Ao de la Integracin Nacional y el Reconocimiento de Nuestra Diversidad

UNIVERSIDAD CATLICALOS ANGELES DE CHIMBOTE

MEDIDAS CAUTELARES
I.- DATOS GENERALES: FACULTAD CARRERA PROFESIONAL NOMBRE DE LA ASIGNATURA SEMESTRE ACADMICO DOCENTE TUTOR INTEGRANTES DEL GRUPO : DERECHO : DERECHO Y CIENCIAS POLITICAS : DERECHO PROCEAL CIVILIII : 08 Ciclo acadmico: VIII : DR. PARVINA MELGAR JULIO CESAR :

DOZA CARBAJAL LIZETH FERNNDEZ DAGA CECILIA MARIA ESTHER HUAYTA LPEZ ALFREDO

2012

INTRODUCCION

La doctrina ha identificado clsicamente tres presupuestos para el otorgamiento de la medida cautelar: la verosimilitud del derecho, peligro en la demora, y la contra cautela; en este ltimo caso, a la fecha existe consenso en que se trata de un requisito para el cumplimiento de la medida cautelar es un instrumento destinado a garantizar que lo resuelto en el decisin cautelar. En efecto, con la reciente modificacin legislativa del artculo 611 del Cdigo Procesal Civil, modificado por Ley N 293842, dentro de nuestra legislacin se ha incorporado expresamente un nuevo presupuesto a la decisin cautelar, esto es, la razonabilidad de la medida para garantizar la eficacia de la pretensin. No obstante ello, desde la modificacin poco se ha dicho del contenido y alcance del presupuesto de razonabilidad, por eso, en el presente trabajo nos proponemos ensayar su contenido y alcance. El Proceso Cautelar en el Derecho Procesal Civil Peruano est ubicado en el Ttulo IV, Captulo I, denominado Medidas cautelares, entre los artculos seiscientos ocho y setecientos ochenta y siete del Cdigo Procesal Civil.

EL PROCESO CAUTELAR 1.- Definicin.- A la medida cautelar se la define diciendo que Es la institucin jurdica que evita la demora procesal y garantiza la seguridad, efectividad y eficacia del cumplimiento de la sentencia fundada que se dicte en el proceso principal, siempre y cuando la pretensin conlleve la certeza o verosimilitud del derecho que se invoca y que se pretende en el proceso principal. 2.- Finalidad.- La medida cautelar tiene por finalidad que se agilice el proceso, porque la emplazada al ser afectada con la medida se ve obligada evitar los recursos dilatorios en la secuencia procesal, adems, tiene por finalidad asegurar el cumplimiento de la sentencia que declare fundada la demanda en el proceso principal. Fundamentalmente, con esta ltima se garantiza el cumplimiento de la sentencia. Ahora bien, si efectivamente la medida cautelar tiene como finalidad asegurar el cumplimiento de la decisin judicial que favorece al demandante quiere decir y con ello se demuestra que la medida cautelar tiene conexidad lgica o relacin directa con la pretensin principal en la que se discute el derecho material y si a ello agregamos, como hecho fctico, que la medida cautelar se puede interponer antes de iniciarse la demanda principal o en todo caso, una vez iniciado el proceso principal; tenemos que admitir que la autonoma del proceso cautelar es puramente formal y se lo concibe de esta manera con fines exclusivamente pedaggicos y no por su contenido en s, ya que la medida cautelar est ntimamente relacionada con el proceso principal sin el cual no existe, incluso se puede decir que la medida cautelar es accesoria o dependiente del proceso principal. En esta lnea est el pronunciamiento del artculo seiscientos nueve del Cdigo Adjetivo, al disponer que ante el impedimento, recusacin o abstencin del Juez que conoce el proceso principal la medida cautelar se procesa ante el mismo Juez que asume competencia jurisdiccional del proceso principal. 3.- Requisitos de la solicitud o de la demanda cautelar. El escrito de la demanda, de la medida cautelar como toda pretensin deber contener los presupuestos procesales, que se relacionan con la forma del escrito o sea con los elementos extrnsecos sintetizados en el juicio de admisibilidad, y las condiciones de la accin o intrnsecos, es decir con la legitimidad y el inters para obrar que como en toda demanda se sintetizan en el principio de la procedibilidad.

La demanda cautelar adems de los requisitos ya mencionados tiene sus propias caractersticas y que conforme al artculo seiscientos diez del Cdigo Adjetivo son los siguientes: a.- Exponer los fundamentos de la pretensin cautelar, b.- Sealar la forma de la medida cautelar que se pretende, c.- Indicar, si fuera el caso, los bienes sobre los que debe recaer la medida cautelar, y el monto de su afectacin, d.- Ofrecer la contracautela, e.- Designar el rgano de auxilio judicial correspondiente, si fuera el caso, cuando se trate de persona natural se acreditar su identificacin, anexando copia legalizada de su documento de identidad personal. Como se puede apreciar en los acpites c y d se emplea la frase, si fuera el caso, precisamente porque la medida cautelar tiene como caracterstica la de ser variable, en este caso el Juez ejercita el principio procesal inquisitivo y como director del proceso puede sealar segn sea pertinente, los bienes sobre los que puede recaer la medida o designar el rgano de auxilio judicial. En cuanto a los fundamentos de la pretensin, formalmente es la exposicin de hecho y de derecho que corresponde a esta demanda como a cualquier demanda. En el caso sub-judice la exposicin de hechos y de derecho ser de acuerdo a la naturaleza e inters de quien pretende la medida cautelar, es decir que le favorezca la previsin y la eficacia del cumplimiento de la ejecucin de la sentencia que declare fundada la demanda interpuesta en el proceso principal, y como las medidas cautelares son de diversas clases, el demandante en la medida cautelar deber proponer la que sea pertinente y la que est de acuerdo a la naturaleza de la pretensin principal. Que en cuanto a la contracautela, por contradiccin podemos afirmar que la medida cautelar puede afectar o hacer dao al afectado con dicha medida, por lo que la norma previene este supuesto y lo resuelve con la contracautela o caucin judicial como tambin se la conoce en la doctrina. En este sentido la contracautela constituye en s, la garanta que otorga quien solicite medida cautelar como previsin a los daos que pudiera causarse al afectado con la efectividad de la medida cautelar. La contracautela la ofrece el accionarte y es el Juez, quien al calificar la demanda, la admite o la puede modificar incluso puede cambiarla por la que considere pertinente.

La contracautela ofrecida puede ser de carcter real o personal, en este ltimo caso forma parte de la contracautelala caucin juratoria que para ser tenida en cuenta debe cumplir con el requisito de la legalizacin de la firma por ante el secretario del Juez. Asimismo, la contracautela puede ser a plazo indeterminado o determinado en este ltimo supuesto vencido el plazo de la contracautela, queda sin efecto la medida cautelar. En el supuesto que la pretensin principal le sea adversa al demandante y con anterioridad haya obtenido medida cautelar favorable al perder en la pretensin principal ha causado daos al afectado con la medida cautelar. En este supuesto la contracautela permite al afectado resarcir los daos y perjuicios causados, incluso con la contracautela se resuelve el pago de los honorarios al rgano de auxilio judicial que hubiese intervenido. Que en cuanto al rgano judicial, como bien se conoce y como bien lo previene el artculo cincuenta y cinco del Cdigo Adjetivo concordante con el artculo doscientos setenta y tres de la Ley Orgnica del Poder Judicial, el auxilio judicial lo constituye el personal de apoyo y de colaboracin con la administracin de justicia y lo integran: el perito, el custodio, el interventor, el administrador judicial, la autoridad judicial o fuerza pblica. El veedor no es rgano de auxilio judicial, porque la norma no lo seala, pero para los efectos del pago de sus honorarios se lo considera como a cualquier rgano judicial. Para la admisibilidad del rgano de auxilio judicial designado en el escrito de la demanda debe adjuntarse la fotocopia de su documento de identidad. 4.- Competencia para conocer la medida cautelar.- La medida cautelar se interpone antes de iniciado el proceso principal o durante la secuencia procesal cuando ya se inici el proceso. En ambos casos el Juez competente es quien conoce el proceso principal teniendo en cuenta lo siguiente: a.- Si se interpone la demanda cautelar antes de iniciado el proceso principal, la demanda principal se interpone y se procesa ante el mismo Juez que conoce de la medida cautelar. Ejecutada la medida cautelar el demandante deber interponer la demanda principal dentro del plazo de los diez das posteriores ha dicho acto, das que se cuentan a partir de la fecha que fue ejecutada la medida, caso contrario, la medida

cautelar caduca de pleno derecho tal como lo previene el artculo seiscientos treinta y seis del Cdigo Adjetivo. Hay casos en los que previa a la demanda que debe interponerse para el cumplimiento de la obligacin por disposicin legal debe acudirse previamente, al procedimiento conciliatorio y en el supuesto de no conciliar el plazo para interponer la demanda es dentro de cinco das que se cuentan a partir de la conclusin de dicho proceso de conciliacin. El Juez ante quien se interpone la demanda es el Magistrado competente segn las reglas de la competencia por el territorio, la cuanta y el grado. b.- En el supuesto que la medida cautelar se interponga cuando est iniciado el proceso el Juez competente es el mismo que est conociendo el proceso principal. Esta norma destaca la relevancia del carcter preclusivo de la medida cautelar sobre el criterio de la temporalidad. 5.- Contenido de la decisin de la medida cautelar.- El primer acto procesal del Juez en el proceso, es la calificacin de la demanda. Al tratarse de la demanda cautelar el Juez la califica y con resolucin motivada da a conocer su decisin, previo anlisis pormenorizado de la pretensin y de los documentos que se recaudan o adjuntan a la demanda, documentos en los cuales deben aparecer la certeza o verosimilitud del derecho que se invoca, la certeza porque se vincula con la condena que resulte de un acto posterior en el proceso ejecutivo. En este caso el Juez con su resolucin admisoria previene el peligro en la demora del proceso y otras circunstancias fcticas que pudieran impedir que la sentencia que se dicte en el proceso principal sea inejecutable. Como lo seala el artculo seiscientos once del Cdigo Adjetivo, el Juez dispone razonablemente la medida cautelar solicitada o en todo caso la adeca modificndola a la naturaleza del proceso principal, pero siempre con la afectacin de los bienes o los derechos de las partes vinculadas en la relacin jurdica pasiva material del ejecutado o de sus sucesores. Todo esto, siempre y cuando en el escrito de la demanda y con los recaudos se acredite: a.- La verosimilitud o apariencia del derecho que se invoca en la demanda b.- La necesidad de la emisin de una medida preventiva, ante la posible demora del proceso o para prevenir que la sentencia recada en el proceso principal se ejecute.

En este caso la resolucin que admite la medida, precisar los alcances de la contracautela, para los efectos que se garanticen los daos que pudiese causar la medida cautelar al afectado. Asimismo, debe quedar lo suficientemente claro que la resolucin que admite o rechaza la demanda cautelar deber estar debidamente motivada bajo sancin de nulidad. Estas facultades de la norma citada, es concordante con el ejercicio del Principio de Orden Pblico, exclusivo del Magistrado, que se denomina Principio Inquisitivo. 6.- Caractersticas de la medida cautelar.- La resoluciones que conceden o levantan las medidas cautelares, por su propia naturaleza y razn de ser no son definitivas, salvo en los casos que se resuelva sobre la prdida de la contracautela, precisamente porque toda medida cautelar tiene las siguientes caractersticas: a.- Importa un prejuzgamiento.- Se trata de un juicio de probabilidades sustentado en la verosimilitud, lo cual significa que el Juez al calificar la demanda cautelar la admite por la verosimilitud del derecho que se invoca en la demanda, que es lo que determina la conviccin del Juez para estar seguro que el derecho que pretende el actor es cierto y verdadero por lo que debe otorgar la medida cautelar para que la sentencia expedida en el proceso principal no sea ilusoria ni una simple declaracin del derecho, sino ms bien que la orden emanada sea efectiva y concreta. b.- La provisoriedad.- Como caracterstica de la medida cautelar quiere decir que la resolucin recada en el proceso cautelar tiene solamente una duracin determinada desde el punto de vista temporal. Esto es que la medida cautelar tiene por finalidad garantizar solamente un resultado, por lo tanto una vez expedida la sentencia en el proceso principal, la medida cautelar desaparece para dar paso al estudio final del proceso, que es la ejecucin forzada de la resolucin consentida o ejecutoriada. c.- Instrumental.- En la doctrina est admitida que la medida cautelar es instrumental, tal como lo propone Calamandrei al afirmar que la providencia con la que se admite la medida cautelar es un instrumento para garantizar la ejecucin de la sentencia que declara fundada la demanda del proceso principal. Si esto es as, se tiene que aceptar que las providencias que contienen el derecho de las partes, son en s instrumentos del derecho material o sustancial, orientadas a fortalecer el debate del conflicto del proceso principal; en este caso la medida cautelar garantiza la ejecucin de la sentencia a travs del provedo que admite dicha medida, se constituye en un

verdadero instrumento de las providencias del proceso principal, destacndose el sentido fctico que la medida cautelar es instrumento de instrumento. Carnelutti sobre el particular nos dice que el proceso de cognicin es la tutela del derecho material, mientras que el proceso cautelar es la tutela del proceso. d.- Variabilidad.- Es otra de los caracteres de la medida cautelar, que supedita a esta institucin jurdica y que resulta de dos presupuestos bien marcados que son: - Como para ser admitida, una medida cautelar es suficiente acreditar la verosimilitud o la apariencia del derecho invocado, en la secuencia procesal, puede suceder que esa apariencia vare o tal vez se haga inconsistente o se fortalezca mejor, que es lo que lleva a la parte a solicitar la modificacin de la medida cautelar por otra. - El juzgador tiene tambin la facultad de variar la medida cautelar, incrementando el monto de la medida o disminuirlo segn el caso. -Estos presupuestos pueden darse como por ejemplo en los siguientes casos: Cuando la medida cautelar afecta bienes muebles o inmuebles; la parte interesada puede solicitar la variacin de la medida para que recaiga sobre otros bienes. Asimismo, el emplazado tambin puede reemplazar una medida cautelar por otra, como se da el caso que al afectarse un bien; el afectado con la medida la puede desafectar depositando una suma de dinero solicitando que se deje sin efecto la medida que recay sobre el bien afectado. Ahora bien, si bien es cierto que la norma procesal considera a este acto del ejecutado como la sustitucin, realmente constituye una variacin de la medida cautelar. El artculo seiscientos diecisiete del C.P.C. sobre este particular tiene un pronunciamiento claro al decir a pedido del titular de la medida y en cualquier estado del proceso puede variarse sta, sea modificando su forma, variando los bienes sobre los que recae o, su monto o, sustituyendo al rgano de auxilio judicial. 7.- La Contracautela y discrecionalidad.- La contracautela es la garanta que ofrece el demandante para asegurar al afectado con la medida cautelar y de esa manera se asegura el resarcimiento por los daos y perjuicios que al ejecutarse la medida pudiera causar a dicho afectado. De acuerdo a lo expresado se tiene que la contracautela es un requisito fundamental de la demanda sin la cual el Juez, de plano rechaza liminarmente la demanda cautelar.

Como quiera que la garanta implique la seguridad para el ejecutado por los supuestos daos, la contracautela puede ser real o personal: a.- La contracautela de naturaleza personal.- Es la caucin juratoria es decir, es el dicho del peticionante de la medida cautelar que asume la responsabilidad por su pedido o solicitud de la medida cautelar si causare algn dao para lo cual legaliza su firma ante el secretario respectivo como lo previene la norma contenida en el artculo seiscientos trece el Cdigo Adjetivo. b.- La contracautela de naturaleza real.- Se constituye por el mrito de la resolucin judicial que la admite, recayendo sobre el bien o bienes de propiedad del demandante que son sealados en la demanda cautelar, pero la ejecucin de la contracautela tiene lugar con su inscripcin en los Registros Pblicos previo oficio del Magistrado, ordenando la efectividad del asiento registral. 8.- La contracautela sometida a plazo.- El ejercicio del Principio Dispositivo de las partes procesales le faculta al demandante de la medida cautelar para ofrecerla en forma indefinida o por un plazo determinado solamente, por lo que en el supuesto ofrecerla por un plazo fijo, vencido el mismo queda sin efecto la medida cautelar ofrecida y por lo tanto la medida cautelar tambin queda sin efecto, salvo que se prorrogue dentro del tercer da de vencido el plazo. 9.- Exceptuados de ofrecer contracautela.- Como se ha precisado la contracautela implica garantizar un supuesto resarcimiento de daos que se pudiera causar con la medida cautelar, pues en ejercicio del Principio de Vinculacin y Formalidad a que se contrae el artculo IX del Ttulo Preliminar del Cdigo Procesal Civil por mandato expreso del artculo seiscientos catorce del Cdigo Adjetivo estn exceptuados de prestar u ofrecer contracautela al solicitar la medida cautelar los Poderes: Legislativo, Ejecutivo y Judicial as como el Ministerio Pblico, los rganos Constitucionales Autnomos, los Gobiernos Regionales y Locales y las Universidades Pblicas. Tambin estn exceptuadas las personas a quienes se les ha concedido auxilio judicial . 10.- Improcedencia de la medida cautelar.- Conforme lo seala el artculo seiscientos diecisis del Cdigo Adjetivo no procede la interposicin de demanda cautelar para futura ejecucin forzada contra los Poderes: Ejecutivo, Legislativo y Judicial como tampoco procede contra el Ministerio Pblico, los rganos Constitucionales Autnomos, los Gobiernos Regionales y Locales y las Universidades Pblicas. Tampoco

proceden contra los bienes de particulares asignados a servicios pblicos indispensables que presten los Gobiernos Regionales y Locales, precisamente, cuando la ejecucin de la medida entorpezca el normal funcionamiento. En conclusin la persona natural o jurdica que tiene en debate el derecho material con el Estado (Proceso civil) est impedido de interponer una demanda de medida cautelar para asegurar el cumplimiento de la sentencia que declare fundada la demanda interpuesta contra el Estado. 11.- Caso especial de solicitar la medida cautelar.- Tiene facultad para solicitar medida cautelar la parte que en un proceso regular ha obtenido una sentencia favorable, aunque contra dicha resolucin se haya interpuesto recurso de apelacin. En este caso, se forma cuaderno cautelar y no es necesario ofrecer contracautela ni mucho menos es necesario exponer con mayor detalle los fundamentos de la pretensin. Todo en aplicacin del artculo seiscientos quince del Cdigo Procesal Civil. Lo trascendente en este caso es la facultad del peticionante de la medida cautelar de no tener obligacin de ofrecer contracautela de ninguna clase. 12.- Variacin de la medida cautelar.- Como ya se ha visto anteriormente la medida cautelar es variable a solicitud del demandante, ya sea modificando la forma, variando los bienes, modificando el monto o sustituyendo el rgano de auxilio judicial. Asimismo, la parte afectada con la medida cautelar conforme lo seala el artculo seiscientos diecisiete del Cdigo Adjetivo, tambin puede solicitar la variacin de la medida cautelar el demandado. Ante este supuesto el Juez cita a la parte demandante con dicho pedido antes de resolver y con la absolucin o sin ella el Juez resuelve. Ante el supuesto de una apelacin la resolucin que admite la apelacin es sin efecto suspensivo. En conclusin se puede advertir que esta normatividad entraa, en esencia, que la medida cautelar no slo es variable sino tambin provisional y que se acomoda a las circunstancias de los eventos procesales del proceso principal. Si bien es verdad que la medida cautelar tiene por finalidad evitar la demora en los procesos y garantizar la ejecucin de la sentencia que declara fundada la demanda en el proceso principal, tambin es verdad que dicha medida puede causar daos y perjuicios al ejecutado con la medida, al afectarse los bienes del demandado o de terceros.

He ah que la medida cautelar admitida y ejecutada genera los siguientes efectos jurdicos y procesales: 1.- Eficacia de la medida cautelar y cancelacin de la contracautela .- Concluido el proceso principal al expedirse la sentencia que declara fundada la demanda, el demandante tiene su derecho expedito para solicitar el cumplimiento o ejecucin de la sentencia, bajo apercibimiento de ejecucin forzada, la que se inicia definitivamente, afectando el bien sobre el que recay la medida cautelar. En este caso la medida cautelar cumpli su finalidad, por lo tanto la medida cautelar interpuesta, fue eficaz. Asimismo, debido a que, para ser admitida la medida cautelar tiene como requisito el ofrecimiento y para la consiguiente admisin la contracautela (cuya finalidad es garantizar los daos que pudiese generar la medida cautelar al afectar los bienes del demandado o de terceros), al ser declarada fundada la demanda en el proceso principal, es decir a favor del actor, quiere decir que no hay daos por lo que la contracautela se da por cancelada de pleno derecho, todo como lo sealan los artculos seiscientos diecinueve y seiscientos veinte del Cdigo Adjetivo. 2.-Responsabilidad por la prdida o deterioro del bien afectado, con la medida cautelar.- La ejecucin de la medida cautelar implica la disminucin de facultades de disposicin de los bienes afectados, por lo tanto a partir de ese momento son responsables del cuidado del bien, el rgano del auxilio judicial nombrado as como indirectamente el actor de la demanda o peticionante de la medida cautelar, por lo que ante el supuesto del deterioro o la prdida del bien afectado son responsables solidarios el rgano judicial y el accionante de la medida cautelar. La responsabilidad es fijada por el Juez, quien tiene bajo su competencia la medida cautelar y siguiendo el procedimiento dispuesto en el artculo seiscientos veintiuno. En conclusin se hace efectivo lo que dispone el artculo seiscientos veintids del Cdigo Procesal Civil. 3.- Sanciones por medida cautelar innecesaria o maliciosa y su cancelacin.- Como consecuencia del ejercicio de la probidad y honestidad de las partes procesales a que se contrae el artculo ciento nueve del Cdigo Procesal Civil; la medida cautelar debe instaurarse no slo porque, para el Juez existe verosimilitud del derecho que se invoca sino porque el peticionante o demandante al interponerla debe ser consciente que en el proceso principal est reclamando el derecho material que le corresponde, caso

contrario el demandante de la medida es pasible de sancin como lo prescribe el artculo seiscientos veintiuno del C.P.C. en la forma que sigue: a.-Si la demanda principal es declarada infundada, quien solicita la medida cautelar pagar costos, costas y una multa que no ser mayor a las 10 de Unidad de Referencia Procesal. b.-El solicitante de la medida cautelar pagar daos y perjuicios a solicitud de quien fue afectado con la medida cautelar. Como las decisiones judiciales son mediante resoluciones, el auto que ordena el pago de costos, costas y multa es apelable y el concesorio es sin efecto suspensivo .Sin embargo, la resolucin que resuelve la indemnizacin por daos y perjuicios es apelable y el concesorio es con efecto suspensivo. 4.-Cancelacin de la medida cautelar.- Adems, como consecuencia de haberse declarado infundada la demanda en primera instancia y aunque hubiese sido apelada la sentencia, la medida cautelar queda cancelada de pleno derecho, salvo que el demandante de la medida cautelar ofrezca contracautela de naturaleza real o fianza solidaria, tal como lo tiene dispuesto el artculo seiscientos treinta del Cdigo Adjetivo, en este caso el Juez mantendr vigente la medida cautelar hasta la revisin de la sentencia a cargo del superior. 5.-Afectacin con la medida cautelar de un bien de tercero y la desafectacin. La demanda segn la pretensin puede generar la acumulacin subjetiva pasiva, como en el caso concreto si el actor demanda a una persona como titular del cumplimiento de una obligacin y a un tercero al mismo tiempo porque tambin tiene relacin en el debate del derecho material de la demanda. En este supuesto, la medida cautelar puede afectar ya sea los bienes del demandado principal o del tercero an ms si el tercero fuera emplazado con la demanda principal. En este caso el demandante tiene expedido su derecho para solicitar una medida cautelar que afecte tanto bienes del demandado principal como del tercero, en relacin con este ltimo siempre y cuando se acreditara la relacin o su propio inters con el inters principal. Este supuesto tendr lugar si el tercero ha sido emplazado con la demanda principal en aplicacin del artculo seiscientos veintitrs del Cdigo Adjetivo. Sin embargo si se acredita que el bien afectado con la medida pertenece a persona distinta del demandado, el Juez ordenar su desafectacin inmediata incluso si dicha

medida todava no se hubiera formalizado, tal como lo previene el Art. Seiscientos veinticuatro del Cdigo Adjetivo. De ser as el tercero tiene expedito su derecho para intervenir en el proceso principal tanto como en el proceso cautelar, porque se trata del tercero legitimado. En el supuesto de afectarse un bien o bienes de un tercero que es ajeno al proceso, por cuanto no tiene ninguna relacin obligacional para con el demandante del proceso principal, ste tiene expedido su derecho para solicitar la desafectacin del bien y el Juez sin mayor observacin por estar debidamente probado el derecho, ordena la desafectacin inmediata. En este caso suceden dos situaciones: a.- El actor o peticionante de la medida cautelar pagar los costos y costas del proceso cautelar y segn las circunstancias hasta perder la contracautela a favor del propietario o afectado indebidamente. b.- En el supuesto que el tercero solicite desafectacin sin tener el derecho, o sea que acte de mala fe, se le impondr una multa no mayor de treinta Unidades de Referencia Procesal, sin perjuicio que el Juez Civil oficie al Ministerio Pblico para la denuncia penal correspondiente, tal como lo previene el artculo seiscientos veinticuatro del Cdigo Adjetivo. 6.- Extincin de la medida cautelar y la medida cautelar innecesaria.- El artculo seiscientos veinticinco del Cdigo Procesal Civil, ha sido modificado por la Ley 28473, que es por lo que de acuerdo a la modificatoria la medida cautelar ejecutada no se extingue, salvo que se haya ejecutado conforme al Cdigo de Procedimientos Civiles de 1912 cuya extincin tiene lugar al haberse vencido los cinco aos. Como aclaracin dejamos precisado que antes del 18 de Marzo de 2005, cuando se promulg la Ley 28473, la extincin de toda medida cautelar se venca a los dos aos, contados a partir que dicha medida fuera ejecutada. La medida cautelar tiene como finalidad asegurar la ejecucin de la sentencia a favor del demandante de un proceso regular, de tal manera que se ejecute y no sea ilusoria. En algunos casos, como en los procesos de ejecucin de garantas, el resultado del proceso est garantizado con el bien ofrecido en garanta, resultando la medida cautelar innecesaria porque precisamente la sentencia fundada recada en el proceso regular principal, la ejecucin est plenamente garantizada con el bien puesto en

garanta, salvo que se acredite que la garanta haya sufrido una disminucin en su valor o la pretensin ha aumentado durante el curso del proceso. 7.- Responsabilidad del Juez y secretario por deterioro o prdida del bien afectado con la medida cautelar. El Juez, en ejercicio de sus facultades que le otorga el Principio Inquisitivo lo compromete para que sus actos sean necesariamente coherentes, bien llevados y debidamente motivados ya que su condicin de funcionario pblico cuando hierra o se equivoca es pasible de responsabilidad tal como lo prev el artculo seiscientos veintisis al decir, Cuando el Juez designa al rgano judicial, asume responsabilidad civil, frente a las partes procesales. Conforme a lo glosado por la norma procesal el Juez al designar al rgano de auxilio judicial, tiene responsabilidad por el deterioro o la prdida del bien afectado por cuanto su decisin fue errada al nombrar como auxilio judicial a una persona no idnea. Esta responsabilidad es solidaria entre el Juez y el auxilio judicial, no obstante que el artculo seiscientos veintisis del Cdigo Adjetivo no lo dice, pero esta afirmacin nuestra resulta como consecuencia lgica para afirmar que son culpables, quien nombra al rgano judicial ( el Juez), tanto como el rgano judicial nombrado ( veedor, administradores, etc. ) Porque este ltimo no ha cumplido con las obligaciones a las que debe someterse para ejercer el compromiso, de su propia funcin. o sea de auxilio judicial El secretario del Juez tambin es responsable por los daos y perjuicios que pudieran generarse cuando por su negligencia no se hizo efectiva la ejecucin de la medida cautelar. Esta sancin la aplica el Juez, a solicitud de parte y previo trmite respetando el Principios del Debido Proceso y de la Defensa. La resolucin que impone la sancin es apelable y el concesorio es con efecto suspensivo, tal como lo previene la parte in fine del art. seiscientos veintisis del Cdigo Procesal Civil. 8.- Sustitucin de la medida cautelar.- Se trata de un estado procesal en el cual la medida cautelar ya ha sido ejecutada. En este supuesto el derecho que le asiste al titular del bien afectado con la medida cautelar, sustituye dicho bien depositando una suma de dinero que garantice la ejecucin de la sentencia fundada que es lo que da lugar a la desafectacin del bien perjudicado con la medida cautelar. La suma depositada se mantendr en garanta de la pretensin y devengar el inters legal. Esta resolucin es inimpugnable.

Tambin se puede ofrecer en sustitucin de la medida cautelar que afecta un bien, cualquier garanta que a criterio del Juez sea suficiente para asegurar el cumplimiento de la sentencia judicial que recaiga en el proceso principal. El Juez, previo traslado al peticionante de la medida por tres das resuelve la sustitucin ofrecida. En este caso se aplica lo que previene el artculo seiscientos veintiocho del Cdigo Adjetivo. 9.- Medida anticipada.- La medida cautelar es a solicitud de la parte interesada. Concretamente es facultad de quien tiene en trmite -o que iniciar- la demanda de una pretensin para discutir el derecho material de su competencia, cuyo resultado final con la sentencia que declara fundada la demanda, se garantice plenamente la ejecucin de lo Interpretacin de la Jurisprudencia, recada en el Exp. 567-1994 resuelto en la sentencia expedida. El Juez tambin tiene facultades para que su sentencia expedida no sea ilusoria sino que se cumpla conforme a sus propios trminos, en el caso de haberse declarado fundada la demanda. Este es el caso de la medida anticipada a que se contrae el artculo seiscientos dieciocho del Cdigo Procesal Civil al sealar que el Juez puede dictar medidas anticipadas destinadas a evitar un perjuicio irreparable o asegurar provisionalmente una sentencia definitiva, siempre y cuando sea declarada fundada la demanda interpuesta por el actor. En este sentido puede darse el caso que al haberse dictado una medida cautelar afectando un bien perecible cuyo valor se deteriore por el tiempo u otras causas, el Juez a pedido de parte puede disponer su enajenacin, previa citacin a la parte contraria. En este caso la enajenacin puede sujetarse a como las partes lo acuerden, pero el dinero recaudado siempre mantendr la condicin de medida cautelar, incluso se puede solicitar -y el Juez lo admitir- la conversin en moneda de mejor estabilidad. Como todo acto procesal que implica decisiones se ejecutan a travs de resoluciones, la decisin de la enajenacin y la conversin del dinero recaudado en otra moneda son a travs de una resolucin, la cual puede ser apelada siendo el concesorio sin efecto suspensivo. 10.- Pluralidad de rganos de auxilio judicial y sus derechos.- La designacin de rganos de auxilio judicial est de acuerdo con las necesidades justificadas para que dicho auxilio judicial cumpla las funciones propias de su competencia conforme a los bienes afectados, segn su naturaleza y su ubicacin respectivamente. Esto quiere

decir en el caso que la medida cautelar recaiga en varios bienes y su cuidado sea necesario, el Juez nombrar varios rganos de auxilio judicial. Que en cuanto a los derechos de retribucin por sus servicios el auxilio judicial los percibe como honorarios que los fija el Juez, a su solicitud y los hace efectivo el demandante de la medida cautelar con cargo a la liquidacin final. La resolucin que fija los honorarios es apelable sin efecto suspensivo.

CONCLUCIONES Clsicamente se ha reconocido como presupuesto de las medidas cautelares la verosimilitud en el derecho, el peligro en la demora y la contracautela. Sin embargo, se ha entendido que la contracautela es un requisito de cumplimiento de la medida cautelar. La verosimilitud en el derecho, en el caso de las medidas anticipadas sobre el fondo exigen la casi certeza del derecho. De otro lado, el peligro en la demora en caso de las medidas temporales sobre el fondo requieren de una necesidad impostergable; en el caso de las medidas de innovar y no innovar, requieren del perjuicio irreparable.

Dentro de nuestra legislacin se ha incorporado como nuevo presupuesto para la concesin de la medida cautelar, la razonabilidad. La razonabilidad, no es ms que la aplicacin de la tcnica del principio de proporcionalidad, que contiene el principio de adecuacin. El contenido del presupuesto de razonabilidad debe ser llenado a partir del principio de proporcionalidad desarrollado en el Derecho Constitucional.

BIBLIOGRAFIA

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