As smulas dos tribunais como fonte formal do direito.

Uma abordagem aps o advento das smulas vinculante e impeditiva de recurso Renato Csar Jardim Sumrio: 1 Introduo. 2 As smulas dos tribunais como fonte formal do direito. 3 A smula vinculante. 4 A smula impeditiva de recurso. 5 Concluso. 6 Referncias bibliogrficas 1 Introduo A catalogao das fontes formais do direito sempre foi fruto de divergncias entre os doutrinadores e operadores do direito. A incluso da doutrina, da jurisprudncia, do negcio jurdico e das smulas dos tribunais no rol das aludidas fontes sempre deu ensejo a calorosos debates. Sabemos que, por fora da regra insculpida no art. 4 da Lei de Introduo ao Cdigo Civil, quando a lei for omissa, o juiz decidir o caso de acordo com a analogia, os costumes e os princpios gerais de direito. No mesmo sentido, o art. 126 do Cdigo de Processo Civil, que traz em seu contedo o princpio de indeclinabilidade, pelo qual o juiz no poder deixar de sentenciar alegando lacunas ou obscuridades na lei, fonte formal por excelncia, caso em que dever recorrer analogia, aos costumes e aos princpios gerais do direito. No entanto, propusemo-nos neste artigo enfrentar especificamente a questo afeta incluso ou no das smulas dos tribunais no rol das fontes formais do direito. Na realidade, aps a instituio, no ordenamento jurdico ptrio, das chamadas smulas vinculante e impeditiva de recurso, entendemos que a questo ora trazida ao debate ganhou nova roupagem, porquanto, se, de um lado, as smulas hoje existentes sempre foram vistas como mera orientao jurisprudencial, por outro, o que poderemos dizer acerca daquelas que contm, inegavelmente, fora normativa, capaz de impedir o recebimento de um recurso? De qualquer forma, malgrado a existncia de opinies muitas vezes contrrias s sobreditas smulas, sob o argumento de que as mesmas afrontam a garantia do duplo grau de jurisdio, que decorre do princpio da ampla defesa, como tambm os princpios da separao dos Poderes e do livre convencimento do juiz, procuraremos abstrair do aspecto unicamente crtico para enfrentar a questo sob o prisma de estarem ou no as smulas inseridas no rol das fontes formais do direito. 2 As smulas dos tribunais como fonte formal do direito
Juiz de Direito da 1 Vara Cvel da Comarca de Arax. Professor de Teoria Geral do Processo e Direito Eleitoral do Centro Universitrio do Planalto de Arax UNIARAX. Especialista em Direito Empresarial pela Fundao Dom Cabral. Membro da Academia Araxaense de Letras.

Sabemos que as fontes do direito so classificadas em materiais e formais. Enquanto as primeiras so entendidas como valores sociais que orientam o legislador na criao das leis, as segundas refletem a manifestao concreta do direito positivo. A lei a principal fonte formal, mesmo porque vivemos num Estado Democrtico de Direito, onde impera o princpio da legalidade. No entanto, a doutrina diverge acerca da classificao das fontes formais do direito. No h um consenso formado acerca da incluso das smulas dos tribunais no rol das fontes formais do direito, notadamente do direito processual, ctedra que abraamos no ofcio penoso, mas gratificante do magistrio. Em verdade, tem sido fruto de acaloradas discusses at mesmo a insero da jurisprudncia no indigitado rol. Como afirma a festejada doutrina:
... controvertida a incluso da jurisprudncia entre as fontes de direito: de um lado, encontram-se aqueles que, partindo da idia de que os juzes e tribunais apenas devem julgar de acordo com o direito j expresso por outras fontes, dele no se pode afastar; de outro lado, os que entendem que os prprios juzes e tribunais, atravs de suas decises, do expresso s normas jurdicas at ento no declaradas por qualquer das outras fontes (CINTRA; GRINOVER; DINAMARCO. 1999, p. 94).

De fato, se analisarmos a questo sob o ponto de vista poltico-ideolgico e tambm na seara da separao dos Poderes, chegaremos concluso de que ao Judicirio cumpre apenas aplicar a lei, e no criar normas abstratas e gerais. A misso do aludido Poder est na aplicao da lei diante dos casos concretos que lhe so submetidos. E, mais do que isso, devemos lembrar a regra consignada no art. 468 do CPC, no sentido de que a sentena que julgar total ou parcialmente a lide tem fora de lei nos limites da lide e das questes decididas. Assim, uma sentena transitada em julgado, ainda que tenha o processo de sua lavra tramitado em grau de recurso em outras instncias, dando ensejo a interpretaes divergentes, ter somente fora de lei entre as partes naquele caso concreto especfico. Todavia, a discusso ora trazida baila ganha conotao de maior relevo quando se perquire acerca da aceitao das smulas dos tribunais como fonte formal do direito. Em sua abalizada opinio, Jos de Albuquerque Rocha (2006, p. 58) assevera que,
... alm das fontes que acabamos de examinar, podemos mencionar ainda, como fonte formal do direito processual, as smulas dos tribunais. As smulas so formas de expresso de normas, a significar que so juridicamente obrigatrias para os tribunais que as elaboram nos casos de que tratem, at que sejam modificadas ou revogadas pelo mesmo procedimento seguido em sua constituio. Por conseguinte, as smulas dos tribunais, desde que tenham contedo processual, so fontes formais do direito processual, j que, segundo o ordenamento jurdico brasileiro, so uma das formas de expresso do direito.

De outra parte, muitos dos nossos tribunais no consideram as smulas como fonte do direito. J se decidiu que a smula da jurisprudncia uniforme do Tribunal Superior do Trabalho no fonte formal ou material de direito, seno mera orientao jurisprudencial construda a partir do complexo de normas e princpios que compem o ordenamento jurdico ptrio (TRT, 9 Regio, 2002). A jurisprudncia isolada serve apenas como forma de se alcanar o contedo da norma jurdica, assim como ocorre com a doutrina. As smulas dos tribunais, pelo fato de trazerem sedimentado ou cristalizado o entendimento de uma determinada Corte sobre casos anlogos, reiteradamente decididos, criam para os aplicadores do direito uma orientao que muito de perto se aproxima de uma verdadeira fonte do direito. No se trata de um caso concreto apenas levado ao Poder Judicirio, mas de diversos casos idnticos com a mesma soluo, que acabam dando ensejo a uma interpretao consolidada pelos dispositivos legais existentes em nosso ordenamento jurdico. No h que se cogitar, pois, da aplicao do sobredito art. 468 do CPC. Entendemos que a edio de smulas no consubstancia um processo legislativo na acepo da palavra, mas, ao contrrio, apenas uma orientao acerca de determinado dispositivo legal. Assim, no devemos aceitar opinies no sentido de que as smulas dos tribunais, mesmo as vinculantes, tm o escopo de trazer tona a figura do judge made law, incompatvel com a tripartio dos Poderes, embora seus efeitos se aproximem dos da lei. De qualquer forma, no menos verdadeiro o fato de que, na maioria das vezes, as smulas quase sempre vinculam os magistrados em suas decises, mesmo no existindo o carter vinculante obrigatrio. Cabe aqui abrir um parntese para salientar que, na acepo tcnica, quando fazemos meno a determinada smula de um tribunal, o melhor dizer enunciado. Essa acepo, alis, foi regulamentada pelo Tribunal Superior do Trabalho atravs da Resoluo n 44, de 28 de junho de 1985. Assim, v.g., em vez de se dizer: Smula n 54 do TST, deve-se dizer Enunciado n 54 da Smula do TST. A smula seria o rol dos enunciados. A melhor doutrina esclarece que a smula a consolidao do resumo de teses jurdicas, atravs da edio de verbetes numerados, tambm chamados de enunciados (PORTO, 2000). Em que pesem as opinies em sentido contrrio, entendemos que, aps a instituio das chamadas smulas vinculante e impeditiva de recurso, a questo em debate no mais comporta discusses, conforme explanaremos a seguir. 3 A smula vinculante Quando se faz meno aos efeitos vinculantes das smulas, no se pode deixar de lembrar que, antes mesmo da promulgao da Emenda Constitucional n 45/2004, que deu redao ao art.

103-A, da vigente Carta Republicana, j existiam em nosso ordenamento jurdico situaes que, indiscutivelmente, davam s smulas dos tribunais o chamado efeito vinculante. O Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal, em seus arts. 22, 1, e 56, pargrafo nico, permite ao Ministro Relator arquivar ou negar seguimento a eventual recurso que contrarie smula. Da mesma forma, o art. 557 do Cdigo de Processo Civil, com redao dada pela Lei n 9.756/98, estatui que o relator negar (v-se que no faculdade) seguimento a recurso que contrarie smula ou jurisprudncia dominante do respectivo tribunal, do Supremo Tribunal Federal ou de Tribunal Superior. Tambm no diferente o art. 90, 2, da Lei Orgnica da Magistratura Nacional (Loman), que estabelece que o relator mandar arquivar ou negar provimento a recurso que contrarie smula do Supremo Tribunal Federal. de se depreender, portanto, que a opinio de Jos de Albuquerque Rocha, antes referenciada, encontra respaldo no efeito vinculante que as smulas j produziam antes mesmo do advento das smulas vinculante e impeditiva de recurso. Com a previso constitucional da smula vinculante, elencada no art. 103-A da Constituio da Repblica, regulamentada pela Lei n 11.417, de 19 de dezembro de 2006, cujos enunciados devem ser editados atravs do qurum qualificado de 2/3 dos membros do Supremo Tribunal Federal, todos os juzes do Pas estaro obrigados a decidir de conformidade com a sobredita smula, sob pena de sofrerem reclamao junto quela excelsa Corte. Aqueles que se colocam contrariamente smula vinculante cunharam expresses como engessamento da cincia jurdica, ditadura da jurisprudncia, hierarquizao militar do Poder Judicirio, mero aplicador de smulas, cerceamento da liberdade e independncia dos juzes, dentre outras. No entanto, sem querer aqui discutir a questo afeta pertinncia ou no da smula vinculante, o certo que a mesma deriva de comando constitucional e sua edio j uma realidade. Vale lembrar, entretanto, que
... a questo de os tribunais superiores, especialmente os de ltima instncia, receberem competncia para produzir norma geral com fora de precedente vinculante para a deciso de casos idnticos encontra integral apoio na doutrina de Hans Kelsen (LIMA, 2000, p. 53).

Se possui efeito vinculante, a ponto de no dar margem discricionria ao magistrado, bem como o condo de obstaculizar o seguimento de um recurso, no resta dvida de que a smula vinculante tem mesmo fora de lei. Em substancioso artigo, opondo-se veementemente instituio da smula vinculante, Fabrcio Veiga Costa deixou consignado que
em sua essncia, o poder vinculante confere s smulas efeitos gerais prprios de lei. (...) Trata-se, pois, de um mecanismo que, simultaneamente, funciona como

compartilhamento da funo legislativa pelo rgo judicirio (...) A smula com fora vinculante lei material. Tem efeitos erga omnes, conquanto no decorra do processo legislativo constitucional (COSTA, 2004).

Se a smula em questo possui efeito vinculante e se tem fora de lei, no se pode negar a ela a qualidade de fonte formal do direito. Em verdade, se formos buscar o sentido morfolgico do verbo vincular, teremos, dentre outras sinonmias: submeter a um domnio; sujeitar, obrigar (HOUAISS, 2001). Assim, se o juiz est obrigado a decidir de acordo com os enunciados da smula vinculante, esta chega realmente a beirar as raias da lei. A propsito, Gil Ferreira de Mesquita, ao trazer baila a opinio de Alexandre Freitas Cmara, acerca da classificao das fontes do direito processual, da qual no compartilha, assim se manifesta, verbis:
Assim, alguns autores chegam a afirmar que a diviso das fontes do direito processual em fonte formal e material existe, mas com outro significado. Seriam formais as fontes que possuem fora vinculante, sendo obrigatrias para todos (a lei) e responsveis pela criao do direito positivo. Seriam materiais aquelas que no tm fora vinculante, servindo apenas para esclarecer o verdadeiro sentido das fontes formais (MESQUITA, 2004).

guisa de elucidao, vale lembrar que os atuais enunciados comuns da smula do STF no podem ser considerados como vinculantes, uma vez que, para atingir tal status, necessitam ser referendados atravs do qurum qualificado de 2/3 dos membros daquele tribunal. Em recente deciso acerca desse mesmo tema, assim decidiu o STF:
As smulas anteriores do Supremo Tribunal Federal podero adquirir efeito vinculante, desde que votadas por dois teros dos ministros do Supremo Tribunal Federal. Tem-se, pois, que a Emenda Constitucional 45/2004 no conferiu efeito vinculante imediato s smulas j existentes do Supremo Tribunal Federal, dispondo apenas sobre a faculdade de o Tribunal assim faz-lo, desde que por voto de dois teros dos ministros, em procedimento em tudo assemelhado edio de uma nova smula (STF).

Dissertando sobre as fontes formais do Direito Processual, Misael Montenegro Filho, alm de considerar a prpria jurisprudncia como fonte formal, traz consolidado o entendimento de que a smula vinculante, tal como a lei, fonte formal primria. Colha-se o seu magistrio nesse mister:
A lei fonte primria do direito processual, visto que dela que emanam as regras necessrias soluo dos conflitos de interesses (...). A smula vinculante objetiva contribuir para a reduo de processos em curso na Justia nacional, sobretudo as aes previdencirias e tributrias (assentadas apenas em questes de direito, na grande parte dos casos), posicionando a jurisprudncia como fonte primria do direito, valorizando os precedentes emanados do STF (MONTENEGRO FILHO, 2007, p. 9 e 13).

A smula vinculante, portanto, constitui inegavelmente fonte formal do direito de origem estatal, tal como a lei, porque seus enunciados derivam do Poder Judicirio e porque a atividade jurisdicional uma atividade do Estado, um dos braos da soberania. Dentre as fontes no estatais, podemos citar a analogia, os costumes, o negcio jurdico e a doutrina, estes ltimos para quem os aceita como tais. Nesse mister, colha-se o magistrio de Maria Helena Diniz, verbis:
... as fontes formais podem ser estatais e no estatais. As estatais subdividem-se em legislativas (leis, decretos, regulamentos, etc.), jurisprudenciais (sentenas, precedentes judiciais, smulas, etc.) e convencionais (tratados e convenes internacionais). As no estatais, por usa vez, abrangem o direito consuetudinrio (costume jurdico), o direito cientfico (a doutrina) e as convenes em geral ou negcios jurdicos (DINIZ, 2005, p. 22).

4 A smula impeditiva de recurso Tambm dentro do mesmo escopo de tornar clere a prestao jurisdicional e de uniformizar os procedimentos judiciais, veio tona, atravs da Lei n 11.276/2006, a chamada smula impeditiva de recurso, inserida no 1 do art. 518 do Cdigo de Processo Civil, vazado nos seguintes termos, verbis: O juiz no receber o recurso de apelao quando a sentena estiver em conformidade com smula do Superior Tribunal de Justia ou do Supremo Tribunal Federal. O dispositivo em questo veio autorizar ao juiz de primeiro grau, em exame de admissibilidade do recurso de apelao, negar o seguimento ao apelo se sua deciso estiver embasada em smula do STF ou do STJ. Cumpre lembrar que regra semelhante j existia em nosso direito, voltada, no entanto, para o segundo grau de jurisdio. o que se extrai do art. 557 do CPC, que estatui: O relator negar seguimento a recurso manifestamente inadmissvel, improcedente, prejudicado ou em confronto com smula ou com jurisprudncia dominante do respectivo tribunal, do Supremo Tribunal Federal, ou de Tribunal Superior. De tal sorte que, no caso da smula impeditiva de recurso, o magistrado no est obrigado a decidir com base nos enunciados dos indigitados tribunais, mesmo porque no se trata de smula vinculante, caso em que no haver discricionariedade para o juiz. De qualquer forma, se o julgador decidir escorado num dos verbetes das smulas do STJ ou STF, como si acontecer, o recurso interposto contra a sua deciso no ser recebido. Em verdade, a smula impeditiva acaba por conceder fora normativa aos enunciados das smulas do STF e do STJ, pois tem o condo de obstaculizar o seguimento do recurso a ser interposto contra deciso que a referendar. Dessarte, dentre os pressupostos de admissibilidade dos recursos, alm do preparo e da tempestividade, tem-se que o magistrado dever agora levar em

conta a questo afeta ao apelo que visa hostilizar sentena fundamentada com base em enunciados da smula do STF ou do STJ. Importante tambm salientar que, na redao do art. 103-A da Constituio da Repblica, bem como na Lei n 11.417/2006, que dispem sobre a smula vinculante, no h qualquer meno quanto ao no-conhecimento de recurso aforado contra deciso que se tenha respaldado na sobredita smula. A disposio em questo vem estampada no 1 do art. 518 do CPC, antes transcrito. Ora, se no pode ser recebido o recurso de apelao quando a sentena estiver em conformidade com smulas comuns do STF ou do STJ, com muito mais razo isso deve acontecer quando a deciso estiver em consonncia com a smula vinculante. Lembre-se, tambm, que o 3 do art. 103-A da CR estabelece que da deciso judicial que contrariar a smula aplicvel ou que indevidamente a aplicar caber reclamao ao Supremo Tribunal Federal, que poder cassar a mesma deciso e determinar que outra seja proferida, conforme o caso. Muitos crticos vislumbram na smula impeditiva uma afronta ao princpio do duplo grau de jurisdio, porquanto a mesma est a impedir a reapreciao do caso submetido ao Poder Judicirio. Como a smula impeditiva origina de uma lei ordinria, certamente muitas discusses acerca de sua constitucionalidade sero trazidas aos tribunais ptrios. Entretanto, como j asseveramos, nosso estudo no tem por finalidade adentrar nessa seara. Ao atribuir smula impeditiva de recurso fora normativa, a ponto de impedir o seguimento de um recurso, o 1 do art. 518 do CPC, em nosso entendimento, tambm galgou a multicitada smula ao patamar de fonte formal do direito. Por fim, deve ser salientado que, embora contenham fora normativa, as smulas vinculante e impeditiva de recurso no esto sujeitas argio de inconstitucionalidade ou de ilegalidade, haja vista que no podem ser tidas como lei no sentido formal desta. 5 Concluso Se, antes do advento, no ordenamento jurdico brasileiro, das smulas vinculante e impeditiva de recurso, podamos aceitar as opinies no sentido de que as smulas dos tribunais no se inserem no rol das fontes formais do direito, depois do surgimento daquelas o mesmo, raciocnio no pode prevalecer. Revestida de eficcia normativa, com efeito erga omnes, a smula vinculante acaba por produzir os mesmos resultados da lei, no no aspecto formal, j que derivada do Poder Judicirio, tal como acontece nos sistemas da common law e da civil law, em que os precedentes vinculantes tm conotao de relevo. Aos que sustentam que a aplicao da aludida smula implicar violao ao princpio do

duplo grau de jurisdio, devemos lembrar que, se o caso decidido com base num de seus enunciados porventura chegar ao Supremo Tribunal Federal, fatalmente a sentena primeva ser confirmada, com uma protelao indesejada, j que o instituto ora estudado vincula todos os tribunais e juzos do Pas. Da mesma forma, ainda que no vinculante, a smula impeditiva de recurso trouxe tambm eficcia normativa aos enunciados das smulas comuns do Supremo Tribunal Federal e do Superior Tribunal de Justia, notadamente quando os juzes aplicarem tais verbetes diante do caso concreto trazido ao crivo do Judicirio. Tanto isso verdade que, se o juiz decidir de acordo com qualquer um desses enunciados, o recurso eventualmente interposto no ser recebido. Da a fora normativa, embora no vinculante, antes referenciada. Dessarte, no h como negar que os enunciados das smulas do Supremo Tribunal Federal, vinculantes ou no, e do Superior Tribunal de Justia, por fora das regras consignadas no art. 103A da Constituio da Repblica e no 1 do art. 518 do CPC, ganharam indubitavelmente o status de fonte formal do direito, no cabendo mais sustentar que so apenas mera orientao jurisprudencial construda a partir da interpretao das normas que compem o nosso ordenamento jurdico. 6 Referncias bibliogrficas CINTRA, Antnio Carlos de Arajo; GRINOVER, Ada Pellegrini; DINAMARCO, Cndido Rangel. Teoria geral do processo. 18. ed. So Paulo: Malheiros, 2004, p. 94. COSTA, Fabrcio Veiga. Revista do Instituto dos Advogados de Minas Gerais, Belo Horizonte, n 10, 2004. DICIONRIO HOUAISS DA LNGUA PORTUGUESA. Rio de Janeiro: Editora Objetiva, 2001. DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro. 22. ed. So Paulo: Saraiva, 2005,1 v., p. 22. KELSEN, Hans. Teoria pura do direito. Traduo de Joo Batista Machado. So Paulo: Livraria Martins Fontes, 1995, p. 277-278 apud LIMA, Diomar Bezerra. Revista Sntese de Direito Civil e Processual Civil n 05, maio/jun. 2000, p. 53. MESQUITA, Gil Ferreira. Teoria geral do processo. Uberlndia: Ipedi, v. 1, 2004. MONTENEGRO FILHO, Misael. Curso de direito processual civil. 4. ed. So Paulo: Atlas, 2007, p. 9-13. PORTO, Srgio Gilberto. Comentrios ao Cdigo de Processo Civil. So Paulo: Revista dos Tribunais, v. 6, 2000. ROCHA, Jos de Albuquerque. Teoria geral do processo. 8. ed. So Paulo: Atlas, 2006, p. 58.

Supremo Tribunal Federal. Emb. Decl. no Ag. Reg. no Agravo de Instrumento n 414.207-4 - Rio de Janeiro. Tribunal Regional do Trabalho. 9 Regio, RXOF 00301-2002, Rel. Juiz Gil El Rafihi, DJPR de 04.04.2003.