Revista Jurdica

DIREITOS FUNDAMENTAIS E SEUS LIMITES JURDICOS*

FUNDAMENTAL RIGHTS AND LEGAL LIMITS

Csar Augusto Wolff **

Resumo: Este artigo analisa o problema da aplicao dos direitos fundamentais em razo dos limites jurdicos que lhe so impostos. Muitas vezes a dificuldade de aplicao dos direitos fundamentais decorre do limite que lhe imposto pela prpria lei, ou mesmo pelo confronto com um direito de mesma natureza. O objetivo deste estudo saber quais, e de que tipos so, os limites que o Direito impe aplicabilidade dos direitos fundamentais. A questo ganha importncia ante a necessidade compatibilizar os referidos limites ao mandamento de aplicao imediata constante do 1 art. 5 da Constituio da Repblica Federativa do Brasil. Palavras-chave: Direitos Fundamentais. Aplicabilidade. Limites Jurdicos. Restries. Abstract: This article analyzes the problem of enforcement of fundamental rights because of legal limits imposed on it. Often the difficulty of enforcing fundamental rights arises from the limit imposed on it by the law, or even by comparison with a right of similar nature. The objective of this study is to know what, and what types are the limits that the law imposes the applicability of fundamental rights. The issue gains importance given the need to reconcile those limits with the command of apply immediately contained in 1 art. 5 of the Constitution of the Federative Republic of Brazil. Keywords: Fundamental Rights. Applicability. Legal Limits. Restrictions.

Artigo Cientfico apresentado para avaliao nas Disciplinas Poltica da Produo do Direito e Teoria dos Direitos Fundamentais, ministradas pelo Professor Doutor Paulo de Tarso Brando, no Programa de Mestrado em Cincia Jurdica da Universidade do Vale do Itaja- UNIVALI, na Linha de Pesquisa Constitucionalismo e Produo do Direito. Advogado. Mestrando em Cincia Jurdica pela Universidade do Vale do Itaja UNIVALI. E-mail: cesarwolff@oab-sc.org.br

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ISSN 1982-4858

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1 INTRODUO A chamada Era dos Direitos no dizer de Bobbio1 tem sido considerada a grande conquista da civilizao contempornea, justamente por conta da afirmao dos direitos fundamentais e, por conseguinte, da cidadania e do Estado Democrtico de Direito. O estudo minucioso do seu regime jurdico e mbito de aplicao o objeto do presente trabalho, que ficar voltado, mais precisamente, investigao dos limites jurdicos a que esto constitucionalmente sujeitos. Para tanto, buscar-se- categorizar os direitos fundamentais, mediante anlise de sua afirmao histrica, conceituao, caractersticas principais, tipologia, aplicabilidade e, finalmente, restries e limites incindveis. Instiga ao estudo o fato de que, apesar da determinao constitucional expressa de aplicao imediata s normas definidoras de direitos fundamentais, constante do 1 art. 5 da Constituio da Repblica Federativa do Brasil de 1988, ainda se encontra muita dificuldade na afirmao de diversos direitos desta natureza. A partir da utilizao do mtodo indutivo e da pesquisa bibliogrfica, procurar-se- demonstrar de que espcie e em que extenso os direitos fundamentais esto sujeitos a limites pelo prprio Direito. 2 AS NORMAS DEFINIDORAS DE DIREITOS FUNDAMENTAIS A afirmao de direitos fundamentais encontrou no Estado Constitucional a garantia de sua positivao e observncia. Segundo Dalmo de Abreu Dallari:
Adotou-se a praxe de instituir nas prprias Constituies um captulo referente aos direitos e garantias individuais, justamente porque, dessa forma, incorporados ao direito positivo dos Estados, aquelas normas adquirem plena eficcia.2

Foi, no entanto, um longo caminho percorrido pela humanidade at a afirmao

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BOBBIO, Norberto. A era dos direitos. Traduo de Carlos Nelson Coutinho. Rio de Janeiro: Campus, 1992. DALLARI, Dalmo de Abreu. Elementos de teoria geral do estado. 19. ed. So Paulo: Saraiva, 1995, p. 179.

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destes direitos. Para muitos, j na Idade Antiga havia a referncia a um Direito superior, no estabelecido pelos homens, mas dado a estes pelos deuses. 3. Os autores fazem referncia Antgona, de Sfocles, em que se invoca direito inviolvel para resistncia ao direito positivo dos homens. Segundo Jos Afonso da Silva, o cristianismo tambm contribuiu para afirmao dos direitos fundamentais:
Cristianismo primitivo [...] continha uma mensagem de libertao do homem, na sua afirmao da dignidade eminente da pessoa humana, porque o homem uma criatura formada imagem de Deus e esta dignidade pertence a todos os homens sem distino, o que indica uma igualdade fundamental de natureza entre eles; h, no entanto, quem afirma que o cristianismo no sups uma mensagem de liberdade, mas, especialmente, uma aceitao conformista do fato da escravido humana.4

Na Idade Mdia contribuiu para a doutrina dos direitos fundamentais a Suma Teolgica (Sc. XIII) de So Toms de Aquino, que ao estabelecer uma hierarquia para as normas jurdicas limitou as leis dos homens. Para essa doutrina Suprema a lei eterna, que s Deus conhece na plenitude; seguida pela lei divina, parte da lei eterna revelada por Deus ou declarada pela Igreja; por sua vez, seguida pela lei natural, que o homem descobre por meio da razo, e, finalmente, pela lei humana, que a lei positiva.5 Com o jusnaturalismo de base racionalista surgiram as doutrinas contratualistas da Idade Moderna (Sc. XVII e XVIII) e foram estabelecidas as bases para as revolues burguesas em que se afirmou, pela primeira vez em carter universalizante, direitos pr-existentes do homem. Na expresso utilizada por Bobbio ocorre uma verdadeira revoluo copernicana, que marca a passagem do cdigo dos deveres para o cdigo dos direitos.6 a que se inverte a tradicional relao entre Estado e indivduo e se reconhece que o indivduo tem, primeiro,
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FERREIRA FILHO, Manoel Gonalves. Direitos humanos fundamentais. 3. ed. So Paulo: Saraiva, 1999, p. 9. SILVA, Jos Afonso da. Curso de direito constitucional positivo. 19 ed. So Paulo: Malheiros, 2001, p. 177178. Citado por FERREIRA FILHO, Manoel Gonalves. Direitos humanos fundamentais, p. 10. BOBBIO, Norberto. A era dos direitos. Traduo de Carlos Nelson Coutinho. Rio de Janeiro: Campus, 1992, p. 57.

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direitos, e, depois, deveres perante o Estado.7 A Inglaterra, antecipadamente, produziu diversas cartas e estatutos assecuratrios de direitos fundamentais, a compreendia a Magna Carta (1212-1225), a Petition of Rights (1628), o Habeas Corpus Amendment Act (1679) e o Bill of Rights (1688). Mas foram as revolues americana e francesa que vieram acompanhadas das declaraes de direitos no sentido moderno. A primeira declarao de direitos foi a da Virgnia, uma das treze colnias da Inglaterra na Amrica do Norte, e que, produzida em 12 de janeiro de 1776, se preocupara com a estrutura de um governo democrtico, com um sistema de limitao de poderes.. 8 Foi, no entanto, a Declarao de Independncia das colnias Norte-Americanas, de 04 de julho de 1776 e de autoria de Thomas Jefferson, que teve maior repercusso dentre todas as demais colnias. Aprovada um pouco mais tarde, em 26 de agosto de 1789 pela Assembleia Nacional francesa, a Declarao dos Direitos do Homem e do Cidado marcou o carter universal dos direitos fundamentais, isto porque, nesta, diferentemente da americana, no foram declarados direitos dos franceses, mas de todos os cidados sob qualquer regime estatal.9 A partir da o constitucionalismo10 cuidou de positivar nas constituies escritas um
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MENDES, Gilmar Ferreira; COELHO, Inocncio Martires; BRANCO, Paulo Gustavo Gonet. Curso de direito constitucional. So Paulo: Saraiva, 2007, p. 222-223. SILVA, Jos Afonso da. Curso de direito constitucional positivo, p. 158. Esta caracterstica facilmente percebida a partir da leitura de seu prembulo e principais artigos: Os representantes do povo francs, reunidos em Assemblia Nacional, considerando que a ignorncia, o esquecimento ou o desprezo dos direitos do homem so as nicas causas dos males pblicos e da corrupo dos governos, resolveram expor, em uma declarao solene, os direitos naturais, inalienveis e sagrados do homem, a fim de que essa declarao, constantemente presente junto a todos os membros do corpo social, lembre-lhes permanentemente seus direitos e deveres; a fim de que os atos do poder legislativo e do poder executivo, podendo ser, a todo instante, comparados ao objetivo de qualquer instituio poltica, sejam por isso mais respeitados; a fim de que as reivindicaes dos cidados, doravante fundadas em princpios simples e incontestveis, estejam sempre voltadas para a preservao da Constituio e para a felicidade geral. Em razo disso, a Assemblia Nacional reconhece e declara, na presena e sob a gide do Ser Supremo, os seguintes direitos do homem e do cidado: Art.1. - Os homens nascem e so livres e iguais em direitos. As distines sociais s podem ter como fundamento a utilidade comum. Art. 2. - A finalidade de toda associao poltica a preservao dos direitos naturais e imprescritveis do homem. Esses direitos so a liberdade, a prosperidade, a segurana e a resistncia opresso. Art. 16. - A sociedade em que no esteja assegurada a garantia dos direitos nem estabelecida a separao dos poderes no tem Constituio. Extrado do stio oficial da Embaixada da Frana no Brasil mantido na Internet em: <http://www.ambafrance-br.org/A-Declaracao-dos-Direitos-do-Homem> acessado em 19.08.2012. Na acepo de Canotilho, segundo o qual Constitucionalismo a teoria (ou ideologia) que ergue o princpio do governo limitado indispensvel garantia dos direitos em dimenso estruturante da organizao poltico-social de uma comunidade. CANOTILHO, Jos Joaquim Gomes. Direito constitucional e teoria da constituio. Coimbra: Almedina, 1997, p. 45.

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rol de direitos fundamentais da pessoa humana, dando surgimento a um novo modelo de Estado, o chamado Estado Constitucional11, que marcou o incio da Idade Contempornea. A doutrina encontra alguma dificuldade na definio destes direitos, tanto pela dicotomia filosfica em relao ao fundamento dos mesmos (de direito natural ou direito positivo), quanto pelo momento histrico em que so afirmados. Mas como bem leciona Ingo Wolfgang Sarlet:
[...] os direitos e garantias fundamentais podem, com efeito, ainda que de modo e intensidade variveis, ser reconduzidos de alguma forma noo de dignidade da pessoa humana, j que todos remontam ideia de proteo e desenvolvimento das pessoas, de todas as pessoas, como bem destaca Jorge Miranda.12

Portanto, e em sentido material, no princpio da dignidade da pessoa humana que se reconduzem os direitos fundamentais. Em sentido formal, preciso reconhecer, mormente sob um sistema jurdicopositivo, os direitos fundamentais so aqueles assim classificados pela Constituio ou por ela admitidos, a exemplo dos tratados internacionais de direitos humanos ( 2 art. 5 da Constituio da Repblica Federativa do Brasil de 1988). Na doutrina so encontradas as seguintes expresses para designar os direitos fundamentais: direitos naturais, direitos humanos ou direitos do homem, direitos individuais, direitos pblicos subjetivos, liberdades fundamentais e liberdades pblicas, e direitos fundamentais do homem. Todas elas sofrem - por uma ou por outra razo - crticas. Seja por estar vinculada a uma doutrina jusfilosfica (jusnaturalismo), ou ideolgica (liberalismo), ou mesmo, categoria de direitos (individuais). Por isso, no Brasil, muito preferem referir-se, apenas, a direitos

fundamentais tal como denominado pela Constituio da Repblica Federativa do Brasil de 1988 em seu Ttulo II.
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O Estado Constitucional, no sentido de Estado enquadrado num sistema normativo fundamental, uma criao moderna, tendo surgido paralelamente ao Estado Democrtico e, em parte, sob influncia dos mesmos princpios. DALLARI, Dalmo de Abreu. Elementos de teoria geral do estado. 19. ed. So Paulo: Saraiva, 1995, p. 168. SARLET, Ingo Wolfgang. Dignidade da pessoa humana e direitos fundamentais na Constituio Federal de 1988. 2. ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2002, p. 84.

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A concepo jusnaturalista, outrossim, atribuiu importantes caracteres aos direitos fundamentais. Atualmente tm sido considerados histricos, porquanto, como qualquer direito, nascem, modificam-se e desaparecem; inalienveis, porque no so de contedo econmicopatrimonial; imprescritveis, pois, personalssimos, o no exerccio destes direitos no os leva prescrio; irrenunciveis, podendo-se, quando muito, no serem exercidos; e, constitucionais, por encontrarem previso no texto da Constituio. Em muito auxilia a compreenso dos direitos fundamentais o seu estudo a partir da teoria dos status. Com efeito, extrai-se da obra de Alexy que Jellinek diferenciava quatro status: o status passivo ou status subiectionis, o status negativo ou statuts libertatis, o status positivo ou status civitatis e o status ativo ou status da cidadania ativa..13 A teoria dos quatro status de Jellinek (final sc. XIX) analisa as diversas situaes que o indivduo pode se encontrar em face do Estado. Status passivo: quando o indivduo se achar em posio de subordinao, detendo o Estado competncia para vincul-lo por meio de mandamento e proibies; Status negativo: quando o indivduo desfruta de liberdade em relao ingerncia do Estado; Status positivo: obtm-se quando o indivduo conquista o direito de exigir do Estado que atue positivamente, que realize uma prestao; Status ativo: quanto o indivduo detm o poder de influenciar sobre a formao da vontade do Estado. Atualmente, e mais frequentemente, a doutrina reconhece trs grandes funes, a saber: direitos de defesa (liberdades); direitos de prestaes (direitos cvicos); e direitos de participao (cidadania). Direitos de defesa (liberdades) consistem na imposio de um dever de absteno do Estado, de no interferncia no espao de autodetermino do indivduo. Direitos de prestaes (ou direitos cvicos) visam assegurar o estatus quo do indivduo; visam tambm a ao do Estado para atenuar as desigualdades. Dividem-se em direitos de prestao jurdica (estatutos) e prestao materiais (direitos sociais). Direitos de participao visam garantir a participao dos cidados na formao da vontade do Estado (direitos polticos).

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ALEXY, Robert. Teoria dos direitos fundamentais. Traduo de Virglio Afonso da Silva. 2. ed. So Paulo: Malheiros. 2011, p. 255.

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Por fim, deve-se ter em mente que no s o Estado, mas tambm os particulares devem observncia aos direitos fundamentais (sujeito passivo). Assim que mesmo no mbito das organizaes privadas no se admite o tratamento indigno ou discriminatrio de quem quer que seja. Naturalmente que por conta do princpio da autonomia da vontade h que se

compatibilizar alguns direitos fundamentais no mbito da iniciativa privada, como, por exemplo, a impossibilidade de se exigir das empresas um concurso pblico de regras isonomias para contratao de pessoal. No obstante, no porque se lhes garante autonomia que poder haver qualquer forma de discriminao. 3 AS DIVERSAS DIMENSES DE DIREITOS FUNDAMENTAIS Os direitos fundamentais passaram na ordem institucional a manifestarem-se em trs geraes sucessivas, que traduzem um processo cumulativo e qualitativo. Da porque muitos autores preferem denominar de dimenses, evitando assim o sentido de que uma classe de direitos fundamentais substitura a outra, a exemplo do que ocorre com as geraes da humanidade, quando, em verdade, elas coexistente e apenas foram afirmadas em momentos histricos distintos e progressivos. Norberto Bobbio faz expressa meno existncia destas sucessivas geraes e dimenses de direitos fundamentais:
s primeiras, correspondem os direitos de liberdade, ou um no-agir do Estado; aos segundos, os direitos sociais, ou uma ao positiva do Estado. Embora as exigncias de direitos possam estar dispostas cronologicamente em diversas fases ou geraes, suas espcies so sempre com relao aos poderes constitudos apenas duas: ou impedir os malefcios de tais poderes ou obter seus benefcios. Nos direitos de terceira e quarta gerao, podem existir direitos tanto de uma quanto de outra espcie.14

Estas fases esto bem vincadas, tambm, na obra Direitos Humanos Fundamentais de Manoel Gonalves Ferreira Filho:
Na viso contempornea, as liberdades pblicas, ou, como por muito tempo a elas se chamou no Brasil, os direitos individuais [1 gerao], constituem o ncleo dos direitos fundamentais. A eles certo se agregaram primeiro os
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BOBBIO, Norberto. A era dos direitos, p. 6.

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direitos econmicos e sociais [2 gerao], depois os direitos de solidariedade [3 gerao], mas estes outros direitos no renegam essas liberdades, visam antes a complet-las.15

Trata-se, pois, de um processo histrico, evolutivo e cumulativo de afirmao constante de novos direitos. No obstante, enquanto os direitos da primeira dimenso tm na positivao e conscincia coletiva a garantia maior de sua eficcia, dado o seu status negativo, os direitos sociais da segunda dimenso exigem uma atuao positiva do Estado com vistas sua materializao, como bem adverte Luiz Henrique Urquhart Cademartori:
Em realidade, os estados sociais apresentaram a preocupao de instituir princpios e garantias de ordem substancial ao cidado, incrementando a esfera dos direitos fundamentais, caracterizados at ento pelas liberdades pblicas, com direitos de ordem socioeconmica e cultural. Com isto, se as liberdades pblicas se perfaziam sob um aspecto de atuao negativa do Estado frente ao cidado, vale dizer, de absteno em face da sua esfera de liberdade, com o advento dos direitos sociais (chamados tambm de direitos fundamentais de segunda gerao), estes passaram a demandar uma atuao positiva do Estado, conclamando este a encetar novos direitos de ordem assistencial, securitria e trabalhista, dentre outros.16

A terceira dimenso, por sua vez, se realiza no mbito da solidariedade e fraternidade, e, no dizer de Manoel Gonalves Ferreira Filho, na verdade, no se cristalizou ainda a doutrina a seu respeito17, existindo muita controvrsia quanto natureza destes ltimos. So exemplos tpicos de direitos de terceira dimenso o direito paz, ao desenvolvimento, ao meio ambiente, ao patrimnio comum da humanidade, a autodeterminao dos povos e comunicao, sendo que a garantia de sua efetivao , em regra, institucional. 4 O MANDAMENTO DE APLICABILIDADE IMEDIATA Segundo previso expressa do 1 art. 5 da Constituio da Repblica Federativa do
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FERREIRA FILHO, Manoel Gonalves. Direitos humanos fundamentais, p.28. CADEMARTORI, Luiz Henrique Urquhart. O estado constitucional de direito na verso neoconstitucionalista e os aspectos crticos da relao direito e moral segundo a teoria dos sistemas. NEJ Novos Estudos Jurdicos, Vol. 17, n 2. Itaja. Maio/ago. 2012. Disponvel em: http://siaiweb06.univali.br/seer/index.php/nej/article/view/3968. Acesso em: 18.08.2012. FERREIRA FILHO, Manoel Gonalves. Direitos humanos fundamentais, p. 57.

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Brasil de 1988, deve-se emprestar aplicabilidade imediata para as normas definidoras dos direitos e garantias fundamentais18. Ocorre que muitas vezes, pelas mais diversas razes, no tem sido fcil emprestar a aplicao pretendia pelo Constituinte. Exemplo prtico o caso do mandado de injuno19 que, previsto no nvido LXXI art. 5 da Constituio Federal de 1988, teve seus efeitos inicialmente mitigados pelo Supremo Tribunal Federal STF que, ao interpret-lo, reputou que a prpria norma que o disps est incompleta (lacunosa) no que tange s consequncias da sua concesso.20 A jurisprudncia, interpretando esta caracterstica dos direitos fundamentais, tem se balizado pelo que denominou de princpio da reserva do possvel, segundo o qual a eficcia dos direitos sociais esto, em grande parte, adstritos efetiva existncia de recursos materiais disponveis (verbas pblicas). Mas a matria no pacfica. Algumas decises judiciais tm assegurado direitos sociais a partir do redirecionado verbas oramentrias. A intromisso do Poder Judicirio nas atividades dos demais poderes pode se revelar ofensiva ao princpio da separao dos poderes, porquanto a cada um so asseguradas tarefas prprias e constitucionalmente previstas. Assim, por exemplo, apreciando recurso em face de deciso em ao civil pblica, o
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Art. 5. [...] 1 - As normas definidoras dos direitos e garantias fundamentais tm aplicao imediata. da Constituio da Repblica Federativa do Brasil de 1988. Art. 5. [...] LXXI - conceder-se- mandado de injuno sempre que a falta de norma regulamentadora torne invivel o exerccio dos direitos e liberdades constitucionais e das prerrogativas inerentes nacionalidade, soberania e cidadania; da Constituio da Repblica Federativa do Brasil de 1988. MANDADO DE INJUNO. DIREITO DE GREVE - CONSTITUIO, ART. 37, VII. 2. LEGITIMADO ESTE SINDICATO A REQUERER MANDADO DE INJUNO, COM VISTAS A SER POSSIBILITADO O EXERCCIO NO S DE DIREITO CONSTITUCIONAL PRPRIO, COMO DOS INTEGRANTES DA CATEGORIA QUE REPRESENTA, INVIABILIZADO POR FALTA DE NORMA REGULAMENTADORA. PRECEDENTE NO MANDADO DE INJUNO N. 347-5-SC. 3. SINDICATO DA REA DE EDUCAO DE ESTADO-MEMBRO. LEGITIMIDADE ATIVA. 4. RECONHECIMENTO DE MORA DO CONGRESSO NACIONAL, QUANTO A ELABORAO DA LEI COMPLEMENTARA QUE SE REFERE O ART. 37, VII, DA CONSTITUIO. COMUNICAO AO CONGRESSO NACIONAL E AO PRESIDENTE DA REPUBLICA. 5. NO E ADMISSIVEL, TODAVIA, O MANDADO DE INJUNO COMO SUCEDANEO DO MANDADO DE SEGURANA, EM ORDEM A ANULAO DE ATO JUDICIAL OU ADMINISTRATIVO QUE RESPEITE AO DIREITO CONSTITUCIONAL CUJO EXERCCIO PENDE DE REGULAMENTAO. NESSE SENTIDO, NO CABE MANDADO DE INJUNO PARA IMPUGNAR ATO JUDICIAL QUE HAJA DECLARADO A ILEGALIDADE DE GREVE NO SERVIO PBLICO, NEM POR ESSA MESMA VIA E DE SER RECONHECIDA A LEGITIMIDADE DA GREVE. CONSTITUIO, ART. 5., LXXI. 6. MANDADO DE INJUNO CONHECIDO, EM PARTE, E, NESSA PARTE, DEFERIDO, PARA O FIM ACIMA INDICADO. (MI 438, Relator Ministro Nri da Silveira, Tribunal Pleno, julgado em 11/11/1994, DJ 16-06-1995)

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Superior Tribunal de Justia - STJ j decidiu que no cabe ao Poder Judicirio determinar as obras que o governante deve edificar, mesmo que seja para proteger o meio ambiente.21 No caso, porm, de fornecimento de remdios, o mesmo Tribunal Superior tem garantido a concesso de tutela especfica mediante liminar para bloqueio de valores em contas pblicas, a garantir o custeio de tratamento mdico indispensvel, como meio de concretizar o princpio da dignidade da pessoa humana e do direito vida e sade22. Concluso primeira a que se chega, ento, que a eficcia e aplicabilidade das normas que contm os direitos fundamentais dependem muito de seu enunciado, pois se trata de assunto que est em funo do direito positivo. De qualquer forma, ou seja, apesar de todas as dificuldades que se tm encontrado, na viso de Ingo Wolfgang Sarlet, a norma constitucional que determina a eficcia imediata dos direitos fundamentais no deixa de cumprir importante funo:
Levando-se em conta esta distino, somos levados a crer que a melhor exegese da norma contida no art. 5, 1, de nossa Constituio a que parte da premissa de que se trata de norma de cunho inequivocamente principiolgico, considerando-a, portanto, uma espcie de mandado de otimizao (ou maximizao), isto , estabelecendo aos rgos estatais a tarefa de reconhecerem a maior eficcia possvel aos direitos fundamentais, entendimento este sustentado, entre outros, no direito comparado, por Gomes Canotilho e compartilhado, entre ns, por Flvia Piovesan.23

O mesmo autor reconhece, porm, que dentre os diversos direitos fundamentais

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As atividades de realizao dos fatos concretos pela Administrao dependem de dotaes oramentrias prvias e do programa de prioridades estabelecido pelo governante. No cabe ao Poder Judicirio, portanto, determinar as obras que deve edificar, mesmo que seja para proteger o meio ambiente (STJ, Resp n. 169.876-SP, Relator Ministro Jos Delgado, RSTJ 114/98 e RTJE 173/103). PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO FORNECIMENTO DE MEDICAMENTOS ART. 461, 5 DO CPC MULTA DIRIA COMINATRIA ASTREINTES APLICABILIDADE CONTRA A FAZENDA PBLICA BLOQUEIO DE VALORES PARA ASSEGURAR O CUMPRIMENTO DA DECISO JUDICIAL POSSIBILIDADE. 1. Inexiste qualquer impedimento quanto a aplicao da multa diria cominatria, denominada astreintes, contra a Fazenda Pblica, por descumprimento de obrigao de fazer - Inteligncia do art. 461 do CPC. Precedentes. 2. A maioria dos componentes da Primeira Seo tem considerado possvel a concesso de tutela especfica para determinar-se o bloqueio de valores em contas pblicas para garantir o custeio de tratamento mdico indispensvel, como meio de concretizar o princpio da dignidade da pessoa humana e do direito vida e sade. 3. Recursos especiais providos. (STJ 2 T - REsp 861.262/RS Relatora Ministra Eliana Calmon j. 05/09/2006 v.u.).

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SARLET, Ingo Wolfgang. A eficcia dos direitos fundamentais. 3 ed. Porto Alegre: Livraria do Adogado, 2003, p. 258.

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previstos na Constituio da Repblica Federativa do Brasil de 1988 podem existir distines no que concerne graduao desta aplicabilidade e eficcia, dependendo da forma de positivao, do objeto e da funo que cada preceito desempenha.24 5 DIREITOS FUNDAMENTAIS E SEUS LIMITES JURDICOS O estudo dos direitos fundamentais pressupe, necessariamente, a definio do mbito ou ncleo de proteo, e, bem assim, das restries e limitaes a esses direitos. A doutrina, porm, identifica duas e diferentes teorias a partir da concepo que se adota no tocante relao que se estabelece entre a restrio e o direito protegido. Assim, segundo a teoria externa, h inicialmente um direito no restringido e, aps a incidncia da restrio (como algo externo), obtm-se o direito restringido. J para os adeptos da teoria interna no h dois e distintos objetos o direito e a restrio mas apenas a prpria concepo de um direito limitado.25 Por isso, esta ltima teoria trabalha com a ideia de limites aos direitos fundamentais e rejeita o termo restries. Interessante a anlise que faz Robert Alexy acerca das razes que levam o operador do direito a adotar uma ou outra orientao terica:
[...] algum que defenda uma teoria individualista do Estado e da Sociedade tender mais teoria externa, enquanto algum para o qual o importante o papel de membro ou participante de uma comunidade [doutrina social] tender mais para a teoria interna. [... e complementa...] Saber se correta a teoria externa ou a teoria interna algo que depende essencialmente da concepo de normas de direitos fundamentais como regras ou como princpios, ou seja, da concepo das posies de direitos fundamentais como posies definitivas ou prima facie. Se se parte de posies definitivas, ento, a teoria externa pode ser refutada; se se parte de posies prima facie, ento, a teoria interna que pode ser.26

O autor, por sua vez, se filia teoria externa e conduz seus estudos para as restries a direitos fundamentais, que classifica como sendo normas que restringem uma posio prima

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SARLET, Ingo Wolfgang. A eficcia dos direitos fundamentais, p. 259-260. Ou de um direito que j nasce limitado. ALEXY, Robert. Teoria dos direitos fundamentais, p. 278.

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facie de direito fundamental.27. Neste particular fica bem evidenciada a diferena de concepo em relao a Konrad Hesse, para quem os direitos fundamentais so sempre determinados materialmente e, como tal, as limitaes de direitos fundamentais nada mais so do que as determinaes desses limites.28 Gilmar Ferreira Mendes, Inocncio Mrtires Coelho e Paulo Gustavo Gonet Branco concebem os direitos fundamentais como princpios, com todas as vantagens da teoria dos princpios, tais como o de legitimar as restries mediante utilizao dos mtodos de ponderao.29 De qualquer forma, os autores em geral revelam toda a sua preocupao para com o tema, que toca diretamente ao mbito de proteo aos direitos fundamentais. Por isso, Robert Alexy adverte em sua classificao que As restries de hierarquia constitucional so restries diretamente constitucionais, e as restries infraconstitucionais so restries indiretamente constitucionais.30. Da que o estudo do mbito de proteo dos direitos fundamentais est diretamente vinculado norma constitucional positiva e exige um renovado e constante esforo hermenutico. de se dizer: varia de Estado para Estado, de constituio para constituio, no sendo lcito crer que num mbito de proteo de direito fundamental vlido para todas as naes e para todos os tempos. Sem dvida o principal problema das reservas a sua delimitao31, merecendo grande ateno a sua anlise tanto sob o aspecto formal quanto material. Este tema tem sido tratado doutrinariamente como limites dos limites (Schranken der Schranken), segundo se extrai da obra de Canotilho:

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ALEXY, Robert. Teoria dos direitos fundamentais, p. 281. O autor ainda complementa: Cada direito fundamental encontra seu limite principalmente l onde termina seu alcance material. Esse limite , uma vez, uma questo do seu mbito da norma, isto , daquela parte da muitas vezes, juridicamente j moldada -, realidade, que o objeto da garantia, [...].HESSE, Konrad. Elementos de direito constitucional da repblica federal da alemanha, p. 250-251. MENDES, Gilmar Ferreira; COELHO, Inocncio Martires; BRANCO, Paulo Gustavo Gonet. Curso de direito constitucional, p. 290-291. ALEXY, Robert. Teoria dos direitos fundamentais, p. 286. ALEXY, Robert. Teoria dos direitos fundamentais, p. 292.

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Depois de determinado o mbito de proteo e averiguada a existncia de uma autntica restrio atravs de lei, cumpre verificar se a lei restritiva preenche os requisitos constitucionais fixados. [...] Estes requisitos podem estar contidos em regras ou em princpios da constituio. Os requisitos formais actuam como uma <zona de proteo formal> [...]; os requisitos materiais pretendem assegurar a conformidade substancial da lei restritiva com os princpios e regras da Constituio (princpio da proporcionalidade, princpio da generalidade e abstraco, princpio de no-retroatividade, princpio da salvaguarda do contedo essencial). Trata-se de uma das operaes metdicas necessrias para se evitar a aniquilao dos direitos, liberdades e garantias atravs de leis restritivas do respectivo mbito de proteco. So vrios os limites estabelecidos pelas normas constitucionais s leis limitativas de direitos (a doutrina alude aqui, na senda da doutrina germnica, a limites de limites, <Schranken der Schranken>).32

Em nosso Pas os direitos fundamentais assumiram a forma de normas constitucionais positivas e, portanto, dotadas de supremacia sobre todas as demais normas do ordenamento jurdico nacional. Logo, qualquer restrio a direitos fundamentais ou decorre da prpria Constituio ou em razo dela. No aspecto formal , pois, comum s normas definidoras dos direitos fundamentais trazerem as restries aos prprios direitos que enunciam (exemplo so as expresses nos termos da lei; nas hipteses e na forma que a lei estabelecer, etc.) e, quando no o fazem diretamente, assim decorre implicitamente da prpria necessidade de interpretao dos chamados conceitos jurdicos indeterminados, como, por exemplo, a clusula da funo social (art. 5, XXIII, CF/88). De resto, de se notar que nalgumas vezes a previso de legislao regulamentadora no tem a funo de autorizar a restrio a direitos fundamentais, mas, pelo contrrio, de garantir a complementao, densificao e concretizao desses direitos. quando nasce um dever de legislar. Assim o caso, por exemplo, da previso constitucional de que a lei no excluir da apreciao do Poder Judicirio leso ou ameaa a direito (art. 5, XXXV). Nestas hipteses ocorre o que se denomina de mbito de proteo estritamente normativo, quanto ento no correto atribuir lei a funo de restrio, mas de regulao ou conformao. A exigncia de lei, nestas hipteses, concretiza o direito fundamental e, como tal, existiria, assim, para o legislador um dever de preservar tais garantias..33 So exemplos no art. 5 da Constituio Federal de 1988
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CANOTILHO, Jos Joaquim Gomes. Direito constitucional e teoria da constituio, p. 411-412. MENDES, Gilmar Ferreira; COELHO, Inocncio Martires; BRANCO, Paulo Gustavo Gonet. Curso de direito constitucional, p. 289.

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os incisos XXVI, XXVII, XXVIII, LXXVI, LXXVII. A doutrina, apesar da dificuldade, tem sistematizado os tipos de restries a direitos fundamentais encontrados na Constituio Federal de 1988, valendo citar, em relao s restries constitucionais indiretas, as seguintes: reserva legal simples; reserva legal qualificada; e, direitos fundamentais sem expressa previso de reserva legal. A reserva legal simples ocorre sempre que a Constituio autoriza a interveno do legislador no mbito de proteo de direitos individuais, exigindo apenas que eventual restrio seja prevista em lei. As expresses mais utilizadas so: na forma da lei, nos termos da lei, salvo nas hipteses previstas em lei, assim definidas em lei ou no prazo de lei. O artigo 5 traz diversos exemplos em seus incisos VI, VII, XV, XXIV, XXVII, XXVIII, XXIX,XXXIII, XLV, XLVI e LVIII. J a reserva legal qualificada ocorre quando a Constituio estabelece, alm da exigncia de lei para eventual restrio ao mbito de proteo de determinado direito fundamental, tambm, as condies especiais, os fins a serem perseguidos ou os meios a serem utilizados34. Exemplo tpico do art. 5, XIII, ao estabelecer que livre o exerccio de qualquer trabalho, ofcio ou profisso, atendidas as qualificaes profissionais que a lei estabelecer. Logo, no poder o legislador estabelecer restries sem atender ao critrio da razoabilidade e, mais, para alm de, exclusivamente, ao tocante s qualificaes profissionais. Como se v, no h um campo totalmente livre ao legislador. o que ocorre, tambm, nas hipteses do art. 5 incisos XII, XXXVIII e LX, por exemplo. No havendo reserva legal expressa, ento no caber ao legislador reduzir o mbito de proteo dos direitos fundamentais, exatamente por conta do princpio da supremacia da constituio. Hesse adverte que uma limitao autnoma pelo poder executivo ou judicirio inadmissvel.35 Na Constituio da Repblica Federativa do Brasil de 1988 se pode citar a liberdade religiosa, a inviolabilidade de domiclio e de correspondncia como direitos fundamentais sem

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MENDES, Gilmar Ferreira; COELHO, Inocncio Martires; BRANCO, Paulo Gustavo Gonet. Curso de direito constitucional, p. 299. HESSE, Konrad. Elementos de direito constitucional da repblica federal da alemanha, p. 253.

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reserva legal expressa. Mesmo assim, caso h em que a doutrina admite que o legislador possa justificar sua interveno com fundamento nos direitos de terceiros ou em outros princpios de hierarquia constitucional36. O exemplo de restrio dessa natureza tem ocorrido em relao fiscalizao de correspondncias de presos pela administrao penitenciria, j que o art. 41, XV, da Lei n 7.210/84 (Lei de Execuo Penal - LEP) prev como direito do preso o contato com o mundo exterior por meio de correspondncia escrita, da leitura e de outros meios de informao que no comprometam a moral e os bons costumes, em confronto com a inviolabilidade de correspondncia prevista no art. 5, XII, primeira parte, da Constituio. Segundo precedente do Supremo Tribunal Federal - STF, esta restrio admitida sempre que fundado em razes de segurana pblica, disciplina prisional ou preservao da ordem jurdica (HC 70.814)37. J no mbito das restries aos direitos fundamentais, sob o aspecto material, a doutrina apresenta diversos pontos a serem observados, tais como o problema da coliso e concorrncia de direitos fundamentais; o princpio da proteo do ncleo essencial e o princpio da proporcionalidade. Com efeito, a questo do conflito dos direitos fundamentais est afetada compreenso da coliso das normas jurdicas38, j que os mesmos em sua maioria costumam
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MENDES, Gilmar Ferreira; COELHO, Inocncio Martires; BRANCO, Paulo Gustavo Gonet. Curso de direito constitucional, p. 299, p. 303-4. EMENTA: HABEAS CORPUS - ESTRUTURA FORMAL DA SENTENA E DO ACRDO OBSERVANCIA - ALEGAO DE INTERCEPTAO CRIMINOSA DE CARTA MISSIVA REMETIDA POR SENTENCIADO - UTILIZAO DE COPIAS XEROGRAFICAS NO AUTENTICADAS PRETENDIDA ANALISE DA PROVA - PEDIDO INDEFERIDO. - A estrutura formal da sentena deriva da fiel observancia das regras inscritas no art. 381 do Cdigo de Processo Penal. O ato sentencial que contem a exposio sucinta da acusao e da defesa e que indica os motivos em que se funda a deciso satisfaz, plenamente, as exigencias impostas pela lei. - A eficacia probante das copias xerograficas resulta, em princpio, de sua formal autenticao por agente pblico competente (CPP, art. 232, paragrafo nico). Pecas reprograficas no autenticadas, desde que possivel a aferio de sua legitimidade por outro meio idoneo, podem ser validamente utilizadas em juzo penal. - A administrao penitenciaria, com fundamento em razoes de segurana pblica, de disciplina prisional ou de preservao da ordem jurdica, pode, sempre excepcionalmente, e desde que respeitada a norma inscrita no art. 41, paragrafo nico, da Lei n. 7.210/84, proceder a interceptao da correspondencia remetida pelos sentenciados, eis que a clusula tutelar da inviolabilidade do sigilo epistolar no pode constituir instrumento de salvaguarda de praticas ilicitas. - O reexame da prova produzida no processo penal condenatrio no tem lugar na ao sumarissima de habeas corpus. (HC 70814, Relator(a): Min. CELSO DE MELLO, Primeira Turma, julgado em 01/03/1994, DJ 24-06-1994 PP-16649 EMENT VOL-01750-02 PP-00317 RTJ VOL-0176- PP-01136) Na acepo de Eros Roberto Grau: Norma jurdica gnero que alberga, como espcies, regras e princpios entre estes ltimos includos tanto os princpios explcitos quanto os princpios gerais do direito. GRAU, Eros Roberto. Ensaio e discurso sobre a interpretao/aplicao do direito, p. 45.

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vir dispostos em princpios e, como tal, diferente das regras cuja antinomia se resolve no mbito da validade, aqui a soluo se d no mbito do valor39. E, nesse sentido, deve-se ter em mente a lio da doutrina segundo a qual os princpios so normas que exigem a relao de algo, da melhor forma possvel, de acordo com as possibilidades fticas e jurdicas. 40 Da a concluso de que os princpios demandam aplicao em graus diferenciados, otimizando-se conforme o caso que o atrai. Diante destes jogos de princpios que, para Alexy, possvel afirmar que os direitos fundamentais, enquanto tais, so restries sua prpria restrio e restringibilidade..41 que na coliso de direitos fundamentais um no poder afetar, por completo, o contedo essencial do outro, na lio de Gilmar Ferreira Mendes, Inocncio Mrtires Coelho e Paulo Gustavo Gonet Branco:
No conflito entre princpios, deve-se buscar a conciliao entre eles, uma aplicao de cada qual em extenses variadas, segundo a respectiva relevncia no caso concreto, sem que tenha um princpio como excludo do ordenamento jurdico por irremedivel contradio com o outro.42

O ordenamento jurdico positivo brasileiro no traz nenhuma disposio a respeito deste princpio, diferentemente do alemo e portugus. De qualquer forma, veda-se qualquer proposta de emenda tendente a abolir os direitos e garantias fundamentais (art. 60, 4, IV, da Constituio Federal de 1988). Exemplo citado pela doutrina brasileira o precedente do Supremo Tribunal Federal STF no Habeas Corpus n 82.959, que teve por relator o Ministro Marco Aurlio e que, implicitamente, admitiu que a imposio de regime integramente fechado para o cumprimento de pena de condenaes nos crimes hediondos configura leso ao princpio do ncleo essencial, por

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Ainda segundo a lio de Eros Roberto Grau, para quem nos conflitos entre princpios [...] a opo do aplicador do direito ou do intrprete por um deles em detrimento do que a ele se ope no implica desobedincia do outro. Repita-se: esse tipo de conflito no resulta em antinomia. GRAU, Eros Roberto. A ordem econmica na constituio de 1988, p. 100. MENDES, Gilmar Ferreira; COELHO, Inocncio Martires; BRANCO, Paulo Gustavo Gonet. Curso de direito constitucional, p. 274. ALEXY, Robert. Teoria dos direitos fundamentais, p. 296. MENDES, Gilmar Ferreira; COELHO, Inocncio Martires; BRANCO, Paulo Gustavo Gonet. Curso de direito constitucional, p. 274.

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negar totalmente vigncia ao princpio da individualizao da pena previsto no art. 5, inciso XLVI, da Constituio Federal de 1988 (43). Tambm como importante limite material s restries aos direitos fundamentais, Konrad Hesse faz defesa enftica do princpio da proporcionalidade:
Como os direitos fundamentais, tambm na medida em que eles esto sob reserva legal, pertencem s partes integrantes essenciais da ordem constitucional, essa determinao proporcional nunca deve ser efetuada em uma forma que prive uma garantia jurdico-fundamental mais do que o necessrio, ou at completamente, de sua eficcia na vida da coletividade. A limitao de direitos fundamentais deve, por conseguinte, ser adequada para produzir a proteo do bem jurdico, por cujo motivo ela efetuada. Ela deve ser necessria para isso, o que no o caso, quando um meio mais ameno bastaria. Ela deve, finalmente, ser proporcional no sentido restrito, isto , guardar relao adequada com o peso e o significado do direito fundamental.44

, na mesma linha, o que Canotilho defende como princpio da proibio do excesso, segundo o qual no mbito especfico das leis restritivas de direitos, liberdades e garantias, que qualquer limitao, feita por lei ou com base na lei, deve ser adequada (apropriada), necessria (exigvel) e proporcional (com justa medida).45 O autor portugus fundado em expressa previso da Constituio de seu Pas ainda faz aluso ao requisito da generalidade e abstrao que as leis restritivas devem guardar, sob pena de inconstitucionalidade:
Uma lei geral e abstracta aquela que se dirige a um nmero indeterminado ou indeterminvel de pessoas (destinatrio) ou regula um nmero indeterminado ou indeterminvel de casos. Uma lei individual e concreta aquela que se dirige a um nmero determinado ou determinvel de pessoas ou disciplina um nmero determinado ou determinvel de casos. Atravs desta caracterizao de leis gerais e abstractas e de leis individuais e concretas podemos assinalar o alcance claro e inequvoco deste requisito:
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PENA - REGIME DE CUMPRIMENTO - PROGRESSO - RAZO DE SER. A progresso no regime de cumprimento da pena, nas espcies fechado, semi-aberto e aberto, tem como razo maior a ressocializao do preso que, mais dia ou menos dia, voltar ao convvio social. PENA - CRIMES HEDIONDOS - REGIME DE CUMPRIMENTO - PROGRESSO - BICE - ARTIGO 2, 1, DA LEI N 8.072/90 INCONSTITUCIONALIDADE - EVOLUO JURISPRUDENCIAL. Conflita com a garantia da individualizao da pena - artigo 5, inciso XLVI, da Constituio Federal - a imposio, mediante norma, do cumprimento da pena em regime integralmente fechado. Nova inteligncia do princpio da individualizao da pena, em evoluo jurisprudencial, assentada a inconstitucionalidade do artigo 2, 1, da Lei n 8.072/90. (HC 82959, Relator(a): Min. MARCO AURLIO, Tribunal Pleno, julgado em 23/02/2006, DJ 01-09-2006). HESSE, Konrad. Elementos de direito constitucional da repblica federal da alemanha, p. 255-256. CANOTILHO, Jos Joaquim Gomes. Direito constitucional e teoria da constituio, p.417.

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proibio de leis de natureza individual e concreta restritiva de direitos, liberdades e garantias. As razes materiais desta proibio sintetizam-se da seguinte forma: (a) as leis particulares (individuais e concretas) de natureza restritiva violam o princpio material da igualdade, agredindo em termos materialmente desiguais os direitos, liberdades e garantias; (b) as leis individuais e concretas restritivas de direitos, liberdades e garantias representam manipulao da forma da lei pelos rgos legislativos ao praticarem um acto administrativo individual e concreto sob as vestes legais (os autores discutem a existncia, neste caso, de abuso do poder legislativo e de violao do princpio da separao de poderes); (c) as leis individuais e concretas no contm uma normativizao dos pressupostos da limitao expressa de forma previsvel e calculvel e, por isso, no garantem aos cidados nem a proteco de confiana nem alternativamente de aco e racionalidade de actuao.46

A doutrina ptria tem feito referncia admisso deste limite s restries de direitos fundamentais no Brasil como decorrncia direta do [...] postulado material da igualdade, que veda o tratamento discriminatrio ou arbitrrio, seja para prejudicar, seja para favorecer 47, apontando como exemplo na jurisprudncia do Supremo Tribunal Federal STF o julgamento da Ao Direta de Inconstitucionalidade n 958, que vedou a aplicao da chamada clusula de barreira aos partidos polticos nanicos, mormente porque a Lei dos Partidos Polticos adotou, neste caso, critrios assentados no passado para definir a participao futura.48 6 CONSIDERAES FINAIS O estudo revela que os direitos fundamentais compreendem uma categoria de direitos de grande complexidade, tanto pela dicotomia de fundamentao terica (jusnaturalismo e positivismo jurdico), quanto pela especificidade de suas caractersticas e vasta tipologia. Como so vrias as dimenses, e, portanto, as funes que exercem no ordenamento
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CANOTILHO, Jos Joaquim Gomes. Direito constitucional e teoria da constituio, p. 414. MENDES, Gilmar Ferreira; COELHO, Inocncio Martires; BRANCO, Paulo Gustavo Gonet. Curso de direito constitucional, p. 329. PARTIDOS POLITICOS - INDICAO DE CANDIDATOS - PRESSUPOSTOS INCONSTITUCIONALIDADE. EXSURGEM CONFLITANTES COM A CONSTITUIO FEDERAL OS PRECEITOS DOS PARS. 1. E 2. DO ARTIGO 5. DA LEI N. 8.713/93, NO QUE VINCULARAM A INDICAO DE CANDIDATOS A PRESIDENTE E VICE-PRESIDENTE DA REPUBLICA, GOVERNADOR E VICE- -GOVERNADOR E SENADOR A CERTO DESEMPENHO DO PARTIDO POLTICO NO PLEITO QUE A ANTECEDEU E, PORTANTO, DADOS FATICOS CONHECIDOS. A CARTA DE 1988 NO REPETIU A RESTRIO CONTIDA NO ARTIGO 152 DA PRETERITA, RECONHECENDO, ASSIM, A REPRESENTAO DOS DIVERSOS SEGMENTOS SOCIAIS, INCLUSIVE OS QUE FORMAM DENTRE AS MINORIAS. (ADI 958, Relator(a): Min. MARCO AURLIO, Tribunal Pleno, julgado em 11/05/1994, DJ 25-08-1995)

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jurdico, cada direito fundamental tem sua eficcia dependente em grande parte da forma de sua positivao e do seu objeto, no obstante o mandamento constitucional de otimizao da aplicabilidade dos mesmos. Os direitos fundamentais, outrossim, no podem ser tidos por ilimitados ou absolutos. Muito pelo contrrio, a anlise detida do regime jurdico das restries ou limitaes materiais de seu contedo revela que o prprio Constituinte estabeleceu os contornos diretos e indiretos do seu mbito de aplicao. Portanto, resta evidenciado que qualquer pretenso aplicao de um direito fundamental exige, preliminarmente, a determinao da sua exata extenso a partir do estudo das restries e restringibilidade, tanto porque direito e restrio na acepo de Alexy no se confundem, quanto porque na viso de Hesse j nasce como um direito limitado. REFERNCIAS ALEXY, Robert. Teoria dos direitos fundamentais. Traduo de Virglio Afonso da Silva. 2. ed. So Paulo: Malheiros. 2011. BOBBIO, Norberto. A era dos direitos. Traduo de Carlos Nelson Coutinho. Rio de Janeiro: Campus, 1992. BRASIL. Constituio, 1988. Constituio da Repblica Federativa do Brasil de 05 de outubro de 1988. Braslia, DF: Senado Federal, 2007. BRASIL. Superior Tribunal de Justia. Primeira Turma. Recurso Especial 169.876-SP, Relator Ministro Jos Delgado, julgado em 16/06/1998, publicado no DJ 21/09/1998, p. 70. BRASIL. Superior Tribunal de Justia. Segunda Turma. Recurso Especial 861.262/RS, Relatora Ministra Eliana Calmon, julgado em 05/09/2006, publicado no DJ 26/09/2006, p. 200. BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Habeas Corpus n 70.814, Relator Min. Celso de Mello, julgado em 01/03/1994, DJ 24/06/1994. BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Tribunal Pleno. Habeas Corpus n 82.959, Relator Min. Marco Aurlio, julgado em 23/02/2006, DJ 01/09/2006. BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Tribunal Pleno. Mandado de Injuno n 438, Relator Ministro Nri da Silveira, julgado em 11/11/1994, DJ 16/06/1995. BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Tribunal Pleno. Ao Direta de Inconstitucionalidade n 958, Relator Ministro Marco Aurlio, julgado em 11/05/1994, DJ 25/08/1995. Direitos fundamentais e seus limites jurdicos
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CADEMARTORI, Luiz Henrique Urquhart. O estado constitucional de direito na verso neoconstitucionalista e os aspectos crticos da relao direito e moral segundo a teoria dos sistemas. NEJ Novos Estudos Jurdicos, Vol. 17, n 2. Itaja. Maio/ago. 2012. Disponvel em: http://siaiweb06.univali.br/seer/index.php/nej/article/view/3968. Acesso em: 18.08.2012. CANOTILHO, Jos Joaquim Gomes. Direito constitucional e teoria da constituio. Coimbra: Almedina, 1997. DALLARI, Dalmo de Abreu. Elementos de teoria geral do estado. 19. ed. So Paulo: Saraiva, 1995. FERREIRA FILHO, Manoel Gonalves. Direitos humanos fundamentais. 3. ed. So Paulo: Saraiva, 1999. FRANA. Declarao dos Direitos do Homem e do Cidado de 1789. Dclaration des Droits de l'Homme et du Citoyen de 1789. Disponvel no stio oficial da Embaixada da Frana no Brasil mantido na Internet em http://www.ambafrance-br.org/A-Declaracao-dos-Direitos-do-Homem acessado em 19.08.2012. GRAU, Eros Roberto. A ordem econmica na constituio de 1988. So Paulo: Malheiros, 2001. _________. Ensaio e discurso sobre a interpretao/aplicao do direito. 3. ed. So Paulo: Malheiros, 2005. HESSE, Konrad. Elementos de direito constitucional da repblica federal da alemanha. Grundzge ds Verfassungesrechts der Bundesrepublik Deutschland. Traduzido da 20 edio alem de Lus Afonso Heck. Porto Alegre: Fabris, 1998. MENDES, Gilmar Ferreira; COELHO, Inocncio Martires; BRANCO, Paulo Gustavo Gonet. Curso de direito constitucional. So Paulo: Saraiva, 2007. SARLET, Ingo Wolfgang. Dignidade da pessoa humana e direitos fundamentais na Constituio Federal de 1988. 2. ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2002. _____. A eficcia dos direitos fundamentais. 3 ed. Porto Alegre: Livraria do Adogado, 2003. SILVA, Jos Afonso da. Curso de direito constitucional positivo. 19 ed. So Paulo: Malheiros, 2001.

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