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Propuestas del diputado nacional Pablo G.

Tonelli para el nuevo Cdigo Civil y Comercial


El diputado nacional Pablo G. Tonelli integra la "Comisin Bicameral para la reforma, actualizacin y unificacin de los cdigos Civil y Comercial de la Nacin" en representacin del PRO. En ese carcter ha propuesto importantes modificaciones al proyecto enviado por el Poder Ejecutivo y a consideracin del Congreso. Mientras se prepara un texto ms exhaustivo con todas las modificaciones propuestas y su fundamentacin doctrinaria, el presente documento pone a consideracin los cambios que el autor considera ms importantes para la discusin pblica. Como se ver a lo largo de este documento, las modificaciones ms importantes propuestas por el bloque PRO apuntan a defender y proteger la libertad, la familia y la propiedad privada.

Ttulo preliminar
1. Artculo 14. Este artculo consagra la existencia de los derechos de incidencia colectiva pero no los define, lo cual abre la puerta a posibles abusos y arbitrariedades. El artculo propone limitar el ejercicio de los derechos individuales cuando un ejercicio abusivo de ellos pueda "afectar al ambiente y a los derechos de incidencia colectiva en general". La frmula es vaga e imprecisa, sobre todo porque los "derechos de incidencia colectiva" no estn definidos en el proyecto, lo que podra dar lugar a interpretaciones diversas y, en definitiva, peligrosas para el efectivo goce y ejercicio de los derechos individuales. Por eso sugerimos modificar este artculo y volver a la frmula, probada y ms precisa, del actual artculo 1071 del Cdigo Civil.1

ARTICULO 1071.- El ejercicio regular de un derecho propio o el cumplimiento de una obligacin legal no puede constituir como ilcito ningn acto. La ley no ampara el ejercicio abusivo de los derechos. Se considerar tal al que contrare los fines que aqulla tuvo en mira al reconocerlos o al que exceda los lmites impuestos por la buena fe, la moral y las buenas costumbres.

Libro primero - Parte General


2. Artculo 19. Este artculo regula el comienzo de la existencia de la persona humana haciendo una distincin y diferenciacin entre el embrin concebido en el seno materno y el embrin concebido artificialmente pero no implantado. A este ltimo el artculo no le asigna la condicin de persona humana, lo cual es de muy dudosa legalidad por la desigualdad que implica. Adems, parece contradecir tratados internacionales de Derechos Humanos que gozan de jerarqua constitucional, de acuerdo con los cuales se reconoce el derecho a la vida desde el momento de la concepcin, sin aclaraciones ulteriores. Si bien es cierto que existe controversia sobre la naturaleza de los embriones humanos no implantados, creemos que debi prevalecer el principio "pro homine". En definitiva, esta doble categora para considerar el comienzo de la persona humana es inadmisible y es dudoso que pueda sortear exitosamente un test de constitucionalidad. La Convencin Americana de Derechos Humanos y los dems pactos concordantes no hacen distinciones al respecto, por lo cual es muy dudoso que el Cdigo Civil pueda hacerlas. Sera ms razonable y adecuado prever, sencillamente, que "la existencia de la persona humana comienza con la concepcin", sin agregados ni distinciones. 3. Artculo 240. Este artculo reitera que "el ejercicio de los derechos individuales debe ser compatible con los derechos de incidencia colectiva" (ver punto 1 de este documento). Y agrega que ese mismo ejercicio debe "conformarse a las normas del derecho administrativo nacional y local dictadas en el inters pblico y no debe afectar el funcionamiento ni la sustentabilidad de los ecosistemas de la flora, la fauna, la biodiversidad, el agua, los valores culturales, el paisaje, entre otros, segn los criterios previstos en la ley especial". Como se aprecia, se trata de muchos lmites al ejercicio de los derechos individuales sobre los bienes y, para peor, demasiado imprecisos, como los referidos a "los valores culturales" o "el paisaje" y hasta "otros". Adems, la "ley especial" an no existe, porque no ha sido sancionada, lo que agrega incertidumbre e imprecisin a las limitaciones a los derechos individuales. Consideramos necesario precisar y ajustar esos lmites para que la propiedad privada cumpla la funcin social que corresponde sin riesgos de ser desnaturalizada o desconocida.

Libro segundo Relaciones de familia


4. Artculo 431. Este artculo contempla los "derechos y deberes de los cnyuges", entre los cuales slo ha previsto el compromiso de "desarrollar un proyecto de vida en comn basado en la cooperacin y el deber moral de fidelidad", con la nica obligacin de "prestarse asistencia recproca". Eso y vaciar de contenido al matrimonio es lo mismo. Proponemos agregar los 2

deberes de convivencia y cohabitacin como inherentes al matrimonio, de acuerdo con varios otros artculos del proyecto que s los mencionan. El nuevo texto podra ser el siguiente: "Asistencia y deberes. Los esposos se comprometen a desarrollar un proyecto de vida en comn, basado en la convivencia, la cooperacin y los deberes de cohabitacin y fidelidad. Deben prestarse asistencia recproca." 5. Artculo 437. El proyecto consagra un sencillsimo trmite de divorcio para el que basta la voluntad de uno solo de los cnyuges. Tan fcil y carente de requisitos es que ha sido bautizado como "divorcio express". En atencin a ello y a fin de evitar decisiones apresuradas en una materia tan trascendente proponemos agregar la exigencia de una mediacin familiar previa al trmite judicial. Esta instancia puede ser particularmente importante durante los primeros aos del matrimonio, durante los cuales los cnyuges pueden ser ms propensos a los arrebatos y debera ser obligatoria, al menos, para divorcios que se promuevan durante los dos primeros aos de matrimonio. 6. Artculo 442. Este artculo prev la posibilidad de otorgar una "compensacin econmica" al cnyuge "a quien el divorcio produce un desequilibrio manifiesto que signifique un empeoramiento de su situacin". Aqu proponemos agregar, entre las pautas a tener en cuenta para la fijacin judicial de esa compensacin econmica, el cumplimiento de los deberes y la asistencia previstos en el artculo 431. De esa manera, tales deberes seran elevados a una categora un poco ms alta que la de meros "deberes morales". 7. Artculos 509 al 528. Proponemos eliminar la "unin convivencial", que es una situacin a mitad de camino entre el matrimonio y la amistad, por carecer de fundamento adecuado y suficiente. Tanto en el rgimen actualmente vigente como en el que lo suceder en caso de aprobarse el proyecto de nuevo cdigo es perfectamente posible casarse y divorciarse las veces que se quiera. Por lo tanto, la pareja que decide no contraer matrimonio no lo hace debido a un impedimento legal sino a la simple voluntad de no hacerlo y de eludir el rgimen matrimonial. Es decir que hay que suponer que las parejas que inicien una vida en comn sin contraer matrimonio lo hacen sustrayndose consciente y deliberadamente de los derechos y obligaciones que impone el matrimonio. No parece entonces razonable y s violatorio de la autonoma y de la libertad individual que quien voluntariamente decidi sustraerse al rgimen legal del matrimonio luego pretenda beneficios o derechos como si se hubiera casado; o, visto desde otra perspectiva, que a quien tom esa decisin de vivir libre de ataduras luego se le impongan deberes y obligaciones como si se hubiera sometido al rgimen del matrimonio. 8. Artculo 560. Este artculo consagra las "reglas generales relativas a la filiacin por tcnicas de reproduccin humana asistida". No nos parece adecuado regular en el Cdigo Civil sobre el instituto de la fertilizacin asistida. Ms bien parece peligroso porque la fertilizacin asistida requiere, ineludiblemente, de un marco regulatorio muy preciso que contemple todas 3

las variantes biotecnolgicas que pueden emplearse y el necesario control estatal. Si se habilita la fertilizacin asistida sin proporcionarle, al mismo tiempo, ese marco regulatorio, coherente con los derechos humanos fundamentales, se corre el riesgo de habilitar prcticas sin control y que ocasionen perjuicios a largo plazo. Por otra parte, este artculo parecera consagrar una suerte de "derecho al hijo" en franca contradiccin con lo expresado en los fundamentos del proyecto y que, en caso de ser reconocido como tal, debera modificar sustancialmente la concepcin y regulacin de la adopcin. Este ltimo instituto dejara de tener como objeto exclusivo "proteger el derecho de los nios a vivir y desarrollarse en una familia" y pasara a ser, adems, un modo de satisfacer ese "derecho al hijo". 9. Artculo 562. Este artculo regula la "gestacin por sustitucin" o maternidad subrogada, que a nuestro juicio debera ser suprimida. 2 Entendemos que, en caso de aceptarse, esta prctica dara lugar a situaciones negativas; adems, la norma proyectada contiene preceptos disparatados. Por ejemplo, cmo es posible atender al inters superior, al que alude el proyecto, de un nio no gestado? Si los dos padres titulares de la "voluntad procreacional" no aportan sus gametos el nio sera hijo de un padre biolgico a quien nunca conocer y de otros dos padres "voluntarios". Dado que la madre gestante o sustituta debe haber tenido al menos un hijo propio, cmo se le explicar a ese hijo que el nuevo hijo de su madre no ser su hermano? La cuestin de la remuneracin es prcticamente imposible de controlar y la prctica puede dar lugar a un comercio moralmente repudiable. Por ltimo, la falta de la ley especial a la que hace referencia el artculo proyectado provoca an ms dudas acerca de multiplicidad de cuestiones muy difciles de resolver. 10. Artculo 563. En la segunda parte de este artculo se contempla la posibilidad de la filiacin post-mortem; o sea, la posibilidad de que una mujer se haga implantar un embrin concebido con un varn fallecido. Nos oponemos a esta posibilidad. La filiacin post mortem sera fuente de ms problemas que beneficios y no existe razn alguna que la justifique en trminos jurdicos o morales. No parece adecuado condenar al futuro nio a
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El texto completo es el siguiente. "Artculo 562: Gestacin por sustitucin. El consentimiento previo, informado y libre de todas las partes intervinientes en el proceso de gestacin por sustitucin debe ajustarse a lo previsto por este Cdigo y la ley especial. La filiacin queda establecida entre el nio nacido y el o los comitentes mediante la prueba del nacimiento, la identidad del o los comitentes y el consentimiento debidamente homologado por autoridad judicial. El juez debe homologar slo si, adems de los requisitos que prevea la ley especial, se acredita que: a) se ha tenido en miras el inters superior del nio que pueda nacer; b) la gestante tiene plena capacidad, buena salud fsica y psquica; c) al menos uno de los comitentes ha aportado sus gametos; d) el o los comitentes poseen imposibilidad de concebir o de llevar un embarazo a trmino; e) la gestante no ha aportado sus gametos; f) la gestante no ha recibido retribucin; g) la gestante no se ha sometido a un proceso de gestacin por sustitucin ms de DOS (2) veces; h) la gestante ha dado a luz, al menos, UN (1) hijo propio. Los centros de salud no pueden proceder a la transferencia embrionaria en la gestante sin la autorizacin judicial. Si se carece de autorizacin judicial previa, la filiacin se determina por las reglas de la filiacin por naturaleza.

nacer hurfano de padre, situacin que notoriamente contrara el "inters superior del nio" que el proyecto alega proteger. Como decamos en el punto 8 de este documento, no parece conveniente regular en el Cdigo Civil sobre el instituto de la fertilizacin asistida; entendemos que por su complejidad cientfica, legal y por las discusiones ticas que genera debera tener un marco regulatorio especfico. 11. Artculo 564. Este artculo dispone que quien ha nacido por el uso de tcnicas de reproduccin humana asistida con gametos de un tercero slo puede acceder a la identidad del donante "por razones debidamente fundadas" y mediante un trmite judicial. En caso de mantenerse en el proyecto la posibilidad de concepcin mediante tcnicas de fertilizacin asistida y contrariamente a lo que prev este artculo, el acceso a la informacin referida a la identidad y datos mdicos del donante debera ser libre y no condicionado a autorizacin o condicin alguna, de lo contrario se provocara una situacin de notoria desigualdad con el resto de las personas humanas. 12. Artculo 583. Este artculo dispone que en caso de que un nio aparezca inscripto slo con filiacin materna el Ministerio Pblico "debe procurar la determinacin de la paternidad y el reconocimiento del hijo por el presunto padre", lo cual parece propio de un rgimen policial. Ms an cuando se agrega que se "debe instar a la madre a suministrar el nombre del presunto padre y toda informacin que contribuya a su individualizacin y paradero". Constituye un atentado a la libertad individual y a la autonoma de la voluntad, adems de conceder al Estado facultades que invaden la esfera de privacidad de las personas. Dado que, para peor, carece de fin til, debe ser eliminado del proyecto. 13. Artculo 621. Este artculo otorga al juez que decide una adopcin la facultad de "mantener subsistente el vnculo jurdico con uno o varios parientes de la familia de origen en la adopcin plena" y tambin la de "crear vnculo jurdico con uno o varios parientes de la familia del adoptante en la adopcin simple". A nuestro modo de ver, no se comprende la utilidad prctica o jurdica de mantener artificialmente "vnculos jurdicos" entre el adoptado por adopcin plena y su familia de origen; o de crearlos, tambin artificialmente, entre el adoptado y la familia del adoptante en el caso de la adopcin simple. Se generara una mezcla de relaciones familiares no slo inconveniente sino, adems, incomprensible. La pregunta que inmediatamente surge es cul es el "vnculo jurdico" al que se refiere este artculo? Se trata de parentesco? O acaso estamos inventando una nueva categora de relaciones familiares? Proponemos eliminar esta posibilidad. 14. Artculo 659. Este artculo regula la obligacin alimentaria de los padres respecto de los hijos y dentro de ella incluye la de atender los "gastos por enfermedad". Esta definicin parece demasiado estrecha, dado que excluira todos los gastos referidos a prevencin de la salud, que son sumamente importantes y trascendentes. Entendemos que conviene ampliar el concepto. 5

Libro tercero Derechos personales


15. Artculos 765 y 766. El Poder Ejecutivo modific la redaccin propuesta por la comisin redactora y propicia volver a la solucin vigente antes de la ley 23.298 en lo concerniente a las obligaciones constituidas en moneda extranjera. En ese caso y de acuerdo con el texto del proyecto, el deudor podra liberarse "dando el equivalente en moneda de curso legal". La solucin es restrictiva de la autonoma de la voluntad, que conserva su rango legal, y va a contramano de la prctica cada vez ms globalizada de los negocios. La aprobacin del texto propuesto por el Poder Ejecutivo conspirara no solo contra la infinidad de contratos que diariamente se celebran, por razones muy justificadas, en diversas monedas distintas de la de "curso legal", sino tambin contra las habituales emisiones de ttulos de deuda que regularmente hacen la Nacin, las provincias y la Ciudad Autnoma de Buenos Aires en monedas extranjeras a fin de colocarlas en el exterior. Por otra parte, hay que tener presente que un principio esencial de los negocios es que la ecuacin prestacin / contraprestacin debe ser mantenida inalterada por constituir ley entre las partes. Propiciamos, en definitiva, volver a la redaccin original propuesta por la comisin redactora del proyecto que respeta el rgimen legal actualmente vigente. 16. Artculo 804. Este artculo contempla las denominadas "sanciones conminatorias", que son condenaciones de carcter pecuniario que se imponen a quien no cumple deberes jurdicos impuestos en una resolucin judicial. Sorprendentemente, el artculo excluye a las autoridades pblicas de quienes estaran alcanzados por medidas de ese tipo, lo cual es paradojal si se tiene presente que el Estado es el primer incumplidor de sentencias judiciales. Por lo tanto, deberan redactarse normas que persuadan u obliguen al Estado a cumplir las sentencias judiciales y no que le faciliten hacer exactamente lo contrario, como en este caso. 17. Artculo 1398. La capitalizacin mensual de los intereses del saldo deudor de la cuenta corriente es un abuso que debe ser eliminado. El resultado de semejante forma de capitalizar intereses conduce a saldos que se multiplican geomtricamente en perjuicio del deudor, sin que haya razn alguna para apartarse de la regla general prevista en el artculo 770 del proyecto, que proscribe el anatocismo. 18. Artculo 1753. En este artculo el proyecto crea una nueva categora de personas por quienes debe responder quien contrata a terceros, que seran aquellas "de las cuales se sirve para el cumplimiento de sus obligaciones". Tal ampliacin parece muy riesgosa porque en esa categora se podra incluir no slo a las personas en relacin de dependencia que cumplen rdenes de su empleador y a quienes ste puede sancionar en caso de no hacerlo adecuadamente, sino tambin a aquellos trabajadores autnomos vinculados al locatario de servicios a travs de un contrato sin relacin de dependencia y que cumplen sus funciones de manera independiente, sin 6

sujecin de ningn tipo hacia quien los contrat. Tampoco tienen con l una relacin jurdica o tcnica, por lo que no debera poderse endilgarles responsabilidad a quienes se encarga un servicio sin potestad de organizacin, direccin y control del mismo, pues no est a su alcance disponer los medios para evitar que se causen daos en el cumplimiento de lo encomendado 19. Artculos 1764 a 1766. Estos artculos, tal como fueron redactados por el Poder Ejecutivo, excluyen al Estado y a los funcionarios del rgimen de responsabilidad civil regulado en el nuevo cdigo. Ello implicara una enorme marcha atrs en materia de responsabilidad civil del Estado y los funcionarios y podra generar situaciones de absoluta irresponsabilidad que conviene evitar. Proponemos que se respete la redaccin originaria de la comisin de juristas que redact el proyecto y que se dejen de lado las modificaciones propuestas por el Poder Ejecutivo.

Libro cuarto Derechos reales


20. Artculo 2068. Este novedoso artculo contempla la posibilidad de que en un edificio "cuya estructura o naturaleza lo haga conveniente" existan sectores "con independencia econmica, funcional o administrativa" que constituyan subconsorcios. Con el mismo objetivo de atender a situaciones que justifican un tratamiento diferenciado, proponemos la incorporacin, tambin como novedad, de los "pequeos consorcios", a fin de regular de manera ms sencilla, con menos rganos y con menores costos para los consorcistas, la vida de consorcios constituidos por pocas unidades funcionales. 21. Artculo 2562. Tal como est redactado este artculo del proyecto, la prescripcin de las acciones del fisco para cobrar las deudas de los contribuyentes morosos se reducira de los actuales 5 aos a slo 2 aos. Semejante reduccin es inconveniente y podra perjudicar gravemente la regular percepcin de los tributos por parte tanto del Estado nacional como de las provincias y la Ciudad Autnoma de Buenos Aires. Por ello proponemos una modificacin que deje bien en claro que la prescripcin de este tipo de acciones se mantiene en 5 aos.

Ley de sociedades y el proyecto de ley


22. Ley de Sociedades. Propiciamos que las sociedades puedan tener la opcin de prever que una parte de los beneficios que obtienen no se reparta, sino que se emplee en fines de bien social (ayuda a personas necesitadas, a escuelas, a comedores escolares, a barrios carenciados, etc.) Se trata de las llamadas sociedades "B", que promueven la prctica de un capitalismo ms humanizado. De acuerdo con el texto del proyecto, slo se podran constituir sociedades que distribuyan beneficios y prdidas exclusivamente entre los socios. A fin de concretar la modificacin se propone agregar un segundo prrafo al artculo 1 de la ley 19.550 de sociedades que estipule: "Parte de los beneficios puede ser destinada estatutariamente al cumplimiento de objetivos de bien comn, a la atencin de necesidades sociales o a satisfacer fines solidarios. Esta alternativa deber reflejarse obligatoriamente en los estados contables de la sociedad. Los rganos sociales estarn imperativamente obligados a respetar y controlar el cabal cumplimiento de esta alternativa obligatoria". 23. No es razonable someter a control estatal permanente a las sociedades unipersonales, ya sea que se constituyan como sociedades annimas (como propicia el proyecto) o como sociedades de responsabilidad limitada (como propiciamos agregar). Por lo tanto, no debera agregarse al artculo 299 de la ley 19.550 el inciso 7 propuesto en el punto 22 de las propuestas reformas a esa ley. 24. Artculo 7 del proyecto de ley. El plazo de ciento ochenta das para que el nuevo cdigo entre en vigencia luce extremadamente exiguo. Sera conveniente extender ese plazo como mnimo al doble; es decir, a un ao posterior a la publicacin del cdigo que se apruebe.

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