes, las mino-
rías sexuales, los más pobres, los más viejos. Muchas veces,
producto de nuestros prejuicios, el país desperdicia el talento
de tantas personas”.


Constitución Política de la República de Chile, art. primero.

Ibid.

Michelle Bachelet, Mensaje Presidencial, 21 de mayo de 2006, en http://www.pre-
sidencia.cl/view/viewArticulo.asp?idarticulo=3229&seccion=Discursos&sinpaginacion=S
i&tipo=Discursos, visitado el 24 de octubre de 2006.

Informe DDHH 2006final.indd 290 16/8/07 11:23:11


Los derechos humanos de las minorías sexuales 291

Si bien a primera vista, un discurso de estas características parece


estar acompañado de la existencia de políticas públicas que lo avalen
y que permitan que lo manifestado sea llevado a la praxis, en la rea-
lidad no ocurre. Por un lado, el Estado de Chile no posee catastros
fidedignos en torno a los principales problemas que experimentan.
Por otro lado, no existen instituciones específicamente habilitadas
para canalizar las denuncias efectuadas por estas personas, ni para
representarlas judicialmente. Consecuencia directa de lo anterior, es
que muchas veces los tratos diferenciadores o perjudiciales no se de-
nuncian por falta de mecanismo para hacerlo, como por vergüenza
y miedo a represalias. Es así que las acusaciones que efectivamente
se realizan en su mayoría se hacen de manera privada a grupos de
derechos humanos u ONG’s, las que no son consignadas a la fiscalía
respectiva, ni tienen impacto en la prensa, por lo que se constituyen
como dificultosas de materializar y contabilizar.
Sin perjuicio de lo señalado, existen ciertas investigaciones que
permiten comprender la situación de las minorías en nuestro país. Es
así que el año 2006 la consultora Mori realizó el estudio mundial de
valores sobre la aceptación social. Los resultados arrojados dan cuenta
de que la homosexualidad es uno de los aspectos mas justificados de la
ciudadanía con un 4, 9% de aceptabilidad. Esto denota la predisposi-
ción de la sociedad en general a la comprensión de los temas relativos
a las minorías sexuales. Sin perjuicio de que el mencionado estudio es
un buen indicio en lo relativo a la situación de las minorías en cues-
tión, la mencionada encuesta no se encuentra exenta de problemas. En
primer lugar, se hace referencia sólo a la homosexualidad, por lo que
se deja fuera lo relacionado a las personas bisexuales y transgenéras,
por lo que no es posible determinar cuál es la posición de la sociedad
frente a las mismas. Luego, a pesar de que a primera vista este análisis
podría ser considerado un indicador positivo para las minorías sexua-
les, en la práctica esto no se materializa, configurándose un fenómeno
curioso y difícil de comprender. Ante una mayor aceptación, se exa-
cerban las respuestas de los grupos antiminorías sexuales, aumentando
los ataques violentos a éstas. Dada su importancia, será tratada más
adelante en un acápite especial para estos efectos.
Los hechos de 2006 permiten hacer referencia a la existencia de
tratos desfavorables recurrentes en perjuicio de minorías sexuales, los


“Informe de Prensa World Value Survey Chile”, en http://www.cooperativa.cl/p4_
noticias/site/artic/20060928/asocfile/ASOCFILE120060928125255.pdf, visitado el 20 de
septiembre de 2006.

Informe DDHH 2006final.indd 291 16/8/07 11:23:11


292 Informe anual sobre derechos humanos en Chile 2007. Hechos 2006

que se originan en diversas áreas del quehacer social. Lo anterior per-


mite que el contexto general les sea poco favorable. El panorama que
se presenta debe ser contrastado con las obligaciones que Chile posee
en materia internacional. Es así que en cuanto a los problemas en la
esfera de la igualdad de trato de las minorías sexuales, el Estado se en-
cuentra obligado a cumplir ciertos estándares mínimos en relación con
distintos derechos. De esta manera, nuestro país tiene la obligación de
encaminar sus políticas a la consecución de la igualdad tanto formal
como material de todos sus habitantes, eso incluye a aquellas personas
que pertenecen a una determinada minoría sexual. El artículo primero
de la Convención Interamericana sobre Derechos Humanos, la que es
vinculante para el Estado de Chile señala que los Estados deben respe-
tar y garantizar el ejercicio libre y pleno de los derechos: “a toda per-
sona que esté sujeta a su jurisdicción, sin discriminación alguna”. Con-
forme al precepto citado, el Estado no sólo tiene el deber de abstenerse
de realizar acciones en virtud de las cuales se vulneren los derechos de
las minorías sexuales sino, también, tiene una obligación positiva con-
forme a la cual, debe realizar acciones concretas para la protección de
los mismos. En otras palabras, el Estado se encuentra comprometido a
organizar su aparato estatal con miras a la protección de todos los de-
rechos sin ningún tipo de discriminación.
De los hechos que tuvieron ocasión durante el año 2006, es po-
sible sustraer que dicho mandato internacional no está siendo cum-
plido a cabalidad. A continuación pasamos revista a algunos de estos
problemas en particular.

Discriminación en relación con el derecho a la educación

Expulsión de alumnas basada


en sus preferencias sexuales
La OG Nº 13 del Comité DESC de las Naciones Unidas ha vincula-
do el mandato general de no discriminación con el derecho a la edu-
cación, señalando que la garantía de no discriminación es una parte
fundamental de la educación. En opinión del Comité DESC: “la edu-
cación debe ser accesible a todos, especialmente a los grupos vulne-
rables de hecho y de derecho, sin discriminación por ninguno de los


CEIDH, Convención Americana sobre Derechos Humanos, 1985, ratificado por
Chile 30 de septiembre de 1988, publicado en el Diario Oficial 26 de noviembre de 1988,
art. primero.

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Los derechos humanos de las minorías sexuales 293

motivos prohibidos”. Las minorías sexuales se constituyen como un


grupo vulnerable, y de acuerdo con la disposición en comento, la pro-
tección del Estado debe ser mas rigurosa.
Sin perjuicio de lo anterior, en este ámbito, en el año 2006, se iden-
tifican casos en los que la orientación sexual incide de manera clara en
el ejercicio del derecho a la educación. Es así que el hecho de tener una
preferencia sexual distinta a la heterosexual, es considerado al interior
de ciertos establecimientos educacionales como inmoral o impropio.
Como consecuencia de lo anterior, aquellos alumnos y alumnas que
manifiesten una opción sexual minoritaria, son considerados y consi-
deradas como elementos nocivos de la escuela, lo que ha originado, in-
cluso, su expulsión de las instituciones educacionales a las que asisten.
Al respecto, el día 2 de agosto de 2006, y fruto de las denuncias
realizadas por una estudiante del liceo femenino Corina Urbina de
San Felipe relativas a supuestas conductas lésbicas de ciertas alumnas
del mismo internado, las que habían sido captadas mediante cámaras
de celulares, se inició por parte de la directiva una investigación, que
culminó en la expulsión de las alumnas. El caso en comento no deja de
ser problemático, dada la explicación de la dirección del liceo femeni-
no, en cuanto a que las sanciones a las estudiantes habían tenido como
causa la mala conducta de éstas y en ningún caso se habría configurado
lesbofobia hacia las niñas, sino, más bien, esta hipótesis constituía una
versión mal intencionada que había sido filtrada a la prensa.
El caso expuesto, no se constituye como un hecho aislado, de
manera tal que es posible identificar otros establecimientos donde se
evidencian tratos desiguales hacia minorías sexuales. Al respecto, el
día 22 de junio del año 2006 una alumna fue expulsada del Centro
Politécnico Particular de San Ramón de La Pintana por el hecho de
relacionarse con personas gays y lesbianas fuera del establecimiento
mencionado. La estudiante no sólo fue marginada de la institución
sino agredida tanto física como verbalmente por el inspector de la
misma. Dada la complejidad de la situación, los familiares de la jo-
ven presentaron una denuncia ante Fresia Bravo, funcionaria provin-
cial de educación, quien les aconsejó retirar a la alumna del estableci-


Comité DESC, OG N° 13: El derecho a la educación, párrafo 6.b.i.

Katherinne Pávez, “Fiscalía investiga presunto acoso sexual en internado de San Fe-
lipe”, en http://www.lanacion.cl/prontus_noticias/site/artic/20060802/pags/2006080221
4724.html. 3 de agosto de 2006, visitado el 3 de agosto de 2006.

“Nuevo triunfo: incorporan a clases a alumna que fue expulsada por tener ‘amigos
gays y lesbianas’”, en http://www.movilh.cl/modules.php?name=News&file=article&sid=
410, 12 de julio de 2006, visitado el 15 de julio de 2006.

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294 Informe anual sobre derechos humanos en Chile 2007. Hechos 2006

miento. Ante esta respuesta, con fecha 3 de julio de 2006 se presentó


un recurso de protección en la Corte de Apelaciones de San Miguel.
Sin embargo, a pesar de que el recurso fue declarado admisible, la
Corte no ordenó la incorporación de la alumna a clases10.
Finalmente, los familiares de la estudiante acudieron al Movi-
miento de Integración y Liberación Homosexual por medio del cual
pudieron contactarse con el jefe nacional de la Unidad de Atención
del Ministerio de Educación, Alexis Ramírez, quien realizó las gestio-
nes pertinentes para que la alumna fuese reincorporada a clases11.
Si bien es compleja la existencia de un trato desigual en el dere-
cho a la educación, es aún más preocupante la magnitud de las res-
puestas generadas por el Estado ante la situación expuesta. Es así que
sin perjuicio de las obligaciones del Estado en materia educacional,
tiende a adoptar una actitud pasiva ante estas circunstancias, de ma-
nera tal que tanto en el ámbito administrativo como jurisdiccional el
mandato de no discriminación consagrado no sólo en la Carta Fun-
damental Chilena sino, también, en las obligaciones internacionales
relativas al derecho a la educación suscritas por Chile y plenamente
vigentes, no resultan garantizadas en la práctica. En particular, resul-
ta preocupante que para lograr que el Estado vele efectivamente por
el cumplimiento del mandato de no discriminación en el derecho a
la educación, se requiera de la intervención, mediación o denuncia
de grupos de minorías sexuales, dada la imposibilidad de lograr un
pronunciamiento favorable de manera individual.

Reglamentos educacionales que discriminan


en razón de preferencias sexuales
El trato diferenciador al que se hace referencia se manifiesta también en
el ámbito de la reglamentación interna de los colegios. Caso paradig-
mático de lo expuesto es el reglamento del Centro Educacional Piamar-
tino Carolina Llona de Maipú12, en virtud del cual se establece un trato
perjudicial para los miembros de las minorías sexuales. El artículo 56
del reglamento dispone que se constituye como falta grave: “todas las
expresiones que promuevan o faciliten las conductas homosexuales”13.

10
“Nuevo triunfo: incorporan a clases...” (n. 9).
11
Ibid.
12
“Mineduc elaborará instructivo para impedir reglamentos discriminatorios en cole-
gios y liceos”, en http://www.movilh.cl/modules.php?name=News&file=article&sid=472.
29 de diciembre de 2005, visitado el 23 de abril de 2006
13
Reglamento Centro Educacional Piamartino Carolina Llona de Maipú, art. 56.

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Los derechos humanos de las minorías sexuales 295

Conforme a esta reglamentación es posible determinar que aquellos es-


tudiantes que pertenecen a minorías sexuales no pueden manifestar su
opción sexual en igualdad de condiciones que sus pares heterosexuales,
dadas las sanciones que podrían recibir.
El caso expuesto demuestra la existencia de un trato desigual en
perjuicio de las minorías sexuales no sólo en el ámbito fáctico sino,
también, en el institucional, de manera que sin perjuicio del mandato
de no discriminación reconocido por Chile, hasta principios del año
2007, era factible que al interior de distintos centros educacionales
se condicionara la permanencia de los alumnos a sus preferencias
sexuales. Al respecto, la mencionada OG Nº 13 relaciona el derecho
a la educación con la igualdad de oportunidades, señalando que: “La
educación es un derecho humano intrínseco y un medio indispensa-
ble de realizar otros derechos humanos”14. Es así que al vulnerar el
derecho a la educación de las minorías sexuales, se permite el man-
tenimiento de la situación de desventaja social en la que se encuen-
tran. Esto se debe a que al configurarse trabas en virtud de las cuales
se dificulta el ejercicio igualitario del derecho en cuestión, se coartan
también las posibilidades de trabajo e integración, lo que tiene como
consecuencia que las probabilidades de mejorar su situación al inte-
rior de la sociedad se entorpecen.
A raíz del impacto ocasionado por este caso, el gobierno, por me-
dio de la Ministra de Educación, Yasna Provoste, se comprometió a
crear un instructivo contra la homofobia y transfobia en los estableci-
mientos educacionales15. Dada la importancia del tema se tratara más
adelante en este capítulo.
Conforme a todo lo expuesto, es necesario señalar que es impe­
rativa la actuación del gobierno en dos sentidos: primero, es impres-
cindible la creación de políticas eficaces cuyo objetivo final sea el
respeto del derecho a la igualdad en relación con el derecho a la
educación, de manera tal que la prohibición de la discriminación en
esta materia tenga una aplicación real; segundo, y en estricta relación
con lo anterior, resulta indispensable la configuración de una fiscali-
zación exegética del cumplimiento de las disposiciones gubernamen-
tales prominorías sexuales, ya que sin perjuicio del alcance que tenga
una determinada política o legislación, si ésta no trae aparejada una
fiscalización pertinente, en la práctica carecerá de importancia y, por
ende, no será útil para proteger el derecho a la igualdad.

14
OG, Nº 13 (n. 7), párrafo 1.
15
Ibid.

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296 Informe anual sobre derechos humanos en Chile 2007. Hechos 2006

Discriminación en relación con el derecho al trabajo

Los problemas en cuanto al trato igualitario no se agotan en el área


de educación. Las relaciones laborales en Chile se encuentran regu-
ladas en el Código del Trabajo. Este cuerpo legal relaciona el derecho
laboral con el mandato de no discriminación, estableciendo en su
artículo segundo que: “son contrarios a los principios de las leyes
laborales los actos de discriminación”16. Conforme a la lectura de
este precepto, en Chile tanto la contratación como el mantenimiento
dentro de un determinado empleo, no deben estar supeditadas a las
preferencias sexuales de los trabajadores.
En el ámbito internacional, las obligaciones suscritas por el Estado
de Chile en cuanto a la protección y garantía del derecho a la igualdad
son plenamente aplicables en materia laboral, en términos tales que
debe respetar el mandato de no discriminación en relación con todos
los derechos, dentro de los que se encuentra el derecho al trabajo.
Asimismo, ha sido objeto de pronunciamiento especializado por
parte de órganos internacionales donde se ha recalcado la prohibi-
ción señalada. A mayor abundamiento, la OG Nº 18 sobre Derecho
al Trabajo del Comité DESC de las Naciones Unidas, señala que los
Estados deben garantizar la no discriminación y la igualdad de pro-
tección del empleo17.
Sin perjuicio del reconocimiento del Estado de las obligaciones
enunciadas, el año en cuestión se identifican casos que permiten se-
ñalar que el mandato de no discriminación no ha tenido un cumpli-
miento cabal en materia laboral.

Trato discriminatorio en procesos de selección al trabajo


Es posible identificar la existencia de un trato desfavorable de las mino-
rías sexuales al momento de postular a un determinado empleo. Lo an-
terior se debe a que se condiciona la contratación de los trabajadores a
sus preferencias sexuales, de manera que si éstas son minoritarias, aque-
llos trabajadores pertenecientes a una minoría sexual no son contrata-
dos, sin importar la calificación que tengan para el trabajo en cuestión.
Así, es posible mencionar el caso ocurrido en Rancagua a prin-
cipios del año 200618. El transgénero Andrés Rivera, fue contratado

Código del Trabajo, art. 2.


16

DESC de las Naciones Unidas, OG Nº 18: Derecho al trabajo, párrafo 31.


17

18
http://www.hombrestransdechile.cl/Noticias/Pags/Not_006.htm, visitado el 10 de
noviembre de 2006.

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Los derechos humanos de las minorías sexuales 297

por la Universidad de Rancagua como docente de Educación de pár-


vulos, con el objetivo de que comenzara sus labores como profesor
en marzo del año 2006. Sin perjuicio de que Andrés había señalado
en instancias anteriores su condición sexual, y que le habían asegu-
rado de que ésta no era un impedimento para realizar el trabajo, al
momento de presentarse a trabajar, la nueva jefa de carrera, Hube
Jiménez, le señaló que no era bienvenido como parte del equipo, por
lo que Andrés no pudo incorporarse como docente. De esta mane-
ra, por el solo hecho de pertenecer a una minoría sexual, Andrés no
pudo incorporarse como trabajador19.
El caso en comento es un ejemplo fehaciente del trato desvaforable
al que están expuestas las minorías sexuales al momento de postular
a un trabajo. En particular, este tipo de casos parece sugerir que la
única vía que tienen las personas que pertenecen a las mencionadas
minorías de tener oportunidades de ingresar al mercado laboral es la
ocultación de sus preferencias sexuales, lo que no se constituye como
una solución plausible. Lo anterior se debe a que tal como se enun-
ció precedentemente, la opción sexual de un trabajador, conforme al
derecho a la igualdad, no debe influir en sus potenciales oportunida-
des laborales.

Opción sexual como causal de despido


El trato desigual en la esfera laboral se manifiesta de manera determi-
nante al momento de despedir a un trabajador. Caso paradigmático
de lo expuesto es lo ocurrido en la Pastoral del Obispado Castren-
se20. El organista de la mencionada institución fue despedido el día
30 de mayo de 2005, luego de año y medio de trabajo. El despido
tuvo origen sólo dos semanas después de que los superiores tuvie-
ron conocimiento de las preferencias sexuales del trabajador. Frente
a esta situación el sacerdote Claudio Verdugo, encargado a la fecha
del Obispado señaló que en el despido no había existido un afán
discriminatorio, sino, más bien, una reestructuración de las labores
dentro de la Pastoral, dado que el puesto del organista sería ocupado
por unas monjas. A pesar de que la explicación del sacerdote no deja
de ser plausible, el hecho de que el despido ocurriera de forma in-
tempestiva sin que mediara error del organista, unos días después de
que se tomara conocimiento de que era homosexual, deja entrever

http://www.hombrestransdechile.cl... (n. 18).


19

http://www.lasegunda.com/ediciononline/cronica/detalle/index.asp?idnoticia=227
20

982, 20 de julio de 2005, visitado el 1 de mayo de 2006.

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298 Informe anual sobre derechos humanos en Chile 2007. Hechos 2006

un posible sesgo de discriminación en el despido al que se ha hecho


referencia.
La carencia de estabilidad laboral se traduce en la imposibilidad
de elevar los niveles de calidad de vida de las minorías. En otras pala-
bras, al vulnerar el mandato de no discriminación en relación con el
derecho laboral, no sólo se incide en las condiciones actuales de las
minorías sexuales, también en las condiciones de salud, monto de ju-
bilación, etc. Esta situación es reconocida en la citada OG Nº 18, la
que se refiere a esta materia, señalando que: “La discriminación en el
empleo está constituida por una amplia variedad de violaciones que
afectan a todas las fases de la vida, desde la educación básica hasta
la jubilación y puede tener un efecto no despreciable sobre la situa-
ción profesional de las personas y de los grupos”21. Por tanto, resulta
indispensable la obligación del Estado de Chile, en conformidad con
lo dispuesto por el artículo 2 del convenio Nº 111 de la OIT, de: “for-
mular y llevar a cabo una política nacional que promueva, por méto-
dos adecuados a las condiciones y a la práctica nacionales, la igual-
dad de oportunidades y de trato en materia de empleo y ocupación,
con objeto de eliminar cualquier discriminación a este respecto”22.

Discriminación en el ámbito social

Contexto discriminatorio
También es posible identificar tratos diferenciadores a miembros de
minorías sexuales. Es así que dada la configuración de diferenciacio-
nes perjudiciales para las minorías sexuales en distintos ámbitos de
la sociedad, es posible señalar que existe un contexto general de tra-
tamiento desigual hacia estas minorías. Tal contexto diferenciador se
ve potenciado por la imagen que se muestra de las minorías sexuales
en los medios de comunicación social, de manera tal que a partir de
esta exposición se fortalece el trato desigual hacia las minorías.
Cabe señalar que a diferencia de lo que ocurre con la población
heterosexual, en el ámbito social se espera que para desenvolverse
de manera óptima en la sociedad, las minorías sexuales oculten tanto
sus preferencias como su identidad sexual. Por otra parte, en ciertas
circunstancias el hecho de manifestar de manera abierta una determi-
nada relación, puede desembocar en que estos individuos sean discri-

21
OG Nº 18 (n. 7).
22
OIT, convenio Nº 111, art. 2.

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Los derechos humanos de las minorías sexuales 299

minados e, incluso, violentados física o sicológicamente. Es así que el


principal problema que se suscita en relación con esta cuestión tiene
que ver con las respuestas sociales ante las minorías sexuales que ori-
ginan situaciones perjudiciales para las mismas.
En materia de descalificaciones, resulta imposible realizar un catas-
tro de aquellas manifestaciones verbales que violentan a personas que
pertenecen a minorías sexuales. Sin embargo, es necesario recalcar
aquéllas realizadas públicamente en perjuicio de estos grupos. Resulta
particularmente prudente hacer referencia a estas declaraciones cuan-
do su interlocutor representa una ideología particular o tiene inciden-
cia en el pensamiento de un determinado número de personas, dados
los posibles alcances de las mismas. Paradigmático en este sentido re-
sulta lo ocurrido en Valdivia en mayo de 200623. El caso al que se hace
referencia se ocasiona debido a la intención de un grupo de mino-
rías sexuales de realizar el Primer Ciclo de Cine Gay y Lésbico. Ante
esta circunstancia, el 21 de mayo del año en cuestión, el presidente
del Consejo de Pastores Evangélicos de Valdivia, Omar Rosas, declaró
que un encuentro de esas características sería perjudicial para la comu-
nidad. En esa oportunidad el pastor realizó una serie de declaraciones
del todo desafortunadas hacia las personas homosexuales, señalando
que: “La Biblia habla sólo de hombres y mujeres. Los homosexuales
se han desviado, eso es corrupción, es demoníaco. Sé que es difícil en-
tender este lenguaje, pero un homosexual es una persona que ha sido
poseída por el demonio. No podemos condenarlos, pero abrir espacios
como este ciclo de cine es abrir paso a la corrupción”24.
La gravedad que reviste este tipo de declaraciones se debe a que
fomentan la perpetuación del trato desigual hacia las minorías sexua-
les, pues se enmarcan dentro de un determinado discurso ideológico,
el que no sólo es escuchado sino, también, seguido por una cantidad
considerable de personas.
Otros hechos preocupantes en materia de discriminación son
aquéllos en que se ha expulsado a parejas de minorías sexuales de
centros de recreación por el hecho de demostrar su relación, aun
cuando el tipo de demostraciones al que se hace referencia es plena-
mente aceptado cuando proviene de parejas heterosexuales. Así, el
domingo 30 de julio de 2006, una pareja de mujeres lesbianas que se

23
Paulina Barriga, “Evangélicos horrorizados por ciclo de cine gay”, en http://www.
lun.com/librerias/prt_em.asp?idnoticia=CQ2C8OQO20060321. 21 de marzo de 2006, vi-
sitado el 21 de marzo de 2006.
24
Ibid.

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300 Informe anual sobre derechos humanos en Chile 2007. Hechos 2006

encontraban en el pub Nuevo Camino en el barrio Bellavista, se be-


san. Frente a lo anterior, la mesera del establecimiento reacciona y
les señala que no pueden volver a besarse, debido a que los clientes
habían reclamado. Las mujeres se defienden, señalando que estaban
ejerciendo sus derechos como cualquier otra pareja, y piden hablar
con el dueño del establecimiento, quien les repite que deben aban-
donar el local, pues no era lugar para ellas. Al escuchar la discusión
otros grupos de personas que se encontraban en el local, apoyan a la
pareja, pero las mujeres al verse intimidadas por el enardecimiento
del debate, abandonan el lugar25.
Otro ejemplo de lo señalado lo constituye lo ocurrido a una pa-
reja gay en el barrio Bellavista26. El día 6 de abril de 2006, se encon-
traba en el bar Baires en Bellavista, luego de compartir un rato en el
establecimiento, se besaron, de la misma manera en que lo estaban
haciendo otras parejas heterosexuales que se encontraban en el lo-
cal. Ante esta demostración pública de afecto, el dueño del estableci-
miento se acercó a ellos y los amenazó señalando que si continuaban
besándose, serían expulsados del lugar27.
Una situación similar se reportó el día 2 de noviembre del año
2006. En esa ocasión una pareja de hombres homosexuales, por el
sólo hecho de besarse en público fueron expulsados y agredidos ver-
balmente por guardias del mall Plaza Trébol de Talcahuano28.

El problema de la violencia
en perjuicio de minorías sexuales

Sin perjuicio de la magnitud que tiene el trato desigual para la confi-


guración de instancias desfavorables relativas a las minorías sexuales,
no se constituye como la única circunstancia que incide en las con-
diciones sociales en las que éstas se desenvuelven. Es así que el año

25
“Denuncian lesbofobia en Pub”, en http://opusgay.cl/1315/article-74118.html, 7 de
agosto de 2006, visitado el 8 de septiembre de 2006.
26
“Discriminan pareja Gay en bar Baires”, en http://www.opusgay.cl/1315/article-725
88.html, 11 de abril de 2006, visitado el 12 de abril de 2006.
27
Op. cit.
28
“Guardias piden disculpas a pareja gay que fue secuestrada y torturada en mall
Plaza Vespucio”, en http://209.85.165.104/search?q=cache:4JtUiYQpSkQJ:www.movilh.
org/modules.php%3Fname%3DNews%26file%3Darticle%26sid%3D475+Mall+Plaza+Tr
%C3%A9bol+de+Talcahuano+gay&hl=es&ct=clnk&cd=3&gl=cl. 5 de enero de 2006, vi-
sitado el 7 de enero de 2006.

Informe DDHH 2006final.indd 300 16/8/07 11:23:13


Los derechos humanos de las minorías sexuales 301

2006 se ha caracterizado por la configuración de un clima de violen-


cia perjudicial para los miembros de las minorías en cuestión, de ma-
nera que los ataques violentos en su contra han sido recurrentes.

Tratos violentos realizados por individuos particulares

Es posible distinguir situaciones de violencia que han provenido de in-


dividuos aislados, los que se han caracterizado por los altos niveles de
violencia ejercida. El problema se agudiza dado que no existe una apli-
cación correlativa de sanciones efectivas conforme a las cuales se envíe
un mensaje a la sociedad sobre las implicancias de una actuar de estas
características. Caso paradigmático de lo recién expuesto, lo constitu-
ye lo ocurrido el día 20 de abril de 2006, cuando Andrés Navarrete,
homosexual, fue violentamente asesinado al ser golpeado con un blo-
que de cemento en el cráneo y luego apuñalado29. El ilícito fue cometi-
do por dos jóvenes, Gustavo González Galleguillo y Miguel Neculpán
Jiménez, quienes a pesar de haber confesado el crimen en cuestión,
sólo estuvieron veinte días privados de libertad, puesto que posterior-
mente el Tribunal Oral de San Bernardo los condenó a cuatro años y
ochocientos dieciocho días, respectivamente, de libertad vigilada30.
El caso evidencia lo señalado precedentemente en cuanto a la
feracidad de los crímenes de los que son víctimas las minorías sexua-
les, así también demuestra las dificultades que sus familiares deben
sortear al momento de buscar justicia por las violaciones. Es así que
existe entre los parientes de Andrés Navarrete la sensación de impo-
tencia frente al escueto castigo que recibieron los asesinos de Andrés.
Al respecto, resultan clarificadoras las palabras de Daniel Navarrete,
quien señaló que: “Esto nos pasa por ser pobres, por no poder pagar
un abogado y tener que aceptar que el fiscal no haya hecho nada. Si
no estaba ni ahí con el caso de mi hermano”31.
El caso en comento no se constituye como un hecho aislado, es uno
más dentro del contexto de violencia en el que se desenvuelven las
minorías sexuales, esto se debe a que dada las condiciones fácticas
mencionadas algunos párrafos atrás, sus miembros son considerados
como sujetos socialmente inferiores, por lo que se encuentran en una

29
“Plop! Masacraron a gay y los dejaron libreta”, http://www.lacuarta.cl/diario/2006/
08/24/24.07.4a.CRO.MASACRARON.html, 24 de agosto de 2006, visitado el 10 de fe-
brero de 2007.
30
Ibid.
31
Ibid.

Informe DDHH 2006final.indd 301 16/8/07 11:23:13


302 Informe anual sobre derechos humanos en Chile 2007. Hechos 2006

posición de mayor vulnerabilidad. Es necesario destacar que las si-


tuaciones de violencia ocurren también en espacios propios de las
personas adscritas a estas minorías. Ejemplo de lo anterior lo cons-
tituye el caso de la transgénera Pamela Allende, quien fue seguida
y posteriormente atacada al interior de su hogar, de manera tal que
dadas sus lesiones, debió permanecer más de una semana internada
en el hospital32.
Otro caso grave de violencia contra minorías sexuales ocurrido
durante el año 2006 tuvo lugar en el mall Plaza Vespucio, de la ciu-
dad de Santiago, el día 16 de mayo de 2006. Una pareja de homo-
sexuales que paseaba por el establecimiento fue interceptada por los
guardias, quienes comenzaron a insultarlos y a propinarles diversas
agresiones físicas. Posteriormente fueron conducidos a una sala don-
de les quitaron sus teléfonos celulares y los mantuvieron incomunica-
dos por más de tres horas, hasta la llegada de funcionarios de la 36º
comisaría de la Florida. Finalmente debieron permanecer en este re-
cinto por una supuesta ofensa a la moral y a las buenas costumbres y
por la agresión de uno de los guardias33.
Ante las denuncias de discriminación realizada por organizacio-
nes de minorías sexuales, el mencionado mall emitió un comunicado
estableciendo que los guardias del establecimiento habían actuado
conforme a un procedimiento de rigor dado que los sujetos habrían
ejecutado conductas de connotación sexual al interior del baño del
local, lo que fue en todo momento desmentido por las víctimas de
los hechos.
Con fecha 22 de agosto, fue presentada una querella en el 14º
juzgado de garantía de Santiago, por secuestro basado en la orien-
tación sexual contra los guardias del mall Plaza Vespucio. La acción
fue patrocinada por el abogado de la Clínica de Justicia Criminal de
la Facultad de Derecho de la Universidad Diego Portales, Felipe Ma-
rín34. La querella, culminó en un acuerdo reparatorio, en virtud del
cual los guardias de la empresa de seguridad Segel, César Montesi-
nos y Juan Riquelme, pagaron a modo de compensación económica
trescientos mil pesos a ambas víctimas y reconocieron el daño que

32
“Detienen a agresores de transgénero”, en http://www.opusgay.cl/1315/article-
72511.html, 30 de marzo de 2006, visitado el 5 de abril de 2006.
33
“Presentan primera querella por el delito de secuestro que afectó a pareja gay”, en
http://www.movilh.cl/modules.php?name=News&file=article&sid=423. 22 de agosto de
2006, visitado el 22 de agosto de 2006.
34
Ibid.

Informe DDHH 2006final.indd 302 16/8/07 11:23:13


Los derechos humanos de las minorías sexuales 303

habían ocasionado pidiendo disculpas públicas por los hechos que se


expusieron35.
La solución se logro a través de un acuerdo reparatorio, sin em-
bargo, la mayor parte de estos casos no son resueltos por circuns-
tancias ajenas a las minorías sexuales. Es así que muchas veces se
configuran negligencias en el procedimiento de investigación, lo que
encarece la posibilidad de los individuos víctimas de violencia, de
conseguir algún tipo de reparación. El caso que se expone a conti-
nuación evidencia la falta de diligencia en el procedimiento de inves-
tigación de lesiones graves a un miembro de minorías sexuales.
El día 13 de octubre del año 2006 dos sujetos al interior de un
bus en la comuna de El Bosque, insultaron y golpearon a una perso-
na homosexual, provocándole lesiones de diversa índole, como frac-
tura mandibular, perdida de piezas dentales y lesión de una de sus
manos que le impidieron desempeñarse en su trabajo36. Al hacer la
denuncia ante Carabineros de Chile, no se procedió a la constatación
de las lesiones. Al concurrir a la posta de San Bernardo, un médico
de la institución señaló que las lesiones eran de carácter leve. Ante
esta situación, el afectado concurrió al hospital Barros Luco Trudeau
donde se constató que las lesiones habían sido graves. Sin embargo,
en Carabineros no se constataron lesiones conforme al procedimien-
to regular. Empero, el fiscal encargado del caso, basado en la cons-
tatación hecha en la posta, suspendió el proceso y dejó en libertad al
responsable que había sido retenido. Ante esto, la persona afectada
envió al fiscal la constatación hecha en el hospital Barros Luco, la
cual fue extraviada por la fiscalía.

Tratos violentos realizados por Carabineros de Chile

El día 22 de enero de 2006 un funcionario de Carabineros de Chile


de la localidad de Río Bueno junto a su hermano y un amigo, asal-
taron y lesionaron a una transgénera37. Dada la denuncia de la vícti-
ma, los tres atacantes fueron condenados por el tribunal de garantía
de La Unión, mediante un procedimiento abreviado, a cinco años

35
“Presentan primera querella...” (n. 33).
36
“Reabren caso homofóbico”, en http://www.opusgay.cl/1315/article-75003.html, 27
de octubre de 2006, visitado el 27 de octubre de 2006.
37
“Informe de DDHH: Un 15% disminuyeron las denuncias o casos de discrimina-
ción a minorías sexuales el 2006”, en http://www.opusgay.cl/1315/article-76295.html, 20
febrero de 2007, visitado el 15 de marzo de 2007.

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304 Informe anual sobre derechos humanos en Chile 2007. Hechos 2006

de presidio por el delito de robo con violencia. Así también el cara-


binero fue dado de baja del servicio. Adicionalmente, el día 22 de
diciembre de 2006 una pareja de homosexuales fue detenida en las
afueras de la discotheque Fausto por Carabineros de la 19ª comisaría
de Providencia, dado el estado de ebriedad de uno de estos jóvenes38.
El problema se gestionó dado que la detención no sólo se realizó sin
motivación plausible, sino que estuvo acompañada de violencia físi-
ca e insultos, en términos tales que uno de los carabineros habría in-
dicado que las personas homosexuales “no nacieron sino que fueron
cagados por sus madres”39. Luego de constatar lesiones en el hospital
Salvador, donde Carabineros atribuyó su origen a los guardias de
la discotheque, fueron llevados a la comisaría, siendo incomunicados,
golpeados y objeto de abusos sexuales.
Al ser liberados, uno de los afectados relató el hecho a una ofi-
cina móvil de Carabineros donde se le aconsejó realizar una denun-
cia al oficial de guardia de la comisaría, el que resultó ser el mismo
oficial que los había agredido en un principio. Ante esta situación, la
víctima habría sido nuevamente agredida y posteriormente liberada.
Finalmente los funcionarios de la comisaría denunciaron a uno de los
jóvenes a la fiscalía militar, aduciendo agresión a miembro activo de
Carabineros. A la fecha se están realizando las investigaciones.

Tratos violentos por parte de grupos organizados:


El peligro neonazi en Chile

El año 2006 ha estado caracterizado por la aparición pública de distin-


tos grupos neonazis. Han sido estos grupos quienes han protagonizado
la mayor parte de los ataques a las minorías sexuales. Simplemente el
hecho de que una persona no sea heterosexual, da origen a el ejercicio
de una inusitada violencia sobre la misma. Es así que los crímenes más
violentos a personas pertenecientes a minorías sexuales han sido realiza-
dos por estos grupos neonazis. Incluso, es sabido que miembros de es-
tos grupos recorren las calles de distintas ciudades en busca de personas
transgenéras y homosexuales para atacarlas de manera premeditada.
Ejemplo manifiesto de la violencia a la que se hace referencia, fue
lo ocurrido a un trabajador de un centro gay, atacado por un grupo

38
“Presentan ante fiscalía militar querella por violencia homofóbica”, en http://www.
lanacion.cl/prontus_noticias/site/artic/20070321/pags/20070321131208.html, 21 de marzo
de 2007, visitado el 7 de abril de 2007
39
“Presentan ante fiscalía militar...” (n. 38).

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Los derechos humanos de las minorías sexuales 305

cercano a diez Neonazis, quienes lo agredieron con un bate de béisbol,


puntapiés y puñetazos, siendo, a su vez, despojado de sus pertenen-
cias40. Al mismo tiempo, resulta paradigmático lo ocurrido en el ba-
rrio El Golf en julio de 200641. En este caso, dos jóvenes que ejercían
el comercio sexual fueron atacados por un grupo de neonazis. Mien-
tras uno logró escapar, el otro fue atrapado por el grupo, golpeándolo
y amenazándolo de muerte durante todo el ataque. A pesar de que la
Corporación por los Derechos Ciudadanos con el respaldo del conce-
jal Felipe Gonzáles presentó una querella en la fiscalía de Las Condes,
ante la negativa del principal afectado de prestar declaraciones por te-
mores a represalias, el caso fue finalmente sobreseído.
Estos casos evidencian el modus operandi de los neonazis, que ata-
can de manera grupal, lo que repercute en un aumento de la violen-
cia ejercida sobre las víctimas, dificultándoles cualquier intento por
defenderse.
En respuesta a la violencia neonazi se han gestado diversos tipos de
iniciativas que buscan dar por erradicadas este tipo de manifestaciones.
En primer lugar, dada la magnitud de los casos que involucran a los
grupos, se ha designado por la Fiscalía Regional Metropolitana Norte
un fiscal especial para la investigación de grupos neonazis. En segundo
lugar, a raíz de la querella por amenazas y asociación ilícita presenta-
da por el presidente del Movilh, Rolando Jiménez y dos jóvenes Skin-
heads ante el 7º Juzgado de Garantía de Santiago el 19 de mayo de
2006, el día 23 del mismo mes el fiscal nacional nombró a Sonia Rojas,
fiscal nacional metropolitana, como fiscal especial para la investigación
de la existencia de asociaciones neonazis ilícitas42. En tercer lugar, se ha
configurado un trabajo conjunto entre algunos senadores y diputados,
el alcalde de La Florida y ciertas organizaciones proderechos humanos
cuyo objetivo final es la declaración de ilegalidad de estos grupos por
parte del Tribunal Constitucional43. Al cierre de esta edición aún no se
configura un pronunciamiento por parte de este tribunal.

40
“Denuncian golpiza a joven Gay”, en http://opusgay.cl/1315/article-72339.html, 8
de marzo de 2006, visitado el 7 de abril de 2006.
41
“Guerra de Cabezas Rapadas”, en http://www.puntofinal.cl/623/cabezasrapadas.
htm, septiembre 2006, visitado el 26 de septiembre de 2006.
42
“Fiscal Regional que investiga asociación ilícita de neonazis se reunió con el Mo-
vilh”, en http://www. movilh.org/modules.php?name=News&file=article&sid=399, 25 de
mayo de 2006, visitado el 16 junio de 2006.
43
“Diputado Leal presento rquerimiento para marginar a grupos nazis de la Consti-
tución”, en http://www.emol.com/noticias/nacional/detalle/detallenoticias.asp?idnoticia=
230005, visitado el 10 de octubre de 2006.

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306 Informe anual sobre derechos humanos en Chile 2007. Hechos 2006

Finalmente, tanto grupos de minorías sexuales como miembros


de la sociedad civil, se manifestaron públicamente contra las iniciati-
vas neonazis en enero de 200644, con la finalidad de erradicar la vio-
lencia de dichos grupos y potenciar los proyectos que existen para su
retracción.

Declaraciones perjudiciales para minorías sexuales


realizadas por autoridades públicas

El contexto de violencia que ha sido expuesto se ha visto reforzado


por diversas declaraciones de autoridades municipales que pueden
incitar –o, a lo menos, facilitar– actos de violencia específicos en per-
juicio de las minorías sexuales. Lo anterior se debe a que al tratarse
de autoridades públicas, el efecto que las mismas generan sobre parte
importante de la población puede ser más directo y duradero. Este
problema se agudiza al advertir que para el cumplimiento de diver-
sas políticas particulares respecto a personas pertenecientes a algunas
minorías sexuales, resulta necesaria la actuación de funcionarios sub-
alternos, quienes se encuentran obligados a llevar a cabo el mandato
de la autoridad. Por otra parte, ante declaraciones como las que revi-
samos a continuación, distintos grupos sociales contrarios a las mino-
rías sexuales se sienten legitimados desde la autoridad para tratar de
manera desigual a los miembros de estas minorías.

Declaraciones del alcalde de la comuna de Las Condes,


Francisco de la Maza
Ejemplo fehaciente de lo anterior lo constituye la política impulsada
por el alcalde de la comuna de Las Condes, Francisco de la Maza,
para erradicar la prostitución de ciertas calles del Barrio El Golf.45 En
agosto de 2006, a raíz del comercio sexual ejercido tanto por personas
heterosexuales como por transexuales en el mencionado barrio de la
comuna de Las Condes, el Alcalde tomó la decisión de impulsar una
política municipal rígida, cuyo objetivo final fuese la erradicación de
la prostitución de las calles aledañas a este barrio. La política en cues-
tión consistía en el cierre de un número determinado de calles durante

44
“Minorías marcharon contra neonazis chilenos”, en http://www.opusgay.cl/1315/ar-
ticle-72686.html, 27 de abril de 2006, visitado el 27 de abril de 2006.
45
“Proponen Cierre del Barrio el Golf para erradicar la prostitución”, en http://tele-
trece.canal13.cl/t13/html/Noticias/Chile/270548.html, 18 de julio de 2006, visitado el 21
de julio de 2006.

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Los derechos humanos de las minorías sexuales 307

la noche, impidiendo por medio de guardias de seguridad el paso de


vehículos no autorizados. Ante el cuestionamiento social acerca de la
intención transfóbica tras sus dichos, el alcalde Francisco de la Maza
sostuvo que su cometido no era ni transfóbico ni homofóbico, sino que
tenía como único objetivo la erradicación de la prostitución de la co-
muna46.
La política ideada por el alcalde de la comuna de Las Condes no
pudo ser llevada a cabo, pero por consideraciones ajenas a la posible
configuración de diferenciaciones arbitrarias hacia minorías sexua-
les. Tanto la Contraloría General de la República como la Ministra
de Bienes Nacionales, Romy Schmidt, declararon la ilegalidad de la
actuación del alcalde de Las Condes47. Sin embargo, el conflicto fue
determinado finalmente mediante el fallo de la Corte de Apelaciones
de Santiago, a raíz de un recurso de protección interpuesto por dos
particulares residentes de la comuna de Las Condes, quienes impug-
naron la medida de Francisco de la Maza.
Resulta complejo el hecho que tanto en el razonamiento de la Con-
traloría como el de los magistrados no se hiciera alusión alguna a la
problemática de las minorías sexuales. Es así que el fundamento legal
de la decisión de la Corte está basada en: “la actuación del alcalde De
la Maza, no es apropiada, razonada y correspondiente a la meta fija-
da”48, ya que tal como señala el fallo en cuestión: “las personas que
solicitan favores sexuales remunerados y aquellas que están en con-
diciones de prestarlos pueden instalarse en otros sectores de la misma
comuna”49.

Declaraciones del alcalde de Vitacura


Raúl Torrealba
El primero de septiembre de 2006 a consecuencia del posible cierre
de algunas de las calles de barrio El Golf, la prensa inquirió al alcalde
de Vitacura, comuna colindante a Las Condes, Raúl Torrealba, sobre
el posible éxodo de prostitución de transgéneros a la rotonda Pérez
Zujovich. La respuesta del alcalde fue sorprendente, señalando que

46
“Proponen Cierre del Barrio...” (n. 45).
47
“Alcalde de las Condes enfrenta nuevo revés en tribunales”, en http://www.terra.
cl/noticias/index.cfm?id_cat=302&id_reg=703415&pagina=1. 15 de noviembre de 2006,
vsitado el 17 de noviembre de 2006.
48
http://www.lanacion.cl/prontus_noticias/site/artic/20061114/pags/20061114214412.html,
visitado el 17 de noviembre de 2006.
49
Ibid.

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308 Informe anual sobre derechos humanos en Chile 2007. Hechos 2006

si dicha situación se configuraba, constituiría la solución al proble-


ma por que las transgenéricos “serían atropelladas”50. Esta declara-
ción fue calificada de humillante y criminal por grupos de minorías
sexuales y repudiada por las organizaciones de derechos humanos.
Incluso, según la declaración emitida por el Movilh, estos dichos se
constituyen como una de las declaraciones más funestas emitidas por
una autoridad en toda la historia de Chile51.
Lo señalado por el alcalde de Vitacura no sólo evidencia la discri-
minación por orientación sexual imperante en nuestro país sino que
identifica y asimila el comercio sexual con la población transgénero,
en otros términos, se sugiere que todas las personas transgenéricos se
dedican a comercializar su cuerpo. Como contrapartida a lo anterior,
se ha señalado que: “la igualación de ambos fenómenos es un caldo
de cultivo para la transfobia y la homofobia”52. Si bien debido a falta
de oportunidades muchas personas transgenéricos deben ejercer el
comercio sexual, no es razón para incluir en el concepto de trabaja-
dores sexuales a todas las personas transgénero.
El debate cuanto al lugar físico posible para establecer un barrio
rojo no ha estado exento de polémica, puesto que no existe consen-
so alguno en el ámbito de las autoridades como en el vecinal acerca
de su locación. Con todo, el debate en torno al lugar específico de su
instalación esconde un problema de fondo: a pesar de que el barrio
agruparía a toda persona que se dedique a este tipo de comercio sin
distinción por orientación sexual, la discusión a la que se hizo refe-
rencia precedentemente sugiere el particular prejuicio discriminato-
rio de ciertas autoridades municipales en contra de personas adscritas
a minorías sexuales, lo que vulnera de manera patente sus derechos.

Declaraciones del alcalde de Peñaflor Manuel Fuentes


El 24 de agosto del año en curso, a raíz de una propuesta hecha por
la presidenta de Traveschile, Silvia Parada, sobre la ocupación de un
terreno en la comuna de Peñaflor como posible zona de tolerancia
para el ejercicio libre del comercio sexual, el alcalde Manuel Fuen-
tes realizó una serie de declaraciones. Entre otras, manifestó que tal
política de tolerancia enfermaría a la comuna de Peñaflor, enfatizando

50
“Raúl Torralba, citado en http://www.lanacion.cl/prontus_noticias/site/artic/20060
904/ pags/20060904213 503.html, visitado el 6 de septiembre de 2006.
51
http://www.ilga.org/news_results.asp?LanguageID=2&FileID=884, visitado el 7
de septiembre de 2006.
52
http://www.ilga.org/news_... (n. 51).

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Los derechos humanos de las minorías sexuales 309

que: “es una locura que se vengan a instalar a Peñaflor, no señor, acá
somos todo muy machitos. Este alcalde es muy machito también”53.
Resulta preocupante advertir el modo en que el Alcalde relaciona los
conceptos de enfermedad con las minorías sexuales, lo que perpetúa
de manera fehaciente las discriminaciones existentes y da origen a
nuevas situaciones no sólo de desventaja sino, también, de violen-
cia.

Situación particular de personas transgéneras

El concepto de trasgénero:

“describe un amplio rango de personas que experimentan y/o


expresan su género de forma diferente de lo que esperaría la
mayoría de la gente. Es un término amplio que incluye a las
personas transexuales, travestis, como así también todo aquél
o aquélla que expresa características de género que no corres-
ponden con las características tradicionalmente asociadas al
sexo”54.

En cambio, el concepto de transexual solo se define como: “una per-


sona que se siente dentro de un cuerpo de otro género”55.
En cuanto subgrupo, la población transgenéricos en Chile re-
sulta ser particularmente vulnerable al interior del grupo “minoría
sexual”. Durante el año 2006, la población transgenéricos en Chile
ha experimentado diversas violaciones a su derecho a la igualdad,
juntamente con enfrentar recurrentes hechos de violencia física y si-
cológica en su contra.
En materia de discriminación, resulta necesario llamar la aten-
ción respecto de los siguientes aspectos problemáticos: las personas
transgenéricos están socialmente marginadas en el ingreso al merca-
do laboral, ya que dadas sus características físicas, y producto de los
prejuicios imperantes en la sociedad, no tienen oportunidades de tra-
bajo ni de capacitación, con lo que sus posibilidades de ingresar al

53
Manuel Fuentes en http://www.lanacion.cl/prontus_noticias/site/artic/20060822/
pags/20060822212302. html, visitado el 31 de agosto de 2006.
54
Visitado en http://www.hrc.org/Content/NavigationMenu/Cming_Out/Get_Infor-
med4/Resources2/Guia_de_Recusos/Que_Significa_Transgenero.html, visitado el 17 de
mayo de 2007.
55
Carla Antonelli, en http://www.ahige.org/texto_arti.php?wcodigo=50155, visita-
do el 17 de mayo de 2007.

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310 Informe anual sobre derechos humanos en Chile 2007. Hechos 2006

mercado competitivo y mejorar su calidad de vida resultan afectados


sustancialmente. Como consecuencia de lo anterior, una parte con-
siderable de su población termina dedicándose al comercio sexual.
Frente a esta situación, en el ámbito gubernamental se ha intentado
gestar soluciones al problema del comercio sexual ejercido por trans-
géneros, especialmente con miras a evitar la violencia y crímenes de
los que son víctimas potenciales. Con este objetivo el intendente de
la Región Metropolitana, Víctor Barrueto, creó una mesa de diálogo
con el fin de buscar normativas justas al comercio sexual y enfren-
tar la discriminación sufrida por la población transgénera. En dicha
oportunidad se destacó que no todas las personas transgéneras ejer-
cen el comercio sexual y muchas que si lo ejercen, lo hacen exclusi-
vamente por falta de oportunidades56.
En materia de salud, existe una percepción al interior de la comuni-
dad transgénera de que no son tratadas con igualdad en el acceso a los
servicios de salud. Ejemplo de lo anterior es el caso de Anselmo Vi-
vanco (Wendy). En agosto de 2006 Wendy, portador del VIH, concu-
rrió al hospital Carlos Van Buren en Valparaíso seis veces durante una
misma semana, debido a que se encontraba mal de salud. En dos de
estas oportunidades su estado era tan alicaído que debió ser trasladado
en ambulancia al hospital. Según antecedentes de prensa, en el hos-
pital Wendy no habría recibido los mínimos cuidados que debe tener
una persona que vive con VIH. Falleció durante la misma semana de
una neumonía no detectada, a pesar de haber asistido al hospital casi
todos los días de la semana57. Los hechos fueron refrendados por la
familia de Wendy, quienes señalaron: “la llevamos y nunca la atendie-
ron como corresponde, hace una semana que iba a la posta y nunca la
atendían”58. Ante esta situación Marcelo Aguilar vocero de Sidacción
señaló de manera determinante una realidad propia de los transexua-
les: “no solo nos matan los neonazis, si no ahora también el sistema de
salud de Chile que debería velar por cada persona de éste país”59.
Conforme a lo establecido en el Pacto Internacional de Derechos
Económicos Sociales Culturales, el Estado de Chile tiene la obliga-

56
“Comercio Sexual: Intendente crea mesa y valora dictamen sobre el Golf”, en http://
www.elmostrador.cl/modulos/noticias/constructor/noticia_new.asp?id_noticia=196797. 31
de agosto de 2006, visitado el 31 de agosto de 2006.
57
http://www.lacuarta.cl/diario/2006/07/14/14.09.4a.CRO.PITEAN.html, 14 de ju-
lio de 2006, visitado el 1 de diciembre de 2006.
58
Ibid.
59
Marcelo Aguilar, en http://www.vihsidachileresponde.cl/desplegue.asp?id_articu-
lo=325, visitado el 7 de octubre de 2006.

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Los derechos humanos de las minorías sexuales 311

ción de garantizar a: “toda persona al disfrute del más alto nivel po-
sible de salud”60. La recién citada obligación ha sido reafirmada me-
diante la OG Nº 14 del Comité DESC de las Naciones Unidas, sobre
el Derecho a la Salud, donde se establece que: “los establecimientos,
bienes y servicios de salud deben ser accesibles, de hecho y de dere-
cho, a los sectores más vulnerables y marginados de la población, sin
discriminación...”61. De esta manera, conforme a las obligaciones en
cuestión, no sólo basta que normativamente se reconozca el derecho
a la salud sino que es necesario que las garantías estipuladas en la
norma deben ser llevadas a la práctica. Más específicamente, la OG
Nº 14 protege de manera expresa a los sectores más vulnerables de la
sociedad, dentro de los que se encuentran las personas transgéneras.
Por otra parte, durante el año 2006 las personas transgéneras han
sido objeto permanente de actos de violencia. Debido a su apariencia fí-
sica y forma de actuar, han sido víctimas de persecuciones de grupos
neonazis, quienes han realizado verdaderas barridas. En estas situa-
ciones, la violencia ejercida en su contra ha desembocado en la con-
figuración del delito de lesiones y en homicidios. La magnitud de esta
situación se agudiza debido a que muchos de los crímenes cometidos
quedan impunes por la falta de investigaciones sobre los mismos.
Resulta paradigmático lo ocurrido en la ciudad de Valparaíso62.
En el caso en comento, la transgénero Viviana Cuevas fue asesinada.
Sin embargo, los hechos no fueron investigados fehacientemente. Ante
este hecho, sus familiares, con el apoyo de diversas organizaciones
prominorías sexuales, presentaron una querella ante el juzgado de ga-
rantía de Valparaíso. Lo peculiar de este caso, lo constituyó la rapidez
con la que la fiscal a cargo, Verónica Salinas, descartó tanto el contexto
trasfóbico como la participación de grupos neonazis. De hecho, a po-
cas horas del comienzo de la investigación, estas circunstancias habían
sido desechadas, aun cuando en la ciudad, existe el porcentaje más alto
de atentados a transgéneros en el ámbito nacional. Conforme a la esta-
dística vigente el 57 % del total de asesinatos perpetrados desde 2002
a abril de 2007 ocurrió en la Región de Valparaíso63. Por esta circuns-

60
OACDH, Pacto Internacional de Derechos Económicos Sociales Culturales, artícu­
lo 12.1.
61
DESC de las Naciones Unidas, OG Nº 14: Derecho a la Salud, párrafo 12.b.1.
62
“Presentan querella por muerte de transgénero”, en http://opusgay.cl/1315/article-
74207.html, 11 de agosto de 2006, visitado el 31 de agosto de 2006.
63
“Minorías sexuales alertan a transexuales sobre peligros de la quinta región”, en
http://www.movilh.cl/modules.php?name=News&file=article&sid=502, 28 de marzo de
2007, visitado el 11 de abril de 2007.

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312 Informe anual sobre derechos humanos en Chile 2007. Hechos 2006

tancia fue calificada en abril de 2007 por grupos de minorías sexuales


como: “altamente peligrosa para la integridad física y psíquica de las
minorías sexuales”64.
En virtud del contexto de desventaja en el que se encuentran in-
sertas las personas pertenecientes a esta minoría, en septiembre del
año 2006 se realizó el Segundo Congreso de Trans en Chile, finan-
ciado por el gobierno mediante la división de organizaciones sociales
del Ministerio Secretaría General del Gobierno. La importancia que
tuvo esta instancia fue radical, dado que de forma inédita se reunió
a los transgéneros de distintas partes del país, lo que permitió la crea-
ción de una Alianza Nacional, cuyo objetivo principal es la canalización
de demandas conforme a sus necesidades, las que coinciden con las
situaciones destacadas en este acápite.

Avances en materia de derechos


de personas pertenecientes a minorías sexuales

Percepción social

El año en cuestión se ha caracterizado por el aparente mejoramiento


de la percepción social sobre las minorías sexuales. Manifestación clara
de lo señalado es la realización de la Gay Parade, que se ha constituido
como la mayor manifestación cultural, social y de difusión de la que han
sido protagonistas las minorías sexuales en toda la historia nacional.
Lo anterior ha traído como consecuencia que autoridades nacio-
nales hayan hecho referencia a la problemática de estas minorías. La
Presidenta de la República, Michelle Bachelet, se refirió a las minorías
sexuales en la cuenta anual al Congreso el día 21 de mayo de 2006.
Este hecho se constituye como un hito en el reconocimiento de las
minorías, pues es primera vez en toda la historia de Chile, que el tema
de las minorías sexuales es mencionado en la cuenta anual en el Congreso.
Es más, al hablar de un Chile más integrado, la Presidenta reconoció
que las minorías sexuales son discriminadas y excluidas, y sus talen-
tos son desperdiciados por los prejuicios sociales65.
Por otra parte, en julio de 2006, tuvo ocasión una reunión inédita
entre el Ministro del Interior, a la época, Andrés Zaldívar y personas
pertenecientes a minorías sexuales. Esta reunión tuvo como objetivo

64
“Minorías sexuales alertan...” (n. 63).
65
Bachelet (n. 4).

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Los derechos humanos de las minorías sexuales 313

analizar demandas de las personas adscritas a dichas minorías. Su


importancia radicó en ser la primera vez en que se lleva a cabo una
reunión de estas características, lo que es considerado un avance sin
precedentes en términos de apertura gubernamental66.

PUC

Las parejas de minorías sexuales se encuentran en un estado de com-


pleta indefensión en relación con su patrimonio, dado que no existen
disposiciones legales que resguarden los derechos en materia de su-
cesión para estas parejas. Ante esta realidad ha sido la sociedad civil
quien ha comenzado con la discusión doctrinaria de un pacto que
reconozca las uniones de hecho tanto entre parejas heterosexuales
como de minorías sexuales. Este proceso ha sido liderado por la or-
ganización no gubernamental Movhil, junto con el abogado y profe-
sor de Derecho Civil de la Universidad de Chile, Mauricio Tapia y
con el abogado, profesor de Derecho Civil y profesor del Programa
de Acciones de Interés Público y Derechos Humanos de la Universi-
dad Diego Portales, Carlos Pizarro.
Si bien el PUC es fruto de una iniciativa civil, fue incluido en el
proyecto presidencial de Michelle Bachelet, por lo que se espera el pa-
trocinio del gobierno. El día 26 de julio de 2006, en la entrega oficial
de éste al gobierno, la Ministra Secretaria General de la Presidencia,
Paulina Veloso, aclaró que no habría inconvenientes del gobierno en
patrocinarla si contaba con apoyos transversales en el Parlamento67.
Fruto de un intenso lobby por parte de grupos de minorías sexuales, el
año 2006 tuvo ocasión un profuso debate al interior de los partidos po-
líticos, en cuanto a la discusión y posible aprobación del PUC. Al ser
presentado a la izquierda parlamentaria, tuvo un apoyo unánime. Por
su parte, a pesar de que se esperaba un probable rechazo por parte del
partido concertacionista conservador, Democracia Cristiana, en un he-
cho sin precedentes, con fecha 12 de diciembre de 2006, manifestó su
apoyo al PUC68. En el bloque político más conservador, la Alianza por
Chile, las opiniones estuvieron divididas, aunque no existió una orden

66
“Ministro del Interior se reunió con juventud judía, el Movilh y diputados”, en
http://www.movilh.org/modules.php?name=News&file=article&sid=411. 14 de julio de
2006, visitado el 14 de julio de 2006.
67
“Nueva cita con gobierno por Pacto de Unión Civil”, en http://www.opusgay.
cl/1315/article-74866.html, 6 de octubre de 2006, visitado el 7 de octubre de 2006.
68
“Alvear y dictadura DC apoyan unión civil”, en http://www.opusgay.cl/1315/arti-
cle-74661.html, 12 de septiembre de 2006, visitado el 12 de septiembre de 2006.

Informe DDHH 2006final.indd 313 16/8/07 11:23:15


314 Informe anual sobre derechos humanos en Chile 2007. Hechos 2006

interna de los partidos para vetarlo, lo que evidencia la gran transfor-


mación social que protagoniza el país. Al respecto, Renovación Nacio-
nal, se mostró proclive a la legislación de los aspectos patrimoniales,
mientras el rechazo más férreo vino por parte de parlamentarios de la
Unión Demócrata Independiente y de la Iglesia Católica69.
Lo anterior forma parte del constante discurso antihomosexual
y transexual de estas instancias, que en virtud del gran poder social
que poseen, han paralizado y cuestionado un sinnúmero de políticas
de inclusión.
Ejemplo de lo anterior constituyen las declaraciones del Ministro
Secretario General de Gobierno, Ricardo Lagos Weber, quien frente
preguntas sobre el patrocinio del gobierno a esta iniciativa enfatizó
que en Chile, las “uniones civiles no son prioridad”70.
Uno de los principales focos de preocupación de los sectores polí-
ticos conservadores es la creencia de que mediante el PUC se perjudi-
cará a la familia chilena debido a la supuesta similitud del pacto con el
matrimonio. Conforme a lo expuesto, el rechazo de ciertos parlamen-
tarios UDI, no sólo se manifiesta en el veto al PUC sino que en la agu-
dización de su discurso antiminorías sexuales. Ejemplo manifiesto es lo
señalado por Andrés Chadwick, que manifestó que la propuesta tiene
“forma, cara, nombre y color de matrimonio y que es un riesgo serio
debilitar el concepto de familia, debilitar el concepto de matrimonio”71.
En este mismo sentido el diputado Iván Moreira ha señalado pública-
mente que teme que el pacto sea un antecedente para el matrimonio
homosexual, señalando de un modo bastante curioso que: “En su par-
tido no se discrimina a los grupos minoritarios, pero se defienden las
sanas costumbres”72. Resulta poco comprensible, los dichos del diputa-
do Moreira, quien señala en una misma oración, que no discrimina por
orientación sexual, si no que solo se defienden las sanas costumbres.
La posición de la Iglesia Católica en la materia es también pre-
ocupante. Si bien el discurso de esta Iglesia no es tan agudo como el
de ciertas autoridades de derecha, de igual manera fomenta un re-
chazo hacia el respeto de los derechos de las personas adscritas a una

69
“Pacto de Unión Civil genera debate en Gobierno, partidos, parlamentarios e Igle-
sia Católica”, en http://www.movilh.org/modules.php?name=News&file=print&sid=438.
21 de septiembre de 2006, visitado el 25 de septiembre de 2006.
70
Lagos Weber (n. 1).
71
Andrés Chadwick, citado en http://www.lanacion.cl/prontus_noticias/site/artic/
20060920/pags/20060920213213.html, visitado el 30 de septiembre de 2006.
72
Iván Moreira, citado en, http://www.lanacion.cl/prontus_noticias/site/artic/20060
920/pags/20060920213213.html, visitado el 30 de septiembre de 2006.

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Los derechos humanos de las minorías sexuales 315

determinada minoría sexual, pues se opone abierta y públicamente a


proyectos inclusivos. Al respecto, el obispo auxiliar de Santiago, Ri-
cardo Ezzati, ha sostenido que: “Nosotros creemos que este pacto de
unión civil confunde las cosas, por que las soluciones que se requie-
ren pueden ser logradas a través de otros caminos”73. Las soluciones
a las que hace mención el obispo Ezzati, o no se configuran en la le-
gislación chilena, o lo son, pero de un modo incompleto y poco efi-
caces para el respeto de los intereses de minorías sexuales.

Reconocimiento jurisprudencial
de las parejas homosexuales como familia

Vale la pena destacar un caso de reconocimiento jurisprudencial so-


bre el carácter de familia de una pareja de homosexuales. El reconoci-
miento tuvo origen en noviembre de 2006, cuando Honorino Muñoz
Tapia fue acusado por el Ministerio Público de agredir a su conviviente
homosexual y al hijo de éste, quien tenía un retardo mental. En este
contexto se solicitó a la jueza de garantía de Combarbalá, Ana Veró-
nica Naranjo Bischof, que aplicará la pena correspondiente conforme
a la legislación en materia de violencia intrafamiliar. De esta manera,
el sujeto fue condenado a cuarenta y un días de prisión nocturna. La
condena, fue ratificada el día 8 de enero de 2007 por la Corte de Ape-
laciones de La Serena, por dos votos a favor y uno en contra.
El fallo establecía de manera clara que: “el concepto de conviviente
incluye en forma extensiva a aquel unido a otro en una relación de con-
vivencia homosexual, a quien se considera además como integrante del
grupo familiar”74. Es así que la Corte permitió que jurisprudencialmen-
te se cristalizara el concepto de que parejas no heterosexuales también
constituyen familia, con lo que es posible suplir las carencias en la pro-
tección de los derechos de las minorías sexuales a las que se hacía refe-
rencia algunas líneas atrás. El fallo es importante y digno de celebrar,
pues, de este modo, se reconoce en materia de violencia intrafamiliar la
posibilidad de denunciar y eventualmente obtener una condena en la
materia, aun cuando la convivencia se refiera a parejas homosexuales,
lo que trae como consecuencia el aumento de los estándares de resguar-
do de los derechos fundamentales de las minorías sexuales.

73
Ricardo Ezzati, citado en http://www.movilh.cl/modules.php?name=News&file=a
rticle&sid=438, visitado el 26 de septiembre de 2006.
74
http://www.movilh.cl/modules.php?name=News&file=article&sid=477, visitado el
1 de marzo de 2006.

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INMIGRANTES, REFUGIADOS
Y DERECHOS HUMANOS

Resumen

T al y como ha quedado en evidencia en anteriores versiones del In-


forme anual..., los inmigrantes y refugiados constituyen uno de los
grupos minoritarios cuyos derechos fundamentales se encuentran en
el más alto nivel de vulnerabilidad. Tomando en cuenta esta constan-
te realidad, en el presente capítulo se documenta y explican distintas
violaciones a los derechos humanos de estos grupos ocurridas duran-
te el año 2006 en Chile. Por una parte, se documenta cómo una parte
importante de inmigrantes –en especial, aquéllos en situación irregu-
lar– sufren de violación al derecho a no ser discriminados, a la salud,
la educación y al trabajo. Muchos son objeto de distinciones arbitrarias
y de violencia. Debido a la necesidad de encontrar trabajo en Chile,
muchos ingresan a círculos de tráfico para ingresar al país. Una vez
en Chile, en situación irregular, aceptan trabajos bajo condiciones de
seguridad, pago y regularidad de excesiva precariedad. Debido a que
carecen de cédula de identidad (y por consecuencia un RuN que los
identifique), no pueden acceder a las prestaciones adecuadas por parte
de los servicios de salud. El problema del acceso a la salud de inmi-
grantes es particularmente grave en el caso de las mujeres, en especial,
el ejercicio de sus derechos sexuales y reproductivos. Estos problemas
se mantienen en el campo del derecho a la educación, donde sus hijos
e hijas experimentan problemas de acceso a la educación básica y me-
dia, diferencias en los grados de calidad de educación a la que acceden
y dificultades para acceder al sistema de educación superior.
Por otra parte, en el presente capítulo se pasa revista a la particular
situación de vulnerabilidad de refugiados y solicitantes de refugio en
Chile. Junto a la estructural condición de inseguridad y temor de la que
escapan, muchos de los refugiados y solicitantes de refugio en Chile
deben hacer frente a precarias condiciones de subsistencia. En muchos
casos, refugiados y solicitantes de refugio dependen de la ayuda econó-

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318 Informe anual sobre derechos humanos en Chile 2007. Hechos 2006

mica y legal de organizaciones de la sociedad civil, carecen de acceso


a programas educacionales que les permitan aprender el castellano y
experimentan problemas graves de acceso a los servicios de salud. Al
mismo tiempo, y mientras su estatus no resulta definido por las autori-
dades, a los solicitantes de refugio en Chile les resulta muy difícil sus-
cribir un contrato de trabajo, cuestión que los coloca en una evidente
situación de vulnerabilidad en el ejercicio de sus derechos laborales.
Finalmente, el presente capítulo da cuenta del pobre estado de la
legislación chilena, tanto en materia de refugio como de inmigración.
El Estado de Chile carece una ley de refugio, cuestión que afecta se-
riamente el ejercicio de garantías básicas del debido proceso y del
acceso a protección judicial de los solicitantes de refugio. Paralela-
mente, la legislación vigente en materia de inmigrantes retiene claros
elementos racistas y resulta inadecuada para enfrentar correctamente
los desafíos de la nueva inmigración hacia el país.

Los derechos humanos de los inmigrantes en Chile

Conforme a lo expresado por la Corte IDH, los inmigrantes son


aquellas personas que llegan a un país distinto al de su nacionalidad
con el propósito de residir en él. Se trata de personas que, buscando
nuevas expectativas de vida, dejan sus países de origen para buscar
un futuro próspero en las nuevas tierras que llegan a habitar.
De acuerdo con el último censo, realizado en el año 2002, el nú-
mero de inmigrantes alcanzaba, aproximadamente a doscientas mil
personas, lo que se traducía sólo en un 1,2% de la población total.
Sin embargo, esta cifra representa un aumento del 75% desde 1992.
En la última década, el desarrollo económico de Chile, su estabilidad
política y social y una serie de factores expulsivos de los propios paí-
ses de origen, convirtieron a nuestro país en receptor, principalmente
de personas provenientes de países vecinos. Se habla de una “nueva
inmigración” desde mediados de los años noventa, de argentinos, pe-
ruanos, bolivianos y ecuatorianos que, a pesar de no ser tan masiva,


Corte IDH, “Condición jurídica y derechos de los migrantes indocumentados”,
OC-18/03 del 17 de septiembre de 2003, serie A Nº 18.

Por otra parte, nuestra legislación entrega una definición de inmigrantes, la cual se
encuentra en el artículo 5 del decreto con fuerza de ley Nº 69. Esta norma expresa que es
inmigrante toda persona extranjera que ingresa al país con el objetivo de radicarse, traba-
jar y cumplir las disposiciones legales que establece dicho cuerpo legal.

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Inmigrantes, refugiados y derechos humanos 319

la opinión pública la ha percibido como tal debido a la mayor visi-


bilidad que han adquirido gracias a la cobertura que los medios de
comunicación le ha dado al fenómeno. Este ánimo de residencia va
acompañado por las aspiraciones propias de toda persona, es decir,
adquirir los niveles mínimos de subsistencia para efectos de sobrevi-
vir llevar una vida normal en el país en el que se encuentran.
Sin embargo, dicha aspiración no es algo fácil de concretar, pues-
to que los inmigrantes se encuentran con muchas trabas para efectos
de ejercer sus derechos y poder vivir con la completa tranquilidad de
que están siendo protegidos y resguardados en su calidad de perso-
nas. Dentro de los problemas que comúnmente afectan a estas perso-
nas podemos mencionar los siguientes: problemas de discriminación,
y problemas en el ejercicio de sus derechos sociales fundamentales.
Son precisamente éstos tópicos, con la identificación de los respecti-
vos problemas, las cuestiones que serán abordadas en el análisis que
a continuación realizaremos.

1.1. El problema de la discriminación en contra de los inmigrantes:


una realidad constante

No es antojadizo señalar que el problema del respeto de los derechos


de los inmigrantes se produce básicamente a raíz de la inobservancia
del derecho a la igualdad, lo cual, traducido a la vertiente de la dis-
criminación, origina muchas de las vulneraciones de garantías y de-
rechos fundamentales. En particular, la discriminación contra los in-
migrantes en Chile se presenta en dos frentes: el primero de ellos se
produce por propia comunidad que, con sus actitudes y actuaciones
exteriorizan este sentimiento de rechazo hacia personas que, aunque
no tienen la misma nacionalidad, son titulares de iguales derechos
que ellas; el segundo, está constituido por la actuación estatal, que
mediante una política y legislación pública que no presenta efectivi-
dad en su aplicación o, a veces, ente una política pública inexistente,
se actúa en perjuicio de los derechos de los inmigrantes.
Para efectos de ilustrar el problema de la discriminación por par-
te de los particulares, basta hacer mención del caso ocurrido durante


ADITAL, “Noticias de América Latina y el Caribe. Inmigrantes en Chile: Invisibles
ante la Ley”, 1 de agosto de 2006, en http://www.adital.com.br/site/noticia.asp?lang=ES&cod
=23765, visitado el 28 de noviembre de 2006.

Información suministrada por Lucina Rodríguez, abogada de la Vicaría de la Pasto-
ral Social; abril de 2007.

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320 Informe anual sobre derechos humanos en Chile 2007. Hechos 2006

la Navidad de 2006, donde un grupo de chilenos, a raíz de una riña


con unos inmigrantes peruanos, luego de constantes insultos y con-
signas de carácter racista, prendieron fuego al “cité” donde residían.
El resultado: las viviendas de estas personas reducidas a cenizas y
siete peruanos con quemaduras de consideración.
Otra situación que constituye un fiel reflejo de actos de discrimi-
nación y violencia contra los inmigrantes es la deliberada acción de
grupos que, actuando bajo determinadas ideologías contrarias a un
estado de Derecho, constantemente perpetran hechos que afectan di-
rectamente los derechos de estas personas. Es así como de un tiempo
a esta parte grupos autodenominados “neonazis” han ejercido varia-
dos actos de violencia contra muchas de las minorías existentes en
el país, entre ellos, los inmigrantes. Lo anterior queda de manifies-
to al señalar que ante los constantes ataques emprendidos por estos
grupos contra inmigrantes, éstos últimos, apoyados por otras orga-
nizaciones de minorías, hicieron saber el temor que estas acciones
les infunde. En concreto, el 21 de junio de 2006, una comitiva de
diversas organizaciones, a saber: MOVILH, la Juventud de Chile, la
agrupación de inmigrantes APILA y la Agrupación de Familiares de
Pacientes Psiquiátricos entregaron una carta a la presidenta Michele
Bachellet en la que solicitaron al gobierno una actuación directa para
frenar los últimos episodios de violencia neonazi que se han registra-
do en el país.
A pesar de las iniciativas impulsadas por estas organizaciones, las
conductas discriminatorias materializadas en acciones violentas no
han cesado en cuanto a su ocurrencia. Así, podemos mencionar el
caso de dos inmigrantes que fueron brutalmente agredidos por un
grupo de jóvenes en la comuna de Lo Barnechea. Se trata de dos ciu-
dadanos peruanos que trabajan como choferes de taxis colectivos de
la línea Los Espinos, mientras se encontraban desarrollando sus fun-
ciones fueron agredidos por un grupo de jóvenes de ese sector. A uno
de ellos le destruyeron casi por completo el automóvil que conducía,
mientras que al otro lo siguieron y emprendieron un ataque en su pro-
pia casa, resultando con severos daños producidos por las pedradas.


“Siete peruanos resultaron lesionados en dos incendios navideños”, Radio Coopera-
tiva, 25 de diciembre de 2006, en http://www.cooperativa.cl/p4_noticias, visitado el 12 de
enero de 2007.

“Minorías califican como ‘débil’ actuación del gobierno frente a violencia neonazi”,
La Nación, Santiago, 20 de junio de 2006.

“Brutal ataque a dos choferes peruanos”, en http://www.chilevision.cl, visitado el 3
de julio de 2007.

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Inmigrantes, refugiados y derechos humanos 321

Como podemos apreciar, la discriminación puede llegar a tal


punto que escapa de toda racionalidad. En efecto, pareciera que todo
el incidente relatado es el fiel reflejo de una mentalidad racista y xe-
nófoba que se basa en la idea de que las personas inmigrantes no
tienen derechos. Lo ilustrado demuestra que este problema sigue es-
tando presente en nuestra sociedad, manifestándose de variadas for-
mas, provocando una constante situación de temor e inseguridad en
aquellas personas que son víctimas de este reprochable flagelo. Ha
sido el mismo gobierno quien ha advertido la existencia de conduc-
tas discriminatorias contra los inmigrantes en Chile. De hecho, el De-
partamento de Extranjería y Migración del Ministerio del Interior ha
señalado que las conductas xenófobas son un mal constante que debe
ser erradicado de la sociedad. En este contexto se señaló que un tema
relevante es la notoriedad de algunos grupos por sobre otros.

“Mientras Argentina y Ecuador aportan mayoritariamente pro-


fesionales, técnicos y estudiantes, Perú lo hace principalmente
con mano de obra no especializada y, en menor medida, con
profesionales y estudiantes, por lo que es más probable que
sean víctimas de actitudes xenófobas, de marginación o explo-
tación laboral, dada su mayor vulnerabilidad”.

Si bien este reconocimiento hecho por las autoridades es digno


de valorar, las acciones concretas emprendidas por las autoridades
estatales hablan de manera muy distinta y denotan una carencia de
medidas efectivas tendientes a paliar la situación de desmedro que
estas personas experimentan en el diario vivir. No podemos dejar de
mencionar que el gobierno de Chile ha hecho sentir a la sociedad ci-
vil una preocupación por la situación de los inmigrantes. De hecho,
ha puesto en la agenda pública la conformación de comisiones ten-
dientes a tratar el problema. Con todo, tales aspiraciones han queda-
do recogidas nada más que en meras formalidades. En este contexto,
en el año 2001, se formó una comisión para elaborar la política de
migración del Estado chileno con funcionarios técnicos del Ministe-
rio del Interior, Defensa, Trabajo y Relaciones Exteriores. A la fecha,
aún no se ha evacuado un documento definitivo, no obstante, existe
un instrumento de trabajo que postula la creación de un consejo de


Biblioteca del Congreso Nacional, Noticias, “Inmigración en Chile”, 24 de sep-
tiembre de 2006, en http://www.bcn.cl/carpeta_temas/temas_portada.2006-05-16.1264867
506, visitado el 14 de enero de 2007.

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322 Informe anual sobre derechos humanos en Chile 2007. Hechos 2006

política migratoria, que estaría integrado por agentes públicos del


área política como administrativa y que tendría carácter de asesor del
Ejecutivo. La tarea específica de esta comisión, además de perfeccio-
nar la legislación sobre la materia y promover la migración segura,
sería garantizar ciertos principios reguladores de la gestión migrato-
ria, entre ellos:
– El derecho de residencia y la libertad de circulación.
– La libertad de pensamiento y de conciencia.
– El acceso a la residencia en condiciones igualitarias y debida-
mente informadas.
– El acceso a la justicia.
– La protección social de los inmigrantes.
– La regularidad de los flujos migratorios.
– Los derechos laborales de los trabajadores extranjeros en Chile.
– La no discriminación.
– La reunificación familiar.
Respecto a lo anterior podemos señalar que ello no ha importa-
do un cambio sustancial en la situación que experimentan los inmi-
grantes, puesto que aún no se solucionan los obstáculos que significa
para éstos el hecho de ejercer los derechos que la referida comisión
pretende garantizar y que permitirían una estabilidad digna y acor-
de a los derechos fundamentales. Incluso, el discurso político citado
anteriormente se ve fuertemente desvalorizado a la hora de remitirse
a la legislación vigente, que, como veremos más adelante, denota su
calidad de letra muerta, pues a la hora de ser aplicada los problemas
aparecen irremediablemente. En este contexto se da el fenómeno de
la discriminación, el punto de partida en la inobservancia y la casi to-
tal ignorancia de los derechos de los inmigrantes y refugiados.

1.2. Derecho al trabajo

De acuerdo a lo señalado por el Comite DESC en su OG Nº 18, el


derecho al trabajo es esencial para la realización de otros derechos
humanos y constituye una parte inseparable e inherente de la dig-
nidad humana. Toda persona tiene el derecho a trabajar para poder
vivir con dignidad. El derecho al trabajo sirve, al mismo tiempo, a
la supervivencia del individuo y de su familia y contribuye también,
en tanto que el trabajo es libremente escogido o aceptado, a su plena
realización y a su reconocimiento en el seno de la comunidad.


DESC, OG Nº 18: El Derecho al trabajo, Naciones Unidas, 6 de febrero de 2006.

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Inmigrantes, refugiados y derechos humanos 323

Conforme a esta descripción es posible señalar que el derecho al


trabajo constituye un pilar fundamental para la subsistencia de toda
persona en sociedad. Por tanto, es deber de los Estados dar cumpli-
miento a los postulados básicos de este derecho, garantizando un
acceso sin discriminación a fuentes laborales y luchando contra cual-
quier manifestación tendiente a vulnerar dicha garantía cuando una
persona se encuentra ejerciendo labores remuneradas.
En la misma OG Nº 18, el Comité DESC ha señalado cuál es el
contenido normativo del derecho al trabajo, estableciendo los están-
dares que deben ser cumplidos y respetados por los Estados en la
protección de este derecho. Estos elementos son los siguientes:
i. Disponibilidad: los Estados-parte deben tener servicios espe-
cializados para asesorar y orientar a los individuos en orden de
permitirles buscar y encontrar empleos disponibles.
ii. Accesibilidad: el mercado del trabajo debe estar abierto a cual-
quiera que se halle en el territorio del Estado-parte. Este ele-
mento comprende tres dimensiones:
a) En el artículo 2º, inciso 2º y el artículo 3º, el Convenio pro-
híbe toda discriminación en el acceso y mantención del
cupo de trabajo, relacionada con la raza, color, sexo, idio-
ma, religión, discapacidad mental o física, estado de salud
(se incluye HIV/SIDA), orientación sexual o estado civil,
político, social, o de cualquier otra índole que tenga la inten-
ción o produzca el efecto de anular o desequilibrar el Dere-
cho al trabajo en igualdad de condiciones.
b) Accesibilidad física. Se refiere a la posibilidad de acceso ma-
terial a las fuentes laborales de parte de las personas disca-
pacitadas10.
c) La accesibilidad incluye el derecho a buscar, obtener e im-
partir información con el objetivo de realizar el acceso al
trabajo, a través del establecimiento de bases de datos labo-
rales en el ámbito local, regional, nacional e internacional.
iii. Aceptabilidad y calidad: la protección del derecho al trabajo tie-
ne varios componentes, entre los que se enfatizan los comprendi-
dos en los artículos 6º, 7º y 8º del Pacto, el derecho del trabaja-
dor a condiciones de trabajo justas y dignas, el derecho a formar
sindicatos y el derecho a buscar y aceptar libremente un trabajo.
Para la CEPAL, el fenómeno de las migraciones tiene su origen
básicamente en la búsqueda de un porvenir económico auspicioso,

10
Aspecto abordado en la OG Nº 5, párrafo 22.

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324 Informe anual sobre derechos humanos en Chile 2007. Hechos 2006

el cual no es realizable en los países de origen de las personas que de


ellos emigran. Es por ello que eligen aquellas latitudes que ante la mi-
rada internacional aparecen como fructíferos horizontes que permiti-
rían lograr esa ansiada estabilidad11. En el caso de Chile, la mayoría
llega en busca de mejores condiciones de vida. Arriba con la ilusión
de que en nuestro país encontrarán una estabilidad adecuada para
poder vivir dignamente. El desarrollo que ha experimentado Chile
en los últimos tiempos en lo que respecta a los ámbitos económico,
político e institucional, lo hace uno de los destinos predilectos de los
extranjeros provenientes de países vecinos, quienes llegan con la es-
peranza de arribar a un país desarrollado con grandes probabilidades
de surgimiento.
Sin embargo, los hechos nos muestran una realidad radicalmente
distinta que dista enormemente de las expectativas que los inmigran-
tes tienen. Los trabajadores inmigrantes son constantemente víctimas
de discriminación; su situación laboral es inestable y muchas veces
alejada de la legalidad.
Según explica Lilia Núñez, asistente social e investigadora sobre
el fenómeno de las migraciones, para el inmigrante hay una inserción
laboral, pero nada más que eso. Las condiciones sociales, laborales,
económicas son limitadas. Lo mismo ocurre con las expectativas de
desarrollo personal, de crecimiento, porque el Estado no tiene una
política de promoción estructurada:

“Tiene un discurso o una permisividad, pero esa permisividad


básicamente la entiendo porque estamos en un mercado abier-
to. La lógica de dejar entrar inmigrantes no necesariamente
obedece a una voluntad política o solidaria. En Chile entra
el capital extranjero, entran las mercancías, y los trabajadores
migrantes entran por la misma lógica”,

explica. Observa, además, que la migración laboral ha sido muy con-


veniente para las empresas en cuanto ésta importa reducir el precio
de la mano de obra. El sector privado ha sido beneficiado con el mo-
vimiento de trabajadores, esto se ve en el ámbito internacional, no
sólo en Chile12.

11
División de Desarrollo Social, “Discriminación étnico racial y xenofobia en Améri-
ca Latina y el Caribe”, Santiago, CEPAL, mayo de 2001.
12
“Trabajadores peruanos en Chile: la esperanza mira al sur”, Revista Punto Final, en
http://www.puntofinal.cl/515/peruanos.htm, visitado el 16 de noviembre de 2006.

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Inmigrantes, refugiados y derechos humanos 325

No podemos dejar de mencionar que lo relacionado con la adop-


ción de una legislación adecuada en materia migratoria, se han rea-
lizado ciertos esfuerzos por parte de las autoridades para efectos de
solucionar el problema de la desprotección y marginación de los ex-
tranjeros que llegan al país. Así, en octubre de 2006, motivo de la vi-
sita oficial a Chile del Ministro de Relaciones Exteriores de Perú, José
Antonio García Belaúnde, los cancilleres de Perú y Chile sostuvieron
una fructífera reunión de trabajo en la que efectuaron una detenida
evaluación de los temas que componen la agenda bilateral.
Uno de los temas a tratar fue el problema de la inmigración y,
básicamente, de las dificultades existentes en la protección de los de-
rechos de los trabajadores inmigrantes en Chile. Desde esta perspec-
tiva, las autoridades manifestaron su complacencia por la instalación
del Consejo de Integración Social Peruano-Chileno compuesto por
los ministerios de Educación, Salud, Trabajo y Previsión Social, de
Planificación y Servicio Nacional de la Mujer en el caso de Chile
y de los ministerios de Educación, Salud, Trabajo y Promoción del
Empleo y de la Mujer y Desarrollo Social en el caso de Perú13. Dicha
instancia tendría por finalidad el fortalecimiento de la cooperación
horizontal entre los ministerios que integran el Consejo en distintas
áreas atingentes al desarrollo social, lo cual permitirá coordinar po-
líticas que beneficiarán a los migrantes de ambos países. Esto pare-
ciera conformar una ruta ideal para erradicar en cierta medida los
problemas sociales que se producen a raíz de la falta de observancia
a los derechos de los inmigrantes, puesto que la constitución de tal
Consejo contribuiría de manera trascendental a prestar labores de
formación, capacitación, información, asistencia y apoyo profesional
a quienes estimaran haber sido víctimas de acciones que vulneraran
sus derechos. Todo lo anterior pareciera enmarcarse dentro de una
política consciente del respeto de los derechos laborales de los inmi-
grantes; no obstante, es cuestión de recurrir a las personas respecto
de las cuales se generan los problemas que tratamos ilustrar, para de-
mostrar que las afectaciones son una realidad concreta y cierta.
Sin embargo, al recurrir a ellos es posible concluir cuestiones
muy diversas a las formales aspiraciones de las autoridades del go-
bierno14.

13
Véase http://www.minrel.gov.cl/webMinRel/home.do?sitio=1, visitado el 25 de oc-
tubre de 2006.
14
Las entrevistas que serán ilustradas a lo largo de este informe fueron realizadas por
el autor de este capítulo y por el alumno Ilan Sandberg, en el marco de la investigación

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326 Informe anual sobre derechos humanos en Chile 2007. Hechos 2006

En este sentido es ilustrativo el caso de J.E.M, una persona de


nacionalidad peruana de cuarenta y cinco años de edad, de los cua-
les siete ha vivido en nuestro país15. Llegó a Chile debido a que tenía
noticias de que sus nacionales avecindados acá experimentaban un
notable surgimiento económico que les permitía subsistir con como-
didad y adicionalmente ayudar a sus familiares que vivían en Perú.
Al tomar la decisión de venirse a Chile comenzó los trámites para
obtener los documentos necesarios para su ingreso legal al país, pero
ello fue imposible debido a que no contaba con un contrato de tra-
bajo que le permitiera establecerse en suelo chileno. Por este motivo,
en julio de 2000 ingresó de manera irregular, puesto que lo hizo con
documentos falsos. Una vez en Santiago comenzó a buscar un em-
pleo para poder sobrevivir, pero la falta de documentos hizo que no
encontrara nada, sino hasta enero de 2001. En esa fecha trabajó irre-
gularmente como mesero de una fuente de soda del centro de San-
tiago, labor por la que percibía mensualmente una remuneración de
$80.000, la cual no percibía todos los meses, pues había épocas en
las que prescindían de sus servicios. Por este motivo la precariedad
de vida de J.E.M era una cuestión constante y sin una solución en el
horizonte. Incluso, nos relata que durante un mes y medio no recibió
sueldo alguno, a pesar de haber prestado los correspondientes servi-
cios, cuestión por la cual le señaló a su empleador que iría a la Ins-
pección del Trabajo. Ante ello, el empleador lo amenazó señalándole
que si procedía de esa manera, lo denunciaría a Extranjería puesto
que estaba de ilegal en el país.
Otro caso llamativo es el que nos relata Alberto, un inmigrante
peruano de veintinueve años de edad. Señala que de los cinco años
que lleva en Chile hace cuatro tiene regularizada su situación, puesto
que se le otorgó la residencia definitiva y posee cédula de identidad.
A pesar de esto, nos relata que ha vivido en carne propia el tema de
las vulneraciones de derechos laborales y ha observado cómo algu-
nos connacionales suyos siguen siendo víctimas de este tipo de atro-
pellos. Con sus propias palabras explica:

“Cuando llegué a Chile estuve 10 meses de ilegal y sólo po-


día trabajar por temporadas, ya que no encontraba nada fijo.

que actualmente desarrolla la Clínica DESCA de la Facultad de Derecho de la Universi-


dad Diego Portales.
15
A expresa solicitud de algunos de los entrevistados, se ha procedido a mantener en
el anonimato sus identidades.

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Inmigrantes, refugiados y derechos humanos 327

Era muy poco el dinero que ganaba por lo que era imposible
vivir dignamente y ayudar a mi familia. Una vez que me die-
ron la residencia y el permiso para trabajar me contrataron
como obrero en la construcción; ahí ganaba el sueldo míni-
mo que descontando el tema de las cotizaciones seguía siendo
muy poco. Pero con el tiempo fui ascendiendo hasta llegar a
ser capataz en varias obras y tener gente a cargo. Ahora pue-
do decir que he tenido suerte, ya que gano un sueldo decente
que me permite vivir bien (...). Pero lo que me preocupa es la
situación que veo diariamente en muchos hermanos peruanos.
Como ganan el sueldo mínimo, deciden muchas veces a ins-
tancias de los jefes, no ser contratados, ya que al no imponer
pueden tener un sueldo líquido mayor. Esto es muy grave y es
un abuso de los empleadores, puesto que eso priva a los traba-
jadores de prestaciones en el área de la salud. Además no hay
ningún tipo de fiscalización por parte del Gobierno de este tipo
de irregularidades”.

La perspectiva general que nos entrega otro inmigrante peruano


anónimo de aproximadamente treinta años es la siguiente:

“Lo que ocurre siempre es esto: Yo trabajo en una empresa y


entonces ésta me hace un contrato de trabajo notarialmente le-
galizado. Yo presento dicho contrato a Extranjería en el debido
momento, pero ellos me lo rechazaron; ¿por qué?: porque le
faltaba una cláusula de viaje, en la cual debe decir que el em-
presario o el empleador, se compromete a pagar los pasajes de
regreso a mí y toda mi familia sea cual sean las circunstancias
del término del contrato. Y eso ninguna empresa te lo acepta,
y es muy complicado. Entonces sin eso no podemos tener los
documentos legales, como debiera ser. Ese es el mayor drama
que tenemos todos, la mayor parte de todos los inmigrantes
que están acá y por eso andan ilegales; esa es la principal cau-
sa”.

Chile carece hasta ahora de una legislación migratoria moderna


que ofrezca a los trabajadores extranjeros una estructura legal cla-
ra, precisa, bien informada y eficiente. Tampoco hay convenios in-
ternacionales y acuerdos bilaterales que faciliten el desplazamiento,
el ejercicio del trabajo digno y respeto a las leyes sociales y salarios
igualitarios. Es decir, no existen acuerdos o tratados que “faciliten”,

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328 Informe anual sobre derechos humanos en Chile 2007. Hechos 2006

el ingreso, estadía y bienestar de estas personas; los acuerdos existen-


tes parten de la base de un inmigrante en situación regular). Disposi-
ciones que también pueden ser útiles a los chilenos que atraviesan las
fronteras, en busca de un mejor futuro16.
En este orden de cosas, es preciso señalar que el 1 de junio de
2005 entró en vigor la Convención Internacional sobre la Protección
los Derechos de todos los Trabajadores Migratorios y sus Familias,
de las Naciones Unidas, la cual fue suscrita por Chile junto a una
treintena de Estados. Básicamente, dicho instrumento se encarga de
hacer un reconocimiento de la existencia de los inmigrantes, buscan-
do mejorar su situación, principalmente cuando se desenvuelven en
actividades remuneradas. En términos generales el artículo 7º de la
Convención prescribe:

“Los Estados Partes se comprometerán, de conformidad con los


instrumentos internacionales sobre derechos humanos, a respe-
tar y asegurar a todos los trabajadores migratorios y sus familia­res
que se hallen dentro de su territorio o sometidos a su jurisdicción
los derechos previstos en la presente Convención, sin distinción
alguna por motivos de sexo, raza, color, idioma, religión o con-
vicción, opinión política o de otra índole, origen nacional, étnico
o social, nacionalidad, edad, situación económi­ca, patrimonio,
estado civil, nacimiento o cualquier otra condición”.

A pesar de que la Convención en comento establece las bases esen-


ciales del respeto a los derechos de los inmigrantes, su cumplimien-
to en el caso de nuestro país ha sido abiertamente puesto en tela de
juicio debido a la situación fáctica que viven estas personas. Lilia
Núñez, expresa:

“Soy voluntaria en atención de familias extranjeras y me doy


cuenta que no hay un conocimiento mínimo ni siquiera de an-
tiguos reglamentos que los protegen (...) Existe el mecanismo,
pero la gente no sabe cómo hacerlo. No existe un servicio ex-
pedito que te oriente y te facilite el proceso”.

Si bien la legislación chilena no impide que el inmigrante pueda


ejercer sus derechos sindicales como el trabajador local, el extranjero

16
“Cojean las políticas migratorias”, Revista Punto Final, en http://www.puntofinal.
cl/515/peruanos.htm, visitado el 16 de noviembre de 2006.

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Inmigrantes, refugiados y derechos humanos 329

se inhibe por temor al despido, por desconocimiento de los procedi-


mientos para afiliarse a un sindicato o por la débil disposición de los
sindicatos de integrarlos17.
El ejercicio de los derechos sindicales por parte de los trabajado-
res inmigrantes no es de libre realización. En efecto, para poder in-
vocar sus reconocimientos, es necesario que los trabajadores hayan
regularizado su situación migratoria, lo que implica tener un contrato
de trabajo, el cual sólo se le otorga en la medida que tenga visa para
trabajar, con la correspondiente carta de trabajo. Pero en la genera-
lidad de los casos esto no ocurre, pues no cuentan con un contrato
vigente, no se les ha otorgado visa de trabajo y, como se dijo, no per-
ciben una justa remuneración. Analizando esta situación, podemos
observar que se produce un alejamiento casi total de los estándares a
los cuales el Comité DESC ha planteado como el contenido normati-
vo del derecho al trabajo. En particular, los impedimentos que tienen
los trabajadores inmigrantes por ejercer efectivamente sus derechos
laborales, se traduce en una vulneración de los elementos de Acepta-
bilidad y Calidad, que tal como se explicó, implica un reconocimien-
to sin trabas de los derechos y facultades que tiene todo trabajador.
Otro aspecto importante a considerar, son las obligaciones inter-
nacionales a las que Chile debe dar cumplimiento. En efecto, la Cor-
te IDH, a raíz de la expedición de una opinión consultiva expresó:

“La calidad migratoria de una persona no puede constituir una


justificación para privarla del goce y ejercicio de sus derechos
humanos, entre ellos los de carácter laboral. El migrante, al
asumir una relación de trabajo, adquiere derechos por ser tra-
bajador, que deben ser reconocidos y garantizados, indepen-
dientemente de su situación regular o irregular en el Estado de
empleo. Estos derechos son consecuencia de la relación labo-
ra18.
El Estado tiene la obligación de respetar y garantizar los
derechos humanos laborales de todos los trabajadores, inde-
pendientemente de su condición de nacionales o extranjeros, y
no tolerar situaciones de discriminación en perjuicio de éstos,
en las relaciones laborales que se establezcan entre particula-
res (empleador-trabajador). El Estado no debe permitir que los
empleadores privados violen los derechos de los trabajadores,

17
“Trabajadores peruanos en Chile... (n. 12).
18
Corte IDH (n. 1), párr. 134.

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330 Informe anual sobre derechos humanos en Chile 2007. Hechos 2006

ni que la relación contractual vulnere los estándares mínimos


internacionales. Los trabajadores, al ser titulares de los dere-
chos laborales, deben contar con todos los medios adecuados
para ejercerlos. Los trabajadores migrantes indocumentados
poseen los mismos derechos laborales que corresponden a los
demás trabajadores del Estado de empleo, y éste último debe
tomar todas las medidas necesarias para que así se reconozca y
se cumpla en la práctica”19.

Estos deberes deben ser asumidos por el Estado con seriedad y


procurando que los resultados sean consistentes con los estándares
fijados por el Derecho Internacional de los derechos humanos. No
obstante, la realidad muestra que dichas prescripciones internaciona-
les no han sido acatadas con una mentalidad que demuestre un serio
compromiso por parte del Estado. En vista de la irregular situación
que viven los inmigrantes en Chile, la OIT ratificó el año 2006 las de-
nuncias formuladas contra el Estado de Chile el año 2004, a raíz de la
situación de los trabajadores peruanos en Chile; en este contexto se
expresó que la mayor parte se encuentra sin contrato de trabajo, con
una considerable desventaja de ingresos frente al trabajador chileno
y en condiciones más inseguras, puesto que carece del reconocimien-
to de las leyes sociales y provisionales que como empleado asalaria-
do le corresponden20.
Sin embargo, también se erige como un problema crucial la falta
de información sobre los derechos laborales, puesto que debido a esta
situación, muchos trabajadores inmigrantes se encuentran privados de
eventuales beneficios que su calidad de trabajadores les otorga. Lo an-
terior constituye una clara vulneración al elemento de la disponibili-
dad en la vertiente del principio de la no discriminación, establecida
por la OG Nº 18 del Comité DESC. Estas personas llegan a un tra-
bajo con la sola intención de percibir remuneraciones suficientes para
subsistir y mantener a sus familias. Ante la necesidad de contar con
ingresos adecuados, se presenta una despreocupación por el acceso a
prestaciones laborales, las cuales quedan inhibidas y sin un titular que
las ejerza (todo ello bajo el supuesto de que se trate de trabajadores con
cierta regularidad y legalidad en el desarrollo de su actividad). Muchos

Corte IDH (n. 1), párr. 160.


19

“La OIT denunció condiciones de abuso laboral hacia los peruanos en Chile”, Ra-
20

dio Cooperativa, 14 de agosto de 2006, en http://www.cooperativa.cl/p4_noticias/antialone.


htm?page=, visitado el 14 de agosto de 2006.

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Inmigrantes, refugiados y derechos humanos 331

trabajadores peruanos prefieren no tener previsión social. Una causa


que influye es el bajo nivel de los salarios. Pero más que nada por-
que no existen convenios bilaterales de devolución de fondos previ-
sionales. La gran mayoría de los trabajadores inmigrantes (no sólo los
provenientes de Perú) afirman que siempre está presente el temor de
perder ese dinero21. Así las cosas, cuando está trabajando bajo las con-
diciones legales previstas por nuestra legislación (visa de trabajo, cédu-
la de identidad y contrato de trabajo), el sistema funciona de la misma
forma como se hace con un nacional.
Los principales problemas que deben enfrentar se relacionan con
los constantes atropellos a sus derechos, derivados de su condición
de tal; incluso, estos abusos muchas veces se originan en sus países
de origen, donde se les ofrecen grandes ofertas de trabajo, que una
vez llegado el momento de comenzarlas a concretar, se quedan en
meras promesas.

“Muchos son víctimas del tráfico y la trata de personas por par-


te de chilenos y de sus propios connacionales. Con falsas pro-
mesas de trabajo, documentación, casas, les cobran elevadas
sumas de dinero y una vez que están al otro lado de la frontera,
los abandonan a su suerte”22. “Y respecto de aquellos casos de
personas indocumentadas la situación se agrava considerable-
mente. Aprovechando estas circunstancias, son objeto de tra-
tos abusivos, trabajos excesivos y mal remunerados, incluso, a
veces ni siquiera les pagan. Están en la indefensión”23.

Respecto a la situación particular de las mujeres inmigrantes que


realizan actividades remuneradas en Chile, cabe mencionar que en
el Informe Sombra correspondiente al período 2003-2006, presenta-
do por diversos organismos de la sociedad civil ante el comité de la
CEDAW, se hizo notar una evidente preocupación por la situación
laboral en que se encuentran en nuestro país24.

21
“Trabajadores peruanos en Chile... (n. 12), p. 5.
22
“Inmigrantes en Chile: invisibles ante la ley”, en Foro ciudadano de la Universidad de
Chile, 8 de agosto de 2006, en http://www.radio.uchile.cl/notas.aspx?idnota=31863, visita-
do el 26 de septiembre de 2006.
23
Ibid.
24
CEM - CEDEM - CLADEM - Corporación de Desarrollo de la Mujer, La Morada
- Corporación DOMOS - Corporación Humanas - FLACSO - Foro-Red de Salud y De-
rechos Sexuales y Reproductivos-Chile - Instituto de la Mujer - MEMCH, Informe Sombra
CEDAW, 2003-2006.

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332 Informe anual sobre derechos humanos en Chile 2007. Hechos 2006

Conforme al mencionado Informe Sombra..., se expresa que es una


situación común el acceso a empleos en condiciones precarias e in-
formales, lo cual los somete a condiciones de vida deficientes, que
inciden más fuertemente en el sector femenino de la población in-
migrante, pues son ellas las que están expuestas a una mayor vul-
nerabilidad en la trasgresión de sus derechos fundamentales, pues-
to que al hecho de ser inmigrante se les agrega la condición de ser
mujeres25. Asimismo, se señala que esta situación de vulnerabilidad
en la protección de sus derechos se debe muchas veces al hecho de
la irregularidad respecto a su situación migratoria, la que desenvuel-
ve, automáticamente, la realización de trabajo informal, cuestión que
provoca irremediablemente la vulneración de derechos. El hecho de
que estas personas se encuentren sin los documentos legales requeri-
dos por la autoridad las condena irremediablemente a emplearse en
el sector informal, donde no acceden a contrato de trabajo ni dere-
chos laborales y de seguridad social. Paradojalmente, la obtención de
documentos está sujeta a la posesión de un contrato de al menos dos
años y el acceso a este contrato de trabajo, se supedita a la autoriza-
ción para residir. “Este círculo vicioso impide resolver su situación
considerando que sus oportunidades laborales se limitan mayorita-
riamente al sector informal”26.
En resumen, podemos decir que Chile carece hasta ahora de
una legislación migratoria moderna que ofrezca a los trabajadores in-
migrantes una estructura legal clara, precisa, bien informada, eficien-
te y claramente garantista. Tampoco hay convenios internacionales
y acuerdos bilaterales que faciliten el desplazamiento, el ejercicio del
trabajo digno y respeto a las leyes sociales y salarios igualitarios. Dis-
posiciones que también pueden ser útiles a los chilenos que atravie-
san las fronteras, en busca de un mejor futuro. Esto mantiene a los
inmigrantes en un evidente estado de indefensión, siendo el ejercicio
de sus derechos un tema que constantemente se debilita debido a la
deficiencia de atención a sus necesidades y a la actitud pasiva de las
autoridades, las cuales intentan remediar el tema mediante la difu-
sión de buenas intenciones, pero que no se concretan en medidas
efectivas para la consecución de fines reales que solucionen el pro-
blema de fondo.

25
CEM - CEDEM - CLADEM - Corporación de Desarrollo de la Mujer, La Morada
- Corporación DOMOS - Corporación Humanas - FLACSO - Foro-Red de Salud y Dere-
chos Sexuales y Reproductivos-Chile - Instituto de la Mujer - MEMCH (n. 24), p. 123.
26
Ibid.

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Inmigrantes, refugiados y derechos humanos 333

1.3 Derecho a la salud

La salud y, por ende, el derecho a ésta, se compone de diversos ele-


mentos. El primero de ellos es el elemento biológico que se relaciona
con la ausencia de patógenos, enfermedades y otros padecimientos
que obstaculicen el buen desempeño de las funciones vitales e impida
el correcto desarrollo de la vida del ser humano. El segundo elemento
es el sicológico, relacionado con la ausencia de patologías o enferme-
dades de carácter mental. Y el tercer elemento es el aspecto social, re-
lacionado con la necesidad de que el ser humano encuentre el equili-
brio social para el efectivo desarrollo de los dos primeros elementos27.
La salud es la condición más preciada de la que puede gozar un
ser humano. Por ello, constituye un derecho humano de carácter fun-
damental del cual depende en gran medida el bienestar de la pobla-
ción y es, en conclusión, condición necesaria para el desarrollo de un
país. Al revisar los distintos cuerpos normativos que integran nuestra
legislación nacional podemos observar que el Derecho a la Salud no
sólo carece de una definición legal sino que, además, no cuenta con
una norma que prescriba el deber estatal de garantizarlo.
El artículo 12 del Pacto Internacional de Derechos Económicos,
Sociales y Culturales consagra el derecho a la salud como una garantía
de vital importancia para el desarrollo de todo individuo y respecto del
cual debe protegerse son distinciones arbitrarias de ninguna naturale-
za28. A su vez, el Comité DESC mediante la OG Nº 14, ha dado senti-
do y alcance a esta disposición estableciendo los estándares normativos
que deben ser respetados por los Estados-parte de este instrumento.

27
Rosa de la Torre, “El derecho a la salud”, en http://www.bibliojuridica.org/li-
bros/5/2253/16.pdf, visitado el 15 de mayo de 2007.
28
El artículo 12 del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Cultu-
rales expresa:
“1. Los Estados Partes en el presente Pacto reconocen el derecho de toda persona al
disfrute del más alto nivel posible de salud física y mental.
2. Entre las medidas que deberán adoptar los Estados Partes en el Pacto a fin de ase-
gurar la plena efectividad de este derecho, figurarán las necesarias para:
a) La reducción de la mortinatalidad y de la mortalidad infantil, y el sano desarrollo
de los niños;
b) El mejoramiento en todos sus aspectos de la higiene del trabajo y del medio am-
biente;
c) La prevención y el tratamiento de las enfermedades epidémicas, endémicas, pro-
fesionales y de otra índole, y la lucha contra ellas;
d) La creación de condiciones que aseguren a todos asistencia médica y servicios
médicos en caso de enfermedad”.

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334 Informe anual sobre derechos humanos en Chile 2007. Hechos 2006

Al respecto el Comité DESC ha establecido los siguientes elementos


constituyentes del contenido normativo del derecho a la salud:
a) Disponibilidad: cada Estado-parte deberá contar con un número
suficiente de establecimientos, bienes y servicios públicos de sa-
lud y centros de atención de la salud, así como de programas.
b) Accesibilidad: los establecimientos, bienes y servicios de salud
deben ser accesibles a todos, sin discriminación alguna, dentro
de la jurisdicción del Estado Parte. La accesibilidad presenta
cuatro dimensiones superpuestas:
No discriminación: los establecimientos, bienes y servicios de
salud deben ser accesibles, de hecho y de derecho, a los secto-
res más vulnerables y marginados de la población, sin discri-
minación alguna por cualquiera de los motivos prohibidos.
Accesibilidad física: los establecimientos, bienes y servicios de
salud deberán estar al alcance geográfico de todos los sectores
de la población, en especial los grupos vulnerables o margi-
nados, como las minorías étnicas y poblaciones indígenas, las
mujeres, los niños, los adolescentes, las personas mayores, las
personas con discapacidades y las personas con VIH/SIDA.
La accesibilidad también implica que los servicios médicos y
los factores determinantes básicos de la salud.
Accesibilidad económica (asequibilidad): los establecimientos, bie-
nes y servicios de salud deberán estar al alcance de todos. Los
pagos por servicios de atención de la salud y servicios relacio-
nados con los factores determinantes básicos de la salud de-
berán basarse en el principio de la equidad, a fin de asegurar
que esos servicios, sean públicos o privados, estén al alcance
de todos, incluidos los grupos socialmente desfavorecidos.
Acceso a la información: ese acceso comprende el derecho de
solicitar, recibir y difundir información e ideas acerca de las
cuestiones relacionadas con la salud.
c) Aceptabilidad: todos los establecimientos, bienes y servicios
de salud deberán ser respetuosos de la ética médica y cultu-
ralmente apropiados, es decir, respetuosos de la cultura de las
personas, las minorías, los pueblos y las comunidades.
d) Calidad: los establecimientos, bienes y servicios de salud debe-
rán ser también apropiados desde el punto de vista científico y
médico y ser de buena calidad29.

29
DESC, “OG Nº 14: El derecho al disfrute del más alto nivel posible de salud”, Na-
ciones Unidas, 11 de agosto de 2000.

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Inmigrantes, refugiados y derechos humanos 335

En lo que a nuestra Constitución Política se refiere, el derecho a la


salud se consagra en el artículo 19 Nº 9, pero dicha consagración no se
refiere precisamente a una protección de los elementos del derecho a
la salud en los mismos términos utilizados por el Comité DESC, sino
que apunta a garantizar el acceso a las prestaciones de salud que ofre-
cen las instituciones públicas y, algunas veces, instituciones privadas.
Si el problema del acceso a la salud es algo complejo en el caso
de las personas de nacionalidad chilena, más grave se torna cuando
se refiere al caso particular de los inmigrantes. Su evidente estado de
vulnerabilidad y la escasa protección social de las que son objeto,
hace que la protección del derecho a la salud sea algo prácticamente
ilusorio y ausente. Es así como podemos divisar la existencia de gra-
ves problemas de las personas inmigrantes para acceder a las presta-
ciones de salud pública, cuestión que se debe principalmente al he-
cho de no tener un carné de previsión. Si bien la legislación chilena
no limita la atención a extranjeros30, indirectamente sí genera trabas.
Es decir, el problema concreto se traduce en que los que no tienen
cédula de identidad (y, por consecuencia, un RUN que los identifi-
que), no pueden acceder a las prestaciones de los servicios de salud,
por no cumplir con dicha exigencia.
Además, dada la incapacidad de obtener contratos de trabajo, los
inmigrantes indocumentados están impedidos de ingresar al sistema
de previsión de salud como lo son las ISAPRES y FONASA, por lo
que tienen que usar la única vía existente para satisfacer sus necesida-
des: ampararse en las leyes que protegen a los indigentes y ser aten-
didos bajo esta calidad31. Es conveniente recordar que para su aten-
ción en los servicios de salud públicos deben estar en posesión de la
cédula nacional de identidad para extranjeros, la cual, como dijimos
anteriormente, requiere de la existencia de un contrato de trabajo de
al menos dos años de duración.
De los existentes en el país, la mayoría no cuenta con un sistema
de protección a la salud regular y, aquéllos que sí lo tienen, igual-
mente han experimentado entorpecimientos para ser atendidos en

30
El artículo 1º de la ley Nº 18.469, sobre el Ejercicio del Derecho Constitucional a
la Protección de la Salud y que crea un régimen de prestaciones de salud, señala: “El ejer-
cicio del derecho constitucional a la protección de la salud comprende el libre e igualitario
acceso a las acciones de promoción, protección y recuperación de la salud y a aquellas que
estén destinadas a la rehabilitación del individuo, así como la libertad de elegir el sistema
de salud estatal o privado al cual cada persona desee acogerse”.
31
Eduardo Vergara, “Desafiando la inmigración”, en La Segunda, Santiago, 12 de
octubre de 2005.

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336 Informe anual sobre derechos humanos en Chile 2007. Hechos 2006

los recintos públicos. Incluso, se señala que los casos en que carecen
de una situación de estadía regularizada, este acceso no se presenta
como una dificultad, sino como una imposibilidad “casi absoluta”32.
Si bien las emergencias son atendidas por humanidad, sin embargo,
cuando deben ser sometidos a un tratamiento médico, aunque sea
urgente, y carecen de cédula de identidad, la exigencia de los docu-
mentos migratorios legales vuelve a transformarse en el gran obstá-
culo del ejercicio del derecho a la salud33.
Un hecho específico que demuestra el problema del acceso a los
servicios de salud se relaciona con un caso que muestra la realidad
de una práctica generalizada. Jonathan, un niño peruano proveniente
de la ciudad de Trujillo, experimentó un cuadro gripal grave, mani-
festado en una alta fiebre, malestar general, una insufrible tos y un
dolor de cabeza insoportable. Debido a estos padecimientos su ma-
dre lo llevó a un hospital donde se le negó la atención de urgencia
por no poseer cédula de identidad. El menor, estuvo dos semanas
sin recibir atención médica34. “Yo hasta ahora no sé si mi hijo carga
alguna enfermedad, pues tampoco tengo dinero para pagar una aten-
ción particular”, narra Raquel, madre soltera de treinta y dos años
cuyos únicos ingresos –para ella, Jonathan y Arly, su niña de cuatro
años– los consigue preparando y vendiendo comida en la comuna de
Independencia, RM. “Por suerte mi nenita nació en Chile y recibe
la atención necesaria –se consuela. Caso distinto es el de su hijo– “El
nació en Trujillo, Perú, y no tiene carné de identidad chileno, pues no
tuve dinero para hacer el trámite cuando correspondía”, confiesa. El
problema es que sin la cédula no puede inscribirlo en el consultorio
municipal, y si no está inscrito no recibe atención médica.
Recurriendo nuevamente a los testimonios de personas directa-
mente afectadas con estas vulneraciones, podemos mostrar un pano-
rama que en los hechos suele presentarse como algo de general ocu-
rrencia.
Michael Chávez es un ciudadano peruano de aproximadamente
veintisiete años de edad. Nos relata que no ha tenido problemas de
acceso a prestaciones de salud, ya que tiene cédula de identidad. Asi-
mismo, su mujer, también de nacionalidad peruana, puede atenderse
en el consultorio de calle Copiapó con Nataniel Cox, también posee

32
Entrevista realizada por la Clínica DESCA a Víctor Paiva, dirigente de la Asocia-
ción de Inmigrantes y Refugiados peruanos en Chile, 5 de septiembre de 2006.
33
Op. cit.
34
“Niños inmigrantes: no hay salud”, La Nación, Santiago, 9 de enero de 2006.

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Inmigrantes, refugiados y derechos humanos 337

una situación regularizada. Pero indica que el caso de los inmigrantes


que no poseen cédula de identidad es muy diverso, pues no pueden
atenderse en los consultorios de salud. Michael señala:

“para poder atenderte tienes que tener carné, por que si uno
no tiene, olvídese es imposible. Yo tengo una tía, también pe-
ruana, que cuando estuvo acá se enfermó. Aunque tenía el pa-
saporte, se negaban sin razón a atenderla en el consultorio.
Tuvo que estar tan mal, pero tan mal, para que recién la aten-
dieran de emergencia, porque así no más no la querían atender
por no tener los documentos”.

Por otra parte, Brenda Vanesa, una joven peruana de diecinueve


años de edad nos confirma el problema que existe respecto del acce-
so a la salud:

“Cuando mi hijita se enfermó, la llevé al consultorio para que la


atendieran y lamentablemente no me dieron esa posibilidad, ya
que no tengo la residencia, ¿qué se yo?, una cédula, para poder
inscribirla y así la pueda ver un doctor. Como te digo, tengo que
tener una cédula, un carné, o ser residente en este país y como
no lo soy estoy ilegal, por lo que no me dan ninguna posibili-
dad”.

En relación con los problemas anteriormente señalados Patricia


Toledo, del Colectivo de Inmigrantes Sin Fronteras, señala que esta
falta de cédula implica la imposibilidad de las personas de ser atendi-
das por los organismos de salud pública. Al respecto expresa:

“(...) como un pequeño no puede inscribirse solo en el consul-


torio, debe ser inscrito por un adulto, padre o madre, que tam-
bién debe tener los documentos en orden. Y si por cualquier
razón el adulto no tiene su documentación al día, el niño tam-
poco puede ser inscrito y queda desprotegido”35.

El obstáculo existente para dar protección al derecho a la salud


es de carácter administrativo y, por cierto, económico: el niño debe
necesariamente estar inscrito en el consultorio municipal para que el
Estado haga entrega de las subvenciones al respectivo recinto asisten-

35
“Niños inmigrantes...” (n. 34).

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338 Informe anual sobre derechos humanos en Chile 2007. Hechos 2006

cial que, a fin de cuentas, brindará la atención en salud requerida. En


otras palabras, si no está inscrito, el consultorio no recibe dinero para
financiar sus necesidades médicas. De acuerdo con las cifras entrega-
das por el Colectivo Sin Fronteras,

“sólo para el caso de niños peruanos, bolivianos y ecuatoria-


nos, estamos hablando de cerca de tres mil niños indocumen-
tados que no reciben atención médica como lo establece la
Constitución y la Convención sobre los Derechos del Niño
que Chile firmó y ratificó en 1990 –puntualiza Patricia Tole-
do–. Y eso que nuestra estadística no incorpora la realidad de
niños argentinos, que son 14.991, mientras peruanos, ecuato-
rianos y bolivianos suman unos 6 mil”36.

Los casos a los que hemos hecho referencia, no son algo que ex-
cepcionalmente ocurra en nuestro país. Muy por el contrario, se trata
de una situación recurrente que margina a muchas personas, por el
hecho de no contar con la certificación de un procedimiento admi-
nistrativo, de prestaciones elementales para su bienestar y futuro de-
sarrollo. Al respecto, un estudio realizado por la FLACSO, intentó,
entre otros objetivos, indagar cómo era la situación de la salud res-
pecto de los inmigrantes peruanos en nuestro país y las perspectivas
en cuanto al tratamiento que las autoridades debían dar al problema.
Parte del estudio se basó en una constatación empírica de su estado
de salud, para lo cual se entrevistó a un universo de ciento cincuenta
personas; consideramos algunas cifras arrojadas por esta investiga-
ción para efectos de dar un panorama de las necesidades de salud
que presentan los inmigrantes en Chile. Un 12,8% declararon haber
tenido sólo problemas de salud física, un 20,8% experimentó trastor-
nos del ánimo (depresión, ansiedad, estrés, preocupación, nervios),
mientras que el grupo que ha experimentado tanto problemas físicos
de salud como trastornos del ánimo alcanza un 38,9 %. Mientras que
sólo un 27% declaró no haber experimentado problemas de salud de
ningún tipo. Un 85% del grupo que registró problemas de salud se-
ñaló no haberlos experimentado antes en Perú. Un 24,2% no buscó
ayuda médica frente a los problemas físicos, porcentaje que se eleva
en el caso de los trastornos del ánimo. Las razones son diversas, entre
ellas el que un 41% no tiene previsión de salud.

36
“Niños inmigrantes...” (n. 34).

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Inmigrantes, refugiados y derechos humanos 339

La siguiente fase incluye la realización de entrevistas en profundi-


dad a un subgrupo de los participantes que sufren problemas de salud.
Esta investigación marca un precedente, pues es uno de los primeros
estudios donde se analiza en profundidad la problemática social, eco-
nómica y de salud que viven los inmigrantes peruanos en Chile37.
También cabe hacer particular mención a la situación de las mu-
jeres inmigrantes, respecto de las cuales los problemas en la protec-
ción del derecho a la salud pueden ser ilustrados de mejor manera.
Conforme al Informe Sombra... ya mencionado, las inmigrantes en su
mayoría se desempeñan en el trabajo doméstico, empleo que trae un
sinnúmero de afecciones físicas tales como lumbago y otras enferme-
dades que provienen directamente del empleo de la fuerza física. A
esto debe sumarse las dificultades de acceso a los servicios de salud,
el cual sólo es posible en caso de que posean una situación migrato-
ria regular (contrato de trabajo y cédula nacional de identidad para
extranjeros), cuestión que no siempre concurre debido a los abusos
de los empleadores o por simple deseo de las propias trabajadoras en
virtud de percibir un mayor salario38.
Por ello, es posible señalar que, aunque todas experimentan pro-
blemas para efectos de acceder a las prestaciones de salud, son aqué-
llas que se encuentran de manera irregular en el país las más afec-
tadas por la desprotección de este derecho. En efecto, un estudio
realizado por la Fundación Instituto de la Mujer señala tajantemente
que las trabajadoras inmigrantes que se encuentran en el país de ma-
nera indocumentada no tienen derecho a acceder a los servicios de
salud pública. Los únicos casos en que se permite el acceso a los ser-
vicios de atención pública es en los de urgencia, atención de partos,
mujeres embarazadas y de niños y niñas menores de seis años39.
Si bien el tratamiento de casos urgentes es un avance, las necesi-
dades en salud sexual y reproductiva van mucho más allá del emba-
razo y del parto. En efecto, muchas tienen problemas de salud duran-
te el embarazo. Ante estos problemas el sistema público sanitario no
las atiende, fundándose en la inexistencia de normativa que lo permi-
ta. Ante ello quedan dos opciones para estas personas: atenderse en

37
FLACSO, “Estudio sobre migración peruana en Chile”, en http://www.flacso.cl/
flacso/main.php?page=noticia&code=271, visitado el 16 de noviembre de 2006.
38
CEM - CEDEM - CLADEM - Corporación de Desarrollo de la Mujer, La Morada
- Corporación DOMOS - Corporación Humanas - FLACSO - Foro-Red de Salud y Dere-
chos Sexuales y Reproductivos-Chile - Instituto de la Mujer - MEMCH (n. 24), p. 124.
39
Fundación Instituto de la Mujer, “Mujeres migrantes peruanas y salud reproduc-
tiva”, versión preliminar, abril de 2007, p. 12.

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340 Informe anual sobre derechos humanos en Chile 2007. Hechos 2006

un servicio privado de salud (cuestión muy improbable debido a las


precarias condiciones económicas que poseen) o, derechamente, no
realizar los controles necesarios y vitales, lo cual implica un gran ries-
go para su salud40. A lo anterior debemos consignar el hecho de que
gran parte de las indocumentadas que están embarazadas no asisten
a los consultorios de atención primaria por temor a ser denunciadas
y deportadas o porque desconocen la existencia de la normativa que
prevé su atención.
Es así como podemos hacer referencia al caso de E.V, una mujer
boliviana de veintiocho años de edad que nos relata el complicado
momento que vivió por el hecho de no poder acceder a una atención
médica adecuada y oportuna.

“Cuando tenía 4 meses de embarazo comencé a tener dolo-


res de estómago, los cuales eran muy seguidos y cada vez más
fuertes. Un día que ya no podía más con el dolor mi hermana
me llevó a una señora que curaba con hierbas, ya que no podía
ir al médico porque estaba de ilegal. La señora me dijo que fue-
ra urgente al médico porque estaba con síntomas de pérdida.
Por eso fui al hospital y fue muy desagradable porque no me
atendieron, ya que no tenía carné. Me dijeron que volviera en
3 meses y que ahí podían hacer algo, pero que por el momento
era imposible atenderme. Ahí tuve que conseguirme un bono
de FONASA con una amiga que era residente y me tuve que
hacer pasar por ella. Si no hubiera hecho eso, habría perdido
mi bebé. Es increíble que no te atiendan a pesar de que hay
una vida de por medio; eso es algo que este Gobierno debe te-
ner en cuenta, pues lo que está haciendo es un asesinato”.

Otra dolencia importante de mencionar, que suele afectar a las


mujeres inmigrantes en Chile –en el caso concreto, a las trabajadoras
peruanas– es la depresión, como consecuencia del desarraigo, el ale-
jamiento de sus familias y de sus redes sociales.

“La depresión puede desencadenarse tras la pérdida de un em-


pleo, o por la dificultad para conseguir uno, por el hecho de haber
dejado en su país de origen a sus hijos o hijas, por sentirse diferente,
por haber perdido sus referencias culturales o sociales”41.

40
Fundación Instituto de la Mujer (n. 39), p. 14
41
Op. cit., p. 13.

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Inmigrantes, refugiados y derechos humanos 341

Si bien el acceso a servicios de salud es considerado tradicional-


mente como aquél que se refiere a prestaciones relacionadas a afec-
ciones o patologías físicas, nada existe sobre tratamientos que apun-
ten a la salud mental de estas personas. Claramente se ve muy lejano
si consideramos que el cimiento del acceso a la salud, como lo es la
atención primaria y el acceso a tratamientos regulares, es algo que
carece de protección por parte del Estado.
Adicionalmente, es posible observar otro problema particular-
mente preocupante. Si indagamos detenidamente en determinadas
enfermedades, podemos observar que hay ciertas patologías que
afectan mayoritariamente a ciertos grupos vulnerables, entre ellos,
los inmigrantes. Uno de estos casos es el de la Tuberculosis, enferme-
dad mortal y que constituye una afección presente y constante dentro
de estos grupos de personas.42
Conforme a lo expresado por las autoridades del MINSAL, a
partir de la implementación del actual Programa de Control (vigente
desde 1973), se ha registrado un proceso de sostenido control y reduc-
ción de dicha endemia. Ya desde el año 2000 se ha planteado como
meta una erradicación total de la enfermedad en un plazo no muy
lejano43. Lo anterior aparece como una aspiración muy valorable por
parte de las autoridades, puesto que tiende a buscar el bienestar de
todas las personas ante una patología compleja y de rápida difusión.
Pero en lo que respecta al caso particular de los inmigrantes en nues-
tro país, las cifras parecieran ilustrar un grado de descuido por parte
de las autoridades en relación con los planes de erradicación de esta
enfermedad. En efecto, conforme a datos que maneja el MINSAL, el
índice de casos de tuberculosis en inmigrantes es el siguiente44:

Año 1999 2000 2001 Total



Nº de casos 6 56 80 142
Respecto a la distribución de los casos podemos señalar que el
53% corresponde a mujeres de las cuales el 46% se encuentra en-
tre los veintiséis y treinta y cinco años. No hay casos en mayores de
cincuenta y cinco años. Asimismo, del total de casos detectados, el

42
Victorino Farga, “Hacia la erradicación de la tuberculosis”, artículo basado en la
conferencia “Erradicando la Tuberculosis”, pronunciada en el 38º Congreso sobre enfer-
medades respiratorias, Puyehue, Osorno, 4 de noviembre de 2005, p. 58.
43
“En el día mundial de la Tuberculosis, se destaca la reducción sostenida de casos a
nivel regional”, El Divisadero, Aysén, 24 de marzo de 2007.
44
Marta Rojas, “Tuberculosis en inmigrantes”, Santiago, MINSAL, 2001.

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342 Informe anual sobre derechos humanos en Chile 2007. Hechos 2006

85,5% corresponde a peruanos, con un 22,7% de mujeres que traba-


jan como asesoras del hogar45. Como puede apreciarse del recuadro
anterior, en el lapso de tres años los casos de tuberculosis han ido
en constante aumento. Al carecer de información actualizada al año
2006, ya que no existen estudios oficiales, ni información actualizada
por parte del MINSAL, así como tampoco puede verificarse la exis-
tencia de un pronunciamiento formal respecto a este punto por parte
de las autoridades, no es pretencioso arribar a la conclusión de que
estas cifras evolucionan en un incesante incremento.
Todo esto puede ser contrastado con ciertas políticas de control
de enfermedades que ha implementado el propio MINSAL. En este
punto particular, dicha cartera ha dispuesto la puesta en marcha de
un plan denominado “Programa Nacional de Tuberculosis”, el cual
conforme a esta misma entidad es un:

“programa nacional, descentralizado y simplificado, que se


ejecuta desde el nivel local y cuyas normas se extienden a to-
dos los establecimientos de salud (públicos y privados), con el
objetivo de reducir significativamente la infección, la morbili-
dad y la mortalidad por tuberculosis en Chile, hasta obtener su
eliminación como problema de Salud Pública”46.

En este sentido el Ministerio ha señalado quiénes pueden acceder


a los beneficios que otorga este Programa expresando que: “pueden
acceder a los beneficios todas las personas, sin importar su previsión
de salud, edad y nacionalidad, que vivan en territorio chileno, pero
deben atenderse en el establecimiento del Sistema Público de Salud
más cercano a su domicilio o lugar de trabajo, en forma gratuita”47.
Con ello, es obvio que los inmigrantes que padecen de esta patología
tendrían pleno derecho de acceder al debido tratamiento que incluye
dicho plan, ya que no se hacen distingos respecto de quiénes pueden
ser beneficiados, ni de la situación de legalidad o ilegalidad que pu-
diere afectarles. No obstante, al intentar acceder a los beneficios re-
cién descritos, surge la limitación que constituye el hecho de carecer
de una cédula nacional de identidad, cuestión que impide que estas
personas puedan acogerse al tratamiento de esta grave enfermedad48.

45
Rojas (n. 44).
46
Información disponible en http://www.minsal.cl/tuberculosis/index
47
Ibid.
48
Entrevista realizada por la Clínica DESCA a Víctor Paiva... (n. 32).

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Inmigrantes, refugiados y derechos humanos 343

Es así como la protección del derecho a la vida se debilita ostensi-


blemente y lo dispuesto por el MINSAL en cuanto a no discriminar
sobre la base de motivos fundados en la nacionalidad de las personas
para efectos de ingresar al referido programa, sólo se traduce en una
declaración formal, pero que en el fondo es letra muerta para quienes
realmente sufren de dicha patología.
Ante el panorama que hemos ilustrado hasta ahora, podemos cons-
tatar la evidente desprotección de los inmigrantes respecto del derecho
a la salud. El hecho de carecer de garantías que permitan un acceso
igualitario, carente de discriminaciones e impedimentos de carácter
formal hace que dichas personas se enfrenten a graves condiciones de
subsistencia, ante las cuales el Estado no da muestras de un real y con-
creto interés. En relación con las impresiones de las autoridades cabe
mencionar lo expresado por algunas personas relacionadas a temas de
salud. A este respecto, Álvaro Erazo, director de FONASA, reconoce
que el acceso a la salud para los inmigrantes es una materia pendien-
te, pues, si bien la ley establece que todos los niños menores de seis
años tienen derecho a protección de salud: “hay que avanzar no sólo
en el rango de edad, sino en la situación de los menores inmigrantes
indocumentados... Éste es un problema que hay que resolver pronta-
mente”. La ruta que se establece para zanjar la situación, a juicio de Ál-
varo Erazo, pasa por un trabajo interministerial entre Salud e Interior,
dada la necesidad de regularizar visas o cédulas de identidad. “Nece-
sitamos mejorar legalmente y trabajar coordinadamente entre minis-
terios, pues el otorgamiento de beneficios de salud está condicionado
a la acreditación de la persona”49. Lo claro es que mientras la solución
interministerial no llegue, los niños y niñas indocumentados seguirán
desprotegidos al punto que hoy, si uno de ellos cae enfermo, salvo por
casos de urgencia, el consultorio le negará la atención.
Parece paradójico el hecho de que nuestra legislación no ponga
trabas ni limitaciones en lo que respecta al acceso a las prestaciones
de salud. Es cosa de mencionar lo prescrito por el artículo 2º de la ley
Nº 18.469: los servicios de salud no podrán negar atención a quienes
la requieran, ni condicionarla al pago previo de aranceles o tarifas
fijados a este efecto. Si se diera cumplimiento a la anterior normati-
va, los inmigrantes no deberían verse aquejados por los problemas
expresados. Pero la realidad que presentan sus situaciones hoy, nos
lleva a concluir que el derecho a la salud de estas personas resulta se-
riamente afectado sin ningún tipo de justificación razonable.

49
“Niños inmigrantes... (n. 34).

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344 Informe anual sobre derechos humanos en Chile 2007. Hechos 2006

1.4 Derecho a la educación

La Constitución Política de la República garantiza el acceso a la edu-


cación de todos los niños, niñas y jóvenes que residen en nuestro
territorio. Las reparticiones públicas encargadas de hacer valer este
derecho constitucional en el caso de los niños inmigrantes son la Di-
visión de Organizaciones Sociales del Ministerio Secretaría General
de Gobierno, el Departamento de Extranjería y Migración del Minis-
terio del Interior y el Ministerio de Educación. Ante ello, es necesario
indagar en el hecho, si los órganos del Estado encargados de velar
por la educación de los niños y niñas inmigrantes, han efectuado una
labor acorde con las normas de derechos humanos.
Para comenzar a dilucidar este punto, creemos necesario hacer
referencia a ciertas declaraciones de personeros del Estado que, aun-
que no han sido formuladas durante el año 2006, sus efectos deben
ser revisados de acuerdo con los acontecimientos ocurridos el año
recién pasado. En este orden de cosas, es importante hacer referen-
cia a lo señalado por el entonces Subsecretario del Interior, Jorge
Weinstein, en el año 2003 en cuanto a que el gobierno instauraría las
políticas públicas necesarias para que los niños y niñas inmigrantes
pudieran acceder a estudiar al igual que los niños y niñas chilenos.
Recalcó que el hecho de que sus padres no hayan regularizado su
situación migratoria en nuestro país no sería un impedimento para
poder acceder a la educación. En este contexto el ex personero de
gobierno señaló: “Queremos asegurar que vayan a la escuela mien-
tras sus padres regularizan su situación legal e invitamos a todas esas
familias a que se acerquen sin julepe al ministerio”50.
Por otra parte, el ex Ministro de Educación, Sergio Bitar, señaló,
en el marco de una gira que realizó a Bolivia durante el año 2005,
que el gobierno esperaba que para el año 2006 todos los hijos de in-
migrantes puedan acceder sin dificultades a los establecimientos de
educación chilenos: “Todo niño boliviano, hijo de inmigrante que
tenga o no sus papeles en orden, es acogido en los colegios de Chi-
le con las mismas condiciones de un niño chileno en materia de su
alimentación, textos, computadoras y matrículas”. Además, anunció
que a partir de 2006 aumentará el número de becas República de
Chile para los universitarios bolivianos y latinoamericanos que quie-
ran desarrollar estudios de pregrado y posgrado en Chile51.

“Hijos de inmigrantes podrán estudiar”, La Cuarta, Santiago, 24 de enero de 2003.


50

“Ministro Bitar detalló beneficios para escolares inmigrantes”, La Nación, Santiago,


51

27 de septiembre de 2005.

Informe DDHH 2006final.indd 344 16/8/07 11:23:20


Inmigrantes, refugiados y derechos humanos 345

En el campo educacional, la situación de los inmigrantes es simi-


lar a muchas otras áreas relacionadas con prestaciones sociales. Las
deficiencias en la información constituyen una valla muy difícil de
superar, puesto que al indagar en los resultados de las políticas pú-
blicas instauradas por el Estado, no hay conclusiones empíricas que
permitan evaluar si hay un compromiso real. Por ello, para verificar
si las promesas anteriormente transcritas se han concretado de algu-
na forma, hemos tenido que recurrir a las fuentes directas, es decir, a
los propios inmigrantes. En una entrevista sostenida con Víctor Pai-
va52, pudimos corroborar nuestras inferencias: el derecho a la educa-
ción de los inmigrantes es casi simbólico en nuestro país, ya que no
es respetado y presenta muchas dificultades para ser ejercido. Víctor
Paiva señala que respecto a la admisión en los colegios públicos (que
es donde los inmigrantes van, pues las posibilidades de asistir a un
establecimiento particular son prácticamente nulas), no existe una
política de igualdad, puesto que muchas veces los niños y niñas son
rechazados, sin expresión de motivos razonables, por lo que no es
ilógico concluir que este rechazo se debe a su sola procedencia. Esto,
ha llevado a que se produzca una segmentación de establecimientos,
pues existen sólo algunos que aceptan inmigrantes y que han llegado
a constituirse con un alumnado que en su mayoría son extranjeros (se
trata de colegios de las comunas de Estación Central y Recoleta).
Los problemas asociados al derecho a la educación no se agotan
con el sólo tema de la admisión, persiste una vez que lo niños ya son
alumnos de algún establecimiento. Se han dado muchas ocasiones
en que una vez que son aceptados, no se verifica una nivelación en
el año que cursan, por lo que en varias ocasiones deben ser bajados
de curso sin motivo aparente53. Esto deja en evidencia la falta de una
política pública migratoria, que el único resultado que muestra es el
perjuicio de niños que tienen los mismos derechos que los chilenos.
Los problemas asociados a la educación que afectan a estos niños
no sólo están circunscritos a la enseñanza básica y media sino que ellos
también se verifican tratándose de la educación superior. Muchos de los
estudiantes inmigrantes no pueden rendir la PSU, puesto que algunos
de los cursos ejercidos en el extranjero no son reconocidos por el
MINEDUC. Además, en caso de poder rendir esta evaluación, las posi-
bilidades de ingresar a estudiar una carrera en la universidad son muy es-
casas (debido a problemas económicos asociados a la falta de ingresos).

52
Entrevista realizada por la Clínica DESCA a Víctor Paiva... (n. 32).
53
Ibid.

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346 Informe anual sobre derechos humanos en Chile 2007. Hechos 2006

Lo señalado anteriormente por Víctor Paiva no descansa en una


simple percepción personal. Es cuestión de observar algunos de los
requerimientos que el MINEDUC exige a los inmigrantes que de-
seen estudiar en Chile, para constatar la multiplicidad de obstáculos
existentes para la realización del derecho a la educación. Así, según
la información suministrada por el MINEDUC, los niños y niñas in-
migrantes que deseen estudiar en Chile, deben realizar una serie de
trámites que, aunque sencillos en un principio, no dejan de ser en-
gorrosos al final de cuentas. A modo ilustrativo podemos mencionar
algunos de ellos:
En primer lugar para aquéllos que no tienen sus permisos migra-
torios vigentes, se debe regularizar la residencia en Chile mediante
una visa de estudiante. Posteriormente, se debe regularizar la situa-
ción de los que hayan realizado estudios en el extranjero, de manera
tal que los cursos realizados sean reconocidos por el MINEDUC.
Una vez hecho esto, hay que acompañar una serie de documentos
como el certificado de nacimiento del niño y el certificado de sus
estudios realizados en el extranjero. Deben estar legalizados por el
consulado chileno en el país que haya cursado sus estudios el alum-
no y por el Departamento de Legalizaciones de la Dirección Gene-
ral de Asuntos Consulares y de Inmigración del Ministerio de Re-
laciones Exteriores. De no contar con esta documentación al llenar
la solicitud, se extenderá un “comprobante de trámite de convali-
dación de estudios realizados en el extranjero”, que permitirá que
se incorpore al establecimiento educacional elegido con una matrí-
cula provisional, a la espera de que sean entregados los documen-
tos requeridos (en el caso de estudiantes de nacionalidad peruana,
podrán requerir la documentación necesaria al consulado de Perú).
Obtenida la documentación solicitada, el Departamento de Exáme-
nes del MINEDUC emitirá automáticamente el certificado de reco-
nocimiento de estudios que permitirá al niño ser matriculado defini-
tivamente en el establecimiento educacional elegido. Si es imposible
obtener la documentación, de todas maneras hay que completar la
solicitud mencionada y obtener el comprobante que habilite al niño
a matricularse en forma provisoria. En paralelo, se realizará un pro-
ceso de validación de estudios que permitirá que el niño obtenga el
certificado para ser matriculado en forma definitiva. Tanto el reco-
nocimiento de estudios como el proceso de validación que realiza el
MINEDUC tienen un costo económico. Sin embargo, si la familia
acredita una situación deficitaria mediante un documento extendido
por un asistente social que trabaje en municipalidades, iglesias u or-

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Inmigrantes, refugiados y derechos humanos 347

ganismos no gubernamentales, se podrá autorizar la rebaja o exen-


ción de los aranceles54.
Lo anterior hace pensar que existe una preocupación de parte
de las autoridades estatales respecto al hecho de garantizar adecua-
damente el derecho a la educación a los niños y niñas inmigrantes,
puesto que la presencia de limitaciones o trabas al ejercicio de este
derecho es prácticamente invisible. Pero basándonos en la realidad
práctica, podemos observar que la realización de los trámites exigi-
dos por el MINEDUC implica, en la práctica, el inefectivo goce a su
derecho a la educación de los que intentan ingresar a algún estableci-
miento de educación, pero careciendo de la información y documen-
tación necesaria que les permita estudiar en Chile. Ello, claramente
no es imputable, sino que se debe, básicamente, a la carencia de una
legislación que esté concebida para garantizar realmente el goce y
ejercicio del derecho a la educación.
Asimismo, el ya citado Informe Sombra... expresa una gran preocu-
pación respecto a la ausencia de políticas educacionales centradas
en la atención a los inmigrantes. En este sentido, se señala que son
los hijos e hijas de los inmigrantes indocumentados los que resultan
más afectados en lo que respecta al acceso al sistema educacional y
a la convalidación de estudios. Todo ello a pesar de la vigencia en
nuestro país de la Convención de Derechos del Niño de las Naciones
Unidas.

“En efecto, encuentran obstáculos en el acceso a la educación


por el desconocimiento de los administradores de establecimien-
tos educacionales de la legislación vigente y de los derechos de
los extranjeros y de los niños de padres extranjeros en Chile. A
ello se suma el que las migrantes (y las mujeres chilenas) se en-
frentan a la escasez de guarderías infantiles, fundamentales para
asegurar el derecho al empleo de estas mujeres”55.

Incluso, se expresa que son las propias inmigrantes las que han
creado sus guarderías que están a cargo de ellas mismas y que funcio-
nan de manera clandestina. Cabe consignar que dichas guarderías no

54
“¡Bienvenidos a clases niños inmigrantes!”, revista Aprender, Nº 21, Santiago, MINEDUC,
julio de 2005.
55
CEM - CEDEM - CLADEM - Corporación de Desarrollo de la Mujer, La Morada
- Corporación DOMOS - Corporación Humanas - FLACSO - Foro-Red de Salud y Dere-
chos Sexuales y Reproductivos-Chile - Instituto de la Mujer - MEMCH (n. 24), p. 124.

Informe DDHH 2006final.indd 347 16/8/07 11:23:21


348 Informe anual sobre derechos humanos en Chile 2007. Hechos 2006

cumplen con las condiciones necesarias para asegurar el desarrollo


adecuado de los niños y niñas, puesto que cuentan con poco espacio
y sus condiciones de salubridad son precarias. Ello deviene en el he-
cho de que los niños se encuentren en condiciones de hacinamiento
y expuestos a graves riesgos para su salud.

“La falta de espacio atenta contra un correcto desarrollo psico-


motor, pero el hacinamiento tiene también como consecuencia
que los/as niños/as no cuenten con la atención suficiente por
parte de las personas responsables que garantice la estimulación
necesaria para su desarrollo corporal, afectivo e intelectual”56.

Respecto al caso de quienes se ven afectados, debido a la despro-


tección del derecho a la educación, es importante tener presente la
evidente preocupación dada a conocer por los órganos internacio-
nales de protección. En este sentido, el Comité de los Derechos del
Niño de las Naciones Unidas mediante las Observaciones Finales
respecto a los informes presentados por el gobierno de Chile57, dio
a conocer una gran preocupación por la situación de los niños inmi-
grantes en cuanto al ejercicio y protección de los derechos a la salud
y a la educación. En efecto, dicho organismo señaló:

“Aunque el Comité acoge con satisfacción las enmiendas a la


Constitución que procuran eliminar la situación de apatridia
de los hijos de chilenos nacidos en el extranjero, no deja de
preocuparle que los hijos de extranjeros sin residencia legal en
Chile sigan expuestos a la apatridia. Es más, el Comité lamen-
ta que el Estado Parte aún no haya promulgado una legisla-
ción adecuada conforme con sus obligaciones internacionales
de protección de los refugiados. También preocupa al Comité
que los niños refugiados, solicitantes de asilo y migrantes ca-
rezcan de acceso adecuado a los servicios de salud mientras se
tramitan sus solicitudes en el sistema de registro nacional y que
de hecho sufran discriminación al tratar de ejercer su derecho

56
CEM - CEDEM - CLADEM - Corporación de Desarrollo de la Mujer, La Morada
- Corporación DOMOS - Corporación Humanas - FLACSO - Foro-Red de Salud y Dere-
chos Sexuales y Reproductivos-Chile - Instituto de la Mujer - MEMCH (n. 24), p. 124.
57
Comité de los Derechos del Niño, “Examen de los informes presentados por los Estados
Partes con arreglo al artículo 44 de la Convención”, Observaciones Finales adoptadas en el 44º
período de sesiones, Naciones Unidas, 23 de abril de 2007.

Informe DDHH 2006final.indd 348 16/8/07 11:23:21


Inmigrantes, refugiados y derechos humanos 349

a la educación. Además, el Comité lamenta que ni en su infor-


me ni en su respuesta a la lista de cuestiones el Estado Parte
haya presentado suficiente información sobre la situación de
los niños refugiados, solicitantes de asilo y migrantes”58.

Sobre la base de la observación realizada por el Comité de los


Derechos del Niño, se instó al gobierno de Chile a cumplir en el pla-
zo más breve posible, las siguientes recomendaciones:

“b) Vele por la pronta promulgación y aplicación de una legis-


lación adecuada conforme con las obligaciones internaciona-
les de protección de los refugiados;
c) Vele por que se garantice a los niños refugiados, solici-
tantes de asilo y migrantes la tramitación expedita de sus docu-
mentos de registro e identidad y por que durante ese período
no se vean privados de acceso a los servicios de salud y edu-
cación”59.

Con todo, es preciso señalar que no existen antecedentes que nos


hagan concluir que el gobierno de Chile haya informado al Comité
de los Derechos del Niño, sobre la adopción de las medidas sugeridas
o sobre el cumplimiento de las recomendaciones hechas. Lo anterior
deja un alto grado de preocupación, puesto que mientras sigan dán-
dose situaciones que impliquen una tranca para el legítimo ejercicio
de estos derechos, es evidente la responsabilidad del Estado quien, al
no dar cumplimiento a lo dispuesto por los órganos de protección, se
transforma, en gran medida, en Estado irrespetuoso de los derechos
humanos.

Los derechos humanos de los refugiados en Chile

De acuerdo con la Convención de Ginebra sobre el Estatuto de los


Refugiados, un refugiado es una persona que:

“debido a fundados temores de ser perseguida por motivos


de raza, religión, nacionalidad, pertenencia a un determinado
grupo social u opiniones políticas, se encuentre fuera del país

58
Comité de los Derechos del Niño (n. 57), párr. 63.
59
Op. cit., párr. 64.

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350 Informe anual sobre derechos humanos en Chile 2007. Hechos 2006

de su nacionalidad y no pueda o, a causa de dichos temores,


no quiera acogerse a la protección de su país; o que careciendo
de nacionalidad y hallándose, a consecuencia de tales aconte-
cimientos fuera del país donde antes tuviera su residencia ha-
bitual, no pueda o, a causa de dichos temores no quiera regre-
sar a él”60.

Lo que diferencia a un inmigrante común de un refugiado, es que


estos últimos se rigen por un marco jurídico diverso para efectos de
regularizar su situación migratoria, ya que existen ciertas normas de
carácter internacional que los ampara y protege. Así, los derechos de
que son titulares ambos grupos son de la misma naturaleza.
En 1972 Chile ratificó el principal instrumento legal internacio-
nal sobre los derechos de los refugiados: la Convención de Naciones
Unidas de 1951 sobre el Estatuto de los Refugiados, y adhirió a su
protocolo adicional de 1967.
Actualmente ciento cuarenta y seis países forman parte de uno o
ambos instrumentos. Chile también es miembro del Comité Ejecuti-
vo EXCOM del ACNUR. A la fecha de la presentación de este infor-
me, no existe una cifra oficial de los refugiados que están en nuestro
país. La Sección de Refugio y Reasentamiento del Departamento de
Extranjería del Ministerio del Interior no posee estadísticas públicas
y actualizadas al respecto. Los datos existentes son aquéllos que ma-
neja la Oficina del ACNUR, organismo que ha expresado que desde
los años 1990 a 2006 existen aproximadamente ochocientas personas
a las cuales el gobierno les ha reconocido el estatus de refugiados, en-
contrándose pendientes unas doscientas solicitudes de asilo61.
Cabe mencionar que para efectos de que a una persona se le re-
conozca la condición de refugiado y, por ende, tenga la respectiva
condición de tal, debe interponer una solicitud de asilo ante la Sec-
ción de Refugio del Departamento de Extranjería, la cual debe ser
aprobada para adquirir la mencionada posición. Es importante des-
tacar que una de las organizaciones que se encarga de asesorar a los
refugiados en la realización de las gestiones referidas, es la Vicaría de
la Pastoral Social, la que, a pesar de no contar con recursos suficientes
para ello, despliega el máximo de sus esfuerzos para lograr esta tarea.

60
Naciones Unidas, Convención de Ginebra sobre el Estatuto de los Refugiados, ar-
tículo 1º.
61
ACNUR, Preguntas y respuestas sobre la protección e integración de los Refugiados en Chi-
le, 2006, p. 1.

Informe DDHH 2006final.indd 350 16/8/07 11:23:21


Inmigrantes, refugiados y derechos humanos 351

Asimismo, es preciso destacar la labor del ACNUR, organismo que


desarrolla actividades similares en este sentido62.
A simple vista, pareciera que la situación de protección de los de-
rechos de los refugiados es mejor que la de los inmigrantes, debido a
la existencia de organizaciones que dedican sus esfuerzos en atender
sus condiciones de vida. No obstante, se hace necesario realizar un
análisis más profundo para darse cuenta de que la situación de des-
protección en que se encuentran no dista de la realidad que aqueja a
los inmigrantes.

2.1 Derecho al trabajo

Si bien los motivos por los que los refugiados llegan al país se relacio-
nan principalmente con cuestiones de orden político, es evidente que
una vez que se encuentran en Chile sus expectativas de surgimiento
y estabilidad son similares a las de cualquier otra persona. En efecto,
sus intenciones apuntan a establecerse en el país y vivir en condicio-
nes dignas. Para ello pasa a ser un aspecto fundamental encontrar un
empleo que cumpla con los propósitos anteriormente mencionados.
Sin embargo, la realidad laboral de los refugiados es muy similar
al panorama que este informe ya ilustró en relación con los inmigran-
tes. Tal como sucede con los inmigrantes, los refugiados también son
víctimas de discriminación en el área laboral, sea porque no se les
ofrecen condiciones de trabajo acordes a los estándares de derechos
humanos aplicables en una sociedad respetuosa de las garantías fun-
damentales, por la dificultad en el acceso a puestos de trabajo moti-
vadas por su procedencia o estatus, o por la vulneración evidente del
principio laboral de la justa remuneración63.
Además, para efectos de un ingreso formal a un trabajo es necesa-
rio que tengan reconocida su calidad de tales, es decir, que sus solici-
tudes de asilo sean admitidas por la Sección de Refugio del Departa-
mento de Extranjería. No obstante y, a diferencia de lo que ocurre con
los inmigrantes, mientras se tramita la solicitud de asilo referida, se les
otorga un permiso temporal de trabajo64. Asimismo, el ACNUR otor-

62
ADITAL, “Protección para refugiados”, 11 de septiembre de 2006, en http://www.
adital.com.BB/sitc/noticia.asp?lang=ES&cod=24326, visitao el 4 de junio de 2007.
63
Entrevista realizada a Daniel Tawrycky, oficial de reasentamiento del ACNUR en
Chile, 18 de enero de 2007.
64
Información suministrada por Lucina Rodríguez, abogada de la Vicaría de la Pas-
toral Social, abril de 2007.

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352 Informe anual sobre derechos humanos en Chile 2007. Hechos 2006

ga una suma de aproximadamente US$ 235 a los solicitantes de refu-


gio mientras se soluciona su situación65. Si bien esto puede considerar-
se como un beneficio que los ayuda a enfrentar su estadía en nuestro
país, lo cierto es que mientras su estatus no se define por las autorida-
des, es muy difícil que los solicitantes puedan suscribir un contrato de
trabajo, por lo que indefectiblemente deben ejercer sus actividades en
condiciones de informalidad.
A modo de ilustrar la situación anterior podemos considerar el
caso de un refugiado colombiano de nombre Jesús, quien hasta hace
unos años vivía cerca de la selva en Colombia. Intempestivamente
tuvo que huir de su país, puesto que era perseguido debido a su nega-
tiva de formar parte de la guerrilla FARC. Actualmente vive en Chi-
le; recibe un aporte económico moderado de parte de la Vicaría de
la Pastoral Social y se gana la vida cantando en las micros. No tiene
posibilidades de ingresar a un trabajo formal, con todas las prestacio-
nes asistenciales que de ello derivan, pues su solicitud de asilo (que
trae consigo el otorgamiento de cédula de identidad) aún se encuen-
tra pendiente66.
Otra situación similar se relaciona con dos amigos africanos que
llegaron a Chile escapando de las persecuciones políticas y militares
de sus respectivos países. Nos referimos a Mohamed de nacionalidad
somalí, quien llegó a nuestro país en agosto de 2005 y a Ally, quien
arribó desde la República de Burundi a tierras nacionales en septiem-
bre de ese mismo año. Ambos llegaron sin tener noción alguna del
destino al que arribarían ni de la suerte que les esperaba. Han sobre-
vivido gracias al apoyo que reciben de la Vicaría de la Pastoral Social
y de la caridad de algunos chilenos anónimos. Sin embargo, la ayuda
que reciben no es suficiente para efectos de satisfacer sus ansias de
surgimiento y bienestar. Pero no hay nada que pueda hacerse al res-
pecto, ya que no tienen la actual posibilidad de trabajar formalmente,
puesto que a la fecha sus solicitudes de asilo no han sido otorgadas
por el Departamento de Extranjería67.

65
“Más de cinco mil colombianos han llegado a Chile en los últimos años, por tierra
y por mar”, en http://www.acnur.org/index.php?id_pag=5100, abril de 2006, visitado el
13 de diciembre de 2006.
66
Pepa Valenzuela y Carlos Salazar, “Varados en Chile”, 31 de mayo de 2006,
en http://www.zona.cl/ historicos/2006/05/31/monitor.asp, visitado el 4 de septiembre de
2006.
67
Pepa Valenzuela y Carlos Salazar, “Me dicen el clandestino”, 31 de mayo de 2006,
en http://www.zona.cl/historicos/2006/05/31/monitor.asp

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Inmigrantes, refugiados y derechos humanos 353

2.2. Derecho a la educación

Para efectos de ilustrar cómo se gesta la protección del derecho a la


educación respecto de los refugiados en Chile, es necesario analizar
este punto desde dos aristas de diverso índole. La primera de ellas
tiene que ver con el acceso al sistema educacional formal, es decir, la
forma en que los niños refugiados inician o continúan sus estudios en
Chile. La segunda artista se refiere a la existencia de planes de inte-
gración para refugiados que no son hispanoparlantes.
Respecto del acceso a la educación de niños y niñas refugiadas en
Chile, se ha hecho notar una evidente preocupación en cuanto a las
dificultades que tienen para ingresar al sistema educacional formal.
Este ingreso se encuentra supeditado a la aprobación de la solicitud
de asilo de las personas, puesto que sólo una vez que se obtiene tal es-
tatus, pueden comenzar o concluir sus estudios. Mientras dicha situa-
ción no concurre, existe una injustificada discreción de los estableci-
mientos a aceptar o rechazar el ejercicio del derecho a la educación
de estas personas. En efecto, ha sido el propio Comité de Derechos
del Niño de Naciones Unidas quien ha manifestado una constante
inquietud por la situación antes descrita, señalando que en Chile, los
niños, cuyas solicitudes de asilo aún no han sido resueltas, se enfren-
tan a con grandes trabas en el acceso a los recintos educacionales o,
en determinados casos, a una discriminación al interior de éstos. En
este sentido, este organismo instó al gobierno de Chile a garantizar
adecuadamente el ejercicio del derecho a la educación de los niños
refugiados cuyas solicitudes de asilo se encuentran pendientes68.
Al mismo tiempo, y como indica el oficial de reasentamiento del
ACNUR en Chile, Daniel Tawrycky, respecto de los refugiados en
materia educacional no existen programas de integración para los
niños. Esta carencia de programas, sumado a la desinformación, mu-
nicipal, regional y nacional provoca problemas específicos de acceso
a la educación, por lo que se impide el goce de este derecho a los ni-
ños refugiados69.
El segundo aspecto que debemos mencionar en cuanto a su de-
recho a la educación, tiene directa relación con la existencia de pla-
nes de integración lingüística para aquellas personas que no hablan
español. En principio, podemos señalar con certeza que no existen
políticas públicas (ni de parte del Departamento de Extranjería ni del

68
Valenzuela y Salazar (n. 67).
69
Entrevista realizada a Daniel Tawrycky... (n. 63).

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354 Informe anual sobre derechos humanos en Chile 2007. Hechos 2006

MINEDUC) tendientes a implantar planes de enseñanza del idioma


para refugiados provenientes de otras latitudes. Como es fácil adver-
tir, la ausencia de estos programas de capacitación afecta sustancial-
mente las posibilidades de inclusión al mundo laboral y educacional
de los refugiados en Chile.
A pesar de que lo anterior aparece como un aspecto negativo y
criticable, que desconoce abiertamente los derechos de estas perso-
nas, podemos divisar la existencia de algunas iniciativas que suplen
en la medida de lo posible, esta vital necesidad. Es así como la Vi-
caría de la Pastoral Social ha implementado un sistema de clases de
español para refugiados, sistema al cual pueden acceder todas las
personas que lo requieran, sin costo alguno70. En el sistema de clases
de español que imparte esta institución para futuros o actuales refu-
giados, todos los alumnos que asisten son asilados provenientes del
continente africano. De los que están ahora en clases, siete son de El
Congo y uno es de Eritrea. El español les cuesta. Pero Rodrigo Jar-
que, el profesor que imparte dichas clases, se encarga de enseñarles
algunas cosas básicas para poder comunicarse y constantemente los
incentiva para que se hagan preguntas y se respondan en español en-
tre ellos71.
Por otro lado, la organización no gubernamental Ache Interna-
cional, quien enfoca su trabajo en la atención exclusiva de refugiados
haitianos en nuestro país, posee una escuela dedicada a la enseñanza
del idioma español, entre otras prestaciones sociales de diversa na-
turaleza72.
Cabe mencionar que ninguna de estas iniciativas educacionales
antes descritas cuenta con el patrocinio o apoyo oficial de las auto-
ridades nacionales, por lo que su sustento y desarrollo, depende so-
lamente de expresiones caridad y de los esfuerzos voluntarios que
realizan algunos particulares. Así las cosas, podemos concluir que
mientras no se incurra en la realización de una política pública para
garantizar el derecho a la educación de los refugiados, la situación
seguirá siendo un punto de preocupación para quienes velan por el
correcto bienestar de éstos.

70
Información suministrada por Lucina Rodríguez... (n. 64).
71
Pepa Valenzuela y Carlos Salazar, “Aprendiendo español”, 31 de mayo de 2006,
en http://www.zona. cl/historicos/2006/05/31/monitor.asp, visitado el 4 de septiembre de
2007.
72
Información disponible en http://www.acheinternacional.org, visitado el 5 de junio
de 2007.

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Inmigrantes, refugiados y derechos humanos 355

2.3. Derecho a la salud

El tema del acceso a los servicios de salud no pareciera tener un pa-


norama distinto que el existente para los inmigrantes. Para los re-
fugiados que deseen atenderse en los servicios públicos de salud es
indispensable la presentación de su cédula de identidad, la cual se
obtiene una vez que la solicitud de asilo es aprobada por el Departa-
mento de Extranjería. Mientras dicha situación no se verifica, los soli-
citantes de asilo deben recurrir a los mismos sistemas empleados por
los inmigrantes, es decir, atenderse como indigentes (cuestión que no
los libra de eventuales discriminaciones) o, derechamente, no some-
terse a tratamientos médicos, que son fundamentales para su salud.
Daniel Tawrycky agrega que los solicitantes de asilo no tienen
derecho a la salud. El acceso que pudieran tener a los servicios de sa-
lud pública se concreta sólo sobre la base de la buena voluntad de los
funcionarios de los respectivos centro asistenciales. De acuerdo con
cierta información que este agente del ACNUR maneja, se ha firma-
do un acuerdo entre el Ministerio del Interior y FONASA para el
acceso a la salud de los refugiados; dicha medida se concretaría me-
diante la concesión de un RUN transitorio. No obstante, esta iniciati-
va es algo que aún no tiene carácter de oficial, por lo que el estado de
vulnerabilidad en el que se encuentran perdura en el tiempo73.
Conforme a lo dicho, podemos observar una clara vulneración a
los ya referidos elementos normativos del derecho a la salud estable-
cidos por la OG Nº 14 del Comité DESC. En particular, existe un
menoscabo del elemento “accesibilidad” y en particular en su ver-
tiente de “no discriminación”, atentado que aparece como evidente
y que conforme a los estándares de derechos humanos, no tiene una
justificación razonable.

3. La carencia de una legislación adecuada


para inmigrantes y refugiados en Chile

Al analizar la situación de los derechos de los inmigrantes y refugia-


dos en las distintas áreas mencionadas, podemos señalar que existe
un punto común que constituye la base de los problemas descritos: la
insuficiencia o, mejor dicho la carencia de una legislación adecuada,

73
Entrevista realizada a Daniel Tawrycky, oficial de reasentamiento del ACNUR en
Chile, 20 de junio de 2007.

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356 Informe anual sobre derechos humanos en Chile 2007. Hechos 2006

orientada a mejorar las dificultades que padecen. No podemos seña-


lar que nuestra legislación nacional carezca totalmente de normas en
las cuales se traten temas de inmigración y refugio; el problema no
radica en la inexistencia total de regulación del tema. Lo que sí puede
afirmarse de manera asertiva es el hecho de que la legislación exis-
tente no se comporta de manera acorde a los estándares de protec-
ción de derechos y garantías establecidos tanto por nuestra Constitu-
ción Política como por los instrumentos internacionales de derechos
humanos ratificados por Chile.
Si hacemos referencia a nuestra Carta Fundamental, podremos
constatar la consagración del derecho a la igualdad, cuyo contenido
nos señala que toda persona es igual ante la ley y que en nuestro país
no hay esclavos ni grupos privilegiados74. La anterior disposición en-
trega pautas generales sobre el ideal de convivencia y cumplimiento
de los derechos humanos de las personas provenientes de otras lati-
tudes, significando dicho precepto el modelo a seguir por el ordena-
miento jurídico que sigue a la Constitución. Si se verificara un cabal
cumplimiento de este derecho, la situación de los inmigrantes y refu-
giados no debería ser punto problemático a analizar en este informe.
Pero la realidad es radicalmente distinta: el problema de la discrimi-
nación constantemente azota la agenda pública y los desmedros en la
situación de los extranjeros se agudizan cada vez más.
A modo de demostrar lo afirmado, es necesario y relevante ilus-
trar sucintamente el marco legislativo nacional existente al cual están
sujetos los inmigrantes y refugiados, puesto que ello constituye la base
de los problemas que posteriormente ilustraremos en la práctica.
El principal cuerpo normativo que regula la situación de los ex-
tranjeros en nuestro país es el decreto ley Nº 1094 de 1975, más cono-
cido como “Ley de Extranjería”; su aplicación, contenido y alcance
han sido complementados con otras disposiciones anteriores y poste-
riores a su entrada en vigencia75, las cuales actualmente constituyen
un marco legal general y especial aplicable a los extranjeros.
Sólo basta mencionar cierta normativa vigente en nuestro país,
para demostrar que el tema de la discriminación es algo latente en
nuestra sociedad. En efecto, el decreto con fuerza de ley Nº 69, de

74
Constitución Política de la República de Chile, artículo 19 Nº 2.
75
Decreto con fuerza de ley Nº 69, de 1953; Decreto supremo Nº 1.309, de 1975; De-
creto ley Nº 1.256, de 1975; Decreto ley Nº 1.883, de 1977; Decreto con fuerza de ley Nº
5-2345, de 1979; Decreto con fuerza de ley 7-2345, de 1979 y ley Nº 18.252, disponibles
en http://www.bcn.cl/lc/leyes/

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Inmigrantes, refugiados y derechos humanos 357

1953, que crea el Departamento de Inmigración y establece normas


sobre la materia, señala en el párrafo sexto de la primera parte consi-
derativa que “la inmigración con elementos de selección contribuirá
a perfeccionar las condiciones biológicas de la raza”. La anterior cita
del decreto con fuerza de ley Nº 69 pareciera ser el esbozo de una
ley racista, sin temor a exagerar. Y es que debemos recordar que aun
cuando esta fuente normativa tiene ya varios años de vigencia, por lo
que está considerada como institucionalizada, no obsta a que Chile
deba constantemente revisar el contenido de sus normas, para evitar
este tipo de enclaves normativos que al final provocan, en un mundo
donde el reconocimiento de los derechos humanos es una realidad
deseable, sentimientos de clara repulsión y extremo rechazo.
En relación con los refugiados debemos mencionar que nuestro
país no posee una ley sobre refugio que regule su situación y que
establezca pautas certeras acerca del ejercicio de sus derechos. Esto
resulta algo paradójico, considerando que Chile es visto como el um-
bral del desarrollo en Latinoamérica, padezca de una involución en
esta materia, a diferencia de países como Argentina, Brasil, Paraguay
o Uruguay, que sí tienen una legislación sobre refugio.
Al respecto, en el marco de investigación sobre este tema, pode-
mos señalar que a mediados del año 2006 se debería haber aproba-
do y promulgado una ley sobre refugio. El proyecto fue entregado
al gobierno de Chile por el ACNUR, organismo que hizo una serie
de observaciones y recomendaciones; posteriormente ha circulado
por la mayoría de los ministerios para efectos de ser analizado en las
respectivas materias que éste aborda. Actualmente el anteproyecto
debería estar en la Secretaría General de la Presidencia, pero el AC-
NUR no ha tenido noticias por parte del Estado, lo que impide de
manera casi total que este organismo realice un seguimiento preciso
sobre la situación de los refugiados en Chile76.
Para efectos de obtener una visión sobre el referido anteproyec-
to de ley sobre refugio y analizar si su contenido apunta a solucionar
los problemas más relevantes que se presentan tanto para los refugia-
dos como para los solicitantes de asilo, intentamos acceder al docu-
mento oficial que se encuentra en manos de las autoridades estatales.
En este sentido, el Programa de Derechos Humanos de la Facultad
de Derecho de la Universidad Diego Portales presentó el 1 de junio
de 2007 una solicitud formal de información al Departamento de

76
Entrevista con Juan Ignacio Mondelli, asesor legal de la Oficina Regional para el
Sur de América Latina del ACNUR, 23 enero de 2007.

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358 Informe anual sobre derechos humanos en Chile 2007. Hechos 2006

Extranjería del Ministerio del Interior y a la Sección de Refugio y


Reasentamiento, señalando que para efectos de mejorar y precisar
las investigaciones en la materia, sería de gran ayuda contar con el
documento oficial o, en su defecto, tener noticias sobre las materias
específicas que abarca dicha iniciativa legislativa. Sin embargo, a la
fecha de edición del presente capítulo no se ha obtenido ninguna res-
puesta por parte del Departamento de Extranjería ni de la Sección
de Refugio y Reasentamiento, a pesar de haber insistido en el acceso
a esta información en una segunda oportunidad, específicamente el
día 19 de julio de 2007.
La ausencia de una ley de refugio deja a las personas que ingre-
san a Chile bajo tal situación en un completo estado de indefensión,
considerando que entran al país con una constante preocupación y
miedo a persecuciones y represalias por parte de agentes de sus paí-
ses de origen. Lo anterior queda de manifiesto al analizar lo expresa-
do por el Comité contra la Tortura de las Naciones Unidas quien en
sus Conclusiones y Recomendaciones respecto de Chile expresó su
preocupación por la ausencia en el ordenamiento jurídico interno de
disposiciones que prohíben explícitamente la extradición, la devolu-
ción o la expulsión de personas cuando existen motivos para creer
que puedan ser víctimas de tortura en el país al que son enviadas, así
como la ausencia de disposiciones en el ordenamiento interno que
regulen la aplicación de los artículos 5, 6, 7 y 8 de la Convención In-
teramericana para Prevenir y Sancionar la Tortura77. A su vez, en este
informe el Comité contra la Tortura recomendó al gobierno poner en
marcha su andamiaje legislativo a efectos de regular esta situación. Si
bien dicho informe data de mediados de 2004, a la fecha no se han
tenido resultados concretos, de acuerdo con lo señalado por el AC-
NUR. Todo esto hace concluir con fundamentos concretos que nues-
tro país mantiene una deuda de gran envergadura con el respeto de
los derechos humanos de estas personas.
Si intentamos indagar cuáles han sido las iniciativas del gobierno
para efectos de adoptar alguna posición en la materia, los resultados
no dan muestras de un panorama alentador. Así, por ejemplo, con
la finalidad de mejorar los problemas que poseen los refugiados en
Chile, el gobierno anunció la creación de la referida Sección de Refu-
gio y Reasentamiento dependiente del Departamento de Extranjería

77
Comité contra la Tortura de las Naciones Unidas, “Conclusiones y Recomen-
daciones respecto de Chile”, 14 de junio de 2004 CAT/C/32/5, en www.unher.ch/tbs/doc.
nsf(symbol)/cat.c.cr.325.sp?opendocument

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Inmigrantes, refugiados y derechos humanos 359

y Migraciones del Ministerio del Interior, la cual entró a operar en


abril de 2005. La nueva dependencia, ya en funciones, está abocada
a adoptar medidas administrativas para otorgar una credencial que
sirva a los extranjeros para presentarse en los controles de identidad,
garantizar la atención de salud por FONASA y otorgar el permiso
de trabajo en el plazo máximo de dos meses. De acuerdo con lo ex-
presado por Gabriela Saavedra, de la Sección de Refugio y Reasen-
tamiento, las principales funciones de dicho organismo pueden resu-
mirse en las siguientes:
– Diseño de procedimientos, sistemas capacitación y apoyo a los
solicitantes.
– Trabajo en la confección de una ley de refugio.
– Agilizar los procedimientos administrativos para la obtención
de la calidad de refugiados, para lo cual es vital descentralizar
los requerimientos (la idea es que el trámite pueda hacerse en
otras ciudades y no sólo en Santiago. Por eso, se expresa que se
ha estado capacitando a las gobernaciones provinciales, para
que eventualmente reciban dichos requerimientos). En parale-
lo, el ACNUR entrega la asignación equivalente a un sueldo
mínimo por persona (la que se otorga por una sola vez) que
pida refugio, la cual, por ser insuficiente, será redistribuida se-
gún el diagnóstico socioeconómico efectuado por la Vicaría de
la Pastoral Social78.
A pesar de que esta iniciativa gubernamental se erige como una po-
lítica concreta tendiente a la protección de los derechos de las personas
provenientes de otras latitudes (en particular en el caso de los refugia-
dos), no nos ha sido posible constatar empíricamente los resultados que
la implementación de la Sección de Refugio ha tenido en la práctica.
Tampoco resulta claro que la cantidad de recursos y personal destinado
a desarrollar las funciones de la Sección de Refugio sean suficientes. Un
ejemplo de lo anterior, es que las solicitudes de asilo siguen teniendo
una demora injustificada en lo que respecta a su tramitación.
Respecto a las referidas solicitudes de refugio, la falta de una di-
rectriz eficiente que se materialice en una ley que verse sobre la ma-
teria, hace que el derecho que tienen los refugiados para acceder a tal
estatus, quede a la completa discreción del organismo encargado de
tales acciones, a saber: el Departamento de Refugio y Reasentamien-
to del Departamento de Extranjería y Migración. Incluso, el proce-

78
Gabriela Saavedra, Sección de Refugio y Reasentamiento, del Departamento de
Extranjería y Migraciones, Ministerio del Interior, 18 de enero de 2007.

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360 Informe anual sobre derechos humanos en Chile 2007. Hechos 2006

dimiento por el cual se tramitan estas solicitudes adolece de muchas


deficiencias que implican el menoscabo de derechos fundamentales
como el debido proceso, el plazo razonable y el derecho a acceder a
recursos sencillos, rápidos, idóneos y efectivos.
La garantía del plazo razonable, una dimensión fundamental del
debido proceso, se ve fuertemente violada en estos casos, puesto que
la demora para la resolución sobre la solicitud de refugio hace que los
derechos de las personas se encuentren en el más explícito estado de
incerteza. Esto, no sólo tiene consecuencias relativas al tiempo que
tarda este trámite sino que el estado en que se encuentran estas perso-
nas mientras la solicitud está pendiente afecta claramente el ejercicio
de sus derechos.
Como muestra de lo anterior, podemos mencionar el caso par-
ticular de Amado Zúñiga, refugiado colombiano que llegó a nues-
tro país el 10 de octubre de 2004, escapando de la persecución en
su contra por parte de grupos paramilitares que lo amenazaron de
muerte. Una vez en Chile, presentó su solicitud de refugio ante el De-
partamento de Extranjería con fecha 3 de noviembre del mismo año.
No obtuvo respuesta alguna respecto a su petición, sino hasta un año
y tres meses después, cuando el día 2 de marzo de 2006 se le comu-
nicó que dicha resolución había sido rechazada, básicamente porque
presentaba antecedentes penales. No deja de llamar la atención en
que esta persona efectivamente había sido condenada por un delito,
condena que fue cumplida íntegramente, tal como lo evidenciaban
los antecedentes que presentó con la solicitud de refugio.
El caso citado reviste la vulneración de dos garantías fundamen-
tales; la primera de ellas es la garantía del plazo razonable, la cual
hemos venido mencionando y que en este caso deriva en un retardo
injustificado en la tramitación de la petición de asilo. La otra garan-
tía, es la presunción de inocencia, pues los motivos por los cuales la
solicitud fue rechazada eran el haber sido condenado penalmente,
siendo que dicha pena fue cumplida de manera íntegra. La anterior
situación constituye sólo una muestra de un constante agravio a las
personas solicitantes de asilo. Ello, porque mientras pende esta deci-
sión administrativa, las personas que acuden a este procedimiento no
tienen un RUN, lo que les impide acceder de manera legal a trabajos
remunerados, a servicios de salud, a políticas de seguridad social y a
prestaciones educacionales. Por el hecho se ser sólo “solicitantes de
asilo”, los documentos que poseen carecen de todo valor jurídico79.

79
Entrevista con Juan Ignacio Mondelli... (n. 76).

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Inmigrantes, refugiados y derechos humanos 361

Al respecto, el único apoyo y ayuda que reciben estos solicitantes


proviene de la Vicaría de la Pastoral Social.
Asimismo, no sólo se observa una situación de vulneración de la
garantía del plazo razonable sino, también, se viola el derecho que
tiene toda persona a obtener una resolución fundada respecto de una
solicitud que se haga a las autoridades. Ello, porque la resolución que
niega el otorgamiento del estatus de refugiado carece de fundamen-
tos que permitan comprender a las personas afectadas los motivos
por lo que su solicitud no fue acogida80.
Otra vulneración de garantías del debido proceso vinculadas a
las solicitudes de refugio es la que se relaciona con el derecho de toda
persona de contar con recursos efectivos para efectos de impetrar deter-
minadas resoluciones. En el caso concreto podemos mencionar que
una vez que la solicitud de refugio es rechazada en el Departamento
de Extranjería y Migración, la persona afectada puede solicitar una
revisión de la misma. Lo anterior no revestiría problemas si la revi-
sión del rechazo fuera conocida por un organismo imparcial que de-
cidiera sobre el asunto. Sin embargo, no es lo que ocurre en Chile.
En efecto, la revisión del rechazo de la solicitud importa una simple
reconsideración del Subsecretario del Interior, que es la misma auto-
ridad que dicta la resolución que no otorga el estatus de refugiado al
solicitante. Lo anterior, evidentemente atenta contra las garantías ju-
diciales de imparcialidad y el derecho a recurrir de resoluciones que
afecten los intereses de una persona81.
De todo lo dicho, no han dejado de estar presentes los propios
afectados, es decir, los refugiados, quienes conscientes de las graves
vulneraciones de las que son objeto han hecho sentir su malestar con
las autoridades estatales. Es así que, con ocasión del día Internacional
del Refugiado, el Comité de Refugiados Peruanos en Chile junto con
la organización chilena Wallmapu dieron a conocer una declaración
pública conjunta, de la cual podemos destacar el siguiente extracto:

“Las complejas condiciones de vida de los refugiados en Chi-


le persisten. Los Gobiernos que se han sucedido, constituidos
por ex exiliados, siguen postergando el reconocimiento pleno
del Estatuto de los refugiados, no cumplen con los compromi-
sos adquiridos ante la comunidad internacional de protección
de los refugiados, que como Estado, es parte de los convenios

80
Entrevista con Juan Ignacio Mondelli... (n. 76).
81
Ibid.

Informe DDHH 2006final.indd 361 16/8/07 11:23:23


362 Informe anual sobre derechos humanos en Chile 2007. Hechos 2006

vigentes. Tal Estatuto y Convenciones tienen carácter de leyes


de la República y las autoridades del Estado no han tenido nin-
guna respuesta, menos aun han sido atendidas en forma algu-
na nuestras justas y racionales demandas”82.

Así las cosas, mientras no se verifique una reforma radical al siste-


ma de asistencia tanto de los inmigrantes, como de refugiados, el ejer-
cicio de los derechos de estas personas permanecerá en la comple-
ta desprotección, cuestión que es imputable directamente a nuestras
autoridades. Como hemos visto, la falta de legislación e iniciativas
por parte de las autoridades nacionales en materias de inmigración y
refugio, implica la completa desprotección de quienes llegan al país
con la esperanza de permanecer en un territorio respetuoso de los
derechos de todas las personas, sin importar su raza, color, condición
social y, principalmente, su lugar de procedencia.

82
Comité de Refugiados Peruanos en Chile, “Refugiados en Chile”, en http://perra-
delacalle.blogspot.com/2007/06/refugiados-en-chile-extracto.html, visitado el 21 de junio
de 2007.

Informe DDHH 2006final.indd 362 16/8/07 11:23:23


los derechos humanos
de las PERSONAS CON DISCAPACIDAD

Resumen

E l presente capítulo se detiene en la revisión de los principales


problemas experimentados por las personas con discapacidad en
el ejercicio de sus derechos fundamentales. Como es bien sabido, de-
ben enfrentar en Chile un panorama general ampliamente adverso,
cuestión que los coloca en una posición de particular vulnerabilidad
en relación con el resto de la población. En particular, el presente
capítulo presta atención a cinco nudos problemáticos para ellos. Si
bien la Constitución Política de la República de Chile les reconoce el
derecho a la educación en términos igualitarios, experimentan gra-
ves problemas para acceder, en la práctica, al derecho a la educación.
En efecto, del total de personas viviendo con alguna discapacidad en
Chile sólo el 8,5 % de ellas tiene acceso efectivo a algún tipo de edu-
cación formal. En relación con el derecho al trabajo, la situación no
varía demasiado. Así, no obstante, sólo el 2,3% de la población con
alguna discapacidad en Chile tiene dificultades de comunicación, la
tasa de desempleo que los afecta bordea el 70%, lo que encarece sus
posibilidades de mejorar su calidad de vida.
Adicionalmente, las condiciones de acceso a espacios públicos y
privados como, asimismo, las referidas a la circulación y transporte
en Chile, siguen siendo preocupantes. Las personas con discapacidad
siguen enfrentando problemas estructurales de uso efectivo de calles,
veredas y acceso especialmente habilitados a edificios públicos y pri-
vados. A lo anterior ha de sumarse la falta de dispositivos efectiva-
mente habilitados en los medios de transporte público, que les per-
mitan desplazarse autónomamente por la ciudad.
Al mismo tiempo, sus derechos políticos también experimentan
graves problemas. Si bien el derecho a voto de las personas con dis-
capacidad se encuentra reconocido formalmente, las condiciones de
los centros de votación como del sistema electoral propiamente tal,

Informe DDHH 2006final.indd 363 16/8/07 11:23:23


364 Informe anual sobre derechos humanos en Chile 2007. Hechos 2006

conspiran decididamente en contra del ejercicio efectivo de su dere-


cho al voto. Finalmente, prestamos atención a la particular vulnerabi-
lidad de las mujeres con discapacidad en Chile. Como se indica en el
presente capítulo, experimentan dificultades adicionales en el ejerci-
cio de su derecho a la salud, a la educación y al trabajo que merecen
una especial preocupación por parte del Estado.

Introducción

Según el Primer Estudio Nacional de Discapacidad, realizado por el


FONADIS junto con el Instituto Nacional de Estadísticas, un 12,9%
de los chilenos svivne con algún tipo de discapacidad, lo que se tra-
duce en que más de dos millones de personas presentan algún gra-
do de discapacidad. Es así que uno de cada tres hogares en nuestro
país, alberga, a lo menos, a una con limitaciones. De acuerdo con el
citado estudio, más de un millón, tienen una discapacidad leve, en
virtud de la cual presentan problemas para realizar actividades habi-
tuales, pero no necesitan de la ayuda de otro para su realización, lo
que se traduce en un alto grado de independencia. Sin embargo, más
de cuatrocientas mil, presentan algún tipo de discapacidad grave, en
virtud de la cual, la ayuda de un tercero es necesaria.
No todas tienen las mismas necesidades, pues están determinadas
no sólo por el grado de discapacidad sino, también, por el tipo de la
misma y por las condiciones geográficas y sociales en su comunidad.
Todas estas circunstancias debiesen ser analizadas y ponderadas por
el Estado al momento de impulsar una determinada política, sien-
do fundamental la comprensión que dentro del concepto discapaci-
dad están adscritas un sin número de situaciones particulares que no
pueden ser entendidas como un todo. Al respecto, se configura un
problema grave, debido a la escasez en el ámbito nacional de instru-
mentos que permitan realizar un estudio acabado de la discapacidad
en Chile. De hecho, los datos públicos más certeros que se manejan
en la actualidad fueron recavados el año 2004, lo que no obsta a que
la situación de este tipo de personas haya presentado modificaciones
que debiesen ser consideradas al momento de impulsar determina-
das políticas públicas. Por otra parte, no existe un instrumento sufi-
cientemente fidedigno que permita determinar sus alcances y las po-


FONADIS, Primer estudio nacional de discapacidad, Santiago, 2004.

Ibid.

Informe DDHH 2006final.indd 364 16/8/07 11:23:24


Los derechos humanos de las personas con discapacidad 365

sibles pautas de integración al respecto. Es así que, el censo realizado


el año 2002 sólo permitió determinar la cantidad existente en Chile,
pero al no ser un instrumento realizado para estos efectos, no es po-
sible conocer la situación real de los discapacitados. De esta manera,
los estudios que se realizan son llevados a cabo en términos acotados
ya sea numérica o temáticamente, incorporando sólo una perspectiva
focalizada, y no general de los problemas específicos que los afectan.
Como es de esperar, la actualización permanente de la información
sobre personas con discapacidad en Chile es condición necesaria
para la protección efectiva de los derechos de estas personas.

Discapacidad y derecho a la educación

El derecho a la educación en Chile ha sido consagrado por la Consti-


tución Política de la República, en términos tales que: “el objeto de la
educación es el desarrollo pleno de la persona en las distintas etapas
de su vida”. Al respecto, el artículo 13 del Pacto de Derechos Econó-
micos Sociales y Culturales establece que toda persona tiene derecho
a la educación.
Así también la OG Nº 13 del Comité DESC de las Naciones Uni-
das, relaciona el derecho a la educación con el mandato de o discri-
minación. En virtud de lo anterior, el Estado debe asegurar y respe-
tar el derecho a la educación en condiciones de igualdad a todas las
personas, sin ningún tipo de distinción.
Sin embargo, la realidad no se condice con las disposiciones se-
ñaladas. Al respecto, las cifras hablan por sí solas. Si bien un 27,5%
de la población se encuentra estudiando, sólo un 8,5% de las perso-
nas con discapacidad lo hace; en otras palabras, de un universo de
más de dos millones con algún grado de limitación, sólo ciento seten-
ta y cinco mil doscientas ochenta y dos asisten periódicamente a la
educación preescolar, escolar o superior.


http://www.censo2002.cl/menu_superior/cuantos_somos/index.htm, visitado el 1
de diciembre de 2006.

Constitución Política de la República, 11ª ed., Santiago, Editorial Jurídica de Chile, 2006,
artículo 10.

Pacto de Derechos Económicos Sociales y Culturales, art. 13.

Comité DESC, OG Nº 13.

http://www.fonadis.cl/index.php?seccion=17&articulo=1201, visitado el 23 de junio
de 2006.

Informe DDHH 2006final.indd 365 16/8/07 11:23:24


366 Informe anual sobre derechos humanos en Chile 2007. Hechos 2006

Discapacidad y estudio
según último censo del año 2002

27,50%

64,00% 8,50%

Estudiantes población general Discapacitados que estudian Población no estudiantil

La situación es aún más grave al conocer las cifras sectorizadas,


en cuanto al ejercicio del derecho a la educación de las personas con
discapacidad. Es así que, según la encuesta CIF-FONADIS, sólo una
de cada dos ha completado la enseñanza básica. Conforme a lo se-
ñalado, sólo la mitad ha llegado ad portas de la enseñanza media, lo
que pugna de manera clara con la consagración constitucional del
derecho a la educación conforme a la cual “la educación básica es
obligatoria”. Es fácil concluir que, en el caso de los discapacitados, el
mandato constitucional parece no tener la fuerza obligatoria que tie-
ne cuando se trata de personas que no tienen discapacidad alguna.

50% 50%

Personas con discapacidad que han completado educación básica


Personas con discapacidad que no han completado educación básica

En cuanto al ingreso a la enseñanza media la situación es peor,


sólo uno de cada ocho con algún grado de discapacidad ha completa-
do la educación secundaria, lo que ya no sólo manifiesta de manera
clara el trato desigualdad en la educación sino, también, evidencia las
escasas posibilidades de capacitación para el ingreso al área laboral
en condiciones similares que el resto de los chilenos.
En lo relativo al acceso a la educación superior, las desigualda-
des se agudizan. Si bien este derecho no está consagrado constitucio-
nalmente, es importante recalcar una cifra preocupante, sólo uno de


Constitución... (n. 4).

FONADIS (n. 1).

Informe DDHH 2006final.indd 366 16/8/07 11:23:24


Los derechos humanos de las personas con discapacidad 367
11%
11%

89%
89%
Personas con discapacidad que completaron educación secundaria
Peronas con discapacidad que no completaron educación secundaria
Personas con discapacidad que completaron educación secundaria
Peronas con discapacidad que no completaron10educación secundaria
cada veinte ha logrado acceder a esta educación . Lo cual no quiere
decir que todas las personas que efectivamente ingresan, hayan podi-
do completar una determinada carrera o proyecto. De esta manera,
la cifra puede ser más baja aún, si en la casa de estudios en cuestión
no existen las facilidades educativas y materiales que hagan posible
el logro en igualdad de condiciones, de los objetivos curriculares en
cuestión conforme a los cuales sea realmente factible completar la
educación superior.

5%

95%

personas con discapacidad que ingresan a educación superior

personas con discapacidad que no ingresan a educación superior

Sobre la educación superior es necesario indicar que no existen


estudios ni registros que permitan cuantificar el ingreso o egreso de
las personas con discapacidad, quedando estos análisis a la discreción
de los centros educacionales.
Los artículos 19 y 20 del reglamento que complementa la ley Nº
19.284, señalan que las instituciones de educación superior deberán
incorporar tanto adecuaciones académicas como planes de estudios
necesarios para permitir el tengan acceso a la carrera que impartan,
asegurando su permanencia y progreso en ellas11. El mandato legal es
claro, estos establecimientos deben asegurar el acceso, permanencia
y progreso de aquellos estudiantes con discapacidad. Lo exigido en

10
FONADIS (n. 1).
11
Reglamento ley Nº 19.284, artículos 19 y 20.

Informe DDHH 2006final.indd 367 16/8/07 11:23:24


368 Informe anual sobre derechos humanos en Chile 2007. Hechos 2006

virtud de la ley contrasta con el porcentaje de ingreso, lo que permite


concluir que tanto las universidades estatales como privadas no cum-
plen la reglamentación a favor de la integración.
Así también, el Estado es responsable de esta falta de acceso, por
omisión, debido a que no existe normativa alguna que regule el in-
greso de alumnos discapacitados a la educación superior. La citada
OG Nº 13 del Comité señala que: “La educación es un derecho hu-
mano intrínseco y un medio indispensable de realizar otros derechos
humanos”12.
Es así que el problema que se suscita es múltiple, pues, por una
parte, las personas con discapacidad, al no ingresar o mantenerse en
el sistema escolar, no tienen oportunidad de capacitarse, lo que dis-
minuye directamente sus posibilidades de formar parte del mercado
laboral en el futuro, menguando de manera drástica toda opción de
independencia y autonomía. Asimismo, el hecho de no ingresar al
sistema educativo tiene como consecuencia que los niños y adoles-
centes se encuentren restringidos a su hogar, impidiéndoles formar
parte activa del quehacer y desenvolvimiento social, lo cual repercu-
te en la autoconciencia de la incapacidad y de las pocas posibilidades
de desarrollo, formándose la creencia generalizada de que los disca-
pacitados no pueden desenvolverse socialmente.
A pesar de la magnitud de lo expuesto, los intentos para mejorar
su situación en el año 2006 han sido escasos y orientados únicamente
a la educación superior. El primero de estos esfuerzos viene de parte
de la Universidad de Santiago, donde se está implementando un pro-
grama de acción afirmativa para estudiantes con esta característica13.
La idea es que este programa sea implementado en otras casas de es-
tudios. Asimismo, el FONADIS creó un programa de apoyo técnico
para estos estudiantes, de escasos recursos, para favorecer el acceso
y continuidad de estudios superiores.14 Esta iniciativa, a pesar de ser
un avance, no es de gran utilidad a la luz de las cifras de acceso a la
educación secundaria y superior y de las condiciones fácticas dentro
de los centros de educación, los que no tienen una reglamentación
especial.

12
Comité DESC (n. 6).
13
http://www.lanacion.cl/prontus_noticias/site/artic/20060624/pags/200606241623
57.html, visitado el 25 de junio de 2006.
14
“Programa de apoyo a estudiantes con discapacidad: educación, un derecho de
todos”, en http://www.fonadis.cl/index.php?seccion=15&articulo=1312&id=1312, visitado
el 10 de diciembre de 2006.

Informe DDHH 2006final.indd 368 16/8/07 11:23:24


Los derechos humanos de las personas con discapacidad 369

El foco de desarrollo en cuanto a la educación el año 2006, ha


sido la PSU, pudiendo identificarse dos instancias positivas para los
estudiantes discapacitados que deben rendirla. En primer lugar, las
inscritas pueden solicitar atención preferencial de acuerdo con su dis-
capacidad. Esta atención puede consistir en rendir la prueba en una
sala más amplia o contar con más tiempo para resolver la prueba en
cuestión. En segundo término, en junio de 2006 los diputados apro-
baron un proyecto cuyo objetivo es que la PSU pueda ser rendida
mediante el sistema braile15. Lo cual tendrá como consecuencia que
las personas con discapacidad visual se encuentren en igualdad de
oportunidades al momento de optar a un cupo en la educación supe-
rior, terminando con la admisión especial para las personas ciegas,
que funciona mediante la asignación de puntajes discrecionales al in-
terior de cada centro educacional, lo que significaba una desventaja
patente para alumnos que podrían tener buenos resultados.
Mediante esta reforma se podría contrarrestar la discriminación,
ya identificada por María Soledad Cisternas, quien señala: “Aquí hay
una vulneración de derechos y discriminación, que obviamente obli-
ga al Estado a adoptar una posición para solucionarlo”. Asegura que:
“la omisión del Estado en la materia” da cuenta de una “falta de co-
herencia política en educación, porque mientras se exigen 12 años de
escolaridad, las personas no videntes que lo logran no pueden pro-
gresar porque estructuralmente el sistema se lo impide”16.
A pesar de la existencia de este proyecto desde junio de 2006, no
fue posible materializar esta solución para diciembre del mismo año,
época en que se rinde la PSU, disciminando, nuevamente, a las per-
sonas con discapacidad visual, al no tener la posibilidad de rendir la
mencionada prueba de selección.

Discapacidad y derecho al trabajo

En la esfera laboral es también posible identificar la existencia de un


trato desigual en perjuicio de las personas con discapacidad. Al respec-
to, las posibilidades de trabajo para este segmento de la sociedad son
pocas, lo que es potenciado por la ausencia de políticas gubernamen-

“Diputados piden que la PSU pueda rendirse en braile”, en http://www.foandis.cl/


15

index.php?seccion=17& articulo=1200&id==1200, visitado el 10 de diciembre de 2006.


16
María Soledad Cisternas, en http://www.sociedadcivil.cl/nuevodiario/sitio/infor-
maciones/noticia.asp?Id= 8744, visitado el 1 de noviembre de 2006.

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370 Informe anual sobre derechos humanos en Chile 2007. Hechos 2006

tales en cuanto a este tema. Tal desventaja tiene dos consecuencias cla-
ras. En primer lugar, la discriminación social. Ciertas empresas no les
dan trabajo por que las considera menos idóneas o no aptas, incluso,
en puestos para los que no tendrían ningún tipo de dificultad. Así lo
ha señalado al diario La Nación, Valeria Lagos, contadora no vidente,
quien al enfrentarse a una entrevista de trabajo recibe, primero, un lar-
go silencio, luego preguntas esquivas para, finalizar, con una negativa
rotunda: “No me dan trabajo, solo por discriminación”17, manifiesta.
Los problemas de la educación repercuten de manera directa en el
acceso a puestos de trabajo. De manera tal, que al existir escasas opor-
tunidades educacionales que permitan una capacitación acorde a las
perspectivas del mercado, las posibilidades de trabajar también dis-
minuyen. Todo lo anterior trae aparejado no sólo la frustración por no
conseguir trabajo estando facultadas para desempeñarse laboralmente
sino, también, la dificultad de realizar una vida independiente y pro-
ductiva a quienes están totalmente capacitadas para ello.
Las cifras que se manejan hoy dan cuenta de la magnitud de lo se-
ñalado. Según la citada encuesta del FONADIS, actualmente hay en
Chile, un millón trescientas ochenta mil personas con discapacidades
mayores de quince años, pero sólo el 29,9% realiza un trabajo remu-
nerado. El problema de la discriminación se hace aún más patente,
debido a que la cifra de desempleo de las personas con discapacidad
alcanza el 70% aun cuando sólo un 2,3% tiene dificultades severas de
comunicación.

Discapacidad y trabajo en Chile


según encuesta año 2004 30%
FONADIS30%
30%

70% 70%

70%

Discapacitados
Discapacitados con trabajo remunerado
con trabajo remunerado Discapacitados
Discapacitados desempleadosdesempleados

Discapacitados con trabajo remunerado Discapacitados desempleados

17
Viviana Lagos, en http://www.lanacion.cl/prontus_noticias/site/artic/20061103/
pags/20061103185316. html, visitado el 5 de diciembre de 2006.

Informe DDHH 2006final.indd 370 16/8/07 11:23:25


Los derechos humanos de las personas con discapacidad 371

Es posible afirmar que en el ámbito estatal se vulnera su derecho


al trabajo, debido a la inactividad gubernamental ante la existencia
del artículo primero del decreto ley Nº 869, que regula las pensiones
asistenciales. Conforme al decreto señalado, tienen derecho a una
pensión asistencial, que pierden al percibir ingresos propios, mayo-
res o iguales al sueldo mínimo.
Lo expuesto se traduce en la concurrencia de dos consecuencias
altamente perjudiciales para el ejercicio del mencionado derecho.
Prime­ro, se produce una falta de incentivo al trabajo, pues, aunque
deseen ingresar al mundo laboral, económicamente no les es conve-
niente, lo que repercute, a su vez, en un aumento no sólo de la de-
pendencia económica sino de la inactividad, al no tener impulso per-
manente para salir de sus hogares, traduciéndose en una exclusión de
la sociedad, lo que es contrario al mandato de integración señalado
en la ley Nº 19.284 y a los tratados internacionales ratificados por
Chile. En segundo lugar, el perjuicio se acentúa, ya que si el trabajo
finaliza, se debe volver a postular a esta pensión. De esta manera, no
sólo reciben trabas de las empresas públicas y privadas al momento
de querer ejercer su derecho al trabajo sino, también, la misma ley
los sitúa en una encrucijada: si se animan a trabajar, existe la opción
de que no cuenten con ayuda monetaria alguna si en el futuro cesan
sus oportunidades laborales.
Al respecto, si bien existe una moción desde marzo de 2005 para
que sigan percibiendo esta pensión, aunque se encuentren trabajan-
do, lo que constituiría un beneficio directo para la potenciación de su
trabajo, aún no se ha discutido. De esta manera, al no existir igualdad
de oportunidades laborales, se dificulta su integración a la sociedad,
pues al no tener la posibilidad de ejercer un trabajo remunerado, se
debilitan las posibilidades de una rehabilitación íntegra. Lo anterior
se debe a que el trabajo constituye una de las vías más importantes de
rehabilitación social de las personas discapacitadas. En términos tales
que: “la rehabilitación se complementa con trabajo”18.

Discapacidad y libre circulación en la ciudad

El ejercicio del derecho de circulación no sólo se ve coartado por las


condiciones fácticas que entorpecen el desplazamiento sino, también,

18
Miguel Morales, “Discapacidad es inserción laboral”, en María Teresa Villafrede,
revista Mujer.

Informe DDHH 2006final.indd 371 16/8/07 11:23:25


372 Informe anual sobre derechos humanos en Chile 2007. Hechos 2006

por falta de oportunidades que incentiven a las personas que tienen


algún tipo de discapacidad, a formar parte integrante de la sociedad.
En cuanto a lo último, se deben potenciar tanto las oportunidades
educacionales como laborales que deriven en una mayor indepen-
dencia. Según una encuesta realizada por Transantiago, el 40% de los
encuestados no había salido de su hogar el día anterior, la mayoría
por que no tenía nada que hacer. Dentro de éstos personas el 60%19
tampoco había abandonado su hogar dentro de la semana anterior.

24%

60% 16%

Discapacitados que no han salido de su hogar durante la semana


Discapacitados que no han salido de su hogar durante el día anterior
Discapacitados que han salido de su hogar durante el día anterior

Libre circulación y transporte público:


El caso del Transantiago

En cuanto a las condiciones fácticas que traban su desplazamiento re-


sulta relevante llamar la atención sobre el plan Transantiago, aplica-
ble a la ciudad de Santiago. Es, por definición: “un plan de transporte
público que busca integrar a todos los sectores de la sociedad y por
ello, uno de sus principales objetivos es generar medidas que faciliten
la integración de personas con discapacidad o movilidad reducida,
que en el pasado no han tenido acceso al uso de los sistemas de trans-
porte de la ciudad”20. Sin embargo, el sistema en cuestión presenta
diversos problemas para las personas con discapacidad.
Uno de los principales problemas asociados al Transantiago se
relaciona con la adecuación de los diversos medios de transporte pú-
blico a las necesidades básicas de las personas con discapacidad. En
primer lugar, sólo los buses troncales presentan las características téc-

19
http://www.transantiago.cl/descargas/resumen%20ejecutivo20%estudio20%disca­
pacitados.doc, visitado el 20 de diciembre de 2006.
20
www.transantiago.cl, visitado el 20 de diciembre de 2006.

Informe DDHH 2006final.indd 372 16/8/07 11:23:25


Los derechos humanos de las personas con discapacidad 373

nicas adecuadas para facilitar su acceso, localización y descenso De


hecho, una fiscalización realizada por Fundación Nacional de Disca-
pacitados arrojó que sólo uno de cada diez buses se encuentra habi-
litado para discapacitados21. En segundo término, su funcionamiento
se basa en la existencia de distintos tipos de buses, que recorren dife-
rentes partes de la capital, es así que las personas deben ir cambian-
do de bus para llegar a su destino. Esta situación también les genera
una serie de dificultades particularmente agudas. En tercer lugar, los
paraderos implementados hasta el cierre de la presente edición de
este informe carecen de las condiciones básicas para facilitarles el
adecuado acceso a los buses; las personas que se movilizan mediante
sillas de ruedas no caben en los buses, los paraderos para discapaci-
tados no están terminados, y tampoco existe señalética para sordos y
ciegos. Finalmente, también resulta problemático el indebido acon-
dicionamiento de las instalaciones generales y de vagones del metro
de Santiago. Es de público conocimiento que hay estaciones donde
no existen accesos para discapacitados, por lo que dependen de la
voluntad de terceros para poder utilizar este medio de transporte.
Ante esta situación el miércoles 11 de abril de 2006?, se aprobó un
acuerdo en la Cámara de Diputados con el objetivo de solicitar al Minis-
tro de Transportes, a la directora de FONADIS, al Metro, a las empresas
operadoras de buses y a las organizaciones de discapacitados, que con-
formen una mesa de trabajo, con la finalidad de “implementar medidas
para dar una solución integral a los problemas de accesibilidad del Tran-
santiago, respetando y acogiendo cada tipo de discapacidad”22.

Libre circulación y condiciones de acceso


para personas con discapacidad

El artículo 2.2.8 Nº 2, de la Ordenanza General de Urbanismo y Cons-


trucción señala que: “Las veredas deberán consultar espacios para el
desplazamiento de personas con discapacidad en sillas de ruedas. Di-
chos espacios deberán ser de trazados preferentemente rectos; con pa-
vimento liso; su recorrido deberá estar libre de entrabamientos y obs-
táculos y las juntas de dilatación no podrán superar los dos centímetros

21
http://www.cooperativa.cl/p4_noticias/antialone.html?page=http://www.cooperati­
va.cl/p4_noticias/site/artic/20070215/pags/20070215134052.html, 15 de febrero de 2007,
visitado el 15 de febrero de 2007.
22
http://www.camara.cl/diario_2/nota.asp?vid=24686&v=1, 11 de abril de 2007, visi­
tado el 13 de abril de 2007.

Informe DDHH 2006final.indd 373 16/8/07 11:23:25


374 Informe anual sobre derechos humanos en Chile 2007. Hechos 2006

de ancho”23. Según la citada disposición legal, el fin detrás de la norma,


es que las veredas sean totalmente libres, con el objetivo de que las per-
sonas puedan transitar sin tropiezos en silla de ruedas.
Las denuncias en distintos sitios de Internet24 han permitido iden-
tificar los lugares donde se presentan situaciones de transito dificulto-
sas para las personas con discapacidad. Las más paradigmáticas son:
– En primer lugar la imposibilidad de cruzar la avenida Presidente
Kennedy desde la avenida Américo Vespucio hasta la avenida
Padre Hurtado. Esto se debe a la inexistencia de pasarelas con
acceso para discapacitados. La excepción parecía ser la pasarela
que se encuentra en avenida Manquehue, ya que cuenta con as-
censor, sin embargo, debido a su mala mantención, presenta re-
currentemente problemas técnicos, dejándolo, ciertos días, fuera
de servicio25.
– El puente Loreto, donde la vereda y la calzada alcanzan solo
veinte centímetros26.
– La biblioteca de la Municipalidad de Providencia, donde, para
su acceso, sólo existen escalones27. A pesar de ser un lugar mu-
nicipal, no cumple la normativa.
– Casa de Vitanet de la Municipalidad de Vitacura, la que cuen-
ta con diversos desniveles sin rampa28.
– Los Cobres de Vitacura, donde se presentan rampas cuya can-
tidad de curvas y cambios bruscos bordean lo irrisorio29.
– El edificio de ENERSIS en Las Condes.
– Ciertos sectores de avenida Américo Vespucio y avenida Las
Condes.
– El edificio de la OIT.
– La plaza de la Constitución.
– Baños estrechos en los malls.
– Ingreso a bancos y casa comerciales, las que generalmente tie-
nen escalones en su ingreso.

23
Ordenanza General de Urbanismo y Construcciones, artículo 2.2.8 N° 2.
24
Entre los que destaca http://www.ciudadaccesible.cl/index.php?module=photoalb
um&PHPWS_Album_id =1&PHPWS_Photo_op=view&PHPWS_Photo_id=137, visitada
el 10 de diciembre de 2006.
25
Situación comprobada directamente por la autora.
26
http://www.ciudadaccesible.cl/index.php?module=photoalbum&PHPWS_Album_id=1
&PHPWS_Photo_op=view&PHPWS_Photo_id=137, visitada el 10 de diciembre de 2006.
27
Ibid.
28
Ibid.
29
Situación comprobada directamente por la autora.

Informe DDHH 2006final.indd 374 16/8/07 11:23:26


Los derechos humanos de las personas con discapacidad 375

Los anteriores son sólo ejemplos ilustrativos dentro de varios


otros. Al respecto, la ley Nº 19.284, establece la normativa a la que
deben suscribirse las construcciones y edificios públicos y privados,
con el propósito de permitir el acceso a discapacitados. En términos
tales que: “resulten accesibles y utilizables sin dificultad por personas
que se desplacen en sillas de ruedas”30. Sin embargo, esta normativa
presenta escaso cumplimiento, lo que se materializa en problemas
de accesibilidad en la mayoría de los edificios públicos y privados.
Existen lugares donde no existen rampas que permitan el acceso a
personas en silla de ruedas y ubicaciones donde las rampas no tienen
las condiciones mínimas de seguridad ni la pendiente legal máxima.
Al respecto, las rampas deben tener entre 8º y 12º de inclinación,
pero en algunos casos llegan hasta los 45º31. Asimismo, es necesario
señalar que hay rampas y accesos para discapacitados cuyo estado es
deplorable. Según cifras del Ministerio de Vivienda y Urbanismo32,
un 70% de edificios públicos carecen de accesibilidad. La Región
Metropolitana, ocupa el segundo lugar en el incumplimiento de esta
normativa, alcanzando un 75%. No obstante, la que respeta en mayor
medida la normativa aplicable es la región de Antofagasta.

Porcentaje de edificios públicos y privados accesibles


para discapacitados en el ámbito nacional
30%

30% 30%

70%

70% 70%

Edificion accesibles para discapacitados Edificios no accesibles para


Edificion accesibles paraEdificios
ccesibles para discapacitados discapacitados Edificios no accesibles para disapacitados
no accesibles para disapacitados

La situación no varía de manera significativa en el resto del país.


Como se muestra a continuación:
– Región de Tarapacá: 65%
– Región de Antofagasta: 53%

30
Ley Nº 19.284, artículo 21.
31
http://www.paritarios.cl/actualidad_persisten_problemas_para_discapacitados.htm, vi­
sitado el 12 de octubre de 2006.
32
Catastro realizado por el Ministerio de Vivienda y Urbanismo en el año 2003,
http://www.minvu.cl/default2.asp?cuerpo=929, visitado el 15 de diciembre de 2006.

Informe DDHH 2006final.indd 375 16/8/07 11:23:26


376 Informe anual sobre derechos humanos en Chile 2007. Hechos 2006

– Región de Atacama: 82%


– Región de Coquimbo: 70%
– Región de Valparaíso: 73%
– Región del Libertador General Bernardo O’Higgins: 47%
– Región del Maule: 74%
– Región del Bío Bío: 55%
– Región de la Araucanía: 54%
– Región de Los Lagos: 64%
– Región de Aysén del General Carlos Ibáñez del Campo: 57%
– Región de Magallanes y la Antártida Chilena: 68%
– Región Metropolitana: 75%

Discapacidad y derecho a voto

El artículo 13 de la Constitución Política de la República de Chile se-


ñala que: “la calidad de ciudadano otorga los derechos de sufragio”33.
Sin embargo, las personas con discapacidad tienen muchas dificultades
para ejercer dicho derecho. Son tantas las trabas que se les imponen,
que es posible señalar que tienden a tener sólo un reconocimiento for-
mal de su derecho a voto, pero no hay una consagración fáctica real del
mismo. El ex secretario general del FONADIS, Carlos Kayser, ha reco-
nocido que: “muchas personas con discapacidad pudiendo ejercer ese
derecho no manifiestan hoy esa voluntad porque las garantías no están
dadas para que efectivamente puedan ejercer su derecho a voto”34.
Las dificultades son innumerables: escalones, desniveles, hoyos, es-
pacios limitados, entre otros, se conjugan para hacer del ejercicio del
derecho a voto una verdadera lucha para las personas con dificultades
de desplazamiento. Lo cual se traduce en una contravención de la ley
de accesibilidad total, la que pese a tener tres años de vigencia, no es
cumplida ni siquiera de manera soslayada. Por otra parte, las personas
con discapacidad visual también tienen problemas, pues al no poder
ingresar con un acompañante a la urna, deben aprenderse las papele-
tas de memoria para marcar la opción de su preferencia. Para ellas no
existe un voto en sistema Braile. “Actualmente se utiliza una plantilla
que es de plástico en la que se coloca el sobre. Esa plantilla tiene un
calado, una ranura que queda frente al nombre de cada candidato, en-

Constitución... (n. 4), artículo 13.


33

Carlos Kayser, en http://www.lanacion.cl/prontus_noticias/site/artic/20051208/


34

pags/20051208222230.html, visitado el 22 de octubre de 2006.

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Los derechos humanos de las personas con discapacidad 377

tonces uno al tacto puede percibir la posición de las ranuras, recordar


el número o ubicación en el voto del candidato y marcar su preferen-
cia”35. Más específicamente, existen lugares de votación donde hay que
esperar esta planilla, ya que no se encuentra en todas las mesas, incluso,
en algunos locales de votación simplemente no cuentan con planillas.
Las personas con dificultades motoras que no pueden sostener un lápiz,
están impedidas para ejercer su derecho a voto, dado que la ley castiga
con pena a las personas que no entren solas a la urna de votación.
En cuanto a las iniciativas, durante el año 2006 no se advierten
avances significativos en esta materia. En el ámbito normativo, existe
un proyecto de ley para modificar la ley Nº 18.700 sobre votaciones
populares y escrutinios, cuya finalidad es permitir el voto asistido de
las personas con discapacidad, con el objetivo de que puedan ejercer
su derecho constitucional y elegir a sus representantes. Sin embargo,
este proyecto, a pesar de tener sus orígenes en el año 2004, aún se
encuentra siendo tramitado en el Congreso, y las personas con disca-
pacidad siguen siendo marginados al momento de ejercer el derecho
al sufragio universal. Adicionalmente, si bien existe una línea telefó-
nica, fonovoto, para que describan las dificultades que han tenido o
podrían tener al momento de votar (que son informadas por el FO-
NADIS al servicio electoral para que sean superadas), los resultados
concretos de tal iniciativa son más que inciertos.
Como corolario de lo expuesto, es posible sostener que, si bien
existe una consagración normativa del derecho de las personas a
ejercer su derecho a voto en condiciones igualitarias, en la práctica
no ocurre, dado que conforme a las circunstancias fácticas del proce-
dimiento, no es extraño que no puedan ejercer el derecho en cues-
tión. Lo anterior resulta especialmente preocupante, puesto que sin
que medie una participación política fehaciente de las personas con
discapacidad, las posibilidades de lograr una mejora en relación con
el contexto en que se desenvuelven se dificultan sustancialmente.

Mujeres con discapacidad:


un problema particularmente grave

Del total de personas con discapacidad un 58,2% son mujeres, fren-


te a un 41,8%, de hombres. En otras palabras, según el mencionado

35
Jorge Muñoz, http://www.lanacion.cl/prontus_noticias/site/artic/20051208/pags /20
051208222230.html, visitado el 22 de octubre de 2006.

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378 Informe anual sobre derechos humanos en Chile 2007. Hechos 2006

estudio del FONADIS, un millón doscientas cuatro mil quinientas


setenta y seis mujeres tienen algún tipo de discapacidad.

Discapacidad según sexo en Chile


según estudio del FONADIS año 2004

42%

58%

Mujeres Hombres

La mujer, en general, se encuentra en una situación de desventaja


laboral, educacional y socialmente discriminada; la cual se agudiza en
el caso de las que tienen algún tipo de discapacidad o las que se encuen-
tran en una situación especial de vulnerabilidad, por lo que el Estado
tiene la obligación de otorgarles una protección acorde a sus necesi-
dades. En este sentido, la Convención Interamericana para Prevenir,
Sancionar y Erradicar la Violencia contra la Mujer, Convención Belem
do Pará, señala, que se deben tomar medidas específicas de protección
cuando es discapacitada36. Por otra parte, las Normas Uniformes Sobre
la Igualdad de Oportunidades para las Personas con Discapacidad de
la ONU37, señalan que, en cuanto al derecho a la educación, se debe
prestar especial atención a las mujeres adultas con discapacidad. Final-
mente, la recién adoptada Convención Internacional de los Derechos
de las Personas con Discapacidad, por las Naciones Unidas, establece
que los Estados deben adoptar medidas para asegurar tanto el disfrute
de los derechos de la mujer como su desarrollo y potenciación38.
Así, en el primer estudio sobre la discapacidad, es posible colegir
que las mujeres se encuentran en una situación de desventaja social,
no sólo en relación con los hombres con discapacidad sino con la so-
ciedad en conjunto. En otras palabras, según los datos del FONADIS,
las mujeres con discapacidad se conformarían como uno de los grupos
socialmente más discriminado del país. Las cifras son claras, y no dejan

36
Asamblea general de las Naciones Unidas, “Convención Interamericana para
Prevenir Sancionar y Erradicar la Violencia contra la Mujer”, artículo 9, en www.un,org./
womenwatch/daw/cedaw/text/sconvention.htm
37
ONU, “Normas Uniformes Sobre la Igualdad de Oportunidades para las Personas
con Discapacidad”, artículo Nº 6. 5. c., en www.un.org./esa/socdev/enable/dissreso.htm
38
http://daccessdds.un.org/doc/UNDOC/LTD/N06/645/33/PDF/N0664533.pdf?
OpenElement, artículo 6, visitado el 14 de enero de 2007.

Informe DDHH 2006final.indd 378 16/8/07 11:23:27


Los derechos humanos de las personas con discapacidad 379

un gran espacio a la interpretación. En todos los ámbitos del quehacer


social, se encuentra discriminada.

Derecho a salud de mujeres con discapacidad:


atención primaria, diagnóstico de enfermedades y rehabilitación

En el área de la salud, sólo el 71% ha tenido acceso a servicios básicos


de salud, vale decir, más de trescientas mil no han tenido si quiera
atención primaria.

Mujer discapacitada y salud básica

29%

71%

Mujeres discapacitadas con acceso a salud básica


Mujeres discapacitadas sin acceso a salud básica

En cuanto al diagnóstico de enfermedades, un 43% 39 ha accedido a


este servicio, en otras palabras, más de la mitad no ha tenido servi-
cios de diagnóstico.

43%

57%

Mujeres discapacitadas sin acceso a un diagnóstico

Mujeres duscapacitadas con acceso a un diagnóstico

La situación de la rehabilitación constituye uno de los principales


problemas en la actualidad. Sólo un 7% ha tenido acceso a servicios
de rehabilitación, contraviniendo tanto los tratados internacionales
ratificados por Chile sobre discapacidad e igualdad como el título se-
gundo de la ley Nº 19.284.

39
Cifras citadas en http://www.fonadis.cl/index.php?seccion=15&articulo=%201149

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380 Informe anual sobre derechos humanos en Chile 2007. Hechos 2006

7%

93%

Mujeres con acceso a rehabilitación


Mujeres sin acceso a rehabilitación

Mujer discapacitada y derecho al trabajo

En materia laboral, su situación también es preocupante, mientras


que el 44% de los hombres con discapacidad tiene empleo, sólo el
19% de las mujeres trabaja remuneradamente. Es así que, fruto de la
baja escolaridad y de la discriminación social, se ve relegada al que-
hacer privado, perdiendo las oportunidades de integración y desen-
volvimiento social a que tiene derecho.

Mujer discapacitada y trabajo


19%

81%

mujeres con trabajo remunerado


mujeres sin trabajo remunerado

Mujer discapacitada y derecho a la educación

En materia educacional, sólo un 7% se encuentra cursando estudios.


Un dato ilustrativo es presentado por el FONADIS: “los hombres
que han cursado algún tipo de educación diferencial, son mas del do-
ble de las mujeres que lo han hecho”40. El problema es patente: más
del 90% de las niñas discapacitadas, a temprana edad son margina-
das y consideradas como no aptas para formar parte integrante de la
sociedad, lo cual repercute en las posibilidades laborales, de integra-
ción e independencia

40
http://www.fonadis.cl/index.php?seccion=15&articulo=%201149, visitado el 1 de
diciembre de 2006.

Informe DDHH 2006final.indd 380 16/8/07 11:23:27


Los derechos humanos de las personas con discapacidad 381

7%

93%
Mujeres discapacitadas estudiando
Mujeres discapacitdas no estudiando

Avances en materia de los derechos


de las personas con discapacidad

Avances normativos
Sin perjuicio de que el contexto general en el que se desenvuelven las
personas con discapacidad es ciertamente desfavorable, es preciso re-
calcar que el año en cuestión han existido ciertos avances normativos
con miras a incluir las necesidades especiales de esta parte de la po-
blación. Al respecto, en materia procesal, el año 2006 culminó el pro-
ceso de reforma al artículo 50 de la ley Nº 19.284. Promulgándose la
ley Nº 20.146, que establece reglas especiales para la apelación en causas
relativa a la discapacidad, el día 20 de diciembre del mismo año41.
El objetivo tras la nueva legislación, es evitar el no estancamiento
de los juicios de discriminación. Conforme lo anterior, el legislador
ha tomado diferentes medidas: se establece que las causas sobre dis-
criminación gozarán de preferencia en la Corte de Apelaciones, dis-
minuyendo considerablemente el tiempo de duración de los juicios;
se señala una serie de precisiones acerca de la suspensión. De mane-
ra tal que la suspensión de los alegatos es permitida sólo una vez por
causa, sin importar el número de partes del recurso. Así, también, no
procede la suspensión de común acuerdo. De igual forma, al limitar
las posibilidades de suspender, se restringen, asimismo, las instancias
para dilatar la vista de esta causa y, por ende, su fallo.
Esta política constituye un avance para el respeto de los derechos
de las personas con discapacidad, porque permite hacer más expe-
ditos los juicios ocasionados por situaciones de discriminación. Lo
anterior, tiene como consecuencia directa la posibilidad de que las
sanciones se apliquen en períodos de tiempo más acotados.

41
Ley Nº 20.146. Establece reglas especiales para la apelación en causas relativas a
la discapacidad.

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382 Informe anual sobre derechos humanos en Chile 2007. Hechos 2006

Avances en el ámbito internacional


También se han configurado avances. Al respecto, el día 13 de diciem-
bre de 2006, la Asamblea General de Las Naciones Unidas adoptó
por consenso, la Convención sobre Derechos de las Personas con Discapaci-
dades, cuya finalidad es erradicar las prácticas y situaciones de discri-
minación de las que son víctimas las personas con discapacidad.
Según lo señalado por representantes de las Naciones Unidas:
“La Convención asegurará que las personas con discapacidades dis-
fruten de los mismos derechos humanos en los campos de la educa-
ción y el empleo, y que la arquitectura sea adaptada a sus necesida-
des”42. Para lograr una adopción íntegra del texto de la Convención
sobre discapacidad, deberá traer aparejada una completa inversión
en términos económicos y de difusión de sus disposiciones. Al res-
pecto, el Programa Jurídico sobre Discapacidad de la Facultad de
Derecho de la Universidad Diego Portales, realizó en enero de 2007
el seminario “Convención ONU: logro histórico en DD.HH.”, con
el propósito de explicar a la población en general, las magnitudes y
alcances de la citada Convención, como para:

“realizar un llamado a las autoridades nacionales que en con-


formidad a la Constitución Política de la República, intervie-
nen en el proceso de aprobación y ratificación de los tratados
internacionales, para que Chile adquiera el carácter de Estado
Parte de la Primera Convención de derechos humanos del si-
glo xxi, en concordancia a la directriz del respeto a los dere-
chos fundamentales de las personas”43.

La Convención, de ser ratificada por Chile, involucraría un im-


pacto positivo en el trato de las personas discapacitadas, puesto que
incorpora, de manera clave, las definiciones de discapacidad y dis-
criminación como principios rectores, aplicándose a todos los instru-
mentos protectores de derechos humanos, sin distinción. Así, tam-
bién, se reconoce que la discriminación en razón de la discapacidad,
se constituye como una vulneración de la dignidad y el valor inhe-
rente al ser humano, lo que permite aunar los criterios de dignidad y
trato igualitario a las personas con discapacidad.

42
Mensaje de Kofi Annan, 13 de diciembre de 2006, http://www.un.org/spanish/
News/fullstorynews.asp?NewsID=8393, visitado el 10 de febrero de 2007.
43
“En Santiago Se Realizara Seminario Convención ONU En Discapacidad: Logros
Históricos En Derechos Humanos”, http://www.fonadis.cl/index.php?seccion=17&articul
o=1408, visitado el 28 de febrero de 2007.

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DERECHOS HUMANOS
DE LOS PUEBLOS INDÍGENAS

Resumen

E l presente capítulo intenta cubrir los principales hechos aconteci-


dos en materia de derechos de los pueblos indígenas en el trans-
curso del año 2006.
En primer lugar, se da cuenta de la persistente falta de reconoci-
miento constitucional por parte del Estado de Chile a los “pueblos
indígenas”, así como la falta de ratificación del Convenio 169 OIT.
La importancia que representan estas reformas estriba en posibilitar
el reconocimiento y protección de los derechos de los pueblos indí-
genas sobre sus tierras y recursos naturales, así como la de su derecho
a la participación política y económica, cuestiones que hasta ahora
no han conseguido tener una consagración particularizada en nues-
tro ordenamiento jurídico.
En segundo lugar, este informe trata la temática de la utilización
de la ley Nº 18.314, que determina conductas terroristas y fija su pe-
nalidad, para juzgar a miembros de minorías étnicas, particularmen-
te a mapuches. Como se indica, el uso de la Legislación Antiterroris-
ta genera graves problemas procesales y sustantivos, que distorsionan
la real dimensión de las reivindicaciones de los pueblos indígenas en
Chile. De igual modo, en el presente capítulo se pasa a revista a las
denuncias de abusos policiales y de otros agentes del Estado ocurridas
durante el año 2006, principalmente en las comunidades mapuches de
provincia de Arauco, Cautín, y Nueva Imperial, en el sur de Chile.
Finalmente, este informe aborda el conflicto que surge a partir
del derecho a las tierras ancestrales y las consecuentes reivindicacio-
nes colectivas, siendo esta temática, uno de los problemas históricos
más complejos que afectan a los pueblos originarios en Chile.Por úl-
timo, se abordan algunos puntos atingentes a la política indígena en
Chile, tales como la aprobación, por parte del Senado de la repúbli-
ca, de la iniciativa que reconoce a la etnia diaguita en su calidad de

Informe DDHH 2006final.indd 383 16/8/07 11:23:28


384 Informe anual sobre derechos humanos en Chile 2007. Hechos 2006

pueblo originario y del inicio de la llamada Segunda Fase del Programa


Orígenes, que permitirá profundizar la política de fomento al desarro-
llo productivo de un total de mil comunidades indígenas, en adición
a otras concretizaciones de proyectos de inversión detallados. Esta
tercera sección concluye con algunas reflexiones generales en torno
al respeto de los derechos de los pueblos indígenas, como así mismo
la identificación de ciertas recomendaciones al respecto.

Introducción

El Estado de Chile alberga dentro de su territorio a diversos pueblos


indígenas, tales como: el aymara, colla, kawéskar (alacalufe), likanan-
tay (atacameño), diaguita, mapuche, quechua, rapa nui y yámana. De
acuerdo con los antecedentes proporcionados por el último censo ofi-
cial, la población indígena de Chile asciende a un total de seiscientas
noventa y dos mil ciento noventa y dos personas, que corresponde a
un 4,4 % de la población total del país. Para dimensionar la relevancia
que esta materia posee, resulta ilustrativo saber que ya en la Cumbre
Mundial de Jefes de Estado de la ONU, celebrada en el año 2005, los
mandatarios de los diversos Estados reafirmaron expresamente su:

“compromiso de seguir avanzando en la promoción de los de-


rechos humanos de los pueblos indígenas del mundo, en los
planos local, nacional, regional e internacional, incluso me-
diante la consulta y la colaboración con ellos, y a presentar lo
antes posible para su aprobación un proyecto final de declara-
ción de las Naciones Unidas sobre los derechos de los pueblos
indígenas”.

Es así como la cuestión de los derechos humanos de los pueblos indí-


genas cobra una importancia de la más alta jerarquía para el Estado
de Chile.
En este marco, se intenta cubrir los principales hechos aconteci-
dos en materia de derechos de los pueblos indígenas en el transcurso


Véase Federación Internacional de los Derechos Humanos, Chile: la otra transi-
ción chilena: derechos del pueblo mapuche, política penal y protesta social en un Estado democrático,
Santiago, abril de 2006, Nº 445/3, en: www.ohchr.org/english/bodies/hrc/docs/n605/ma-
puche.df, p. 5.

Véase http://web.amnesty.org/library/Index/ESLPOL300352006?open&of=ESL-310

Informe DDHH 2006final.indd 384 16/8/07 11:23:28


Derechos humanos de los pueblos indígenas 385

del año 2006. De este modo, se abordan diversos aspectos coyuntu-


rales que dan cuenta de la situación de respeto y tutela de los dere-
chos indígenas.
En primer lugar, se tratará la cuestión del reconocimiento consti-
tucional y la ratificación del Convenio 169 de la OIT. En este mismo
apartado, y en estrecha vinculación con el punto anterior, se abor-
dará el tema de la Declaración de las Naciones Unidas Sobre los
Derechos de los Pueblos Indígenas, su proceso histórico, alcances y
algunas consideraciones normativas problemáticas en relación con la
legislación interna del Estado de Chile.
En segundo lugar, como ha sido constante a lo largo de Informes
anuales... anteriores, uno de los temas que ha captado mayor aten-
ción pública durante el año 2006 ha sido el del conflicto indígena y
sus repercusiones, en especial respecto del pueblo mapuche. En esta
oportunidad se tratarán algunos de los puntos más significativos en
esta temática, a saber:
– la utilización de la ley antiterrorista en el marco del conflicto
mapuche y sus implicancias,
– los abusos policiales en contra de personas pertenecientes a
comunidades indígenas y
– el conflicto que surge a partir del derecho a las tierras ancestra-
les y las consecuentes reivindicaciones colectivas.
Finalmente, se tratará el tema de la política indígena, visto a par-
tir de las iniciativas impulsadas durante el año 2006, por parte de la
CONADI.

Normativa indígena

Reconocimiento constitucional y convenio 169 OIT

Tal como se ha venido reseñando a lo largo de los anteriores Informes


anuales..., uno de los temas de mayor relieve y discusión en materia de
derechos indígenas ha sido el reconocimiento constitucional de los
“pueblos indígenas”. La introducción de una reforma constitucional


Véase Informe anual sobre derechos humanos en Chile 2006. Hechos 2005, Santiago, Uni-
versidad Diego Portales, Facultad de Derecho, 2006, p. 367.

Seguiremos marcando distancia con la actual denominación de pueblos indígenas,
particularizadamente respecto del pueblo que se trate, en desmedro de la actual concep-
ción jurídica de etnias.

Informe DDHH 2006final.indd 385 16/8/07 11:23:28


386 Informe anual sobre derechos humanos en Chile 2007. Hechos 2006

sobre este particular, posibilita el reconocimiento y protección de los


derechos de los pueblos indígenas sobre sus tierras y recursos natura-
les, así como la de su derecho a la participación política y económica,
cuestiones que hasta ahora no consiguen tener una consagración parti-
cularizada en nuestro ordenamiento jurídico. Así las cosas, la cuestión
del reconocimiento constitucional de los pueblos indígenas es un tema
de la más alta significación y preeminencia para este colectivo, pues-
to que de este modo se abarcan dos aspectos fundamentales, a saber:
el reconocimiento constitucional propiamente tal –como pueblo indí-
gena– y la extensión jurídica de dicho reconocimiento. Como se pue-
de apreciar, la cuestión del reconocimiento constitucional se precipita
como una herramienta para la solución de problemáticas concretas
que afectan a los pueblos indígenas y sus derechos.
Desde el año 1989, a partir del Acuerdo de Nueva Imperial, el
tema del reconocimiento constitucional de los pueblos originarios ha
sido la piedra de tope para el desarrollo normativo en materia de de-
rechos indígenas. A modo de reseña, en este acuerdo, celebrado en-
tre la administración del presidente Patricio Aylwin y las comunida-
des indígenas de la época, se abordaban junto con el reconocimiento
constitucional, la promoción de derechos económicos, sociales y cul-
turales de los pueblos originarios, la ratificación del convenio 169 de
la OIT, y la creación de una comisión indígena encargada de elabo-
rar una propuesta legislativa en materia de indígenas.
En la actualidad, el 10 de enero de 2006, en el marco de una nue-
va campaña electoral, se sometió a votación en la Cámara de Dipu-
tados una nueva propuesta normativa en la materia, relacionada con
la incorporación a la Carta Fundamental, de un eventual artículo 1.1,
cuya disposición versaba de la siguiente forma: “La Nación chilena es
una e indisoluble”, seguida de una disposición relativa a los derechos
de los pueblos indígenas, que establecía: “Especialmente, la ley ga-
rantizará el derecho a conservar, desarrollar y fortalecer la identidad,
idiomas, instituciones y tradiciones espirituales, sociales y culturales
de los pueblos indígenas que forman parte de la Nación chilena”.
En este contexto, la Cámara de Diputados, por unanimidad,
aprobó única y exclusivamente, el primero de los enunciados. Así
las cosas, la disposición referida a la consagración amplia de ciertos
derechos indígenas, fue refutada en la Cámara y posteriormente re-


Véase Informe anual sobre derechos humanos en Chile 2003. Hechos 2002, Santiago, Uni-
versidad Diego Portales, Facultad de Derecho, 2003, pp. 300-302.

Informe DDHH 2006final.indd 386 16/8/07 11:23:28


Derechos humanos de los pueblos indígenas 387

chazada. Este nuevo intento de reforma constitucional en materia in-


dígena, que dicho sea de paso no fue objeto de consulta a las diversas
organizaciones de los pueblos indígenas, fue rechazado abiertamente
por las referidas organizaciones a lo largo del país, quienes considera-
ron que la fórmula propuesta era “muy poco útil” para la defensa de
los derechos de los pueblos originarios. En efecto, a modo de com-
plementación de lo anterior, en palabras de la presidenta del Colegio
de Antropólogos de Chile, Francisca Márquez:

“tal como lo han advertido de manera reiterada las organiza-


ciones indígenas, este inciso dejaba afuera el reconocimiento
del derecho colectivo de los pueblos indígenas a la tierra, al
territorio, a los recursos naturales que éstos albergan, y a los
derechos políticos, como la participación en los órganos del
Estado, el reconocimiento de los sistemas de justicia y derecho
indígena y la protección de la propiedad intelectual. El inciso
propuesto era ciertamente mezquino en sus alcances pues solo
reconocía aspectos secundarios”.

Es preciso mencionar que ante esta situación de no reconocimien-


to constitucional de los pueblos indígenas, la presidenta Michelle Ba-
chelet, antes de ser titular de la primera magistratura, en el marco de
su campaña política, manifestó que: “no seremos un país desarrollado
hasta que este desarrollo llegue equitativamente a todos los chilenos...
tampoco seremos un país desarrollado si no respetamos y promove-
mos todas las culturas que existen en nuestro país”. En este contexto,
en su programa oficial de gobierno se proponía impulsar de manera
urgente el reconocimiento constitucional de los pueblos originarios,
modificación que según el propio programa, debió haber sido incluido


De los dos incisos que contenía la propuesta normativa, se rechazó (por veinte absten-
ciones y setenta y cinco votos a favor) la que establecía que se garantizaría: “el derecho a con-
servar, desarrollar y fortalecer la identidad, idiomas, instituciones y tradiciones espirituales,
sociales y culturales de los pueblos indígenas que forman parte de la Nación chilena”.

Véase Federación Internacional de los Derechos Humanos (n. 1), pp. 9-10.

Véase Francisca Márquez, “El desconocimiento de los pueblos indígenas”, http://
www.coordinacion indigena.cl/documentos/opinion_reforma_constitucional.pdf, p. 2, vi-
sitado el 13 de diciembre de 2006.

Véase Informe... (n. 3), pp. 370-371; Programa de gobierno Michelle Bachelet 2006-2010, p.
9, en www.lanacion.cl/prontus_noticias/site/artic/20051018/asocfile/asocfile120051018162635.
pdf; “Bachelet se compromete con el reconocimiento constitucional indígena”, El Mostrador, 23
de junio de 2005, en http://www.el mostrador.cl/ 11 de novienbre de 2006.

Informe DDHH 2006final.indd 387 16/8/07 11:23:28


388 Informe anual sobre derechos humanos en Chile 2007. Hechos 2006

en el paquete de reformas constitucionales aprobado en septiembre


de 2005. Así las cosas, Michelle Bachelet, en su plan de gobierno, ya
acometía con llegar a un consenso con los dirigentes indígenas en or-
den a efectuar y llevar una redacción de un texto propositivo al Con-
greso Nacional apenas se iniciase su gobierno. Luego de iniciado, en
el marco de la conmemoración del día nacional de los pueblos indí-
genas, manifestó: “el compromiso que tiene el Gobierno de lograr en
el más breve plazo el reconocimiento constitucional de los indígenas y
la ratificación del Convenio 169 de la OIT..., mi compromiso es hacer
todo lo que esté a nuestro alcance para esta tarea. Chile y los pueblos
indígenas sin duda se lo merecen”10. Por su parte, la titular de la carte-
ra de MIDEPLAN, Clarisa Hardy, señaló en dicha conmemoración:
“queremos acelerar la ratificación del Convenio 169 e insistir en una
reforma constitucional que permita el reconocimiento de los pueblos
originarios”11. En vista de los acontecimientos, a pesar de la larga data
del Acuerdo de Nueva Imperial y sus posteriores renovaciones, el re-
conocimiento constitucional de los pueblos indígenas sigue ausente en
el marco jurídico interno a la fecha cierre de el presente informe.
Profundizando un poco más en la temática, es preciso señalar a
pesar del no reconocimiento constitucional de los pueblos indíge-
nas, se desatienden, por parte del Estado de Chile, las observaciones
efectuadas por el relator especial para los pueblos indígenas de las
Naciones Unidas, Rodolfo Stavenhagen, quien ya en el año 2003,
tras su visita in loco, determinó los asuntos prioritarios respecto de los
cuales se requería una respuesta urgente por parte de los órganos del
Estado, los cuales se relacionan, en lo medular, con la continua mar-
ginación en que se ha encontrado inmersa la población indígena, en
cuanto, justamente, a la falta de reconocimiento constitucional y la
inexistente participación en la vida pública del país por parte de és-
tos12, hecho que, en su propia opinión, conlleva a “conflictos sociales
de cierta magnitud con el consecuente peligro para la estabilidad y la
gobernabilidad democrática del país”13.
Ahora bien, en lo atingente a la ratificación del Convenio 169
de la OIT, es necesario resaltar que en virtud de éste, los Estados se

10
“Bachelet se compromete a incluir a etnias en el Gobierno”, El Mercurio, Santiago,
23 de junio de 2006.
11
“Bachelet llamó buscar el reconocimiento constitucional de los pueblos indígenas”,
La Segunda, Santiago, 23 de junio de 2006.
12
“Informe de la visita a Chile del relator especial sobre derechos humanos y cuestio-
nes indígenas”, Consejo Económico y Social de Naciones Unidas, 2001/57, p. 23.
13
Ibid.

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Derechos humanos de los pueblos indígenas 389

comprometen a asumir la responsabilidad de desarrollar, con la par-


ticipación de los pueblos interesados, una acción coordinada para
“promover la plena efectividad de los derechos sociales, económicos
y culturales de esos pueblos, respetando su identidad social y cul-
tural, sus costumbres, tradiciones y sus instituciones”14. De acuerdo
con el propio texto del art. 2 del convenio, se establece expresamen-
te que: “Los gobiernos deberán asumir la responsabilidad de desa-
rrollar, con la participación de los pueblos interesados, una acción
coordinada y sistemática con miras a proteger los derechos de esos
pueblos y a garantizar el respeto de su integridad”15.
De acuerdo con la actual situación, es posible constatar que sin
dar el primer paso en el sentido de ratificar el instrumento en comento,
la concretización y verificación de asumir las responsabilidades refe-
ridas se desvanece.
Sobre lo anterior, José Aylwin, director del Observatorio de De-
rechos de los Pueblos Indígenas, ha expresado que: “en el plano ju-
rídico, a pesar de los anuncios, no se ha otorgado hasta ahora la
urgencia demandada por los pueblos indígenas al proyecto para la
ratificación del Convenio 169 de la OIT, convención internacional
cuya aprobación por el Senado sigue pendiente”16. Tal como es po-
sible apreciar, el actual curso de los hechos marca la distancia entre
el discurso y la concretización en relación con el proceso de ratifica-
ción del ya referido instrumento. No deja de ser perturbador que a
casi dos décadas de concurrido el compromiso del Estado de Chile y
los sucesivos gobiernos posdictadura militar, aún no se verifiquen los
acuerdos convenidos, pero, en cambio, sí se han logrado celebrar y
aprobar tratados de libre comercio con un número no despreciable
de Estados, a pesar de todos los obstáculos y complejidades políticas

14
Artículo 2: “1. Los gobiernos deberán asumir la responsabilidad de desarrollar, con
la participación de los pueblos interesados, una acción coordinada y sistemática con miras
a proteger los derechos de esos pueblos y a garantizar el respeto de su integridad.
2. Esta acción deberá incluir medidas:
a) que aseguren a los miembros de dichos pueblos gozar, en pie de igualdad, de los
derechos y oportunidades que la legislación nacional otorga a los demás miem-
bros de la población;
b) que promuevan la plena efectividad de los derechos sociales, económicos y cul-
turales de esos pueblos, respetando su identidad social y cultural, sus costumbres
y tradiciones, y sus instituciones”.
15
Ibid.
16
“La política indígena de Bachelet: Continuidad peligrosa”, en http://www.observatorio.
cl/contenidos/naveg/navTpl.php?id=20061219113323, visitado el 19 de diciembre de 2006.

Informe DDHH 2006final.indd 389 16/8/07 11:23:29


390 Informe anual sobre derechos humanos en Chile 2007. Hechos 2006

y técnicas que dichos instrumentos internacionales implican para su


incorporación al orden jurídico interno.
En conclusión, resulta evidente el estancamiento que experimenta
el reconocimiento constitucional y la aprobación del convenio 169 de
la OIT, a pesar de las buenas intenciones y los discursos enarbolados,
el Estado de Chile se presenta como uno de los pocos Estados de la
región, junto con El Salvador, Honduras, Costa Rica y Uruguay, que
todavía no ha reformado su Constitución para reconocer la existencia
de los pueblos indígenas e incorporar garantías constitucionales de los
derechos de este colectivo, empero la urgencia que ello demanda. No
existe a la fecha de cierre de este informe, una posición ni agenda con-
creta por parte del gobierno ni el Poder Legislativo, para trabajar en
estos acuerdos incumplidos. A modo de reafirmar lo expresado, en pa-
labras del propio Comité de Derechos Humanos de Naciones Unidas, a
propósito de las Observaciones y Recomendaciones al Quinto Informe
Periódico de Chile sobre Cumplimiento del Pacto Internacional de De-
rechos Civiles y Políticos, en el marco del examen de los informes pre-
sentados por los Estados Partes, este órgano internacional señala que :

“Aunque se observa la intención expresada por el Estado par-


te, de dar un reconocimiento constitucional a los pueblos in-
dígenas, el Comité manifiesta su preocupación ante las varias
y concordantes informaciones recibidas en el sentido de que
algunas de las reivindicaciones de los pueblos indígenas, prin-
cipalmente del pueblo Mapuche, no han sido atendidas y ante
la lentitud de la demarcación de las tierras indígenas, lo que ha
provocado tensiones sociales”17.

Declaración de la ONU
sobre los Derechos de los Pueblos Indígenas

La Declaración de la ONU sobre los Derechos de los Pueblos Indíge-


nas, es un instrumento internacional que aborda de manera transver-
sal la consagración de una serie de derechos que asisten a los pueblos
originarios. Es así como en la Declaración encontramos, por ejemplo,
la cuestión de la protección de los pueblos indígenas contra la discrimi-

Véase Comité de Derechos Humanos, Examen de los Informes Presentados por los Esta-
17

dos Partes con Arreglo al Artículo 40 del Pacto - Observaciones y recomendaciones al Quinto Informe
Periódico de Chile Sobre Cumplimiento del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, 89º
período de sesiones, 26 de marzo de 2007.

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Derechos humanos de los pueblos indígenas 391

nación y el genocidio, la conservación de sus tradiciones territoriales y


culturales, y el reconocimiento del derecho a la autodeterminación18,
el acceso seguro a las tierras y recursos esenciales para su superviven-
cia y bienestar, entre otros derechos19. Si bien es cierto que, en sentido
estricto, las declaraciones no son vinculantes para los Estados, la juris-
prudencia internacional y la doctrina, están conteste en que ellas de-
ben ser respetadas por los Estados, en cuanto reflejo de la costumbre
internacional y, eventualmente, como normas interpretativas de trata-
dos internacionales vigentes y ratificados.
El proyecto de declaración es el resultado de más de dos décadas
de debates, y resguarda un gran vacío existente en el orden jurídico
internacional en la materia. La entonces iniciativa fue aprobada por
el Foro Permanente de la ONU para las Cuestiones Indígenas y adop-
tado por el Consejo de Derechos Humanos de la ONU20. Este texto
de declaración fue redactado por un grupo de trabajo de la antigua
Comisión de Derechos Humanos de la ONU, con la participación
de organizaciones de pueblos indígenas a lo largo de todo el globo.
Se adoptó en el primer período de sesiones del Consejo de Derechos
Humanos –nuevo órgano de cuarenta y siete miembros que sustituye
a la Comisión– en junio de 2006, por treinta votos a favor21, dos en
contra (Canadá y la Federación Rusa) y once abstenciones. Cuatro
fueron los Estados que no participaron en la votación.
Según se puede advertir, sin el previo reconocimiento constitu-
cional de los pueblos indígenas, los efectos de la Declaración (una
vez que sea adoptado por la Asamblea General de la ONU), se verán
entrampados en cuestiones puntuales y precisas como terminologías
jurídicas aún no aclaradas por la legislación interna22. Asimismo, un
tema en extremo complejo para el Estado de Chile lo constituiría el
derecho de los pueblos indígenas a la restitución de tierras. En efecto,
de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 27 de la Declaración:

18
Art. 3-5 Declaración de las Naciones Unidas sobre los Derechos de los Pueblos In-
dígenas (texto aprobado por el Consejo de Derechos Humanos el 29 de junio de 2006 y
pendiente de aprobación por la Asamblea General de la ONU).
19
Véase http://web.amnesty.org/library/Index/ESLIOR400442006?open&of=ESL-
310, visitado el 30 de noviembre de 2006
20
Ibid.
21
El Estado de Chile se encuentra en este universo de votantes.
22
La cuestión de la no consagración de “pueblos indígenas” en el texto constitucional,
produciría un desajuste normativo, pues la Declaración Sobre los Derechos de los Pueblos
Indígenas justamente emplea la terminología de pueblos indígenas para dar cuenta del co-
lectivo al cual le asiste los derechos consagrados a dicho instrumento.

Informe DDHH 2006final.indd 391 16/8/07 11:23:29


392 Informe anual sobre derechos humanos en Chile 2007. Hechos 2006

“Los pueblos indígenas tienen derecho a la restitución de las


tierras, los territorios y los recursos que tradicionalmente han
poseído u ocupado o utilizado de otra forma y que les hayan
sido confiscados, ocupados, utilizados o dañados sin su con-
sentimiento expresado con libertad y pleno conocimiento.
Cuando esto no sea posible, tendrán derecho a una indem-
nización justa y equitativa. Salvo que los pueblos interesados
hayan convenido libremente en otra cosa, la indemnización
consistirá en tierras, territorios y recursos de igual cantidad,
extensión y condición jurídica”23.

A mayor abundamiento, en relación con las otras formas de pro-


piedad, el artículo 12 de la Declaración de las Naciones Unidas esta-
blece: “Los pueblos indígenas tienen derecho a... la restitución de los
bienes culturales, intelectuales, religiosos y espirituales de que han sido
privados sin que hubieran consentido libremente y con pleno conoci-
miento o en violación de sus leyes, tradiciones y costumbres”24.
Cerca del cierre de este Informe..., se pudo constatar que los es-
fuerzos por obstruir la adopción de esta histórica Declaración, dirigi-
dos por Australia, Canadá, Nueva Zelanda, Estados Unidos de Amé-
rica, Botswana y Namibia, se volvieron exitosos. Lo anterior se suma
a la omisión de participación en este proceso de establecimiento de
normas por parte de la mayoría de los Estados africanos. En efecto,
en el marco de la Tercera Comisión de la Asamblea General de la
ONU, finalmente no se logró adoptar la Declaración de la ONU So-
bre los Derechos de los Pueblos Indígenas en su período de sesiones
de 2006. Con esto se advierte un serio desajuste entre las iniciativas
trazadas por el Consejo de Derechos Humanos y la propia Asamblea
General de la ONU en la materia, que retrasa un proceso de larga
data y cuyas dilaciones van en directo desmedro del colectivo que
pretende resguardar. El 28 de noviembre de 2006, el Tercer Comité
de la Asamblea General adoptó una enmienda propuesta por Nami-
bia en nombre del Grupo de Estados Africanos. Con la adopción de
esta enmienda, el tercer comité decide retrasar su consideración y
señala que tomará una acción sobre la Declaración antes del fin de la
61ª sesión de la Asamblea General.

23
Art. 27: Proyecto de Declaración de las Naciones Unidas sobre los Derechos de
los Pueblos Indígenas, en www.unhchr.ch/huridoca.nsf/(symbol)/e.cn.sub.2.res.1994.45.
sp?opendocument
24
Art. 27: Proyecto de Declaración de las Naciones Unidas... (n. 24).

Informe DDHH 2006final.indd 392 16/8/07 11:23:29


Derechos humanos de los pueblos indígenas 393

Conflicto indígena

Al igual que en Informes anuales... anteriores, el conflicto indígena, y


en especial el mapuche, sigue siendo una de las principales temáticas
a tratar en materia de derechos indígenas. En esta oportunidad, se de-
sarrollará la actual situación del terrorismo y su tratamiento jurídico
y procesal en el marco del conflicto mapuche, los abusos policiales
en contra de personas pertenecientes a comunidades indígenas y, fi-
nalmente, el conflicto que surge a partir de las reclamaciones por las
tierras ancestrales y la reivindicación indígena que se presenta a raíz
de ello.

Terrorismo y conflicto mapuche

La utilización de la ley Nº 18.314, que determina conductas terroris-


tas y fija su penalidad para juzgar a pobladores pertenecientes al pue-
blo mapuche, ha sido cuestionada ampliamente por los defensores y
órganos internacionales de derechos humanos. Se distinguen en la
problemática dos dimensiones, a saber:
– el tratamiento legal de este cuerpo normativo (derecho sustan-
tivo) y
– los alcances procesales aplicables en razón de la utilización de
la ley antiterrorista (derecho adjetivo).
En este contexto, este cuerpo legal permite el establecimiento
de actividades que vulneran garantías constitucionales y judiciales
en perjuicio de imputados en procesos penales. Así, bajo esta ley, se
permite, a modo de ejemplo, la utilización de los llamados “testigos
y peritos sin rostro”, el aumento de los plazos de detención, el esta-
blecimiento de secreto de la investigación por un tiempo más amplio
como, asimismo, incrementar sustantivamente la penalidad de los
delitos sancionados.
En este contexto, el Comité de Derechos Humanos de Nacio-
nes Unidas, en el marco de su 89º período de sesiones, dio a cono-
cer sus observaciones y recomendaciones al Quinto Informe Periódico
de Chile sobre Cumplimiento del Pacto Internacional de Derechos
Civiles y Políticos (presentado al organismo con cuatro años de tar-
danza), expresando su preocupación ante la definición de terrorismo
comprendida en la ley antiterrorista, que podría resultar demasiado
amplia. Asimismo, resulta preocupante a ojos del Comité, que esta de-
finición ha permitido que miembros de la comunidad mapuche hayan
sido acusados de terrorismo por actos de protesta o demanda social,

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394 Informe anual sobre derechos humanos en Chile 2007. Hechos 2006

relacionados con la defensa de los derechos sobre sus tierras. El Comi-


té observa, también, que las garantías procesales, conforme al artículo
14 del Pacto, se ven limitadas bajo la aplicación de esta ley (art. 2, 14
y 27 del Pacto)25. Así las cosas, las recomendaciones del comité esta-
blecen que:

“El Estado parte debería adoptar una definición más precisa


de los delitos de terrorismo de tal manera que se asegure que
individuos no sean señalados por motivos políticos, religio-
sos o ideológicos. Tal definición debe limitarse a crímenes que
ameriten ser equiparados a las consecuencias graves asociadas
con el terrorismo y asegurar que las garantías procesales esta-
blecidas en el Pacto sean respectadas”.

De igual modo, el Comité observa con preocupación los casos de


malos tratos por parte de las fuerzas del orden –agentes del Estado–,
principalmente, al momento de efectuar la detención y, en contra de
las personas más vulnerables, incluyendo a las más pobres (art. 7 y
26 del Pacto)26. Dentro de esta esfera se sitúa claramente el colectivo
indígena, que tal como se ha venido reseñando tanto en este Infor-
me como en anteriores, se constituye como grupo vulnerable. Reco-
mienda entonces el Comité que:

“El Estado parte debería tomar medidas inmediatas y eficaces


para poner fin a esos abusos, vigilar, investigar y cuando pro-
cesa, enjuiciar y sancionar a los funcionarios de la policía que
cometan actos de malos tratos en contra de grupos vulnerables.
El Estado parte debería hacer extensivos los cursos de derechos
humanos a todos los integrantes de las fuerzas del orden”.

Es preciso tener en cuenta que ya en el año 2002, la Comisión


Interamericana de Derechos Humanos, en su Informe sobre Terroris-
mo y Derechos Humanos señaló:
Los Estados miembros deben cumplir con ciertos principios y
estándares fundamentales y no derogables del debido proceso y un
juicio justo cuando prohíben conductas relacionadas con terrorismo
en su legislación penal y procesan a personas por tales delitos. En
particular, los Estados miembros deben:

25
Véase Comité de Derechos Humanos (n. 17), p. 3.
26
Ibid.

Informe DDHH 2006final.indd 394 16/8/07 11:23:29


Derechos humanos de los pueblos indígenas 395

A) Asegurar que la tipificación de los delitos relacionados con el


terrorismo sea precisa y sin ambigüedades, consignada en un
lenguaje que defina estrictamente las acciones punibles, que
establezca claramente la conducta criminalizada, determinan-
do sus elementos y los factores que la distingan del comporta-
miento que no constituye un delito penal o que sea punible de
otra manera;
E) Abstenerse del uso de procedimientos judiciales secretos o de
la justicia ‘sin rostro’. Los Estados pueden verse obligados a
adoptar medidas excepcionales para proteger la vida, la inte-
gridad física y la independencia de los jueces, abogados u otros
participantes en la administración de justicia cuando sus vidas
o su integridad física estén amenazadas, pero la naturaleza de
esas medidas o su aplicación nunca pueden comprometer las
garantías del acusado a un juicio justo;
F) En toda circunstancia, asegurar el estricto cumplimiento de las
protecciones procesales básicas y no derogables, incluidos el
derecho del inculpado a la notificación previa detallada de los
cargos que se le imputan, el derecho a defenderse personal-
mente y a disponer de tiempo y medios adecuados para su de-
fensa, lo que necesariamente incluye el derecho a la asistencia
de un abogado de su elección y, en el caso de acusados indi-
gentes, el derecho a abogado gratuito”27.

Continuando en la línea anterior, el Informe de la Federación In-


ternacional de Derechos Humanos de 2006 analiza los tres procesos
que condujeron a la condena de nueve personas mapuches bajo la
ley antiterrorista en el período 2003-2004, a la luz de los estándares
internacionales de derechos humanos que vinculan al Estado de Chi-
le. La principal conclusión del Informe es que el Estado chileno violó
las garantías a un juicio justo y al debido proceso de estas personas,
en la medida en que la gravedad de los hechos por los que fueron
condenados no tiene proporción con la gravedad del tipo delictivo
de “terrorismo” y de las penas impuestas en estos casos28. Según el
Informe, en los casos analizados:

Informe sobre terrorismo y derechos humanos”, Organización de Estados America-


27 “

nos, Comisión Interamericana de Derechos Humanos, OEA/Ser.L/V/ll.116, Doc. 5 rev. 1


corr., año 2002.
28
Véase Federación Internacional de los Derechos Humanos (n. 1), p. 15.

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396 Informe anual sobre derechos humanos en Chile 2007. Hechos 2006

“...que involucran daños contra la propiedad…y donde no se


han producido riesgos para la vida e integridad física, la califi-
cación como ‘terrorista’ de los hechos punibles ha vulnerado
los principios de proporcionalidad, racionabilidad y necesidad
que definen el derecho penal en democracia, conduciendo así
a violaciones del derecho al debido proceso y a un juicio justo
de los imputados y condenados en estos casos”29.

Desde otro ángulo, Human Rights Watch, ha suscrito que:

“la aplicación de la legislación antiterrorista para lidiar con


el conflicto mapuche no es coherente con el reconocimiento
que los propios gobiernos de la Concertación han hecho de la
inexistencia en nuestro país del flagelo del terrorismo, el que
implica actos mucho más graves y desestabilizadores que los
incendios y otros actos violentos ocurridos en el sur de nuestro
país, los cuales aunque ciertamente delictivos, no son necesa-
riamente terroristas”30.

En esta misma dirección, el abogado y defensor público, Rodri-


go Lillo, ha expresado que, en el marco del conflicto mapuche: “hay
distintos objetivos por quienes accionan y mueven a la Justicia, que
son agentes del Estado, Fiscalía, pero fundamentalmente del Gobier-
no”31. Sin duda, a su juicio, existiría una secuencia que uno podría re-
trotraer hasta los años 1992, 1993, 1994, cuando surgen conflictos a
propósito de los quinientos años –de invasión por parte del español–
y otro tipo de protestas a los que no estaba acostumbrado el gobier-
no por parte de los mapuches. En ese entonces, señala, la reacción
de los gobiernos de la Concertación ha sido cómo morigerar y cómo
tratar de disolver esos conflictos, no enfrentarlos, sino disolverlos uti-
lizando la justicia de una manera muy utilitaria. Por eso es que, por
ejemplo, en el año 1993-1994, contra el Consejo de Todas las Tierras,
se presentaron querellas acusándolo de asociación ilícita, porque rei-
vindicaba la libre determinación, y por usurpación de tierras, por es-

29
Observatorio de Derechos de los Pueblos Indígenas, Misión internacional señala vio-
lación de derechos humanos por aplicación de legislación antiterrorista contra dirigentes mapuche, 6
de abril de 2006.
30
“¿Un nuevo trato?”, en www.emol.com, 23 de mayo de 2006.
31
Observatorio de Derechos Indígenas, “A través de la justicia se persigue eliminar un
conflicto político”, en http://www.observatorio.cl/contenidos/naveg/navTpl.php?id=200
70305222055, 5 de marzo de 2007.

Informe DDHH 2006final.indd 396 16/8/07 11:23:30


Derechos humanos de los pueblos indígenas 397

tas manifestaciones que se hacían a través de ocupaciones territoria-


les; el objetivo era, más bien, operativo y simbólico. Posteriormente,
como las protestas se fueron acrecentando, los mecanismos legales
que buscaron fueron otros: la ley de Seguridad del Estado32. De tal
manera que lo que nuevamente buscaba el gobierno era disuadir a
los mapuches buscando condenas relativamente bajas.
Principalmente lo que buscaba el gobierno, según la opinión del
profesional, era tener mecanismos de investigación, que también bus-
caran disuadir a los mapuches con mayor eficacia. Esta ley le otorga
al Ministerio Público, en el marco del proceso penal actual, faculta-
des muy amplias que le permitieron (en el caso de asociación ilícita
terrorista), aun cuando no consiguieron condenas, mantener a ma-
puches presos por un año, utilizar testigos sin rostro, realizar labores
de inteligencia –como interceptaciones telefónicas. Todo esto “legal-
mente”. De manera que lo que el gobierno persigue, a través de la
utilización de la justicia, según expresa Rodrigo Lillo, no es resolver
un conflicto, sino disuadir, eliminar un conflicto político que ellos
tienen encima con la finalidad de mantener una estabilidad, aunque
sea aparente. En definitiva, según el parecer de Rodrigo Lillo, lo que
se verifica es una:

“serie de situaciones que ha hecho el Gobierno de la Concerta-


ción en estos más de 10 años. Y en el caso de la Justicia, que es
mucho más permeable, pienso que ve con mucho temor a los
mapuches por el hecho de tener reivindicaciones diferentes, de
carácter político, y siempre ha eludido la discusión política so-
bre este tema. Precisamente en sus sentencias, en general, evi-
tan referirse al conflicto en sí, en qué consiste, y a la aplicación
de la Ley Antiterrorista, por ejemplo, si cabe aplicarla a estos
hechos. Y también tenemos el hecho de que en los momentos
de mayor tensión política hay sentencias más severas”33.

Es preciso destacar el hecho de que en junio de 2006, con la parti-


cipación de las autoridades que ejercían funciones en la época en que
se presentaron las querellas por ley antiterrorista contra los comuneros

32
Esta ley tiene una particularidad, que es de carácter político. Surge en Chile para per-
seguir al Partido Comunista en los años cincuenta, pero que establece penas muy bajas.
33
Véase Observatorio de Derechos Indígenas, “A través de la justicia se persigue eli-
minar un conflicto político”, http://www.observatorio.cl/contenidos/naveg/navTpl.php?id
=20070305222055, 5 de marzo de 2007.

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398 Informe anual sobre derechos humanos en Chile 2007. Hechos 2006

mapuches, así como la de los lonkos del sector de Collipulli, la Comi-


sión de Constitución, Legislación y Justicia del Senado inició el análisis
del proyecto que buscaba otorgar beneficios carcelarios a los mapuches
condenados por “incendios terroristas” en el sur del país34, siempre que
los hechos por los que fueron condenados, hayan ocurrido entre el 1
de enero de 1997 y el 1 de enero de 2006, y que no impliquen delitos
contra las personas, en causas relacionadas con la reivindicación de tie-
rras indígenas ancestrales. La iniciativa fue presentada por los senado-
res Alejandro Navarro (PS), Guido Girardi (PPD) y Juan Pablo Letelier
(PS), y tenía como objetivo modificar el decreto sobre libertad condi-
cional, con al finalidad de que los comuneros mapuches encarcelados
por delitos antiterroristas pudieran acceder a ese beneficio35. A juicio
del Senador y presidente de la Comisión de Constitución, Legislación
y Justicia del Senado, José Antonio Gómez (PRSD): “todas las dificul-
tades jurídicas que pueda enfrentar la iniciativa se habrían evitado si no
se hubiera aplicado la ley antiterrorista, aquí debió haberse aplicado la
ley común, con lo cual no tendríamos esta dificultad”36.
Como contraparte de la iniciativa reseñada, la bancada oposi-
tora, cuya vocería asumió el senador Hernán Larraín (UDI), señaló
públicamente:

“Somos enfáticos en señalar, que de todas las soluciones po-


sibles al problema de los actuales comuneros condenados, la
propuesta de modificación de la ley antiterrorista, es la peor de
todas, pues es precisamente el “incendio” la forma en que se
concretan más del 90% de los atentados en la Araucanía”.

Dicha solución –señaló Hernán Larraín–: “demuestra una irrespon-


sabilidad y una falta total de conocimiento de la actual realidad de la
Araucanía, y de los procedimientos delictuales que se ocupan para
‘sembrar el terror’ en la zona”37. Los legisladores gremialistas indica-
ron que con un proyecto de ley como el anunciado, el gobierno de la
Concertación ampara la violencia, deslegitima nuevamente a la gran

34
“Senado inicia estudio de proyecto sobre mapuches con ronda de audiencias”, El Mos-
trador, 7 de junio de 2006. en http://www.el mostrador. cl/
35
“Mapuches: Gobierno y Senado acuerdan abordar globalmente conflicto”, El Mostrador,
21 de junio de 2006. en http://www.el mostrador. cl/
36
“Senador insiste en que fue un error aplicar ley terrorista a mapuches”, El Mostrador,
13 de junio de 2006. en http://www.el mostrador. cl/
37
“UDI afirma que proyecto planteado por el Gobierno agrava crisis mapuche”, El
Mostrador, 28 de junio de 2006, en http://www.el mostrador. cl/

Informe DDHH 2006final.indd 398 16/8/07 11:23:30


Derechos humanos de los pueblos indígenas 399

mayoría de las comunidades mapuches que son pacíficas, y nueva-


mente minimiza la realidad de la violencia en la zona. Por su parte,
el diputado Gonzalo Arenas (UDI), llamó a retirar en su momento el
proyecto de ley que busca favorecer con la libertad condicional a ma-
puches condenados por delitos considerados terroristas, luego de que
los indígenas decidieran retomar las movilizaciones, desconociendo
un acuerdo con el gobierno.

“Hasta el momento, ‘ellos’ se han burlado del gobierno, de los


garantes y de todos quienes en su momento apoyaron sus de-
mandas, manipulando a su antojo a quienes han actuado como
garantes de un acuerdo que actualmente no tiene ninguna vali-
dez38..., los legisladores no son buzón ni ‘esclavos sin posición’
de ningún grupo terrorista y que por lo tanto, nadie está obli-
gado a legislar apresuradamente, bajo amenazas y sobre me-
didas de fuerza”39,

Valga la indicación de que el proyecto en cuestión, que fuera aprobado


por la Comisión de Derechos Humanos, sólo contó con la participa-
ción y los votos de los senadores de la Concertación de Partidos por
la Democracia, dado que los de la Alianza por Chile no asistieron ni
votaron40.
La postura del gremialismo se contrapone a todas las recomenda-
ciones efectuadas ya en el año 2003 tanto por el relator especial para
los pueblos indígenas de las Naciones Unidas, Rodolfo Stavenhagen,
como por las organizaciones de derechos humanos defensoras de los
derechos del colectivo indígena, en especial en lo relativo a la vulne-
ración de las normas de debido proceso, puesto que los mismos legis-
ladores gremialistas concordaron que –con la iniciativa tratada–:

“además se perderán importantes ventajas procesales que otor-


gaba la ley antiterrorista., se perderá la facilidad para intercep-
tar, abrir o registrar las comunicaciones telefónicas, informáti-
cas, epistolares y telegráficas del imputado y todas las medidas

38
“Diputado UDI pide retirar proyecto que otorga beneficios a mapuches”, El Mostra-
dor, 25 de mayo de 2006, en http://www.el mostrador. cl/
39
“Diputado UDI califica como ‘chantaje’ acuerdo para liberar a mapuches”, El Mostrador,
15 de mayo de 2006, en http://www.el mostrador. cl/
40
“Senado inicia estudio de proyecto sobre mapuches con ronda de audiencias”, El Mos-
trador, 7 de junio de 2006, en http://www.el mostrador. cl/

Informe DDHH 2006final.indd 399 16/8/07 11:23:30


400 Informe anual sobre derechos humanos en Chile 2007. Hechos 2006

de protección de testigos contempladas en el artículo 15 al 21


de la ley 18.314, precisaron los legisladores”41.

Es preciso advertir que resulta preocupante, desde la perspectiva de


los derechos humanos, aludir a conductas vulneradoras de debido
proceso como interceptar, abrir o registrar las comunicaciones tele-
fónicas, informáticas, epistolares y telegráficas del imputado y todas
las medidas de protección de testigos contempladas en el artículo 15
al 21 de la ley Nº 18.314, como “importantes ventajas procesales o
facilidades que otorga la ley antiterrorista”, porque éstas no son sino
medidas atentatorias contra las garantías judiciales fundamentales.
En similar sentido al de la bancada gremialista, se ha manifestado la
SNA. A juicio del organismo, la iniciativa daría cuenta de una cierta
“mano blanda” por parte del Ejecutivo frente al resguardo de la pro-
piedad privada. A continuación, el discurso va por la supuesta situa-
ción de incertidumbre que ha provocado la acción de grupos minori-
tarios extremos que han perturbado la inversión agrícola en la zona,
agregó el presidente de la SNA, Luis Schmidt42.
Finalmente, no siendo una corrección sustantiva ni adjetiva a la
cuestión de la aplicación de la ley antiterrorista a actos de protesta por
parte de pobladores mapuches, la iniciativa en comento, daba cuenta de
un avance en materia de ejecución penal, pero en rigor ésta sólo fue
apoyada por trece parlamentarios, mientras que veinte se pronuncia-
ron en contra y dos se abstuvieron. De esta manera, el texto terminó su
tramitación legislativa, siendo rechazado en primer trámite43.
Es preciso destacar el compromiso efectuado por el gobierno re-
lacionado con no volver a solicitar la aplicación de la ley antiterroris-
ta en casos donde estén implicados los pueblos originarios44. En efec-
to, tras una reunión entre el Ministro del Interior, Andrés Zaldívar,
la abogada de la Corporación de Derechos Ciudadanos, Alejandra
Arriaza y el lonko José Cárielo, el representante del Ejecutivo acordó
no volver a demandar la aplicación de la ley antiterrorista en casos
donde se presenten querellas criminales por hechos que involucren
la participación de personas indígenas. Corroborando el acuerdo an-

41
“Senado inicia estudio de proyecto... (n. 40).
42
“SNA rechaza cambios a ley antiterrorista para favorecer a mapuches”, El Mostra-
dor, 6 de julio de 2006. en http://www.el mostrador. cl/
43
“Senado rechaza ley para liberar a mapuches condenados por terrorismo”, El Mos-
trador, 6 de septiembre de 2006. en http://www.el mostrador. cl/
44
“No se aplicará más la ley antiterrorista”, Diario Austral, Valdivia, 29 de abril de 2006.

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Derechos humanos de los pueblos indígenas 401

terior, la presidenta Michelle Bachelet reafirmó el aludido compro-


miso señalando: “No voy a aplicar la ley antiterrorista porque con-
sidero que la justicia ordinaria tiene bastante fuerza para actuar”45.
Con todo, es necesario señalar que el acuerdo no posee consagración
normativa alguna y no es oponible jurídicamente, tanto para el pro-
pio Ejecutivo como para el Ministerio Público.
En otro hecho significativo ocurrido en marzo de 2007, la Corte
Suprema informó al Senado, respecto del proyecto de ley recaído en
el Boletín Nº 4669-07, que introduce modificaciones a la ley Nº 19.253,
excluyendo de la Justicia Militar a los miembros de las comunidades
indígenas sujetos a prosecución penal. El proyecto excluye del juzga-
miento por parte de la justicia penal militar a aquellas personas que
tengan la calidad de indígenas o miembros de las comunidades indíge-
nas, que no pertenezcan a las Fuerzas Armadas y Carabineros de Chile
y que hubiesen cometido hechos constitutivos de delitos, y hace com-
petentes en esos casos a los tribunales ordinarios de justicia. En con-
creto, la Corte Suprema consideró que no resulta necesario promulgar
una ley especialmente destinada a sustraer de la jurisdicción penal mi-
litar a personas indígenas, por cuanto en los proyectos en actual trami-
tación en el Congreso, contenidos en los Boletines Nº 3.254 y Nº 3.257,
se sustrae de la jurisdicción penal militar a los civiles que hubieren co-
metido hechos que revisten caracteres de delito, sin distinguir sobre el
origen de las personas que los hubieren cometido46. Lo dicho implica
el establecimiento de un criterio que emana del máximo tribunal de la
República, lo que realza su jerarquía, en el sentido de que lo referido
no da espacio para el establecimiento de conductas discriminatorias en
el contexto de enjuiciamientos de personas indígenas, ya que éstas en
caso de verse sujetas a procesos penales seguidos en su contra, serán
juzgados por tribunales ordinarios y no especiales.
Abusos policiales

A continuación se revisarán las denuncias de abusos policiales y de


otros agentes estatales más significativas ocurridas durante el año 2006
en contra de personas pertenecientes a comunidades mapuches47.

45
“Bachelet dice que ley antiterrorista no se volverá a aplicar”, www.emol.com, 13
de mayo de 2006.
46
Observatorio de Derechos de los Pueblos Indígenas, Comunidades Indígenas y Justicia
Militar, 8 de marzo de 2007.
47
La documentación de los hechos aludidos en este apartado, ha sido extractada
a partir de la información disponible en http://www.observatorio.cl/contenidos/naveg/
doc8/Minutaviolenciapolicial2006.doc, visitado el 6 de abril de 2007

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402 Informe anual sobre derechos humanos en Chile 2007. Hechos 2006

Comunidad de Temucuicui
15 de enero de 2006: Cerca de las siete de la madrugada, alrededor
de doscientos efectivos de Fuerzas Especiales de la prefectura de Ma-
lleco de Carabineros de Chile –utilizando buses institucionales, zorri-
llos (carros lanza gases) y un helicóptero–, ingresaron a la comunidad
de Temucuicui, comuna de Ercilla, provincia de Malleco, señalando
portar una orden judicial de allanamiento la que no fue exhibida. En
este contexto, fueron allanadas trece viviendas, al interior de las cua-
les se encontraban únicamente mujeres y niños, debido a que la ma-
yoría de los comuneros se encuentran trabajando como temporeros
en distintas cosechas, cuestión que la policía no podía razonablemen-
te desconocer. Posteriormente, se dio a conocer que la orden judicial
era efectiva, pero sólo recaía en tres inmuebles determinados.

2 de abril de 2006: El menor Juan Isaías Huenchullán, de dieciséis


años, se dirigía a su domicilio particular ubicado en la comunidad de
Temucuicui, en estas circunstancias fue interceptado por siete carabi-
neros de dotación de Fuerzas Especiales de la prefectura de Malleco,
que cumple labores de resguardo a la propiedad de René Urban Pag-
nard. Una vez detenido, fue ingresado al interior del bus policial don-
de fue interrogado por alrededor de una hora. En todo ese tiempo,
fue amenazado de muerte y apuntado por las armas de servicio de
los uniformados. Posterior a esto fue dejado en libertad. El menor se
dirigió de inmediato hasta su domicilio, en estado de shock. Al relatar
los hechos, destacaba la violencia con que actuó carabineros cuando
se negaba a responder las preguntas que le hacían los uniformados.
También manifestó que los carabineros que efectuaron su detención
se encontraban en estado de ebriedad.

24 de julio de 2006: Alrededor de las 10 A.M. la comunidad de Te-


mucuicui, comuna de Ercilla, fue allanada por Carabineros de Chile,
que ingresó a la comunidad con un nutrido contingente policial uni-
formado y civil. Producto de este allanamiento se produjeron con-
siderables destrozos en las viviendas de los comuneros y daños en
cercos perimetrales. Los niños y mujeres que se encontraban en las
casas fueron tomados y maltratados, para, posteriormente, ser lleva-
dos a un bus policial donde fueron intensamente interrogados por el
fiscal y el Servicio de Investigación Policial. Los carabineros utiliza-
ron bombas lacrimógenas y balines de goma y plomo en el procedi-
miento aplicado. Unas de las bombas fue lanzada al interior de una

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Derechos humanos de los pueblos indígenas 403

vivienda provocando el desmayo de los niños que se encontraban


dentro del hogar. Como consecuencia de lo anterior, desaparecieron
dos niños que tuvieron que escapar a los cerros para poder esconder-
se y no ser alcanzado por alguno de los disparos de Carabineros. Se
les logró ubicar alrededor de las 23:00 horas, en estado de conmo-
ción y con principios de hipotermia.

25 de agosto de 2006: En momentos en que la comunidad Temucui-


cui se encontraba reunida con el dirigente mapuche Aucan Huilcamán
y la periodista española Margarita Ruiz, en el marco de una reunión
con los dirigentes de la comunidad, con el objetivo de recabar infor-
mación para preparar un informe de derechos humanos, Carabineros
de Chile hace violento ingresó a la comunidad, producto de una de-
nuncia por abigeato de parte del agricultor René Urban. Según dichos
de Aucan Huilcamán, y que fueron corroborados por Margarita Ruiz:

“Carabineros comenzó a disparar indiscriminadamente en


contra de los niños y mujeres que estaban en la reunión. Estoy
verdaderamente sorprendido por el descontrol de carabineros
en contra de todas las personas que se movilizaban al interior
de la comunidad, incluso persiguieron e ingresaron hasta los
patios de las viviendas de las familias Mapuche, disparando
bombas lacrimógenas, perdigones y balines en contra de todas
las personas que se movilizaban en sus domicilios”48, señaló la
periodista.

28 de agosto de 2006: Cuatro carabineros de la comisaría de Nue-


va Imperial, alrededor de las dos de la madrugada, ingresaron a la
vivienda del lonko Juan Collihuín de setenta y dos años, sin orden
judicial alguna y pidiendo unos animales robados. Junto con gritar y
proferir improperios a los moradores, comenzaron a disparar indis-
criminadamente sus armas de servicio. Como consecuencia, el ancia-
no Juan Collihuín sucumbió en el mismo momento y sus dos hijos
quedaron gravemente heridos, permaneciendo detenidos en el hos-
pital de Temuco por orden de la jueza de garantía de Nueva Imperial,
a solicitud del fiscal Cristian Voullieme49. A raíz de los hechos relata-

48
Véase en http://www.observatorio.cl/contenidos/naveg/doc8/Minutaviolenciapo-
licial2006.doc, visitado el 6 de abril de 2007
49
“Muerte de mapuche enfrenta a familiares y carabineros”, El Mercurio, Santiago, 29
de agosto de 2006.

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404 Informe anual sobre derechos humanos en Chile 2007. Hechos 2006

dos, el SEREMI de la IX Región, Gabriel Zúñiga, en Temucuicui lo


que hubo fue un operativo realizado a partir de una orden emanada
de la Fiscalía, haciendo caso de una denuncia por robo de animales,
y en este operativo Carabineros se desplazó con las fuerzas que man-
tiene, siendo encontrados veintiún animales”50.

13 de septiembre de 2006: El lonko de Temucuicui –Juan Catrillan-


ca– denunció que al momento de acudir a una citación del Ministerio
Público de Collipulli, fue amenazado con ser encarcelado si no pres-
taba colaboración a la investigación por el delito de lesiones menos
graves (caso Andrade). Junto con lo anterior, Juan Catrillanca fue
insultado con epítetos racistas por parte de un civil no identificado,
presente durante el interrogatorio en dependencias de la Fiscalía.

27 y 28 de octubre de 2006: La comunidad de Temucuicui, comuna


de Ercilla, denunció estar siendo amedrentada por parte de Carabi-
neros de Chile. Éstos habrían realizado incursiones nocturnas por los
caminos vecinales de la comunidad, para lo cual se movilizaban en
vehículos civiles e institucionales que se desplazaron a gran veloci-
dad desde el predio de René Urban hasta la escuela de la comunidad,
sin aviso ni presentación de orden judicial alguna.

9 de noviembre de 2006: Una vez más la comunidad de Temucuicui


denuncia ser victima de amedrentamientos por parte de agentes de
Carabineros de Chile. Según los comuneros, carabineros se habrían
encontrado apostados en tres sectores de los caminos públicos que
unen la comunidad con la ciudad de Ercilla. Alrededor de las 11:30
A.M. del mismo día, Carabineros ingresó fuertemente armado a la
comunidad, recorrió los caminos interiores y fotografió varias casas
de los comuneros. A las 18:00 horas ingresaron, esta vez, dos furgo-
nes de la Policía de Investigaciones, quienes fotografiaron a todos los
miembros de la comunidad que se encontraban en una reunión cer-
cana a la escuela. A las 19:15 horas, en momentos en que los miem-
bros de la comunidad se dispersaban de una reunión, una camioneta
marca Toyota de color blanco, sin su patente, con seis policías en su
interior, pasó a toda velocidad disparando a quema ropa a todos los
que intentaban arrancarse de los disparos. Producto del accionar de
la policía una persona fue herida a bala en su pierna izquierda. El

50
“Temuco: Gobierno regional considera caso de mapuches como delito”, El Mercurio,
Santiago, 29 de agosto de 2006.

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Derechos humanos de los pueblos indígenas 405

comunero herido por temor a ser detenido y acusado no ha querido


identificarse y menos concurrir al consultorio de la ciudad de Ercilla,
por lo que ha sido atendido por sus propios familiares.

29 de noviembre de 2006: Aproximadamente las 12:15 horas, la co-


munidad de Temucuicui fue allanada una vez más por Carabineros
de Chile. En este allanamiento se pudo observar la presencia de un
helicóptero y contingentes de carabineros uniformados y civiles. El
cuerpo policial ingresó a la comunidad disparando, destruyendo los
cercados, las puertas y ventanas de la vivienda. Se pudo observar, a
su vez, que en este allanamiento estuvo participando, en la coordi-
nación del operativo, el fiscal Miguel Ángel Velásquez y el particular
René Urban, propietarios de predios inmersos dentro del territorio
habitado por la comunidad Temucuicui. René Urban habría señala-
do las casas que debían ser registradas. En una de ellas, personal de
Carabineros golpeó a Elizabeth Millalén, quien intentó oponerse a
que ingresaran a su vivienda, provocándoles diferentes daños y le-
siones en su cuerpo, en circunstancias que presentaba un indudable
estado de embarazo. La aludida mujer debió ser atendida de urgen-
cia por el paramédico de la posta rural, quien informó que debía ser
enviada lo antes posible a un hospital, porque presentaba evidente
signo de pérdida.

7 de diciembre de 2006: Momentos en que una delegación de fa-


milias de Temucuicui –trasladados en un bus particular y varios ve-
hículos civiles– volvía hacia la comunidad, luego de recibido pagos
correspondientes a un programa de generación de empleos, fue in-
terceptada –a la salida del pueblo de Ercilla– por un convoy policial
compuesto por dos buses institucionales, un blindado lanza gases y
alrededor de diez vehículos del Servicio de Inteligencia Policial. Los
policías corresponderían a las Fuerzas Especiales de la prefectura de
Malleco de Carabineros de Chile, apoyados por efectivos de Temuco.
El convoy policial procedió a seguir a la delegación de la comunidad
hasta interceptarlo y cerrarle el paso. Al momento de interceptar a
la delegación mapuche, los policías intentaron abordar el bus, lo que
fue resistido por los comuneros mapuches. El resultado fue diez he-
ridos a bala, entre ellos un niño de siete años y una mujer embaraza-
da, además de siete detenidos que prontamente fueron formalizados
por desordenes públicos y maltrato de obra a Carabineros, siendo, la
causa, traspasada a la justicia militar. Asimismo, en horas de la noche,
dos jóvenes pertenecientes a la comunidad de Temucuicui que parti-

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406 Informe anual sobre derechos humanos en Chile 2007. Hechos 2006

cipan en un grupo de teatro de la comuna, fueron interceptados por


cuatro civiles que se movilizaban en una camioneta blanca, aparen-
temente conducida por el fiscal Miguel Ángel Velásquez, en la ave-
nida Ercilla de la misma ciudad. Al momento de realizar el control
de identidad, golpearon en diferentes partes del cuerpo a los jóvenes,
quedando con diversas contusiones y lesiones. Inmediatamente, la
administradora municipal de la Municipalidad de Ercilla, procedió
a efectuar la denuncia en la tenencia de Ercilla. Para su sorpresa, el
personal uniformado de la tenencia identificó a los civiles como efec-
tivos del Servicio de Inteligencia Policial y corroboró la presencia del
fiscal Miguel Ángel Velásquez en las agresiones a ambos jóvenes.

10 de diciembre de 2006: Personal uniformado de Carabineros de


Chile ingresa al interior de la comunidad Temucuicui, esta vez en el
sector Santa Luisa, en las afueras de la comunidad. Se utilizó un he-
licóptero de la institución que volaba a baja altura, apoyando a un
contingente de fuerzas especiales que se movilizaban en un blindado.
Alrededor de las 13:00 horas fue allanada la vivienda de la familia
Huenchullán-Cayul, donde se encontraba nada más que Ana Cayul,
quien fue golpeada y la vivienda destruida en su interior.

Comunidades de las provincias de Arauco,


Cautín y Nueva Imperial
24 de agosto de 2006: Mientras comuneros de la comunidad Pascual
Coña (sector Lago Lleu lleu, provincia de Arauco) se encontraban
en faenas de siembras, carabineros de Fuerzas Especiales ingresa a
la comunidad. Según testigos no mapuches y comuneros de la zona,
Carabineros procedió a prender fuego en un sector de la comunidad,
hecho que provocó la molestia de los trabajadores, quienes dejaron
sus trabajos de lado y se enfrentaron con ellos. Los efectivos policia-
les no presentaban orden judicial para justificar su incursión a la co-
munidad. Además, los comuneros mapuches señalan que al momen-
to de comenzar el enfrentamiento, Carabineros procedió a disparar
balines a quemarropa. Después de dos horas de enfrentamiento, las
fuerzas especiales se retiran de la zona.

8 de septiembre de 2006: Producto de una protesta de las comuni-


dades mapuches de Quepe, provincia de Cautín, que se oponen a la
construcción de un aeropuerto sobre tierras comunitarias mapuches,
Fuerzas Especiales de Carabineros de Chile procedió a despejar la
vía cortada (km. 685 aprox., a la altura de Quepe). Un piquete del

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Derechos humanos de los pueblos indígenas 407

Grupo de Operaciones Especiales de Carabineros comenzó a disper-


sar a los manifestantes con bombas lacrimógenas y municiones de
fuego y la destrucción de las viviendas allanadas, así como los utensi-
lios domésticos y la destrucción de alimentos. Sin embargo, tras fina-
lizar el operativo, el prefecto de la 17ª Prefectura Policial de Arauco,
Jorge Walden, en la Tercera Comisaría de Cañete reconoció que: “la
acción obedeció más bien a la búsqueda de ‘cinco prófugos de la jus-
ticia’, dirigentes mapuche de la zona”.

28 de noviembre de 2006: En las instalaciones de la base aérea de


Maquehue, ubicadas junto al río Cautín y a un costado de la ruta 5
sur, se realizó un desalojo de comuneros mapuches del sector Maque-
hue, quienes reclaman derechos ancestrales sobre las tierras donde
se emplaza la base aérea y el aeropuerto. La acción de Carabineros
dejó alrededor de veinte detenidos, entre niños, mujeres y ancianos.
Los comuneros señalaron el uso indiscriminado de armas de fuego,
hecho que, además, quedó registrado en las imágenes de la prensa
regional. Producto de la acción de Carabineros, varios comuneros
resultaron con impactos de perdigones, al igual que los caballos en
los que se movilizaban.

4 de diciembre de 2006: En el contexto de una protesta realizada


por comunidades indígenas en contra de la construcción de un ae-
ropuerto en tierras mapuches, Carabineros detuvo en su domicilio a
Francisco Javier Painevilo Lincoñir, de cuarenta y cuatro años, y a
su hija S.P.R., de diecisiete años. Juntamente con las detenciones, los
comuneros denunciaron que Carabineros había destruido los acceso
a la vivienda de Francisco Painevilo, además de disparar municiones
antimotines en forma indiscriminada. Como resultado de lo anterior,
resultó herido en la espalda con impacto de perdigón un menor iden-
tificado con las iniciales E.P., de catorce años.
Tal como lo reflejan los hechos presentados como la opinión del
relator especial de la Oficina del Alto Comisionado de Naciones
Unidas, Rodolfo Stavenhagen: “en Chile, las comunidades mapu-
ches siguen siendo objeto de allanamientos y maltrato por las fuerzas
policiales... estos hechos demuestran una vez más la tendencia de al-
gunos gobiernos a criminalizar la protesta social en relación con las
demandas legítimas de los pueblos indígenas”51.

51
“Informe del Relator Especial sobre la situación de los derechos humanos y las
libertades fundamentales de los indígenas, Rodolfo Stavenhagen”, Consejo de Dere-

Informe DDHH 2006final.indd 407 16/8/07 11:23:32


408 Informe anual sobre derechos humanos en Chile 2007. Hechos 2006

Así las cosas, los hechos recabados en los párrafos anteriores, dan
cuenta de denuncias acerca de actos que implican graves vulneracio-
nes en contra de los derechos humanos, perpetrados en gran parte
por agentes del Estado en el ejercicio de sus funciones. Es necesa-
rio consignar que estos derechos se encuentran consagrados y res-
guardados, tanto en nuestra Carta Fundamental como en los tratados
internacionales ratificados por Chile que versan sobre la materia, y
que se entienden incorporados al ordenamiento jurídico interno, en
virtud de lo dispuesto en el artículo 5º inciso segundo de la Consti-
tución. De este modo, los hechos reseñados, más allá de su no per-
secución judicial posterior, en contra de los perpetradores, importan
a pesar de una desatención a los estándares de protección de dichos
derechos según las normas de Derecho Internacional de derechos
humanos.

Conflicto de tierras

Variados han sido los hechos que han marcado la agenda de la po-
lítica indígena, en específico, en lo relativo al conflicto de tierras52.
A modo de clarificar la importancia que posee esta materia en par-
ticular dentro de los derechos humanos de los pueblos indígenas,
Rodolfo Stavenhagen ya apuntaba en su informe de su visita in loco
del año 2003, que uno de los problemas históricos más complejos
que afectan a los pueblos originarios en Chile, es el del conflicto de
tierras, toda vez que (estos problemas), son el resultado de un largo
proceso de despojo de sus tierras y recursos53. En el mismo sentido
se ha suscrito José Aylwin, director del Observatorio de Derechos de
los Pueblos Indígenas.
La CONADI, a través del fondo de tierras indígenas creado por ley
en el año 1993, ha impulsado un programa orientado a la protección y
ampliación de tierras indígenas. De acuerdo con antecedentes propor-
cionados por la institución, hacia el año 2005 un total de cuatrocientas
seis mil hectáreas habían sido adquiridas en el mercado, transferidas
tanto por el Estado como regularizadas para indígenas a lo largo del

chos Humanos de Organización de Naciones Unidas - Cuarto período de sesiones, A/


HRC/4/32, 27 de febrero de 2007, párrafo 56-57.
52
Algunos de estos conflictos ya han sido abordados apropósito de abusos policiales
cometidos por agentes del Estado en contra de personas pertenecientes a comunidades
mapuches.
53
Informe... (n. 3), p. 367.

Informe DDHH 2006final.indd 408 16/8/07 11:23:32


Derechos humanos de los pueblos indígenas 409

país. De éstas, doscientas mil correspondían al territorio mapuche, vale


decir, casi el 50%. Sin embargo, menos de una cuarta parte, es decir,
ochenta y un mil hectáreas, corresponden a nuevas tierras adquiridas
a favor de pobladores indígenas, en tanto las tres cuartas partes restan-
tes corresponden a traspasos de tierras fiscales, la mayoría de posesión
ancestral indígena, y a la regularización de títulos de dominio indígena
preexistentes. Numerosas han sido las dificultades que ha enfrentado
esta política, dentro de las cuales se incluye la insuficiencia de los re-
cursos financieros destinados por el Estado para asumir las demandas
indígenas por tierras usurpadas y la inexistencia de mecanismos para
abordar aquellas demandas por tierras ancestrales, la fragmentación
de las comunidades indígenas al privilegiar la titulación individual de
las tierras adquiridas o traspasadas por sobre la propiedad comunita-
ria, y la falta de apoyo por el Estado al desarrollo productivo de los
adjudicatarios. Estas problemáticas han sido constatados por diversos
analistas y denunciados por organizaciones indígenas54.
Siguiendo en la línea anterior, en lo puntual, uno de los aconte-
cimientos que cobró gran atención pública durante el año 2006 en
materia de tierras indígenas, como se advirtiera anteriormente, fue
el arriendo de tierras mapuches a particulares. De lo que se trata, es
que frente a la necesidad económica que asiste a gran parte de la po-
blación mapuche, algunos de sus pobladores se han visto en la nece-
sidad de arrendar sus tierras o entregarlas en medierías por falta de
apoyo económico del Estado para explotarlas55. De acuerdo con lo
previsto en la ley Nº 19.253, las tierras indígenas no podrán ser ena-
jenadas, embargadas, grabadas, ni adquiridas por prescripción, salvo
entre comunidades o personas indígenas de una misma etnia56. Así,

54
Véase “Informe Indígena 2006 IWGA, América del Sur”, en http://www.iwgia.org/
graphics/Synkron-Library/DocumentsSpanish/Publicaciones/DownloadPublic/El%20Mun­
do%20Indigena%202006/MUNDO_IND_2006_America%20del%20Sur.pdf, pp. 92-93,
visitado el 8 de abril de 2006.
55
La incidencia de la pobreza es significativamente más alta en las poblaciones indí-
genas (35,6%) que en las no indígenas (22,7%), lo que se ve reflejado, sin duda, en la capa-
cidad de explotación de tierras. Véase (n. 12), p. 10.
56
Artículo 13: “Las tierras a que se refiere el artículo precedente, por exigirlo el interés
nacional, gozarán de la protección de esta Ley y no podrán ser enajenadas, embargadas,
grabadas, ni adquiridas por prescripción, salvo entre comunidades o personas indígenas de
una misma etnia. No obstante se permitirá gravarlas, previa autorización de la Corporación.
Este gravamen no podrá comprender la casa habitación de la familia indígena y el terreno
necesario para su subsistencia. igualmente las tierras cuyos titulares sean Comunidades In-
dígenas no podrán ser arrendadas, dadas en comodato, ni cedidas a terceros en uso, goce o
administración”.

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410 Informe anual sobre derechos humanos en Chile 2007. Hechos 2006

el actual curso de las cosas ha conducido a verificar la existencia de


arrendamientos de estas tierras por parte de pobladores indígenas
a particulares, como una vía de obtención de recursos para la pro-
pia subsistencia de los primeros. Frente a este escenario, el gobierno
central, a través de su titular en la cartera de Planificación (MIDE-
PLAN), ha optado por una política paliativa, que involucra hacer
público que: “se revisarán caso a caso las denuncias sobre presunto
arrendamiento de predios indígenas”57. A lo que en definitiva apunta
esta “revisión”, es a despojar de la titularidad de las referidas tierras
a quienes hayan incurrido en el arriendo de tierras. En opinión del
alcalde de Temuco, Francisco Huenchumilla:

“lo importante es que la tierra sea patrimonio del mundo indí-


gena. Y si eso ocurre, hay que darles mayor flexibilidad, para
que puedan trabajar la tierra, tener créditos. Sólo así habrá
beneficio para los indígenas... si el Gobierno no quiere que se
arrienden las tierras, tiene que colocar todos los elementos de
apoyo, de asistencia técnica, para que la gente pueda explotar
esas tierras”58.

En esta misma línea se ha manifestado el Diputado de la bancada de


la Democracia Cristiana, Eduardo Díaz, quien a propósito de esta
materia señaló que: “si hoy la gente se ve obligada a entregar sus
tierras en arriendo, es porque está fallando el apoyo productivo que
necesitan, además de propuestas concretas del gobierno para la pe-
queña agricultura, en el sentido de condonar las deudas de los cam-
pesinos con el INDAP”59.
De este modo, resulta evidente que sin un apoyo técnico y eco-
nómico en la esfera del desarrollo productivo de las tierras indígenas,
muchas de éstas no pueden ser explotadas por los propios pobladores
indígenas y, por consiguiente, el aprovechamiento se desdibuja y de-
canta en la necesidad cierta de sus titulares de una búsqueda de susten-
to propio, cual ha sido el caso de los referidos arrendamientos.
Otra arista de esta problemática radica en la entrega de tierras al
mercado. Los diputados Eugenio Tuma, Fernando Meza y Gabriel

57
“Huenchumilla critica manejo del gobierno en arriendo de tierras indígenas”, El
Mostrador, 23 de agosto de 2006. en http://www.el mostrador.cl/, 9 de octubre de 2006
58
Véase (n. 58) , p. 24.
59
“Diputado Díaz pide que Estado ‘no vuelva a despojar de tierras a mapuches’, El
Mostrador, 28 de agosto de 2006. en http://www.el mostrador.cl/, 9 de octubre de 2006

Informe DDHH 2006final.indd 410 16/8/07 11:23:32


Derechos humanos de los pueblos indígenas 411

Silber han propuesto un proyecto de ley según el cual las tierras indí-
genas podrían dividirse hasta en media hectárea, y en determinados
casos, hasta en quinientos metros. El proyecto buscaría solucionar
el impedimento de postular a fondos públicos, así como la urgente
división de herencias indivisas60. En opinión de Ariel León Bacián,
asesor de la Consejería Indígena Urbana: “la aprobación de este pro-
yecto de ley sería un retroceso, una violación de derechos humanos,
la desmantelación de derechos irrenunciables, que permiten asegu-
rar la existencia de pueblos culturalmente diferenciados, que han
sufrido la opresión, el robo y la usurpación”61. Agrega, además, que
se ha debido limitar el comercio de tierras indígenas, puesto que his-
tóricamente, en virtud de dicho comercio, se ha producido una serie
de usurpaciones y apropiaciones progresivas de las tierras por parte
de hacendados y latifundistas, lo cual se encuentra acreditado, inclu-
so, por la historiografía más conservadora62. El argumento es claro,
frente a la indiscutible necesidad económica de los pobladores indí-
genas titulares de estas tierras, emergen mecanismos que vendrían a
paliar dichas necesidades –como lo es el arrendamiento de tierras–,
pero a costa de seguir con la cadena de usurpación y apropiaciones
de tierras, y de paso con ello, se pone en jaque la supervivencia de
los indígenas en sus tierras y la pérdida progresiva de patrones cul-
turales63.
Cercano al cierre de este informe, y en la misma línea del con-
flicto de tierras, la Coordinación de Comunidades en Conflictos So-
cio Ambientales de la Región de la Araucanía, presentó una denun-
cia contra el Estado de Chile ante el Comité para la Eliminación de
la Discriminación Racial de Naciones Unidas, en la cual se acusa la
vulneración de una serie de derechos garantizados en la Convención
Internacional sobre la Eliminación de Todas las Formas de Discrimi-
nación, que afectan a distintas comunidades mapuches de la Arau-
canía, cuyos miembros son discriminados por la política pública del
Estado y las políticas económicas del sector privado, producto de lo
que Naciones Unidas definió en forma reciente como: “prácticas, ac-
ciones o inacciones, intencionalmente o no, que agreden el ambien-
te, la salud, la biodiversidad, la economía local, la calidad de vida y

60
Observatorio de Derechos Indígenas, Derechos irrenunciables a la tierra, 5 de marzo
de 2006.
61
Ibid.
62
Ibid.
63
Ibid.

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412 Informe anual sobre derechos humanos en Chile 2007. Hechos 2006

seguridad en comunidades, trabajadores, grupos e individuos basado


en raza, clase, color, género, casta, etnicidad y/o su origen nacional”.
En efecto, la denuncia pasa revista a proyectos de inversión privados
y públicos que han facilitado la construcción de diez plantas de tra-
tamiento primario químico de aguas servidas (que afectan a cuarenta
y tres comunidades indígenas) y un total de veintiocho vertederos
para procesar los desechos de la región, que no cumplen con están-
dares mínimos de calidad y de tecnología para permitir un adecuado
resguardo del ambiente y la salud de los habitantes64. Bajo este pa-
norama, la totalidad de estos proyectos, en su mayoría ya concluidos
y operando, se encuentran localizados al interior de comunidades
mapuches, y las restantes, en un radio no superior a un kilómetro,
provocando de igual modo un grave deterioro del ambiente, de la
condiciones de vida de sus habitantes y de la salud, principalmente
de niños, jóvenes y adultos mayores. Ninguno de los proyectos se
sitúa en tierras no habitadas por comunidades indígenas, por lo que
ellas definen a esta práctica como de “racismo ambiental” y de clara
discriminación hacia los pueblos indígenas, en este caso el pueblos
mapuches. Así las cosas, la Coordinación de Comunidades en Con-
flictos Socio Ambientales solicitó al Comité de Naciones Unidas que
declare admisible la denuncia y la acoja a tramitación de acuerdo con
su Procedimiento de Urgencia, examinando la situación en su 70° pe-
ríodo de sesiones a realizarse del 19 de febrero al 9 de marzo próxi-
mo en Ginebra, Suiza, así como que: “intervenga frente al Estado de
Chile, en virtud del Artículo 94.3 de su Reglamento, adoptando las
Medidas Provisionales65 necesarias para evitar posibles daños irrepa-

64
“ONU recibe denuncia: Racismo ambiental contra comunidades mapuche”, Ma-
puexpres, Temuco, 11 de enero de 2007.
65
Entre las medidas provisionales propuestas por la propia entidad denunciante se
encuentra: 1. Ordenar la clausura inmediata de todos los basurales identificados en esta
comunicación y comenzar el trabajo de saneamiento de los terrenos afectados. 2. Ordenar
los estudios que sean necesarios para determinar científicamente los daños físicos, sicoló-
gicos y culturales que los vertederos han producido en la vida de las comunidades mapu-
ches afectadas. 3. Retomar el proyecto de plantas de reciclaje de basura en la Región. 4.
Ordenar medidas reparatorias para las víctimas individualizadas en esta comunicación,
dentro de las cuales se cuenta pedir perdón oficialmente. 5. Ordenar el cese del funciona-
miento de las plantas de tratamiento que se encuentran en su totalidad construidas en tie-
rras mapuches. 6. Ordenar su reubicación en los casos en que se encuentren sobre sitios de
relevancia tanto cultural como espiritual para el pueblo mapuche, como son los casos de
Loncoche, Villarrica y Toltén. 7. Ordenar su rediseño, considerando el tratamiento bioló-
gico de las aguas. 8.- Ordenar a la empresa Aguas Araucanía la elaboración de una nueva
campaña comunicacional que revierta los efectos de su campaña publicitaria inicial que

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Derechos humanos de los pueblos indígenas 413

rables mientras se examina a fondo la situación y se establezcan me-


didas definitivas y reparatorias”66.
A modo de recomendación al Estado de Chile, a comienzos del
año 2007, una misión internacional integrada por Rocío Vásquez,
abogada del CEJIS de Bolivia, y Morita Carrasco, antropóloga del
CELS de Argentina y docente de la Universidad de Buenos Aires,
que contó, asimismo, con la presencia de representantes de organis-
mos de derechos humanos y de cooperación de Argentina, Bolivia,
Chile y Nicaragua, y de distintos profesionales y personalidades de la
sociedad civil chilena, dio cuenta de situaciones que a su juicio cons-
tituyen graves violaciones a los derechos humanos, así como concep-
ciones racistas en las instituciones del Estado, perceptibles en prác-
ticas de maltrato verbal y físico y abuso en contra de los mapuche67.
En lo particular, el estudio pudo constatar la presencia de al menos
las siguientes vulneraciones específicas:
1. Excesos en el uso de la fuerza pública de Carabineros y la Po-
licía de Investigaciones en allanamientos en comunidades ma-
puches, afectando de manera especial a mujeres, ancianos y
niños;
2. Uso de armas letales por agentes policiales, en ocasiones no
identificados, en contra de los mapuches, sin que exista pro-
porcionalidad frente a los medios de defensa por ellos utiliza-
dos;
3. Restricción al derecho a la libre circulación de integrantes de
comunidades mapuche;
4. Interrogación a niños en situación de aislamiento de su entor-
no familiar;
5. Presencia permanente de efectivos policiales y personas de
civil armadas no identificadas en comunidades mapuches en
conflicto, atemorizando a sus integrantes; 6. Destrozo y apro-
piación indebida de bienes y documentación histórico-cultural
relevada por las comunidades para fundamentar sus derechos
ancestrales;
7. Uso de expresiones racistas por parte de agentes del Estado en
allanamientos a comunidades mapuche;

denostó la imagen de las personas y comunidades mapuches opositoras a las PTAS, con
contenidos que consideramos tendenciosos y racistas.
66
“ONU recibe denuncia...” (n. 65), p. 35.
67
“Misión internacional acusa ante Bachelet abusos policiales contra mapuches”, El
Mostrador, 30 de enero de 2007. en http://www.el mostrador.cl/, 3 de marzo de 2007.

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414 Informe anual sobre derechos humanos en Chile 2007. Hechos 2006

8. Trato discriminatorio a los mapuches en los servicios públi-


cos de salud cuando concurren para ser atendidos por lesiones
causadas en allanamiento u otras situaciones de violencia en
contra de sus comunidades.
Tras estas denuncias, la propia comitiva internacional planteó
una serie de recomendaciones al Estado de Chile, dentro de las cua-
les destacan:
– el otorgamiento de información detallada del grado de cumpli-
miento de las recomendaciones formuladas por el relator espe-
cial de Pueblos Indígenas de la ONU en su informe de misión a
Chile redactado el año 2003, así como también aquéllas formu-
ladas por Human Rights Watch y el Observatorio de Derechos
de Pueblos Indígenas, ambas publicadas en el año 2004, y la Fe-
deración Internacional de Derechos Humanos en el año 2006;
– el establecimiento de una comisión Ad-Hok que investigue, es-
clarezca y formule indicaciones para que cesen las violaciones
a los derechos humanos aquí mencionados, se sancione a los
culpables y se reparen los daños causados68.

Política indígena

Uno de los hechos que se destacó dentro de la agenda política en ma-


teria de derechos indígenas durante el año 2006, fue la aprobación,
por unanimidad del Senado de la República, de la iniciativa que re-
conoce a la etnia diaguita en su calidad de pueblo originario. Lo re-
saltante de esta iniciativa estriba en que se modifica la ley Nº 19.253,
sobre protección, fomento y desarrollo de los indígenas, en cuanto al
reconocimiento de la existencia y atributos de la etnia diaguita y la
calidad de indígena. De esta manera, el pueblo nortino se suma a ma-
puches, aymaras, rapa-nui, atacameños, quechuas, coyas, kawashkar
y yáganes, como etnia originaria reconocida por el Estado69, pasando
a ser de este modo sus pobladores, sujetos de derecho titulares de un
catálogo de derechos y beneficios legales.
Otro acontecimiento que influyó fuertemente en la agenda políti-
ca en materia de derechos humanos de los pueblos indígenas, fue el
anuncio del inicio de la llamada “Segunda Fase del Programa Oríge-

68
“Misión internacional... (n. 68).
69
“Congreso despacha ley que reconoce diaguitas como pueblo indígena”, El Mostra-
dor, 19 de julio de 2006. en http://www.el mostrador.cl, 22 de agosto de 2006.

Informe DDHH 2006final.indd 414 16/8/07 11:23:33


Derechos humanos de los pueblos indígenas 415

nes”, que permitirá profundizar la política de fomento al desarrollo


productivo de un total de mil comunidades indígenas de las regiones
I, II, VIII, IX, y X, con una inversión del orden de los sesenta y cin-
co millones de dólares70. Adicionalmente, el BID aprobó un présta-
mo de cuarenta y cinco millones doscientos mil dólares a Chile, cuyo
principal objetivo radica en impulsar el desarrollo de estas comuni-
dades, mejorando sus condiciones de vida, promoviendo su avance
económico, social, cultural y ambiental, teniendo en cuenta sus cul-
turas71. Según la jefa de equipo del BID, Carmen Albertos: “el pro-
grama tiene un enfoque intersectorial, intercultural, descentralizado
y esencialmente participativo”72. De esta forma, más de veintidós mil
familias se beneficiaron de la primera etapa de ese proyecto, que re-
cibió una financiación del BID ascendiente a la suma de treinta cua-
tro millones ochocientos mil dólares. El nuevo préstamo se otorga a
un plazo de quince años, con cinco de gracia y a una tasa de interés
variable.
En conclusión, la inversión total asciende a la suma de ciento
diez millones de dólares, en virtud del convenio de inversión suscrito
en noviembre de 2006 entre el gobierno y el BID73. No cabe duda
que la inserción de activos a las políticas de desarrollo permite alcan-
zar mayores niveles de avance para el colectivo indígena, sin embar-
go, ello dependerá, asimismo, de las directrices planeadas para su
materialización y, por cierto, también su ejecución.
Un anuncio presidencial que merece ser destacado, es el que se
refiere al impulso de un plan de desarrollo productivo para el Alto
Biobío. Se trataría de un esfuerzo: “que garantizaría los compromisos
de inversión pública de aquí hasta el 2010 que permita brindar con-
tinuidad efectiva a los planes de desarrollo elaborados en el marco
del Programa Orígenes, y que además promueva la sustentabilidad
productiva de las tierras entregadas”74. Nuevamente el aseguramien-
to de inserción de capital beneficia el proceso de desarrollo que se
pretende implementar al interior de las comunidades indígenas del

70
“Mideplan anuncia plan integral de desarrollo para Región de la Araucanía”, El
Mostrador, 23 de agosto de 2006. en http://www.el mostrador.cl/
71
“BID aprueba préstamo de US$ 45,2 millones para grupos indígenas de Chile”, El
Mostrador, 4 de octubre de 2006. en http://www.el mostrador.cl/
72
Ibid.
73
“Gobierno y BID firman acuerdo para financiar segunda fase de Orígenes”, El Mos-
trador, 2 de noviembre de 2006. en http://www.el mostrador.cl/
74
“Presidenta destacó la mayor participación política de pueblos originarios”, El Mos-
trador, 7 de diciembre de 2006. en http://www.el mostrador.cl/

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416 Informe anual sobre derechos humanos en Chile 2007. Hechos 2006

Alto Biobío, pero será preciso verificar en terreno la planificación y


ejecución de los proyectos para que los beneficiados sean aquéllos
que realmente lo requieren.
En otro aspecto, se destaca la continuidad de iniciativas guber-
namentales que propenden a la proscripción de la discriminación
respecto de indígenas y que apuntan a la integración del colectivo
como, por ejemplo, la otorgación de la beca indígena75; la inversión
económica en caminos vecinales indígenas76 y proyectos culturales,
de salud, desarrollo productivo y fortalecimiento de las organizacio-
nes sociales. Otra muestra de apertura hacia la integración social de
los pueblos indígenas, la dio a comienzos del año 2007 el Partido
Humanista al elegir como presidenta de dicho partido a la mujer de
origen quechua Marilén Cabrera, quien se transforma en la primera
persona de origen indígena en asumir la dirigencia de un partido po-
lítico y, por cierto, la primera mujer77.

CONADI:
administración y gestión

Por medio de la ley N° 19.253, se fundó en el año 1993 la CONADI.


A partir de ese entonces, su función consiste en el establecimiento y
promoción de políticas públicas orientadas al desarrollo integral de
los pueblos indígenas, en atención especial a la identidad sociocultu-
ral de cada uno de ellos a lo largo del país. Tal como se hiciera pre-
sente en Informes anuales... anteriores, la composición de dicha insti-
tución nos permite percibir la carencia de representatividad que ésta
presenta, en cuanto las decisiones pueden ser adoptadas sin conside-
rar los miembros representantes de los colectivos indígenas, toda vez
que es posible lograr una mayoría con las personas elegidas por el go-

75
La beca indígena está dirigida a estudiantes de educación básica, media y superior
con ascendencia indígena, consistente en un subsidio anual de libre disposición que se en-
trega a los que hayan sido beneficiados por el programa. De este modo, se facilita el acce-
so al sistema educativo a los estudiantes indígenas de los niveles señalados, que tienen un
buen rendimiento académico y una situación socioeconómica vulnerable. Véase “Restan
cuatro días para que finalice plazo para postular a Beca Indígena”, El Mostrador, 25 de di-
ciembre de 2006, en http://www.el mostrador.cl/
76
“Presidenta destacó la mayor participación política de pueblos originarios”, El Mos-
trador, 7 de diciembre de 2006 en http://www.el mostrador.cl/
77
“Mujer de origen quechua asume como presidenta del Partido Humanista”, El Mos-
trador, 4 de enero de 2007, en http://www.el mostrador.cl/

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Derechos humanos de los pueblos indígenas 417

bierno de turno. En el mismo sentido, cabe hacer alusión al hecho de


que el Director Nacional de dicha institución, ocupa un puesto que es
de exclusiva confianza del Presidente, y que por tanto abre espacios
para que el cargo sea objeto de influencias políticas78.

Avances

En cuanto a la política de servicio de la institución gubernamental, se


valora positivamente la inclusión de un sistema de publicación de los
instrumentos de control de gestión, a través de su página web79. Se
eleva, de esta manera, el estándar de acceso a la información a favor
de la población en general y el colectivo indígena, en materias que
son relevantes para su quehacer y desarrollo. En lo puntual, se trata
de las siguientes iniciativas que se dan a conocer mediante informes
anuales, entre las cuales destaca:
1. Definiciones estratégicas: herramienta que tiene por objetivo
brindar información sobre los ejes orientadores del quehacer
de la institución y se obtienen a partir de un proceso de plani-
ficación estratégica de público conocimiento80.
2. Indicadores de desempeño: instrumento que apunta a entregar
información cuantitativa respecto al logro o resultado en la en-
trega de los productos (bienes o servicios) generados por la ins-
titución. Con el establecimiento de este proceso, se busca cubrir
aspectos cuantitativos y cualitativos de desempeño de los fun-
cionarios para, de este modo, monitorear y evaluar sus funcio-
nes.
3. Balance de gestión integral: este procedimiento tiene como
propósito informar acerca de los objetivos, metas y resultados
de la gestión institucional en forma de cuenta pública al Con-
greso Nacional. Se destaca el establecimiento de una cuenta
pública ante el Parlamento, puesto que ello permite transpa-
rentar y generar un diálogo con el Poder Legislativo.
4. Seguimientos de trámite de alta demanda y de programas y pro-
yectos: software diseñado por la propia CONADI para el regis-
tro, control y seguimiento de los trámites de mayor demanda de
usuarios de la Corporación, y la ejecución física, administrativa
y financiera de programas y proyectos de la corporación.

78
Véase Informe... (n. 5), pp. 314-315.
79
Véase www.conadi.cl
80
Véase http://www.conadi.cl/instrumentos.htm.

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418 Informe anual sobre derechos humanos en Chile 2007. Hechos 2006

De igual modo, se destaca el establecimiento de centros de aten-


ción jurídicos –servicio que se otorga a todo ciudadano indígena (fa-
milias, comunidades y asociaciones indígenas)– y tienen como ob-
jetivo entregar orientación, asesoría legal y defensa de los derechos
indígenas en procedimientos judiciales y extrajudiciales, propendien-
do a la solución extrajudicial a través de mecanismos opcionales de
resolución de conflictos. Puede ser solicitado directamente en las ofi-
cinas de la CONADI en el ámbito nacional o, bien, directamente
en los centros de atención del Programa de Defensa Jurídica81. Este
programa se suma al Programa de Promoción e Información de los
Derechos Indígenas impulsado por la CONADI ya en el año 2002.
También sobresale el acceso al portal de preguntas frecuentes,
donde los usuarios pueden resolver sus inquietudes e interrogantes
en materias de su interés. Así, los tópicos incluidos no son todo lo
amplio que se requiere, pues sólo versan sobre aspectos puntuales y
reducidos, a saber:
1. Certificado de Calidad Indígena;
2. Becas Indígenas;
3. Tierras Indígenas y
4. Registro de Consultores de CONADI.
En la esfera educacional, durante el año 2006, según la informa-
ción proporcionada por la propia institución, se ejecutaron proyectos
de innovación curricular, sistematización y secuenciación de etno-
contenidos, elaboración y edición de textos escolares y formación
de educadores comunitarios. Por otra parte, a través del Programa
Aplicación al Diseño Curricular y Pedagógico Intercultural Bilingüe
del Departamento de Cultura y Educación de la Dirección Nacional
de la CONADI, se hizo entrega de un instrumento multimedia y una
guía metodológica para la enseñanza del mapudungún a diversas en-
tidades relacionadas con el rescate de la lengua. Cabe mencionar que
esta guía metodológica es un medio que orienta la acción pedagógi-
ca y el reforzamiento de los aprendizajes que cada alumno obtenga,
tratando de conformar, entre ambos materiales, un set de autoinstruc-
ción para el aprendizaje del mapudungún, según lo señalado por la
autoridad82.
Es necesario apuntar, que el estándar de reconocimiento y pro-
tección de los derechos humanos de los pueblos indígenas no se sa-

81
Véase http://www.conadi.cl/djuridica.htm 9 de mayo de 2007.
82
“Conadi lanzó video para aprender mapudungun”, http://www.conadi.cl/noticia307.
htm

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Derechos humanos de los pueblos indígenas 419

tisface únicamente a pesar de las inyecciones de dinero que se otor-


gan a instituciones y proyectos. El giro debe orientarse, más bien, a
un reconocimiento concreto de los derechos que asisten al colectivo
indígena y al establecimiento de un sistema tutelar de éstos. En pala-
bras de Rodolfo Stavenhagen:

“los problemas y retos que enfrentan los pueblos indígenas son


producto de largos procesos históricos y de causas estructura-
les, y no se resuelven solamente con la adopción de una ley o la
creación de una institución pública. Requieren de un enfoque
multidimensional, de voluntad política y de la activa participa-
ción de los propios pueblos indígenas con base en el respeto
a la diferencia y con sensibilidad intercultural. Esta perspecti-
va exige el concurso de múltiples actores comenzando por los
propios pueblos indígenas, los gobiernos, la sociedad nacional
en todas sus esferas y las organizaciones internacionales”83.

En concreto, en Chile se extraña la presencia de un órgano autóno-


mo que se erija como una herramienta concreta y efectiva de promo-
ción, reconocimiento y garantía de los derechos humanos de los pue-
blos indígenas, que no se encuentre supeditado a las directrices ni a
las asignaciones presupuestarias dispuestas por el Poder Ejecutivo.
Así las cosas, a pesar de los esfuerzos y proyectos desarrollados
por instituciones estatales como CONADI o el Programa Orígenes,
no resulta difícil apreciar grandes debilidades en materia de protec-
ción judicial de los derechos como, asimismo, un déficit en la gestión
de inclusión en el diseño de las políticas de agentes pertenecientes a
los propios pueblos originarios.

83
Véase “Informe del Relator... (n. 52).

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Siglas y abreviaturas 421

Siglas y abreviaturas

ACNUR Alto Comisionado de las Nacio-


nes Unidas para los Refugiados
ADITAL Agencia de Información Fray Tito
para América Latina
ADN ácido desoxirribonucleico
AFDD Agrupación de Familiares de De-
tenidos Desaparecidos
A.M. ante meridiano
ANFUP Asociación Nacional de Funcio-
narios Penitenciarios
ANPROS Asociación Nacional de Produc-
tores de Semillas
APILA Asociación Peruana por la Inte-
gración Latinoamericana
APROFA Asociación de Protección de la Fa-
milia
aprox. aproximadamente
art. artículo
ASEXMA Asociación Gremial de Exporta-
dores Manufactureros
BIE Batallón de Inteligencia del Ejército

BRILAC Brigada Investigadora de Lavados


Activos
CCP Centro de Cumplimiento Peniten­
ciario
CDN Convención de los Derechos del
Niño
CDP Centro de Detención Preventiva

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422 Informe anual sobre derechos humanos en Chile 2007. Hechos 2006

CEADA Centro Austral de Derecho Am-


biental
Comité de la CEDAW Comité de la Convención Sobre
Eliminación de Todas las Formas
de Discriminación contra la Mujer
CEDEM Centro de Estudios para el Des­
arrollo de la Mujer
CEJIS Centro de Estudios Jurídicos y
Sociales
CELCO Celulosa Arauco
CELS Centro de Estudios Legales y So-
ciales
CEM Centro de Estudios de la Mujer
CEPAL Comisión Económica para Amé-
rica Latina y el Caribe
CERECO Centro de Rehabilitación Conduc-
tual
CET Centro de Estudios y Trabajo
CETCP Centro de Educación y Trabajo
del Centro Penitenciario
Cfr. Confróntese
CIDH Comisión Interamericana de De­
rechos Humanos
CLADEM Comité de América Latina y del
Caribe para la Defensa de los
Derechos de la Mujer
COD Centro de Observación y Diagnós­
tico
CODELCO Corporación Nacional del Co-
bre
CONADI Corporación Nacional de Des­
arrollo Indígena
CONADE Compañía Nacional de Energía
CONAMA Comisión Nacional del Medio
Ambiente
COPESA Consorcio Periodístico de Chile
S.A.
CORCIN Centro Intermedio de Capacita-
ción ASEXMA
COREMA Comisión Regional de Medio Am­
biente

Informe DDHH 2006final.indd 422 16/8/07 11:23:34


Siglas y abreviaturas 423

Corte IDH Corte In­teramericana de Dere-


chos Humanos
CP Centro penitenciario
CP Código Penal
CPC Código de Procedimiento Civil
CPP Código Procesal Penal
DC Democracia Cristiana
DD.HH. derechos humanos
Comité DESC Comité de Derechos Económi-
cos, Sociales y Culturales
DESCA Clínica de Derechos Económicos,
Sociales, Culturales y Ambientales
DFL decreto con fuerza de ley
DGA Dirección General de Aguas
DIA Declaraciones de Impacto Am-
biental
DINA Dirección de Inteligencia Nacio-
nal
DINE Dirección de Inteligencia del Ejér-
cito
DL decreto ley
Doc. documento
DPP Defensoría Penal Pública
DS decreto supremo
ed. edición
eds. editoras a veces editores
EIA Estudio de Impacto Ambiental
ENAMI Empresa Nacional de Minería
ENDESA Empresa Nacional de Electricidad
S.A.
FACH Fuerza Área de Chile
FARC Fuerzas Armadas Revoluciona-
rias de Colombia
FIDE Federación de Instituciones de Edu­
cación Particular (colegios confesio­
nales)
FLACSO Facultad Latinoamericana de Cien­
cias Sociales
FONADIS Fondo Nacional de la Discapaci-
dad
FONASA Fondo Nacional de Salud

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424 Informe anual sobre derechos humanos en Chile 2007. Hechos 2006

FUCATEL Fundacióm para la Capacitación


e Investigación en TV y Técni-
cas audiovisuales
HAPs hidrocarburos aromáticos policí-
clicos
hrs. horas
I. Ilustre
Ibid. Ibidem (allí, en ese mismo lugar)
ICMER Instituto Chileno de Medicina Re-
productiva
Iltma. Ilustrísima
Iltmo. Ilustrísimo
ISAPRES Instituto de Salud Previsional
km kilómetro
LBGMA Ley de Bases Generales del Me-
dio Ambiente
LOCE Ley Orgánica Constitucional de
Enseñanza
LRPA Ley de Responsabilidad Penal Ado-
lescente
LTF Ley que crea los Tribunales de Fa­
milia
M Metropolitana
MEMCH Movimiento Pro emancipación de
la Mujer Chilena
MIDEPLAN Ministerio de Planificación y Co-
operación
MINEDUC Ministerio de Educación
MINSAL Ministerio de Salud
MIR Movimiento de Izquierda Revo-
lucionario
MOP Ministerio de Obras Públicas
MOVILH Movimiento de Integración y Li-
beración Homosexual
n. nota
Nº número
NN No identificado
OACDH Oficina Alta Comisionada de
Derechos Humanos
OC Opinión Consultiva

Informe DDHH 2006final.indd 424 16/8/07 11:23:34


Siglas y abreviaturas 425

OCDE Organización para la Coopera-


ción y el Desarrollo Económico
ODECU Organización de Consumidores
y Usuarios de Chile
ODEPA Oficina de Estudios y Planifica-
ción Agrícola
OG Observación General
OIT Organización Internacional del
Trabajo
OMCT Organización Mundial contra la
Tortura
OMS Organización Mundial de la Sa-
lud
ONG’s Organizaciones no gubernamen-
tales
ONU Organización de las Naciones
Unidas
Op. cit. obra citada
OTIC Organismo Técnico Intermedio
de Capacitación
OTEC Organismo Técnico de Capaci-
tación
PAE Píldora anticonceptiva de eme-
regencia
pár. a veces parr. o párr. párrafo
párrs. a veces párs. párrafos
p. página
PCBs bifenilos policlorados
PIDESC Pacto Internacional de Derechos
Económicos, Sociales y Cultura-
les
PNUD Programa de Naciones Unidas para
el Desarrollo
pp. páginas
PPD Partido por la Democracia
PPDA Plan de Prevención y Desconta-
minación Atmosférica de la Re-
gión Metropolitana
PRSD Partido Radical Social Demócra-
ta
PS Parido Socialista

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426 Informe anual sobre derechos humanos en Chile 2007. Hechos 2006

PSU Prueba de Selección Universitaria


PUC Pacto de Uniones Civiles
PYMES Pequeñas y Medianas Empresas
(R) retiro
RCA Resolución de Calificación Am-
biental
RDJ Revista de Derecho y Jurisprudencia
REVEP Red Nacional de Vigilancia Epi-
demiológica
RILES residuos industriales líquidos
RM Región Metropolitana
RP Recurso de protección
RUN rol único nacional
$ pesos chilenos
s. siguiente
ss. siguientes
S.A. sociedad anónima
SAG Servicio Agrícola y Ganadero
SE Su Excelencia
SEIA Sistema de Evaluación de Impac­
to Ambiental
SENAME Servicio Nacional de Menores
SENCE Servicio Nacional de Capacita-
ción y Empleo
SEREMI Secretario Regional Ministerial
SERNAM Servicio Nacional de la Mujer
SIDA Síndrome de Inmunodeficiencia
adquirida
SINIA Sistema Nacional de Información
Ambiental
SML Servicio Médico Legal
ss. siguientes
SUBTEL Subsecretaría de Telecomunicacio-
nes
t tonelada
TC Tribunal Constitucional
TVN Televisión Nacional de Chile
UDI Unión Demócrata Independiente
UF Unidad de Fomento
UN United Nations

Informe DDHH 2006final.indd 426 16/8/07 11:23:35


Siglas y abreviaturas 427

UNICEF Fondo de Naciones Unidas para


la Infancia
US$ dólares estadounidenses
USACh Universidad de Santiago de Chi-
le
VIF violencia intra familiar
VIH virus de la inmunodeficiencia hu-
mana
vs. versus
WALIR Water Law and Indigenous Rig-
hts

Informe DDHH 2006final.indd 427 16/8/07 11:23:35

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