CONSEIL DE LA CONCURRENCE

Dcision n 00-D-66 du 7 janvier 2001 relative des pratiques releves dans le secteur de la distribution des laits infantiles

Le Conseil de la concurrence (section II), Vu la lettre en date du 5 octobre 1993, enregistre sous le numro F 654, par laquelle le ministre de lconomie a saisi le Conseil de la concurrence de pratiques mises en uvre dans le secteur des laits infantiles en raison de lexistence du systme " des tours de laits " ; Vu le livre IV du code du commerce et le dcret n 86-1309 du 29 dcembre 1986 modifi, pris pour application de l'ordonnance du 1er dcembre 1986 ; Vu les observations prsentes par les socits Laboratoire Gallia SA (ex Nutripharm Elgi), Nestl France SA, Milupa SA, Nutricia France SA, Sodilac SAS, Bristol Myers Squibb SA, ITM Marchandises International SA, ITM Entreprises SA, SCA Sucres et Drivs, Carrefour France SA, Auchan France SA, la Socit Franaise des Laits Mdicaux Materna SA, la SA Ancenis Distribution, la SA Lunel Distribution et le commissaire du Gouvernement ; Vu les autres pices du dossier ; Le rapporteur, le rapporteur gnral, le commissaire du Gouvernement et les reprsentants du Laboratoire Gallia SA, des socits Nestl France SA, Milupa SA, Nutricia France SA, Sodilac SAS, Bristol Myers Squibb SA, de la Socit Franaise des Laits Mdicaux Materna SA, de la SA Ancenis Distribution, de la SA Lunel Distribution, dITM Marchandises International SA, dITM Entreprises SA, de la SCA Sucres et Drivs, de Carrefour France SA, de Auchan France SA entendus lors de la sance du 31 octobre 2000 ; Adopte la dcision fonde sur les constatations (I) et sur les motifs (II) ci-aprs exposs :

I. - Constatations
A. - LE SECTEUR CONCERNE

1. Le march des laits infantiles a) Les produits Les laits infantiles sont des aliments lacts dittiques destins aux enfants de la naissance jusqu' lge de douze mois. Ils peuvent tre utiliss ds la naissance titre exclusif ou titre de complment de lallaitement maternel. Les laits infantiles sont donc des produits qui concurrencent un produit humain et sadressent des consommateurs particulirement vulnrables, les nourrissons. Compte tenu de ces deux caractristiques, ces produits sont encadrs par un ensemble de rgles internes et internationales qui ont pour but dassurer leur qualit physiologique et dviter que leur mise sur le march ne seffectue au dtriment de lallaitement maternel. a.1) Le cadre rglementaire :
Les arrts du 1er juillet 1976 et du 30 mars 1978

Ces textes dfinissent les mentions qui doivent figurer sur lemballage des laits infantiles et la qualit physiologique de ces produits. Sagissant de lemballage, larrt de 1978 prvoit quil doit comporter une mention prcisant le ou la catgorie de consommateurs concerns, notamment " nourrissons gs de plus de quatre mois ", et " enfants en bas ge ". Ces deux dcrets ne crent pas dobligation en matire de publicit.
La directive du 14 mai 1991 et la loi n 94-442 du 3 juin 1994

La directive du 14 mai 1991 relative aux prparations pour nourrissons et aux prparations de suite a t tablie partir des recommandations mises en 1981 par lOMS dans le " code international de commercialisation des substituts du lait maternel ". Dans son avis n 87-A-02 du 31 mars 1987 relatif au code de bonnes pratiques commerciales prconis par les fabricants de laits infantiles, soumis son avis, le Conseil relevait que le code prcit avait t labor pour slever contre linfluence nfaste quavaient les oprations publicitaires des fabricants daliments lacts dittiques sur lallaitement maternel et tait destin mettre un terme aux surenchres auxquelles se livraient les producteurs de lait materniss pour sattirer les faveurs des consommateurs et des tablissements daccouchement. Le code prcit prconisait notamment que les mthodes de commercialisation des substituts du lait maternel ne devaient pas nuire la promotion de lallaitement au sein. Ainsi, il retenait que :
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" il ne devrait y avoir ni publicit ni aucune forme de promotion auprs du grand public de produits viss par le prsent code " (article 5.1) ; " les fabricants et distributeurs ne devraient fournir ni directement ni indirectement aux femmes enceintes, aux mres ou aux membres de leurs familles des chantillons de produits viss par le prsent code " (article 5.2) ; " Conformment aux paragraphes 5.1 et 5.2, il ne devrait y avoir pour les produits viss par le prsent Code ni publicit aux points de vente, ni distribution dchantillons, ni aucune autre pratique promotionnelle de la vente directe aux consommateurs au niveau du commerce de dtail, telle qutalages spciaux, bons de rduction, primes, ventes spciales, ventes perte et ventes couples. Cette disposition ne devrait pas restreindre llaboration de politiques de pratiques en matires de prix visant, long terme, fournir des produits meilleur march. " (article 5.3).

En ce qui concerne ltiquetage, larticle 9.2 du code prvoyait notamment que lemballage devrait comporter : " (...), b) une mention de la supriorit de lallaitement au sein ; c) la mention du fait que ce produit ne doit tre utilis que sur avis dun agent de sant qui en aura indiqu la ncessit et expliqu le mode demploi correct (..) ". La directive du 14 mai 1991 a dfini, tout dabord, dans son article 1er, alina 2, ce que lon entend par nourrisson, prparation pour nourrissons et prparations de suite : " a) nourrissons, les enfants gs de moins de douze mois (...) ; c) les prparations pour nourrissons, les denres alimentaires destines lalimentation particulire des nourrissons pendant les quatre six premiers mois de leur vie et rpondant elles seules aux besoins nutritionnels de cette catgorie de personnes ; d) prparations de suite, les denres alimentaires destines lalimentation particulire des nourrissons de plus de quatre mois et constituant le principal lment liquide dune alimentation progressivement diversifie de cette catgorie de personnes ". Sagissant de la commercialisation de ces produits, elle prcise, dans son article 7, les mentions obligatoires que doivent comporter les emballages : " une mention relative la supriorit de lallaitement au sein " (alina 4, a) et " une mention recommandant de nutiliser le produit que sur avis de personnes indpendantes qualifies dans le domaine de la mdecine, de la nutrition ou de la pharmacie, ou dautres spcialistes responsables des soins maternels et infantiles " (alina 4, b) ; Sagissant de la publicit, larticle 8 alina 2 prcise que, pour les prparations pour nourrissons, il ne doit pas y avoir de publicit ou toutes autres pratiques promotionnelles de ventes directes aux consommateurs au niveau du commerce de dtail. Enfin, lalina 3 de cet article prvoit, que " les fabricants et les distributeurs de prparations ne peuvent fournir au grand public ni aux femmes enceintes, aux mres ou aux membres de leur famille des produits gratuits ou bas prix, des chantillons ou tout autre cadeau promotionnel, ni directement ni indirectement par lintermdiaire des services de sant de leurs agents ". Cette directive a t partiellement transpose en droit interne par la loi n 94-442 du 3 juin 1994. Les dispositions retenues par la loi ont t introduites dans le code de la consommation. Elles concernent la dfinition des laits infantiles (article L 121-50 du code de la consommation), la publicit (article L 121-51) et la promotion (articles L 121852 et L 121-53). Il rsulte de ces lments qutaient en vigueur lpoque des pratiques objets de la prsente saisine les arrts de 1976 et 1978 et la directive de 1991.

a.2) Les familles de produits

Il existe deux principales familles de produits au sein des laits infantiles, ainsi que cela ressort des textes prcits : les laits premier ge ou " prparations pour nourrissons " qui constituent un substitut direct du lait maternel pendant les quatre premiers mois de la vie du nourrisson, les laits deuxime ge au del du quatrime mois ou " prparations de suite ", qui ont pour substitut direct le lait de vache. Au sein de ces deux familles de produits, on distingue les laits infantiles standard, qui reprsentent 95 % des ventes de laits, et les laits hypoallergniques destins aux nourrissons victimes ou porteurs de gnes allergiques (ou laits spciaux), qui ne sont dlivrs quen pharmacie sur prescription mdicale, la diffrence des laits standard, commercialiss librement dans les pharmacies et les circuits de distribution alimentaire classiques depuis 1989. Les laits labors par les diffrentes marques sont trs proches, ainsi que cela ressort des tableaux comparatifs figurant dans le rapport denqute annex au rapport. Cette situation rsulte, comme lavait dj soulign le Conseil dans son avis n 87-A-02 du 31 mars 1987, de la rglementation prcite qui laisse peu de latitude aux producteurs. Cette analyse est galement partage par les professionnels de sant (sages-femmes, pdiatres, gyncologues, pharmaciens) rencontrs au cours de lenqute qui reconnaissent unanimement qu lexception des laits hypoallergniques, les laits infantiles sont quivalents et parfaitement substituables entre eux. Ainsi par exemple :
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Hpital Notre Dame de Bon Secours Paris : " (...) Sauf pour les laits H.A (laits hypoallergniques) ils sont quivalents entre les marques (...) ". Polyclinique de Courlancy Reims : " (...) En terme de qualit il est possible de considrer que les laits des diffrentes marques sont quivalents (...)". Polyclinique Saint-Vincent Epernay : " (..) Les laits sont dailleurs quivalents entre eux (...) ".

b) La demande Le niveau de consommation des laits infantiles dpend directement du nombre des naissances et du choix des mres dallaiter ou non leur(s) enfant(s). Actuellement, en France, le nombre des naissances oscille entre 750 000 et 780 000 par an et lallaitement au sein est choisi ds la naissance par la moiti des mres. Par la suite, on constate que 40 % des mres allaitantes ont arrt au bout de quatre semaines, 50 % aprs six semaines, 60 % aprs huit semaines et 80 90 % aprs trois mois. La consommation de laits infantiles (premier ge, deuxime ge standard, laits spciaux) est donc relativement stable, autour de 16 000 tonnes par an. Les laits spciaux reprsentent 5 % du march. Les laits premier ge voient leur part relative diminuer progressivement pour atteindre environ 50 % du march (80 % en 1980). En revanche, les laits deuxime ge ont progress pour atteindre 45 % du march (15 % en 1980). Cette volution traduit un changement de comportement de la demande qui soriente vers des produits plus " techniques ", prolongeant la consommation de laits " mdicaliss ". Depuis que ces produits sont diffuss en grande distribution, les producteurs ont apprhend ce phnomne et sefforcent de le prolonger au del de douze mois en proposant des laits dits " de croissance " supplments en fer, vitamines et acides gras essentiels, destins aux enfants de un trois ans. La demande des laits infantiles se manifeste dabord dans les maternits (publiques et prives : 925 en 1992) au moment de la naissance et du court sjour hospitalier postnatal (quatre huit jours). La quasi-totalit des naissances ont lieu dans les maternits ; celles-ci reprsentent 10 % de la demande de lait infantile. Les maternits doivent promouvoir lallaitement maternel conformment au code OMS, mais elles doivent aussi fournir du lait infantile aux mres qui ne dsirent pas allaiter leur enfant, cette fourniture faisant partie intgrante de la prestation globale couverte par le prix de journe. Ce lait, livr gratuitement par les fabricants de laits infantiles dans la quasi totalit des maternits (cf infra) sous forme de biberons liquides prts lemploi (nourettes) est prconis par les tablissements daccouchements aux parents qui nexercent en pratique aucun choix sur la marque. Aprs le retour au domicile, la demande mane des parents (90 % de la demande de lait infantile). A ce stade, si les mres disposent en pratique du choix entre les marques de lait en poudre, sauf prescription mdicale imprative de lait hypoallergnique, elles restent fidles la marque consomme en maternit pour le lait premier ge comme pour le lait deuxime ge, ainsi que cela ressort des dclarations des producteurs et dun sondage SOFRES de mai 1991, alors quelles pourraient changer de marque sans inconvnient pour leur(s) enfant(s), comme lont reconnu les professionnels de sant prcits ( a.2), notamment aprs quatre mois lorsque les nourrissons commencent avoir une alimentation diversifie.

c) Loffre

Loffre mane dun petit nombre de producteurs. Le march des laits infantiles est en effet approvisionn par sept entreprises : la Socit Franaise des Laits Mdicaux Materna SA, le laboratoire Mead-Johnson, acquis par fusion par la socit Bristol Myers Squibb SA, la SA Nutricia France, la SA Milupa, la SAS Sodilac, la SA Sopad-Nestl, devenue par fusion absorption Nestl France SA le 30 dcembre 1994, la SA Nutripharm-Elgi (devenue Laboratoire Gallia SA). Loffre est en outre trs concentre. Il ressort du tableau ci-aprs que, sur la priode 1980-1992, les deux premiers producteurs dtiennent 60 % du march, les trois premiers 75 % et les quatre premiers 90 %. Enfin, ce march se caractrise par la faiblesse des variations des parts de march des quatre principaux producteurs, Nestl, Nutripharm, Milupa, Sodilac, ainsi que cela rsulte galement du tableau ci-dessous, pour les laits premier et deuxime ge standard.
1980 NESTLE NUTRIPHARM MILUPA SODILAC MEAD-JOHNSON NUTRICIA MATERNA 41 24,9 15,7 14,1 1,4 1981 42,5 22,5 16,7 14,2 1,4 1982 40,6 23,8 16,9 15,1 1,3 1983 40,3 24,4 18 14 1,2 1984 37,8 24,3 18,4 16 1,4 1985 35,6 23,5 19,1 18,3 1,3 1986 39,4 18,3 20 15,5 0,4 1,8 1,3 1988 35,2 26,3 18,7 13,8 3,7 NC1,3 1989 36,3 26,9 17,7 12,8 3,6 NC1,4 1990 35,3 24,3 17,3 11,3 4,4 5,7 1,2 1991 35,7 22,8 17,0 13,4 4,5 5,5 1,1 1992 35,4 23,7 17,3 12,1 4,8 5,6 1,1

Sources : 1980-1986 : statistiques GERS (circuit officine) ; 1988-1992 : statistiques GERS+NIELSEN

En ce qui concerne la distribution, lexception des laits hypoallergniques qui restent exclusivement vendus en pharmacie sur prescription mdicale, les laits infantiles sont vendus depuis 1989 la fois en pharmacie et dans les circuits classiques de distribution alimentaire. Il est noter quen lespace de trois ans (1989-1992), les pharmacies sont passes dune quasi-exclusivit un rle secondaire (30 % des ventes) au profit de la grande distribution alimentaire (70 % des ventes), en raison de prix plus attractifs. Par ailleurs, il convient de relever que tous les fabricants de laits infantiles produisent des complments de nutrition pour enfants (crales, aliments de rgimes, jus de fruits...) qui reprsentent de 17 % (Milupa) 43 % (Nutripharm) de leur chiffre daffaires. Le lait est le produit qui permet de fidliser les mres la marque des fabricants, comme en tmoigne le document de prsentation des investissements promotionnels de la socit Milupa, qui prcise : " le lait est la locomotive des crales et des boissons ". Le directeur gnral de la socit Nutricia a confirm ce rle dentranement jou par les laits infantiles pour les autres produits de la marque (procs-verbal du 8/04/99).
B - LES PRATIQUES CONSTATEES

1. Le systme des " tours de lait " dans les maternits Les " tours de laits " dans les maternits consistent pour les fabricants approvisionner en laits infantiles tour de rle, par anne, chaque maternit, en obtenant lassurance que les enfants ns au cours dune priode donne dans ltablissement seront aliments exclusivement avec un produit de leur marque et que seront fournis la mre sa sortie, soit des chantillons gratuits de " dpannage ", soit une fiche ou un livret lui recommandant expressment dutiliser, aprs sa sortie, le produit de la marque considre. a) Un systme gnralis Les dclarations recueillies auprs des maternits et des producteurs ont permis de mettre en vidence que :
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le systme des tours de lait est pratiqu dans la quasi totalit des tablissements publics et privs : r Socit Milupa (procs-verbal du 21/12/1992) :

" Dune faon gnrale, en maternit, les laits sont diffuss selon le principe des tours de laits, 90%. En effet, il existe encore quelques tablissements qui prennent des fournisseurs au coup par coup ".
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Socit Nestl (procs-verbal du 17/12/1992) :

" Pour la diffusion en maternit elle se fait selon le systme des tours de lait ".
r

Laboratoire Mead Johnson (procs-verbal du 8/12/1992) :

" ... Pour la diffusion en maternit des laits, elle se fait sur la base des tours de lait, lesquels existent traditionnellement depuis toujours. Ces tours sont tablis par les maternits sur la base de critres essentiellement relationnels... ". En outre, les documents recueillis lors de lenqute ont permis dtablir que, sur les 925 tablissements daccouchement recenss, Milupa tait prsente dans 824 tablissements soit 89 %, Materna dans 138 soit 15 %, Nutripharm dans 90 % des maternits, Nestl dans 875 soit 95 %, Nutricia dans 54 maternits soit 5,8 %, Mead Johnson dans 476 soit 51 %.
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le systme des tours de lait concerne les laits normaux premier ge et les laits hypoallergniques : Centre hospitalier de Juvisy (procs-verbal du 6/11/1992) :

- " Les deux grandes catgories de laits, normaux 1er ge et hypoallergniques (HA), sont diffuses avec le systme du tour de lait... ".
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Centre hospitalier Louise Michel Evry (procs-verbal du 5/11/1992) :

" La distribution du lait infantile fonctionne selon le systme des tours de lait ( ...) le tour de lait est tabli en quantit soit en 1er ge 9 fournisseurs, en HA (hypo-allergnique) 3 fournisseurs. (...) ". Ce systme est ancien et est accept par les fournisseurs
q

Hpital Notre Dame de Bon Secours, Paris (procs-verbal du 29/10/1992) :

" La mise en place de ces tours de laits remonte plusieurs annes. Actuellement le systme donne satisfaction et nous nous efforons de conserver une rpartition quitable entre les marques, lesquelles sont galement favorables au systme. Jusqu' prsent aucune dentre elles ne la remis en cause... ".
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Centre Hospitalier dArpajon (procs-verbal du 3/11/1992) :

" ... Les diffrents types de laits infantiles utiliss le sont sur la base du systme des tours de laits... Le planning sefforce daccueillir tous les fournisseurs qui se prsentent sans discriminations et tour de rle ... Le tour de lait est en moyenne de 2 mois par fournisseur. Ce systme est tabli depuis longtemps et jusqu' prsent est bien accept par les fournisseurs ".
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Centre Hospitalier Gnral de Longjumeau (procs-verbal du 3/11/1992) :

" ... Leur distribution fonctionne suivant le systme des tours de laits. Ltablissement sefforce de travailler tour de rle avec les diffrents fournisseurs existants, dautant plus que les produits quils proposent sont sensiblement quivalents. (...) Ce systme du tour de lait existe depuis longtemps" et est bien accept par les fournisseurs ".
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Centre Hospitalier Louise Michel, Evry (procs-verbal du 5/11/1992) :

" Jusqu' prsent le systme du tour de lait est bien accept par tous les partenaires, et le consensus na pas t remis en cause, depuis 10 ans quil est tabli ici. Les fournisseurs ont t intgrs au fur et mesure au tour de lait ds lors quils ont pu fournir ltablissement en conditionnement nourette (mini-biberons prts lemploi) ".
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Centre Hospitalier de Juvisy (procs-verbal du 6/11/1992) ;

" Ce systme est bien accept par les fournisseurs... ".

Polyclinique Courlancy, Reims (procs-verbal du 4/11/1992) :

" La diffusion des laits fonctionne selon le systme des tours de lait tabli depuis longtemps (...)".
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Socit Milupa (procs-verbal du 21/12/1992) :

" (...) La pratique du tour de lait existe depuis au moins 30 ans ".

Les tours de laits sont dfinis par anne

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Hpital des mtallurgistes Pierre Rouques Paris 11me (procs-verbal du 30/10/1992) :

" (...) Le planning des tours de lait est tabli chaque anne en fin danne pour lanne suivante, par ltablissement. ".
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Socit Nutripharm (procs-verbal du 23/12/1992) :

" ... Cette diffusion se fait selon la formule des tours de laits cest--dire que les fournisseurs retenus passent tour de rle dans lanne. Les tours sont tablis par la maternit (...) ".

Le tour de lait accord par les maternits chaque marque est dtermin soit par priode soit par quantits
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Socit Milupa (procs-verbal du 21/12/1992) :

" (..) Le tour de lait consiste en un tour de rle des fournisseurs retenus, tabli par les pdiatres de faon gnrale. Les tours sont tablis sur la base de deux critres : - soit le temps : nombre de semaines ou mois. - soit en quantit : nombre de prescriptions. Le 1er critre est le plus frquent (..)".
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Socit Nestl (procs-verbal du 17/12/1992) :

" Pour la diffusion en maternit elle se fait selon le systme des tours de lait. Selon le cas le tour de rle est bas soit sur une priode soit sur du quantitatif (nombre de naissances). Approximativement on peut estimer le critre de priode rpandu 60%, contre 40% pour le critre quantitatif ".
q

Socit Nutricia (procs-verbal du 11/12/1992) :

" Pour la diffusion en maternit il faut ncessairement passer par le systme des tours de lait qui existe partout, cest--dire que les fournisseurs passent tour de rle : le plus souvent, dans la grande majorit des cas ce tour de rle est dfini par priodes de temps (1 mois 3 mois en gnral) ".
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Socit Sodilac (procs-verbal du 9/12/1992) :

" Cette diffusion se fait selon le systme des tours de lait (T.D.L), cest--dire que dans un tablissement les marques retenues passent tour de rle, selon les modalits variables : - par priodes de 1, 2, 3 mois ou autres

- par quantits : en nombre de biberons, en nombre de palettes, etc... Ce sont les pdiatres ou des personnes appartenant ltablissement qui sont dcideurs et choisissent leurs marques, les modalits et la priodicit ".

b) Le versement de dons aux tablissements daccouchements condition dterminante pour entrer dans les tours de lait Selon les dclarations des maternits et des producteurs, le choix des fournisseurs serait notamment tabli partir des bonnes relations avec les marques, le srieux de celles-ci en matire dapprovisionnement, ltendue de la gamme ou la volont de privilgier les marques franaises. Toutefois, le versement de dons et de prestations annexes en plus de la livraison gratuite de lait ou prix trs faible aux maternits est le critre dterminant dans le choix des marques par les tablissements, comme lont reconnu les diffrents producteurs. b.1) La reconnaissance par les fournisseurs du caractre dterminant des " dons " pour leur participation aux tours de lait
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Socit Sodilac (procs-verbal du 9/12/1992) :

" Lattribution des tours de lait se fait selon les critres suivants : - qualit ou types de produits (modifis ou materniss),(...). Les services annexes qui psent dans la dcision ce sont : - des participations financires pour des enseignements post-universitaires ; - des formations diverses des personnels de ltablissement ; - des sminaires et congrs vocation pdiatrie, gyncologie, puriculture ; - des versements des associations pour lachat de matriel vocation mdicale. Les produits tant trs proches, ce sont ces services qui font la diffrence. Il est fortement probable que si Sodilac cessait dattribuer ce service, la marque serait carte du tour de lait dans ltablissement concern, car tout le monde le fait (...). Concernant les services annexes prcits, ce type de " partenariat " existe dans 95 % au moins des tablissements ".
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Socit Materna (procs-verbal du 22/12/1992) :

" Pour y tre retenu (dans les maternits) les critres sont les suivants par ordre dimportance dcroissante : - en premier lieu la participation financire. Il nest pas possible dentrer ou de rester dans une clinique si lentreprise naccepte pas de verser un don ou une subvention, cest la condition sine qua non dans la quasi-totalit des cas. (...) Les exigences des maternits en matire de " subventions " sont croissantes et il est difficile Materna compte tenu de sa taille de suivre sur ce terrain les budgets proposs par les concurrents plus importants. Le caractre incontournable de ces budgets et leurs montants constituent une barrire lentre qui ne fait quaugmenter au fil du temps (...) ".
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Socit Nutricia (procs-verbal du 11/12/1992) :

" Bien que Nutricia soit selon les annes 2me ou 3me fabricant en Europe, il lui est trs difficile dentrer dans les tours de lait (TDL) en France pour les raisons suivantes :
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faible notorit car peu connue ; gamme peu tendue (..) ;

impossibilit pour Nutricia, compte tenu de sa taille, doffrir des avantages trop importants, comme nous le demandent certaines maternits ; volont dans tous les cas de ne verser qu des associations qui nexistent pas partout (...).

Pour les " avantages annexes " Nutricia a dfini une thique qui consiste noctroyer des fonds qu des associations reconnues, et pour un montant limit (3 4000 francs en moyenne), jamais des personnes physiques ou directement une clinique. Concernant ces avantages la demande en est quasi-systmatique. Pour Nutricia environ 15 % de ses maternits nont pas de contreparties.(..). Le plus souvent, lorsque Nutricia a t confronte des blocages de la part de cliniques sur ces avantages, ils concernent plus leur niveau que leur principe mme, cest dire que Nutricia ne proposait pas assez ".
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Socit Nestl (procs-verbal du 17/12/1992) :

"(...) En outre pour tre retenu dans le tour de lait, il faut quelques exceptions prs, octroyer ltablissement une " aide ", qui peut sapparenter une prime de rfrencement. En gnral ces avantages sont ngocis chaque anne, parfois ils sont tablis pour deux trois ans. (...). Les aides sont toujours verses des associations ou des personnes morales - elles ont pour objet de financer :
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lachat de matriel mdical ou lamlioration du confort de ltablissement, laide lenseignement post-universitaire (EPU), la participation des sminaires congrs ". Socit Nutripharm (procs-verbal du 23/12/1992) :

" Pour la prsence dans le tour de lait, la majorit des tablissements rclament une participation financire sous des formes diverses ".
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Socit Milupa (procs-verbal du 21/12/1992) :

" A prs de 80% actuellement, pour rester dans les tours de lait il est ncessaire de faire un don ltablissement. Pour Milupa ces dons peuvent prendre trois formes :
s s s s

convention commerciale versement une association de ltablissement achat de matriel par Milupa, livr ltablissement ". Laboratoire Mead-Johnson (procs-verbal du 8/12/1992) :

" En ce qui concerne les avantages annexes octroys des maternits, intituls " subvention " ou " aides financires", dans un souci dviter une surenchre, et dans le souci dune certaine thique, Mead Johnson a mis en place depuis 1992 des principes et une procdure exposs dans le mmorandum joint au prsent procs-verbal, et qui en substance supprime tout lien obligatoire entre loctroi de ces aides et lobtention de tours de lait. Lentreprise prvoit dailleurs que la mise en place de cette politique peut provoquer la perte de tours de lait auprs de certains tablissements ".

b.2) Quelques cas de tours de lait Diffrents documents recueillis au cours de lenqute constitus notamment de fiches de maternits, dchanges de courriers entre fournisseurs et maternits ou de rapports de visiteurs relatifs des ngociations avec des tablissements de sant (rapport administratif p. 85 180) ont confirm le rle dterminant des dons pour lobtention par les fournisseurs des tours de lait. A titre dillustration de ce mcanisme, quelques cas de tours de lait sont dcrits travers des fiches rcapitulatives de la socit Nestl et de la socit Milupa et par les courriers adresss aux maternits par la socit Nutricia. Les fiches rcapitulatives par tablissement Les fiches Nestl

Elles relvent le nombre annuel de naissances attribu a chaque fournisseur prsent dans le tour de lait, le cot total du tour de lait, le cot par naissance, la priodicit des versements ltablissement.
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Hopital dArpajon :

Cette fiche, tablie le 17 dcembre 1991, rcapitule lanne 1991 et prsente le contrat obtenu pour 1992. Celui-ci est identique au prcdent. Six marques sont retenues dont les deux de la socit Nestl. Sur les 400 naissances, Nestl en a obtenu 170 dont 65 250 F pour sa marque Guigoz et 105 138 F pour sa marque Nestl.
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Clinique Caron Athis-Mons :

Cette fiche ne prsente que le contrat de lanne 1992, ce qui signifie quil sagit dun nouvel tablissement pour Nestl. Il apparat que les quatre fournisseurs retenus ont chacun un nombre de naissances identique (85 naissances sur un total de 340), pour un cot de 294 F par naissance pour les trois fournisseurs, Jaquemaire, Sodilac, Mead-Johnson, et de 282 F par naissance pour Nestl. En outre, Nestl a bnfici du dsistement de Mead-Johnson, 85 naissances supplmentaires pour un cot diminu de moiti (118 F par bb). Le tour de lait 1992 de la clinique a donc reprsent 99 000 F.
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Hpital de Corbeil :

Cette fiche dresse le bilan de lanne 1992, qui constituait pour Nestl un premier tour de lait. Quatre fournisseurs taient retenus dans cet tablissement pour 803 naissances. Les deux plus importants fournisseurs taient prsents : Nutripharm avec deux marques (200 naissances pour Gallia; 104 pour Jaquemaire) et Nestl avec une marque (Guigoz avec 200 naissances). Le reste des naissances tait partag entre Sodilac (104) et Mead-Johnson (195). Pour 1993, le nombre de naissances prvues de 782 est en baisse. Mead-Johnson ne figure plus au tour de lait et ses naissances sont reprises par Nestl (260) et Nutripharm (415 pour ses deux marques) pour un cot de 154 F par naissance, Sodilac nobtenant que 66 naissances 152 F. On constate que lhpital, malgr un nombre de naissances en baisse, parvient obtenir le maintien du montant global des dons qui reprsente 120 000 F en 1993 contre 120 450 F en 1992, grce laugmentation du cot par naissance.
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Hpital dEtampes :

Sur la priode 1988 1990, Nestl et Nutripharm ont la co-exclusivit de cet tablissement. En 1991 et 1992, sont prsents Nutripharm, Wyeth, Mead-Johnson. Les tours de lait sont alors rpartis a galit entre les trois fabricants : 267 naissances 300 F. Il est noter que le cot par naissance a plus que doubl entre 1990 et 1991, passant de 144 F 300 F. Il apparat galement que dans cet tablissement les tours de lait sont fixs par avance. En effet la fiche tablie au 30/09/91 prvoit non seulement le tour de lait de 1992, mais galement ceux de 1993 et 1994. Pour ces deux dernires annes, Nestl et Nutripharm ont nouveau la co-exclusivit des tours : les deux marques de Nutripharm sont retenues et ont obtenu 560 naissances rparties galit entre Gallia et Jaquemaire pour un cot par bb de 321 F, soit un cot total de 360 000 F ; pour Nestl, une seule marque sera prsente avec 280 naissances pour un cot par bb de 285 F, soit un cot total de 160 000 F. Entre 1991 et 1994 le montant total des dons annuels des fabricants pour cet hpital sest lev 480 000 et 520 000 F.
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Hpital dEvry :

Sur la priode observe, 1991-1992, huit marques sont prsentes, les socits Nutripharm et Nestl ont chacune leurs deux marques retenues. En 1991, la rpartition des 1680 naissances est identique entre les marques : 200. Nutripharm et Nestl ont donc obtenu la moiti des naissances. Pour 1992, il apparat que le nombre des naissances envisag est en accroissement : 1760. Les fournisseurs retenus sont les mmes et le cot par naissance est de 150 F pour chaque fournisseur. Laccroissement du nombre des naissances profite aux plus importants : 233 naissances pour Guigoz, Nestl, Gallia, Jaquemaire, Milupa, contre 200 pour Materna, Mead-Johnson et Sodilac. Les socits Nestl et Nutripharm obtiennent encore la moiti des naissances, grce leurs deux marques chacune. En 1992, le montant total des dons sest lev 264 750 F.
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Hpital de Juvisy :

Cette fiche met en vidence que les tours de lait sont fixs par avance. En effet, tablie le 19/06/91, elle rcapitule lanne 1991 et prvoit les annes 1992 1994. Sont retenues six marques dont les quatre des socits Nutripharm et Nestl. Le nombre de naissances par marque en 1991 et 1992 est identique : 110. Les deux socits prcites dtiennent donc les deux tiers des tours. Le cot pour Nestl est de 220 F par naissance. Pour 1993-94, ce cot est reconduit. En outre, il est prvu que le paiement de ces tours intervienne ds 1992.

Hpital de Longjumeau :

Dans cet tablissement, il peut tre constat que, sur la priode observe 1990-1992, le nombre de marques retenues varie de trois cinq. Sont systmatiquement prsentes, les deux marques de Nestl et une ou deux marques de Nutripharm. Obtiennent galement un tour de lait : Mead-Johnson en 1990, Milupa en 91. Sur 2000 naissances prvues en 1991, Nestl en a obtenu 1000, Nutripharm 750 pour ses deux marques et Milupa 250. Le cot par naissance est de 150 F contre 100 F en 1990, et pour 1992 le cot retenu est de 175 F. Chaque naissance obtenue est accompagn du mme nombre de rgimes, livr en plus des dons.
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Clinique Pasteur de Ris Orangis :

Cette fiche tablie le bilan de lanne 1992 et met en vidence le rsultat de la ngociation de lanne 1993. Il ressort que le tour de lait de lanne 1992 correspondait 683 naissances. Il a t rparti entre Nestl 360 naissances (Guigoz, Nestl), Nutripharm 160 naissances (Gallia), Milupa 160 naissances, au cot unique de 211 F par naissance. Ltablissement a ainsi peru des dons dun montant total de 144 000 F et 680 rgimes de lait. Pour 1993, le tour de lait est rparti entre les mmes fournisseurs hauteur de 171 naissances par marque pour un cot de naissance major 222 F. Pour les 684 naissances prvues en 1993, lhpital recevra donc 152 000 F soit 12 000 F de plus que lanne prcdente. Les fiches Milupa Un chantillon de 51 fiches (cf rapport administratif, feuillets 150 225) tablit galement le caractre indispensable des dons ou " subventions " accords par cette entreprise diffrentes maternits pour tre prsente dans leurs tours de lait. En effet, figurent dans ces fiches :
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le nombre de " naissances achetes " par Milupa : de 20 1800 bbs ; le cot de la naissance de 30 440 F et son volution sur les deux ou trois dernires annes selon lantriorit de la prsence de Milupa dans ltablissement, ainsi que lachat lavance de tours de lait ; le montant des subventions sollicites et leur nature (achat de matriel, travaux, participation au financement de colloques, arbre de Nol) : de 2 500 300 000 F ; les titulaires des versements. En 1992, 70 % de ceux-ci taient accords aux associations dtablissements daccouchements (508 sur un total de 736).

Dans un certain nombre de cas, le versement des subventions fait lobjet de lettres de remerciements des tablissements bnficiaires. Ainsi titre dexemple, Milupa a obtenu pour les annes 1992 et 1993 lhpital de Tonnerre, dans lYonne, quarante naissances par anne pour un cot de 10 000 F par an, soit 250 F par naissance. Le rle dterminant du don pour lobtention de ces tours de lait est tabli par le courrier adress par lassociation de lhpital destinataire de la somme qui prcise : " Le docteur ... et lA.S.F.O.R.M.E.T remercient le laboratoire Milupa de leur contribution lachat dune couveuse et dune lampe de photothrapie nouveau n destines la maternit du C.H. Tonnerre. Cette contribution slve vingt mille francs (20 000 francs). La maternit sengage en change utiliser le lait Milupa deux mois en 1992 et deux mois en 1993. (...) ". Par ailleurs, Milupa a labor une convention sans quivoque sur le rle des dons dans lobtention des tours de lait. Celle-ci dispose en effet : " article 2 : Approvisionnement En contre partie de la subvention qui lui est accorde, la clinique sengage sapprovisionner auprs de Milupa pour les besoins des mres ayant refus de pratiquer lallaitement maternel ou ncessitant une prescription particulire, pour tous ses besoins en lait commercialis sous les marques... concurrence dun volume reprsentant ... de la totalit des accouchements enregistrs dans la Clinique sur une priode annuelle ". Les courriers adresss aux maternits

Lorsque la socit Nutricia obtient un tour de lait dans un tablissement daccouchements, elle adresse aussitt celui-ci la lettre suivante : " Pour faire suite votre entretien avec notre collaborateur rgional, Monsieur..., nous avons le plaisir de vous adresser sous ce pli, un chque de 7 500 francs afin de participer au fonctionnement de votre association " Caennaise Promotion Prinatalit ". Nous vous remercions davoir accept de ce fait, lintroduction de Nutricia dans votre planning Tours de lait 1992 sur une base de 50 naissances ". Un chantillon dune vingtaine de lettres de cette nature a t recueilli, accompagnes frquemment dun courrier de remerciements de lassociation bnficiaire des dons. Le montant de ces derniers schelonne de 3 000 28 000 F pour un nombre de naissances de 24 225.

b.3) Linflation des dons Lexamen des diffrents documents recueillis au cours de lenqute a galement mis en vidence que le rle dterminant des dons financiers dans lentre des tours de lait entrane une surenchre systmatique de leurs montants depuis quelques annes. Un document tabli par la socit Materna intitul " Expos de la situation au cours de lexercice 1989/90, conjoncture commerciale prsente et future : Bases de discussions " dnonce ce phnomne en ces termes : " Sil est pratiquement impossible de freiner les subventions (droits dusage des laits pour obtenir des tours), (..) une situation nouvelle mrite dtre souligne : il est aussi devenu souvent trs difficile den payer ! en effet, la lutte est telle entre nos grands concurrents que souvent prsent ils traitent pour lusage de leurs laits pendant 6 mois ou mme 9 mois par an sur plusieurs annes (exemple 5 ans lhpital de Montfermeil) (..). Naturellement sajoute cette finance de nombreuses autres initiatives pendant la dure de laccord : congrs, croisire, repas pour des centaines de personnes ...(..). Chaque fois que ncessaire nos concurrents proposent le double des sommes rclames par les mdecins ". Cette surenchre, active par les deux plus importants fournisseurs, ressort galement des rapports de visite et de synthse de la socit Milupa, dont quelques extraits sont reproduits ci-aprs : Le rapport de synthse du 25 octobre 1992 : " Gallia (6 mois) et Guigoz (3) nous ont " doubls " malgr le OK METMME MALKAWI CL (clinique) Brtigny et maisons-Alfort en proposant 50 000 F/3 mois au lieu de 42 500 F pour 93 ". Le rapport de synthse du 16 novembre 1992 de M. Duvivier : " Gallia-Jaquemaire travaillent de plus en plus ensemble mme chose pour Nestl-Guigoz. Ils essaient de bloquer les tablissement 4 ...". Le rapport de synthse du 16 novembre 1992 de M. Hache : " (...) Dans une clinique (St Louis 68) GUIGOZ-NESTLE ont 2 mois chacun ; le prix 92 tait de 200 F ; le GYN demandait la mme chose pour 93 ; le DD GUIGOZ, sans demander quoi que ce soit de plus (et cest sr) a propos 400 F ; rsultat, nous avons tous la mme chose quen 92, un prix plus lev (LE GYN a accept que nous ne donnions " que " 300 F) ". Le rapport de synthse du 3 novembre 1992 : " Nestl-Guigoz proposent 400 F du Reg dans une clinique o ils ont dj 6 mois pour en avoir 12 en 93 ; le prix 92 du rgime tait de 160 F... ". Un rapport de visite de la socit Mead-Johnson (semaine du 25/09/92 au 1/10/1992) a aussi relev ce front commun des deux plus importants fournisseurs de laits qui provoque une surenchre des dons financiers offerts par les plus petits producteurs aux maternits.

Lextrait suivant est en effet rvlateur : " Clinique Bouchard Marseille : les labos Gallia-Alma - Nestl-Guigoz ont demand de supprimer Milupa et Wyeth des TDL de 93 et offrent une grosse somme - les labos Milupa et Wyeth ont offert le double ! Suite au prochain pisode ". Pour tre prsent ou pour demeurer dans une maternit, les petits fournisseurs sont donc pousss la surenchre. Le compte rendu de visite Nutripharm concernant les " Cliniques de France (Journel) " du 3 fvrier 1992 prcise en effet : " Lors dune runion tactique que nous avions eu ensemble Gallia et Jaquemaire pour mettre au point notre stratgie pour lensemble des cliniques Journel, nous avions propos 250 F la naissance si nous tions retenues les deux marques dans les cliniques de ce groupement. Aprs quelques hsitations dans lorganisation de ces cliniques, nous venons dapprendre que Milupa et Mead-Johnson avaient pris respectivement 6 mois 400 F la naissance. Par ailleurs, dans dautres maternits, il semble quune offensive importante soit lance par ces deux Socits pour reconqurir du terrain des prix trs au-dessus des normes ". Le document interne de la socit Nestl concernant " les contrats Brtigny/Maison-Alfort " relve galement : " (...) Il ne serait question de nous (Nestl) attribuer quun seul trimestre pour un semestre prvu (...) pour les raisons suivantes : - notre rponse serait parvenue quau dix-huitime jour contre une dizaine de jour demande, mais surtout parce que Milupa propose 10 000 francs de plus par trimestre, soit 50 000 francs pour 134 rgimes, soit 375 francs par rgime, pour rester en place (...) ". Certains petits fournisseurs prennent mme des risques financiers, comme cela ressort dun rapport de visite et de synthse de Milupa du 25 novembre 1992 qui rvle que : " Sodilac a pris march cl. St jean - Melun pour le mois 93 418 F/BB et partout dit dcid prendre + 5 % march quitte tre en pertes pendant un temps... ".

c) La rigidit du systme des " tours de lait " Elle rsulte de la fidlit des maternits aux marques prsentes dans les tours de lait et de lachat lavance de tours de lait. c.1) La fidlit des maternits aux marques prsentes dans les tours de lait Cette fidlit ressort, en premier lieu, des diffrentes fiches rcapitulatives des tours de laits des maternits dont certaines ont t dcrites prcdemment (cf b.2) ainsi que des rapports de visite raliss par les reprsentants des diffrentes socits. Quelques extraits de rapports de la socit Materna mettent clairement en vidence cette fidlit : - Clinique Bel Air Bourg en Bresse (19/02/1992) : " Notre tour est termin - bien que cela se soit bien droul nos concurrents nont pas apprci notre prsence. ...Nenvisage pas de renouveler dans limmdiat 1 petit tour. A subi la pression de nos concurrents ".
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Clinique Sainte Marie Chambry (25/02/1992) : " Ma reu sans maccorder dimportance... On prend les mmes et on recommence ". Hpital dAix-les-Bains (25/01/1992) : " Le Dr... ne veut pas entendre parler dautres marques que celles utilises depuis plusieurs annes ". Hpital dAnnecy (25/01/1992) : " Rien faire ; tjs les m 6 marques ; tjs aucun espoir ". Hpital de Valence (24 mars 1992) : " Aucun changement prvoir terme. On prend les m et on recommence ".

En second lieu, la reconduction dans les tours de lait des marques dj prsentes dans les tablissements est galement mise en vidence par

les dclarations des maternits et des fournisseurs :

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Centre hospitalier de Melun (procs-verbal du 5/11/1992) : " (...) En 1986 nous avions envisag dy adjoindre (au tour de lait) MILUPA. Mais le reprsentant de cette marque ayant cherch introduire son produit directement auprs du personnel pendant un autre tour de lait, il a t dcid de ne pas le retenir. Actuellement les trois mmes fournisseurs sont toujours prsents (...) ". Clinique de lYvette Longjumeau (procs-verbal du 9/11/1992) : " (...) Trois fournisseurs sont actuellement retenus : Jaquemaire, Milupa et Sodilac, avec des tours de six mois rpartis sur les deux tages de ltablissement. Les reprsentants de Guigoz et Gallia se sont prsents souhaitant entrer dans le tour de lait. Pour linstant ils nont pas t retenus, les " titulaires " donnent satisfaction ". Polyclinique de Saint-Vincent Epernay (procs-verbal du 12/11/1992) : " (...) jusqu prsent les marques prsentes taient NestlDitina en janvier-fvrier, Guigoz en mars-avril, Milupa de mai aot, Gallia de septembre dcembre. A compter de 1993, Sodilac est introduit, mais de faon ne pas lser ses confrres, il lui est attribu 1 mois par an pris tour de rle sur ceux-ci (..) ".

Parmi les fabricants de laits, la socit Nestl a reconnu la relative stabilit de ses tours de lait (procs-verbal du 17/12/1992). La socit Materna a pour sa part dclar que, si le premier critre dentre dans un tour de lait tait la participation financire, le second tait : " lhabitude de la pratique de la maternit qui le plus souvent souhaite maintenir le statu-quo, par routine " (procs-verbal du 22/12/1992). Enfin, la fidlisation de certaines maternits certains fournisseurs permet ces derniers dobtenir exactement les tours de lait quils souhaitent, comme dans le cas de lhpital Robert Debr pour la socit Nutripharm. Il a en effet t mis en vidence, dans ce cas, quen 1991 le groupe Nestl tait prsent dans cet tablissement avec ses deux marques (Nestl, Guigoz) pour cinq mois, Nutripharm avec une marque (Gallia) pour trois mois, Mead-Johnson deux mois, Milupa deux mois. A la suite dune ngociation avec le professeur dcideur pour cet tablissement qui il a t fait part " quil tait bon davoir un poids identique pour les 2 grands Groupes, savoir : 5 mois Nutripharm, 5 mois Nestl ", Nutripharm a obtenu la rpartition sollicite, russissant ainsi liminer de fait un des deux autres fournisseurs, le concurrent restant tant dsormais choisi par tirage au sort (cf rapport annexe IV-56).

d) Les tours de lait assurent la fidlisation de la clientle d.1) Les dclarations des fournisseurs Tous les fournisseurs ont reconnu la ncessit pour eux dtre prsents dans les tours de lait au motif que ces derniers assurent une fidlisation de la mre la marque de lait infantile utilise la maternit aprs sa sortie de ltablissement, et notamment les dclarations suivantes :
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Socit Nestl (procs-verbal du 17/12/92) :

" La prsence aux tours de lait est fondamentale. En effet les professionnels ont constat que si un couple est satisfait dun lait utilis pendant le sjour la maternit, il continuera utiliser le mme lait dans la mme marque. La fidlit au lait utilis la maternit est donc forte (...). Cette fidlit forte a pu tre grossirement value au travers de deux phnomnes : la quasi-stabilit des parts de march des diffrentes marques malgr louverture de la distribution dans le circuit alimentaire, le fait que Nutricia, initiateur de la vente hors du circuit officinal, malgr des prix de 20 25 % infrieur, ait une part de march qui plafonne environ 5 %. Leffort pour le fournisseur doit donc porter sur la prsence en maternit, donc dans les tours de lait ".
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Socit Nutripharm (procs-verbal du 23/12/92) :

" Lintrt du tour de lait est de fidliser la mre la marque quelle aura consomme pendant son sjour ".
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Socit Nutricia (procs-verbal du 11/12/1992) :

" Labsence dans les TDL est une gne importante car ceux-ci sont essentiels, dans la mesure o la prescription dune marque pendant le sjour la maternit pse dans les achats ultrieurs. En effet une tude effectue par lentreprise a dmontr que 70 75 % des mres restent fidles la marque consomme pendant son sjour, ce taux montant 90 % pour des primipares, du fait de limportance de laspect

mdical et affectif pour ce type de clientes ".

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Socit Materna (procs-verbal du 22/12/1992) :

" ... Lintrt du tour de lait est de fidliser les mres la marque dont cest le tour de rle ".

d.2) Les moyens mis en uvre pour assurer la fidlisation Cette fidlisation est assure, dune part, par la prescription de la maternit et, dautre part, par la remise dchantillons gratuits.

Le rle de prescription des maternits Plusieurs fabricants ont reconnu le rle dterminant de la maternit dans la fidlisation des mres la marque prsente lors du sjour de ces dernires, par le biais de la prescription. Il sagit notamment des deux plus importants fournisseurs de laits infantiles, les socits Nestl (procs-verbal du 17/12/1992) et Nutripharm (procs-verbal du 23/12/1992). La Socit Sodilac a, pour sa part, prcis (procs-verbal du 9/12/1992) : " Lintrt du tour de lait est de bnficier de la prescription et de la caution du corps mdical et de fidliser les mres la marque pour ses achats futurs ". En outre, lenqute SOFRES de mai 1991 ralise auprs de mres a confirm leur fidlit la marque initiale puisquil ressort que : " - La prescription du mdecin est primordiale pour choisir une marque : daccord 88 % ; - A partir du moment o le mdecin a prescrit un lait 1er ge ou 2me ge, on peut trs bien choisir soi-mme la marque : pas daccord 62 %; - A partir du moment o le mdecin a prescrit un lait 1er ge ou 2me ge, on peut trs bien changer de marque sans en parler au mdecin : pas daccord 98 % ;
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Une promotion sur une marque de lait infantile peut mamener acheter une nouvelle marque de lait infantile : pas daccord 97 % ".

Par ailleurs, dans son avis prcit, le Conseil constatait dj le rle de prescripteur de produit jou par les tablissements daccouchement auprs des parents et relevait que " En raison de limage mdicale des laits infantiles, la demande pour un lait dune marque donne est peu sensible au prix et la relation avec les prescripteurs est donc un enjeu stratgique important pour les fabricants ".

La remise dchantillons gratuits Comme la clairement indiqu la socit Materna dans son procs-verbal du 22/12/1992 : " Le corollaire en est (du tour de lait) en principe la dlivrance la mre dun chantillon la sortie. Toutefois en ce domaine cela reste de linitiative de ltablissement, sollicit par les marques. Certaines maternits ne souhaitent pas le faire, mais la grande majorit accepte de le faire (environ 10% de refus)... ". En effet, il ressort notamment des dclarations ci-aprs des responsables des tablissements accoucheurs que rares sont ceux qui ne donnent pas dchantillons de lait la sortie des mres.
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Centre Hospitalier dArpajon (procs-verbal du 4/11/1992) : " ... A leur sortie, une bote de la marque dont cest le tour de lait est remise aux mres... ". Polyclinique Saint Andr, Reims (procs-verbal du 4/11/1992) : " A leur sortie les mres reoivent une bote poudre de la marque dont cest le tour de lait... ".

Polyclinique de Courlancy Reims (procs-verbal du 4/11/1992) : " (...) A leur sortie, les mres reoivent une bote de la marque dont cest le tour ... ". Centre Hospitalier Louise Michel, Evry (procs-verbal du 5/11/1992) : " (...) Sur ordre de la direction de ltablissement, nous ne donnons pas de bote leur sortie aux mres... ".

Dans les rares cas o ltablissement ne dlivre pas la mre un chantillon de la marque de lait fournie lors du sjour la maternit, il donne nanmoins celle-ci une fiche indiquant la marque de lait qui a t utilise ou qui est recommande lissue de lallaitement, comme la dclar le prsident directeur gnral de Nutripharm (procs-verbal du 23/12/1992) : " La dlivrance dchantillon la mre sa sortie relve de linitiative de la maternit qui le prlve sur le stock qui lui est livr. Pendant son sjour la mre sait quelle marque est utilise car elle figure sur les biberons prt lemploi. En outre sa sortie ltablissement dlivrera une fiche o figure la marque utilise ou recommande lissue de lallaitement ". Il doit tre relev que la fourniture dun chantillon gratuit de lait la mre sa sortie de la maternit est contraire larticle 5.2 du code de lOMS (cf supra A.1.a.1) qui interdit toute distribution directe ou indirecte dchantillon aux mres ou femmes enceintes par les fabricants de laits infantiles. d.3) Les dclarations des distributeurs Les distributeurs ont galement reconnu le rle de fidlisation de la clientle du systme des tours de lait et de la prescription des maternits, ainsi que cela ressort des dclarations suivantes :
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Centrale dachats Auchan (procs-verbal du 26/02/1993) :

" En tant que distributeur il (lacheteur) ressent fortement le poids de la recommandation mdicale faite au niveau des maternits par le biais des marques. Les mres vont continuer utiliser la marque consomme pendant son sjour par lenfant. En consquence le distributeur est tenu davoir en rayon quasiment toutes les marques et surtout les plus prsentes en maternit ".
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Centrale dachats du Galec (procs-verbal du 23/02/1993) :

" Les ngociations avec les fournisseurs sont difficiles notamment car le march est bloqu par le systme de la recommandation mdicale au niveau des maternits. De fait les produits des marques sont prvendus ce qui laisse peu de marge de manuvre au distributeur ".
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Carrefour France (procs-verbal du 25/02/1993) :

" Pour ces produits ils considrent que le march est bloqu par le systme des tours de lait et de la " prescription " au niveau des maternits, qui profitent essentiellement aux marques dj bien implantes (Nestl, Nutripharm). Par voie de consquence les produits de ces marques peuvent tre considr comme prvendus (...)".
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Comptoirs modernes (procs-verbal du 24/02/1993) :

" (...) Le poids de la prescription au niveau des maternits par les tours de lait est tel que le distributeur est oblig de rfrencer les marques principalement retenues dans les tours de lait, cest dire les trois premires cites (Nestl, Alma-Gallia (Nutripharm) et Milupa) ".

e) Le cot des tours de lait Les dpenses engages par les producteurs pour tre prsents dans les tours de lait reposent essentiellement sur deux lments : les dons financiers pour tre retenus dans les tours de lait, la fourniture gratuite ou trs bas prix du lait aux maternits. e.1) Le poids financiers des " dons " par rapport aux ventes de laits infantiles A partir des diffrents lments fournis par les producteurs de laits (rapport denqute p. 181-182), a t tabli le tableau suivant :

en KF

1988

1989

1990

1991

1992

1993 (prvision)

1) NESTLE - C.A. HT laits - Budgets TDL* . Evolution . Part du CA 2)NUTRIPHARM - C.A. HT laits - Budgets TDL . Evolution . Part du CA 3) MILUPA - C.A. HT laits BudgetsTDL . Evolution . Part du CA 4) SODILAC - C.A. HT laits - Budgets TDL

329 452 26 200 8%

353 211 31 900 + 21,8 % 9%

404 676 38 200 + 19,7 % 9,4 %

420 768 48 000 + 25,7 % 11,4 %

53 000 + 10,4 % -

11 484 -

231 993 16 178 + 40,9 % 7%

238 412 30 775 + 90 % 13 %

254 944 33 164 + 7,8 % 13 %

262 655 32 169 12 % (11 mois)

12 000 -

186 019 14 000 + 17 % 7,5 %

199 842 15 300 + 9,3 % 7,7 %

202 134 17 000 + 11 % 8,4 %

222 072 20 000 + 17,6 % 9%

23 000 + 15 % -

. Evolution . Part du CA 5) MEAD-JOHNSON - C.A. HT laits - Budgets TDL . Evolution . Part du CA 6) NUTRICIA - C.A. HT laits - Budgets TDL . Evolution . Part du CA en KF 1988 1989

112 534 2 774 (7 mois soit 4 755 pour 12 mois) -2,5 %

119 259 8 943

130 578 9 074

9 000

+ 88 % 7,5 % 71 873 13 534 18,8 %

+ 1,5 % 6,9 % 70 471 4 718 - 65 % 6,7 %

- 0,8 % 2 343 - 50 % -

40 633 328 0,8 % 1990 1991

41 000 681 x 2,07 1,6 % 1992 1993 (prvision) Mai Dcembre 92

88/89 7) MATERNA - C.A. HT laits - Budgets TDL . Evolution . Part du CA

89/90

90/91

91/92 (AVRIL)

14 858 492 3,3 %

16 614 977 + 98 % 6%

16 816 781 - 20 % 4,6 %

14 348 1 002 + 28 % 7%

8 700 843 + 26 % 9,7 %

* Budgets TDL : Budgets des tours de laits

Ce tableau met en vidence :

s

que tous les budgets des " dons " de Nestl, Nutripharm, Milupa, Materna, producteurs implants de longue date sur ce march, connaissent une augmentation constante sur la priode 1989-1993. Cette progression est particulirement forte pour les socits Nestl et Nutripharm, dont les budgets ont doubl sur cette priode ; le faible poids des budgets de tours de lait de Nutricia par rapport ses ventes (1,6 % en 1992), qui confirme la volont de cette socit daccorder aux maternits des sommes modiques pour participer leurs tours de lait ; limportant investissement consenti par Mead-Johnson, arrive sur le march franais en 1986, correspondant 19 % de ses ventes de laits en 1991, pour pntrer dans les tours de lait des maternits, puis, compter de 1992, limportante rduction (- 65 % 92/91 et 50 % 93/92) du montant des aides financires, correspondant lapplication " de la charte interne " de la socit (cf supra).

e.2) La fourniture gratuite du lait aux maternits :

Tous les fournisseurs ont reconnu que, pour la trs grande majorit des maternits, les laits utiliss pour nourrir les bbs pendant leur sjour la maternit sont livrs gratuitement :
s s s s

dans 90 % des cas pour Nestl et Materna ; " quasiment partout " pour Nutripharm ; pour 85 % des maternits chez Milupa ; " la fourniture gratuite est quasi-obligatoire " pour Nutricia.

Dans 10 15 % des cas restants, les fabricants ont reconnu que le lait tait factur aux maternits un prix trs bas, inspir du tarif dit " Faton " tabli par la Chambre syndicale des fabricants de laits infantiles en 1981, la demande des pouvoirs publics, pour mettre un terme aux livraisons gratuites. Les " nourettes " des diffrents producteurs sont ainsi factures un prix trs proche : de 0,90 1,10 F pour Nestl, Nutripharm, Milupa, Mead-Johnson, Sodilac, et 2 F pour Materna. A partir des lments communiqus par les entreprises, le cot des livraisons par rapport aux ventes de lait des fabricants a t valu 4,8 % pour Nestl, 8,2 % pour Nutripharm, 4,3 % pour Milupa, 2,8 % pour Mead-Johnson, 8,7 % pour Sodilac, en 1992, et 8,7 % pour Materna en 90/91. Globalement, le cumul des avantages financiers accords aux maternits, " dons " et fourniture gratuite de laits premier ge, reprsentait en 1992 un cot allant de 15 et 29 % du chiffre daffaires laits infantiles des producteurs.

2. Les pratiques constates au stade de la distribution Lenqute a mis en vidence que les fabricants sefforaient de limiter la politique tarifaire des distributeurs par le biais dune politique commerciale rigide et par une surveillance des prix de vente aux consommateurs. a) Une politique commerciale rigide Elle repose, dune part, sur des conditions tarifaires accordant des remises minimales aux distributeurs et, dautre part, sur une interdiction de la promotion de leurs produits. a.1) Des conditions tarifaires reposant sur des remises minimales Lenqute a mis en vidence que les trois plus importants fabricants, Nestl, Nutripharm et Milupa, accordaient des remises trs faibles aux distributeurs :
s s

Nestl : 1,5 % 3,5 % en fonction du chiffre daffaires ralis ; Nutripharm : 1,5 % quel que soit le volume des ventes effectu. Toutefois ce fabricant accorde parfois au distributeur des avantages qui se concrtisent, soit par des livraisons gratuites de produits, soit par des budgets confidentiels aux distributeurs ; Milupa : les conditions gnrales de vente prvoient que les tarifs et barmes applicables sont exclusifs de tout rabais ou ristournes. Toutefois, des remises dun montant trs faible sont parfois accordes aux distributeurs (2 % pour Auchan en 1992, 1,5 % du chiffre daffaires pour Paridoc en 1991).

Les producteurs justifient ce comportement par les importants avantages financiers quils consentent en amont aux maternits. Les autres producteurs de lait consentent aux distributeurs des remises plus importantes qui varient de 8 24 % (hors produits gratuits). a.2) La surveillance des prix de ventes aux consommateurs Les producteurs de laits infantiles diffusent auprs des distributeurs des prix conseills ou des prix dits " relevs sur le march ". Ainsi, lorsquils considrent que les prix de vente aux consommateurs sont trop bas, ou que certains distributeurs (ITM, Centres Leclerc Lunel Distribution et Ancenis Distribution, Carrefour France, Docks de France Ouest et Docks de France Paris) demandent des explications sur les prix pratiqus sur leurs produits par dautres enseignes, les fabricants interviennent auprs des distributeurs en cause au motif que les prix pratiqus ne sont pas " conformes " leurs conditions gnrales de ventes, voire sapprochent du seuil de revente perte et leur demandent de rectifier les prix en question. Une telle surveillance des prix de ventes consommateurs a t releve pour les socits Nestl, Nutripharm,

Milupa, Mead-Johnson et Nutricia. Sagissant de Nutricia, loccasion de la transmission le 31 janvier 1992 des conditions commerciales quelle a accordes ITM pour 1992, ce producteur prcise dans son courrier : " Dautre part, nos responsables secteurs ont t informs dores et dj des actions entreprendre en ce qui concerne laugmentation des prix en cours chez vos concurrents de zone de chalandise. Je ne manquerai pas de vous tenir inform de leurs rsultats au fur et mesure de leur arrive. Je vous assure une nouvelle fois que je mettrai tout en uvre pour vous donner entire satisfaction dans notre partenariat ". Le 10 mars 1992, Nutricia adresse ITM par tlcopie un tableau comportant une liste de seize noms de magasins, en face desquels figurent deux colonnes de prix, intitules " ancien et nouveau " qui permettent de constater une majoration de prix :
Mag. Ville Euro Lyon Leclerc Saintes Leclerc Gueret Leclerc Auxerre Continent St Malo Leclerc Nevers Cora Heudemont Leclerc Pont de Chevry Leclerc St Di Leclerc Pau Leclerc St Berthevin Carrefour Thiais Leclerc Plaufragan Leclerc Lamballe Leclerc Tarbes Carrefour Givors Ancien 16,90? 20,80 21,30 21,30 21,30 21,55 21,75 22,30 22,40 22,40 22,45 22,50 22,50 22,60 22,80 22,80 Nouveau 26,90 23,15 23,70 23,70 23,70 22,90 23,70 23,70 24,70 24,80 23,70 23,70 24,20 24,50 22,90 24,70

Enfin, Nutricia et Mead-Johnson demandent leurs distributeurs de ne pas rpercuter les remises consenties sur le prix de vente des laits.

b) Linterdiction de la publicit et de la promotion Le code de lOMS et notamment son article 5.1, repris par larticle 8 alina 2 de la directive de la Commission du 14 mai 1991, interdit toute action promotionnelle sur les points de vente aux consommateurs pour les laits destins aux nourrissons (premier ge). Lenqute administrative a relev que les fabricants de laits infantiles (Nestl, Nutripharm, Milupa, Nutricia, Mead-Johnson), ds lors quils ont connaissance dactions promotionnelles sur leurs produits, interviennent auprs des distributeurs afin de faire cesser celles-ci, en invoquant le code prcit. Certains producteurs (Nestl, Nutripharm, Milupa) se fondent toutefois sur ce texte pour exiger des distributeurs le retrait de tracts publicitaires portant non seulement sur les laits pour nourrisson, mais galement pour les laits deuxime ge et pour refuser des demandes de budgets publicitaires supplmentaires de la part des distributeurs. Seule Nutricia fait la distinction entre les laits premier et deuxime ge dans les courriers quelle adresse aux distributeurs lorsquelle a connaissance de tracts publi-promotionnels.
C - LES GRIEFS NOTIFIES

Deux types de grief ont t finalement retenus par le rapporteur dans le rapport notifi le 5 mai 2000 :

Il a t fait grief aux socits Bristol Myers Squib SA (laboratoire Mead-Johnson), Materna SA, Milupa SA, Nestl France SA, Nutricia France SA, Nutripharm-Elgi SA et Sodilac SA de stre livres, en participant au systme des tours de lait, une action concerte en vue de limiter laccs au march de la fourniture de laits infantiles et le libre exercice de la concurrence par dautres entreprises et de se rpartir le march des laits infantiles, pratique prohibe par les dispositions de larticle L. 420-1 du code du commerce. Par ailleurs, il a t fait grief aux socits Nutricia et ITM de stre livres des actions concertes qui ont eu pour objet et pour effet dobtenir la majoration des prix affichs par des distributeurs concurrents dITM, pratiques prohibes par les dispositions de larticle L. 4201 du code du commerce.

II. - Sur la base des constatations qui prcdent, le Conseil,

SUR LA PROCEDURE

Sur lirrgularit de la saisine Considrant que la socit Nutricia soutient que larrt du 13 mai 1992 portant dlgation de signature du ministre de lconomie M. Babusiaux, directeur gnral de la concurrence, de la consommation et de la rpression des fraudes, ne constitue pas un pouvoir dment publi autorisant le dlgataire saisir le Conseil de la concurrence ; Mais considrant que la cour dappel de Paris, dans un arrt du 4 juillet 1990, dont lanalyse a t confirme sur ce point par la Cour de cassation, par un arrt du 6 octobre 1992, a reconnu la validit des saisines du Conseil de la concurrence par le directeur gnral de la concurrence, de la consommation et de la rpression des fraudes, ds lors quelles rsultent dune lettre signe par ce dernier, agissant au nom du ministre de lconomie en vertu dune dlgation permanente donne par celui-ci par arrt, leffet de signer, dans la limite de ses attributions, au nom du ministre, tous actes, arrts, dcisions ou conventions lexclusion des dcrets ; Considrant que M. Babusiaux, directeur gnral de la concurrence, de la consommation et de la rpression des fraudes lpoque des faits, avait reu dlgation permanente leffet de signer dans la limitation de ses attributions, au nom du ministre de lconomie, tous actes, arrts, dcisions ou conventions, lexclusion des dcrets, aux termes dun arrt du 20 avril 1993, sign du ministre de lconomie, publi au journal officiel du 23 avril 1993 ; que, ds lors, la lettre signe par M. Babusiaux par dlgation, le 5 octobre 1993, a rgulirement saisi le Conseil ; Sur la violation des droits de la dfense rsultant de la double fonction du directeur gnral de la concurrence, de la consommation et de la rpression des fraudes Considrant que les socits Nutricia et Milupa font valoir que le fait pour M. Babusiaux, directeur gnral de la concurrence, de la consommation et de la rpression des fraudes, davoir la fois comptence pour saisir le Conseil de la concurrence et qualit de commissaire du Gouvernement devant le Conseil, constitue une violation des droits de la dfense dans la mesure o lintress, en tant que commissaire du Gouvernement, ne peut que prendre des conclusions favorables sa plainte, ses conclusions charge ntant en outre pas communiques aux dfendeurs ; Mais considrant, en premier lieu, que larticle L. 462-5 du code du commerce prvoit que le Conseil peut tre saisi par le ministre de lconomie et que larticle L. 461-2 du code prcit dispose que " Le commissaire du Gouvernement auprs du Conseil est dsign par le ministre charg de lconomie " ; quil rsulte ainsi des termes de la loi que le mme ministre peut saisir le Conseil et dsigner le commissaire du Gouvernement ; quainsi, le lgislateur na pas entendu tablir de sparation entre ces deux fonctions qui, par leur caractre complmentaire, donnent au ministre les moyens de veiller la protection de lordre public conomique ; Considrant, en deuxime lieu, que ni le ministre de lconomie, ni le commissaire du Gouvernement ne disposent de pouvoirs dintervention sur le droulement de linstruction conduite par un rapporteur dsign, ni sur la formulation des griefs, ni, enfin, sur la qualification des pratiques et le prononc des sanctions par le Conseil ; Considrant, en troisime lieu, quen application de larticle L. 463-2 du code du commerce, le commissaire du Gouvernement peut prsenter, la suite de la notification des griefs, des observations crites qui sont ensuite jointes au rapport du rapporteur, lequel est notifi aux parties ; que ces dernires peuvent consulter dans un dlai de quinze jours prcdant la sance les mmoires en rponse au rapport, au nombre desquels figurent les observations prsentes, la suite du rapport, par le commissaire du Gouvernement ; que lensemble des observations crites de celui-ci est donc accessible aux parties ; quau cours de la sance du Conseil, les parties sexpriment aprs le commissaire du Gouvernement ; quelles ont ainsi la facult de rpondre tant ses dernires observations crites qu ses observations

orales ; que, dans ces conditions, limpartialit de la procdure est assure et les droits de la dfense respects ; Sur la prescription Considrant que la socit Sodilac fait valoir quelle a t destinataire le 5 fvrier 1996 dune notification de griefs lui reprochant davoir particip au systme des tours de lait, puis quune " notification de griefs complmentaires " concernant les pratiques releves dans la grande distribution lui a t adresse le 8 juillet 1996, quaucun acte interruptif de prescription nayant ensuite t effectu sagissant des tours de lait et des pratiques releves au stade de la distribution avant le 8 avril 1999, date daudition de la socit Nutricia, il sest donc coul plus de trois annes entre la notification de griefs initiale et laudition prcite ; quen consquence les faits reprochs Sodilac et, plus gnralement, ceux relatifs aux tours de lait, sont prescrits ; Considrant que la socit ITM Marchandises International soutient qualors que des lments suffisants existaient pour mettre en cause cette socit, tout comme la SCA Sucres et Drivs, lpoque de la notification de griefs initiale, en 1996, le premier acte de notification pour ces deux socits, la suite de la saisine du 5 octobre 1993, nest intervenu que le 2 dcembre 1999, cest--dire plus de trois ans aprs cette saisine ; quen consquence, la prescription est acquise leur gard ; Mais considrant que la cour dappel de Paris (arrts des 23 janvier et 8 septembre 1998, notamment) a dj relev que le Conseil tant saisi in rem, tout acte tabli dans le dlai de prescription de trois ans, tendant la recherche et la constatation des faits en cause, produit des effets lgard de toutes les parties ; quen lespce, postrieurement la saisine du 5 octobre 1993, une notification de griefs est intervenue le 5 fvrier 1996 ; queu gard aux observations de la socit Docks de France, la notification de griefs a t, par courrier du 8 juillet 1996, tendue aux socits Docks de France Ouest et Docks de France Paris ; que la notification de griefs complmentaires du 2 dcembre 1999 a t prcde de laudition de la socit Nutricia du 8 avril 1999 et de celle de la socit Mead-Johnson du 18 octobre 1999 ; que ces divers actes ont tendu la recherche et la constatation des faits incrimins ; quen consquence, ils ont interrompu la prescription de trois ans prvue par larticle L. 462-7 du code de commerce lgard de toutes les parties ; Sur la violation des articles 6-1 et 6-3 de la Convention europenne des droits de lhomme Considrant que les socits ITM Entreprises et ITM Marchandises International font valoir que la procdure dinstruction du dossier a viol les dispositions de larticle 6-1 de la Convention europenne des droits de lhomme, selon lesquelles " toute personne a droit ce que sa cause soit entendue quitablement et dans un dlai raisonnable ", en raison du caractre anormalement long de celle-ci, la saisine du ministre datant doctobre 1993 et aucune complexit particulire de cette affaire ne pouvant justifier cette longueur ; Mais considrant que, dans un arrt du 8 septembre 1998, la cour dappel de Paris a retenu, sagissant du dlai excessif dinstruction, que " (...) la sanction qui sattache la violation de lobligation pour le Conseil de se prononcer dans un dlai raisonnable rsultant du texte prcit (article 6-1 de la CEDH) nest pas lannulation ou la rformation de la dcision mais la rparation du prjudice rsultant de la dure excessive du procs " ; quen outre, les socits ntablissent nullement de quel chef la dure de la procdure a pu porter atteinte aux droits de la dfense ; Considrant que les socits soutiennent galement que les articles 6-1 et 6-3 du texte prcit auraient t viols, au motif que des numrotations diffrentes entre le rapport denqute et les pices du dossier ont rendu la consultation des pices problmatique et celles-ci difficilement identifiables, ce qui na pas permis la socit de prendre connaissance " dune manire dtaille de la nature et de la cause de laccusation porte contre elle " ; Mais considrant que, pour rpondre aux difficults de consultation des pices invoques par la socit ITM Entreprises en rponse la notification de griefs et qui auraient empch cette socit de prendre connaissance de manire dtaille des lments de preuve retenus contre elle, le rapporteur a tabli une notification de griefs complmentaires prcisant pour chacune des pices concernant ITM releves dans la notification de griefs initiale, la rfrence de la pice dans la notification et sa place dans le rapport denqute, la citation de lextrait du rapport denqute correspondant cette pice et sa rfrence dans les annexes au rapport denqute ; quen rponse la notification de griefs complmentaires, les socits ITM Entreprises et ITM Marchandises International ont reconnu que " laccusation a t prcise sagissant de certaines pices dsormais repres prcisment ; quen outre, le rapport a joint en annexe lensemble des pices sur lesquelles le rapporteur a fond son analyse ; que, ds lors, le moyen doit tre cart ; Sur la mise hors de cause des socits ITM Entreprises et ITM Marchandises International Considrant que la socit ITM Entreprises et ITM Marchandise International, prcdemment dnomme Inter Marchandises France, en abrviation ITM F. ou ITM France, soutiennent quelles doivent tre mises hors de cause au motif que les relations commerciales quentretiennent les industriels avec ce groupement sont ralises, soit directement avec les socits indpendantes qui exploitent sous

lenseigne Intermarch, soit avec la filire dapprovisionnement dans le type de produits considrs, en lespce la SCA Sucres et Drivs " filiale spcialise de la socit ITM Marchandises International, qui assure la ngociation des conditions, lachat et la revente des produits ainsi que le suivi des relations avec les fournisseurs de laits infantiles " ; Mais considrant, en premier lieu, que les documents l'origine du grief retenu dans le rapport du rapporteur sont constitus du courrier envoy par Nutricia le 31/01/92 " ITM, Immeuble d'affaires Chemin Blanc 91 164 Lonjumeau-cedex " lattention de M. De Firmas et d'une tlcopie du 10/03/92 de Nutricia " M. de Firmas ITM " et ne concernent aucun exploitant dIntermarch ; Considrant, en second lieu, que dans sa dcision n 94-D-60 relative au secteur des lessives, le Conseil de la concurrence a constat que " Le groupement Intermarch est un groupement de commerants indpendants lis par contrat de franchise un franchiseur, la socit anonyme ITM Entreprises, socit holding du groupement Intermarch dont la politique commerciale est dfinie par la socit ITM France (...) " ; que la socit ITM France a chang de raison sociale le 3 mai 1996 pour devenir " ITM Marchandises International " ; que cette dernire socit assure toujours la politique commerciale du groupement ainsi qu'elle l'a reconnu dans son mmoire du 5 mai 2000 ; Considrant quil rsulte de ce qui prcde que la socit ITM France, devenue ITM Marchandises International, qui assure la politique commerciale du groupement Intermarch, ne saurait tre mise hors de cause ; quen revanche, la socit ITM Entreprises, socit holding du groupement Intermarch, na particip aucun des faits relevs ; quelle doit donc tre mise hors de cause ; Sur labsence de notification de griefs adresse aux maternits Considrant que la socit Nestl fait valoir que les maternits, qui sont les dcideurs des tours de lait, auraient d tre mises en cause dans la notification de griefs dans la mesure o, selon la jurisprudence en matire de pratiques verticales, des griefs ne peuvent tre retenus qu lencontre " des entreprises ayant pris linitiative des pratiques concernes" ; que rien, selon elle, dans le dossier, ne permet dimputer aux fournisseurs lorigine des tours de lait, qui rsulte de dcisions unilatrales des maternits, seules choisir le nombre de fournisseurs quelles retiennent ; que, dailleurs, le fait que de nombreuses maternits soulignent que ce systme est " bien accept par les fournisseurs " confirme que ceux-ci nen sont ni les initiateurs, ni les organisateurs ; Mais considrant que, si rien ne permet dtablir lorigine du systme des tours de laits, compte tenu de lanciennet de ce dispositif, il a cependant t mis en vidence supra (I, B 1.a) que, dune part, les maternits organisent les tours de lait et que, dautre part, les fabricants ont intrt mettre en uvre les tours de lait puisque ce dispositif assure la fidlisation de la clientle, comme ils lont tous reconnus (cf supra I B d.1), et notamment la socit Nestl qui a dclar " La prsence aux tours de lait est fondamentale. En effet les professionnels ont constat que si un couple est satisfait dun lait utilis pendant le sjour la maternit, il continuera utiliser le mme lait dans la mme marque. La fidlit au lait utilis la maternit est donc forte (...) " ; quen tout tat de cause, la cour d'appel de Paris a dj retenu (arrt Salomon du 25/09/91) que le Conseil n'est pas tenu d'engager une procdure de notification de griefs l'gard de toutes les parties une entente ;
SUR LE FOND

Sur le grief de participation aux tours de lait Considrant, en premier lieu, que le march concern est celui des laits infantiles premier et deuxime ge standard et hypoallergnique ; que la demande sur ce march dpend exclusivement du nombre des naissances ; que le nombre des naissances a oscill entre 750 000 et 780 000 par an sur la priode 1980-1992 ; que le march des laits infantiles premier et deuxime ge est donc stable ; que cette stabilit des naissances, et par consquent de la consommation de laits infantiles, a t confirme par les dclarations de la socit Nutricia dans son procs-verbal d'audition du 7 mai 1999 et par les lments chiffrs communiqus par cette socit, qui mettent en vidence que le march total des laits standards et hypoallergnique premier et deuxime ge s'levait 16 000 tonnes en 1993 et 15 677 tonnes en 1998 ; Considrant, en deuxime lieu, que l'offre de laits infantiles mane de sept producteurs et est fortement concentre, puisque les deux principaux fabricants, Nestl et Gallia, ralisent 60 % des ventes sur le march et dtiennent quatre marques sur les neuf distribues ; que les laits infantiles sont distribus dans la grande distribution et dans les officines pharmaceutiques, l'exclusivit de distribution de ces produits dans ces dernires n'existant plus depuis 1989 ; Considrant, en troisime lieu, que ce march se caractrise par l'existence de deux demandes successives, celle de la maternit, puis celle de la mre, la premire tant dterminante pour la seconde ; que la demande de laits infantiles se manifeste, en effet, d'abord dans les maternits o 95 % des naissances ont lieu ; qu'au moment de la naissance et du court sjour hospitalier de la mre, les maternits fournissent aux mres du lait qui leur est ensuite prconis par l'tablissement leur sortie ; que les fournisseurs, comme les distributeurs, ont reconnu la grande fidlit des mres la marque du lait prescrit par la maternit, alors qu'elles pourraient changer de marque sans inconvnient pour

leurs enfants, les laits tant quivalents entre eux en raison de la rglementation, comme l'ont reconnu les professionnels (cf supra I a.2) ; que, dans ces conditions, la demande est relativement inlastique aux prix ; que cette faible sensibilit de la demande au prix du lait d'une marque donne a dj t releve par le Conseil dans son avis n 87-A-02 du 31 mars 1987 ; qu'en outre, elle a t confirme par les socits Mead-Johnson et Nutricia dans leurs mmoires en rponse la notification de griefs ; que Mead-Johnson a, en effet, relev qu'entre sur le march franais en 1986, elle a rapidement observ qu'en pratiquant des prix infrieurs de 25 30 % par rapport ses concurrents, sa part de march n'a jamais pu excder 5 % entre 1986 et 1992 ; quelle a ajout que cette inlasticit aux prix de la demande rsultait de la pratique de la prescription, par les maternits, des laits des autres fabricants ; que la socit Nutricia a galement soulign qu'entre sur le march franais des laits infantiles en 1986, elle avait adopt une stratgie commerciale fonde sur des prix infrieurs par rapport ses concurrents de l'ordre de 30 % ; que, toutefois, en raison de la distribution des laits par ses concurrents dans les maternits, cette stratgie ne lui a pas permis de dvelopper ses parts de march qui s'tablissaient, en 1986, 1,8 % et nont jamais pu dpasser 6 % entre 1986 et 1992 ; Considrant, en quatrime lieu, que, s'agissant des oprations promotionnelles sur ces produits, l'OMS avait, en 1981, soulign l'influence nfaste sur l'allaitement maternel des oprations publicitaires des fabricants d'aliments lacts et prconis, ainsi que l'avait relev le Conseil dans son avis n 87-A-02, une limitation des oprations publicitaires pour " mettre fin aux surenchres auxquelles se livraient les producteurs du lait maternis pour s'attirer les faveurs des consommateurs et des tablissements d'accouchements " ; que " la Socit Franaise de Pdiatrie a, ds 1980, publie une recommandation pour la commercialisation des aliments de l'enfance qui rappelle les limites apporter aux pratiques promotionnelles sur cette catgorie de produits " et notamment " l'interdiction de la publicit directe auprs du consommateur, l'tiquetage des chantillons et documents techniques rappelant la supriorit du lait maternel, la cessation de la distribution gratuite ou de la vente bas prix de lait aux maternits " ; que le Conseil observait alors que " le seul effet de cette premire srie d'initiative a t d'entraner la disparition presque gnrale de la promotion grand public. Elle n'a pas, en revanche, enray la surenchre la baisse des prix de vente du lait infantile auprs des maternits ou la croissance rapide des sommes consacres la promotion auprs des prescripteurs " ; quune directive de la Commission europenne en date du 14 mai 1991 relative aux prparations pour nourrissons et aux prparations de suite, tablie partir des recommandations de lOMS, interdit, d'une part, les actions promotionnelles au stade du dtail pour les laits premier ge exclusivement et, d'autre part, les dons d'chantillons gratuits aux mres dans les maternits ; que, si cette directive na t partiellement transpose en droit interne quen 1994, lensemble des lments de contexte ci-dessus rappels tait de nature limiter considrablement la capacit daction des fournisseurs de lait infantiles en matire de promotion de leurs produits auprs des mres ; Considrant qu'il rsulte de ce qui prcde que le march des laits materniss est un march stable sur lequel opre un petit nombre de fournisseurs ; que, faute d'une croissance de la demande globale, le jeu de la concurrence est ncessairement circonscrit aux efforts que font les producteurs pour maintenir ou dvelopper leurs parts de march au dtriment des parts de leurs concurrents ; que, cependant, les producteurs de laits infantiles ne pouvaient l'poque des faits ni envisager de diffrencier leurs produits par rapport ceux de la concurrence en raison de l'encadrement rglementaire des produits, ni essayer de faire jouer la concurrence par les prix en raison tant de la faiblesse non conteste de l'lasticit croise de substitution de la demande entre les marques des diffrents fournisseurs, que de llasticit de la demande globale de laits infantiles au prix, ni se livrer des oprations de promotion auprs des mres qui taient rprouves par lOMS et contraires aux dispositions de la directive europenne de 1991 ; que, dans ces conditions, la demande pour le lait de chaque fournisseur tait presque exclusivement dtermine par l'importance de la " prescription " pour ce lait dans les maternits ; qu'en outre, compte tenu de lattitude des maternits qui, dune part, pouvaient choisir indiffremment les laits des diffrents fournisseurs en raison de la grande similitude des produits entre eux et qui, dautre part, faisaient payer des tours de lait, c'est--dire des rfrencements, pendant une certaine priode de temps ou pour un certain nombre de biberons, les fournisseurs de lait premier ge ne pouvaient se dispenser de participer aux tours de lait pour se maintenir ou se dvelopper sur le march ; Considrant que, si la pratique des tours de lait est de nature susciter des interrogations dontologiques qu'il n'appartient pas au Conseil de la concurrence de trancher, la participation des fournisseurs de laits infantiles cette pratique ne saurait tre considre comme une pratique contraire aux dispositions du livre IV du code de commerce, ds lors, d'une part, que cette participation aux tours de lait tait la seule possibilit pour chacun d'entre eux d'assurer sa prsence sur le march compte tenu des demandes formules par les maternits et que, d'autre part, aucun lment du dossier ne suggre que les fabricants se seraient entendus explicitement ou tacitement pour prenniser cette pratique qu'ils avaient au demeurant essay d'liminer ou de limiter quelques annes auparavant en laborant un code de dontologie ; que, d'ailleurs, chacun des producteurs avait un intrt personnel participer aux tours de lait mme si ses concurrents n'y participaient pas ; qu'enfin, lenvironnement rglementaire et la mauvaise information des mres rendaient, en pratique, la concurrence par les mrites extrmement difficile, et cela, mme si la pratique des tours de lait n'avait pas exist ; Considrant qu'il n'est ainsi pas tabli qu'en participant la pratique des tours de lait dans les maternits les socits Nestl France, Gallia, Milupa, Sodilac, Nutricia, Materna et Mead-Johnson ont enfreint les dispositions de l'article L. 420-1 du code de commerce ; Sur le grief dentente entre Nutricia et ITM Considrant qu' l'occasion de la transmission, le 31 janvier 1992, des conditions commerciales qu'elle a accordes ITM pour l'anne 1992,

la socit Nutricia prcise dans son courrier " D'autre part, nos responsables secteurs ont t informs d'ores et dj des actions entreprendre en ce qui concerne l'augmentation des prix en cours chez vos concurrents de zone de chalandise. Je ne manquerais pas de vous tenir inform de leurs rsultats au fur et mesure de leur arrive "; que le paragraphe prcit ne saurait viser, contrairement ce que soutient Nutricia, la simple constatation de l'entre en vigueur des augmentations annuelles de tarif entre janvier et mars de chaque distributeur, mais constitue la rponse de ce fournisseur une demande dITM, puisque, dune part, le courrier relve que les responsables de secteurs de Nutricia " ont t informs dores et dj des actions entreprendre " et, dautre part, prcise " Je ne manquerai pas de vous tenir inform de leurs rsultats au fur et mesure de leur arrive " ; Considrant, en outre, qu'une tlcopie du 10 mars 1992 adresse par Nutricia ITM comporte un tableau contenant une liste de seize noms de magasins et leurs lieux d'implantation en face desquels figurent deux colonnes de prix intitules " ancien et nouveau " ; que ce document ne saurait tre, comme le fait valoir Nutricia, la simple vrification par ce fournisseur de la mise en uvre par les distributeurs de ses hausses annuelles, dans la mesure o, sil en avait t ainsi, les relevs de prix en cause auraient d faire lobjet dune simple transmission interne cette socit et non pas ITM ; quen outre, lesdits relevs de prix concernent des prix de vente consommateurs ; qu'en effet, ainsi que l'a reconnu en sance le responsable de la socit Nutricia, les conditions commerciales jointes au courrier du 31 janvier 1992, applicables compter du 1er fvrier 1992, comportent des prix consommateurs ; que le prix de vente des laits Nutricia premier et deuxime ge 400g dans les magasins, rsultant des conditions commerciales 1992 d'ITM, s'tablit 23,65 F et les prix relevs dans la colonne " nouveau " du tableau figurant sur la tlcopie du 10 mars 1992 sont, d'une part, tous suprieurs aux prix contenus dans la colonne " ancien " et, d'autre part, dans treize cas sur seize au moins, gaux 23,70 F, soit un prix de vente consommateur suprieur ITM ; Considrant, enfin, que, si le courrier du 1er dcembre 1992 invoqu par ITM est sans rapport avec les faits relevs, puisqu'il intervient dix mois plus tard et concerne le tarif 1993, il confirme, toutefois, l'existence de concertations entre Nutricia et ITM visant faire relever les prix de vente des laits Nutricia chez les concurrents directs de ce distributeur, puisqu'il relve " Nous avons bien transmis nos services commerciaux et notre rseau GMS les relevs de prix les plus bas observs en magasin, afin qu'ils puissent intervenir, comme nous l'avons fait dans le pass pour obtenir un relvement conjoint des prix de vente entre les magasins concerns et vos concurrents " ; Considrant que, dans ces conditions, ITM, en interpellant Nutricia sur les prix pratiqus par ses concurrents de zones de chalandises, a conduit ce fournisseur faire pression sur eux, afin quils relvent leurs prix de vente consommateurs ; que de telles pratiques constituent des actions concertes qui ont eu pour objet et pour effet dobtenir une majoration des prix affichs par des distributeurs et quelles sont donc prohibes par les dispositions de larticle L. 420-1 du code de commerce ; Sur les sanctions Considrant quaux termes de larticle 13 de lordonnance du 1er dcembre 1986 (devenu larticle L. 464-2 du code de commerce) : " Le Conseil de la concurrence peut ordonner aux intresss de mettre fin aux pratiques anticoncurrentielles dans un dlai dtermin ou imposer des conditions particulires. Il peut infliger une sanction pcuniaire applicable soit immdiatement, soit en cas dinexcution des injonctions. Les sanctions pcuniaires sont proportionnes la gravit des faits reprochs, limportance du dommage caus lconomie et la situation de lentreprise ou de lorganisme sanctionn. Elles sont dtermines individuellement pour chaque entreprise ou organisme sanctionn et de faon motive pour chaque sanction. Le montant maximum de la sanction est, pour une entreprise, de 5 p. 100 du montant du chiffre daffaires hors taxes en France au cours du dernier exercice clos. Si le contrevenant nest pas une entreprise, le montant maximum est de dix millions de francs. Le Conseil de la concurrence peut ordonner la publication de sa dcision dans les journaux ou publications quil dsigne, laffichage dans les lieux quil indique et linsertion de sa dcision dans le rapport tabli sur les oprations de lexercice par les grants, le conseil dadministration ou le directoire de lentreprise. Les frais sont supports par la personne intresse " ; Considrant que lentente constate entre Nutricia et ITM a eu pour objet et pour effet de faire remonter artificiellement les prix des concurrents directs d'ITM pour permettre aux magasins sous enseigne Intermarch de vendre, dans la plupart des cas, les laits infantiles Nutricia des prix infrieurs ceux pratiqus par ces concurrents ; que, sagissant de la gravit de la pratique et du dommage lconomie, il y a lieu de tenir compte, dune part, de la nature et de la dure de la pratique reproche, une entente de prix qui sest droule pendant lanne 1992, et, dautre part, de son ampleur, cest--dire du fait que cette pratique de remonte de prix concernait un producteur de lait infantile distribu en grande surface, dont la part de march tait, en 1992, de 5,6 % et dont les ventes de laits infantiles reprsentaient 41 millions de francs ; En ce qui concerne le groupement Intermarch Considrant qu'en sollicitant puis obtenant la remonte des prix pratiqus par ses concurrents directs sur un certain nombre de zones de chalandises, le groupement ITM, qui occupait, selon la monographie tablie en 1997 par la direction du commerce intrieur, la troisime place en 1992 dans la distribution en grande et moyenne surfaces sur le plan national, a fait bnficier les magasins sous enseigne Intermarch concerns dun avantage injustifi en pnalisant artificiellement les consommateurs clients de ses concurrents ; que cette

pratique est ds lors grave ; quen outre, ayant t mise en uvre sur des zones de chalandises rparties sur toute la France, elle a caus un dommage certain lconomie ; Considrant que la socit ITM Marchandise International, anciennement dnomme ITM France, dfinit la politique commerciale du groupement Intermarch ; que le chiffre d'affaires prendre en considration pour calculer le plafond de la sanction pcuniaire applicable la pratique retenue doit donc tre celui de la socit ITM Marchandise International ; que cette entreprise a ralis un chiffre daffaires de 1 597 850 115 F en 1999 sur le plan national au cours de lexercice 1999, dernier exercice connu ; quil y a lieu, dans ces conditions, de lui infliger une sanction pcuniaire de 4 millions de francs ; En ce qui concerne la socit Nutricia France SA Considrant que la socit Nutricia France SA, en rpondant la sollicitation dont elle tait lobjet, a fait intervenir ses responsables de secteur pour engager les actions ncessaires pour obtenir la remonte des prix de vente de distributeurs concurrents de magasins lenseigne Intermarch ; que cette pratique dentente de prix revenant imposer des prix de revente un certain nombre de distributeurs est grave ; quen outre, ayant t mise en uvre sur des zones de chalandises rparties sur toute la France, elle a caus un dommage certain lconomie ; Considrant que cette entreprise a ralis un chiffre daffaires de 240 304 112 F en 1999 sur le plan national au cours de lexercice 1999, dernier exercice connu ; quil y a lieu, dans ces conditions, de lui infliger une sanction pcuniaire de 600 000 francs,
Dcide :

Article 1er : il n'est pas tabli que les socits Nestl France SA, Laboratoire Gallia SA, Milupa SA, Sodilac SAS, Nutricia France SA, Socit Franaise des Laits Mdicaux Materna SA, Bristol Myers Squibb SA aient enfreint les dispositions de l'article L. 420-1 du code de commerce. Article 2 : il est tabli que les socits Nutricia France SA et ITM Marchandises International SA ont enfreint les dispositions de l'article L. 420-1 du code de commerce. Article 3 : il est inflig la socit ITM Marchandise International SA une sanction pcuniaire de 4 millions de francs et la socit Nutricia une sanction pcuniaire de 600 000 francs. Dlibr, sur le rapport de Mme Biolley-Coornaert, par M. Jenny, vice-prsident, prsidant la sance, Mme Boutard-Labarde, MM. Bargue et Robin, membres. La secrtaire de sance, Le vice-prsident, prsidant la sance, Patricia Perrin Frdric Jenny

Conseil de la concurrence