ENTRADA LIBRE EN EL COTO VEDADO

Elas Daz
Universidad Autnoma de Madrid

RESUMEN. El autor compara en este trabajo sus tesis a propsito de la obligacin de la obediencia al Derecho en un Estado democrtico con las sostenidas por Ernesto Garzn Valds. Ambos comparten la tesis de que la tica puede ofrecer justificacin no slo para la desobediencia al Derecho, sino tambin para su obediencia. Sin embargo, discrepan a la hora de dar cuenta de la justificacin de los lmites a la obediencia al Derecho. Mientras que la teora del coto vedado de Ernesto Garzn Valds, desde lo que sera un enfoque negativo, habla de lmites de la democracia y de la regla de las mayoras, el autor prefiere formularlos, desde un enfoque positivo, en trminos de imperativos de coherencia con los mismos principios ticos y polticos que definen y justifican a la democracia. Palabras clave: Ernesto Garzn Valds, obediencia al Derecho, regla de las mayoras. ABSTRACT. The author compares his own thesis on the obligation to obey the Law in a Democratic State with the same thesis as supported by Ernesto Garzn Valds. Both share the thesis according to which ethics offers a justification for disobedience but also for obedience to the Law. However they disagree when dealing with the foundations to the limits of that obedience. Whereas Ernesto Garzn Valds in his theory of the off limits area talks, from a negative approach, about the limits of Democracy and of the majority rule, the author rather undertakes a positive approach and formulates those limits in terms of a command of coherence with those ethical and political principles that define and justify Democracy. Keywords: Ernesto Garzn Valds, legal obedience, majority rule.

DOXA, Cuadernos de Filosofa del Derecho, 30 (2007)

ISSN: 0214-8676

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stas breves pginas en homenaje al viejo y querido amigo, el colega iusfilsofo Ernesto GARZN VALDS, son sobre todo para dar para darnos seales de vida, cosa que a nuestra edad (de los dos) no es de ninguna manera algo intranscendente. Unido a ello, tampoco es mal pretexto (en los dos sentidos de la palabra, con o sin guin intermedio) el que me proporciona como incentivo el propio GARZN VALDS con su escrito Algunas consideraciones acerca del deber de obediencia al Derecho segn Elas Daz. sta fue en efecto la destacada contribucin suya a la obra colectiva que, en mi setenta cumpleaos, buenos amigos y colegas me dedicaron, bajo la direccin de los profesores Liborio L. HIERRO, Francisco J. LAPORTA y Alfonso RUIZ MIGUEL, con el ttulo de Revisin de Elas Daz, sus libros y sus crticos (Madrid: Centro de Estudios Polticos y Constitucionales, 2007).

En tal escrito aqul recupera y analiza ese ineludible tema con observaciones muy valiosas y atendibles en torno a lo que yo por mi parte haba venido sealando en mi libro De la maldad estatal y la soberana popular (publicado en 1984) especialmente en el captulo II, 1 sobre la obediencia al Derecho en polmica con Felipe GONZLEZ VICN (con intervenciones tambin de otros eminentes ticos y filsofos del Derecho) y en el captulo I, 4 sobre libertad y criterio de las mayoras para una teora crtica de la legitimidad. Reconozco que mis posteriores aproximaciones o alusiones a tales cuestiones han ido, en lo fundamental, por la lnea all marcada como, por ejemplo, aparece asimismo en mi ltimo libro Un itinerario intelectual. De filosofa jurdica y poltica (Madrid: Biblioteca Nueva, 2003). As, pues, estas palabras mas de ahora lo sern en gran parte para reafirmarme en aquellas antiguas posiciones, puede que con algunas nuevas razones en pro de ellas. La verdad es que yo no hubiera vuelto otra vez sobre estas cuestiones si no hubiera sido por el nuevo escrito de aqul. De todos modos aprovecho para puntualizar aqu sobre aspectos en los que inciden ms estas advertencias y crticas de Ernesto GARZN VALDS. Comenzar con satisfaccin por recordar lo que nos une en el primero de esos temas: Coincido plenamente con Elas escribe Ernesto cuando afirma que no existe asimetra conceptual entre obediencia y desobediencia de las normas jurdicas, al menos por lo que respecta a su justificacin. Y transcribe el texto que yo propona en aquella polmica con Felipe GONZLEZ VICN y que seguira confirmando ahora: La tica puede suministrar justificacin tanto para la obediencia a unas normas jurdicas como para la desobediencia a otras (depende de su concordancia o discrepancia con respecto a la tica), es decir puede suministrar fundamento tanto para la obligacin de obedecer como para la no obligacin de no obedecer e, incluso, para la obligacin de desobedecer. Hasta aqu mis palabras en aquel libro de 1984. Ahora GARZN VALDS explicita ms razones para esa simetra, con las cuales yo tambin concuerdo plenamente. Dice as: Sostener que no existen razones ticas para justificar el deber jurdico de obediencia equivale a negar la posibilidad de coincidencia de contenido de normas jurdicas y morales. Esto es empricamente falso. Pero, adems, conviene tener en cuenta que la desobediencia es la negacin interna de la obediencia, es decir que ambas se mueven en el mismo nivel normativo. Cuando se aducen razones ticas para justificar la desobediencia a una norma escrita lo que se afirma aduce agudamente aqul es que estas razones son ms fuertes que las razones (tambin ticas) que podran invocarse para la obediencia. Si se est dispuesto a aceptar razones

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ticas que justifiquen la desobediencia, no se entiende concluye l, con mi firme y viejo aserto por qu la obediencia no puede nunca estar ticamente justificada. El prrafo es largo pero merece creo su reproduccin aqu, pensando que pueda servir tambin a los participantes, concordantes o discrepantes, en aquella antigua polmica (por ejemplo, Javier MUGUERZA, Manuel ATIENZA o Eusebio FERNNDEZ); con ello les incito a la lectura de este comentario de Ernesto a su amigo Elas en este libro colectivo de 2007 en el que, por lo dems, ellos mismos colaboran. Por idnticas razones como punto final de nuestro idilio intelectual en este tema doy tambin este otro vlido argumento de GARZN VALDS: La disidencia que la desobediencia expresa es una actitud parasitaria con respecto al consenso: su valor moral depende del disvalor del consenso. Es, adems seala aqul, una actitud transitoria: la desobediencia pretende crear un estado de cosas moralmente superior a aquel en el que la desobediencia estaba justificada. Logrado este objetivo, parecera que el deber de obediencia estara plenamente justificado. Sin embargo, ello contradira las tesis de la no justificabilidad moral de la obediencia. Es decir que habra que concluir que la desobediencia conduce necesariamente a una situacin moralmente injustificable frente a la cual existira un deber moral de desobediencia que concluira en una nueva situacin moralmente injustificable. Conclusin aduce con moral y psquica justificacin Ernesto GARZN que no deja de provocarme una frustrante fatiga. La hago ma: ser suficiente supongo que no para los recalcitrantes desobedientes? Pero la felicidad (de la concordia con Ernesto) no poda durar eternamente: Hasta aqu dice mi acuerdo con Elas. Tengo, sin embargo, algunas dudas aade con respecto a la tesis segn la cual el deber ser tico sera una expresin originaria y ltima, a la vez, de la conciencia individual (palabras mas en la p. 79 de ese libro de 1984). Lo que ocurre, sin embargo, es que yo tambin tendra dudas (las mismas que Ernesto) respecto de esa tesis si por conciencia individual se entendiera algo opuesto a lo que aduce con razn aqul al recordar una vez ms a KANT quien distingui claramente entre la autolegislacin que satisface las exigencias de universalidad y la que responde slo a los intereses de cada cual. Puedo decir que no era esta ltima (la reducida a los intereses de cada cual) mi concepcin de la conciencia individual, ni en 1984 ni ahora estoy tranquilo sobre ello, aunque cabe (no tengo ya tiempo para revisar con detalle mi viejo libro u otros posteriores papeles en torno a ello) que no siempre lo expresara entonces o ahora con la suficiencia nitidez o rotundidad. Es, creo, lo que yo quera decir, por ejemplo, en el prrafo de la p. 85 que tambin cita aqul sobre las exigencias ticas de la conciencia individual: o sea, no por igual cualquier conciencia individual, aunque a su vez cualquier conciencia individual valga lo que vale. En cualquier caso, concuerdo con aqul cuando afirma no sin problematismos de otra ndole que los dictados de la conciencia individual tienen que satisfacer el requisito de la universalidad. Hasta reenviara aqu al captulo I sobre la autonoma personal del reciente libro de Francisco LAPORTA sobre El imperio de la ley. Una visin actual (Madrid: Trotta, 2007). Como se ve, me resisto fieramente a romper el fructfero consenso con el gran Ernesto GARZN VALDS. Sin embargo con harto dolor de mi corazn! ahora lo voy a hacer una vez ms en relacin al segundo de los temas antes enunciados y que en mi libro de 1984 yo rotulaba (cap. I, 4) como libertad y criterio de las mayoras. Me interroga as el viejo

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amigo unindolo al tema anterior: Mis preguntas rezan: qu criterios de correccin estara dispuesto Elas a aceptar con respecto al carcter necesario del deber moral de obediencia al Derecho?. Y ahora la pregunta clave formulada en estos trminos: Quin marca los lmites del respeto a las decisiones mayoritarias: la propia mayora insina Ernesto a travs de una especie de autolimitacin Ulises? Mi respuesta es, como la de l, negativa. Desde el punto de vista moral no es la mayora, tampoco la minora, ni como tal un slo individuo, quien marca esos lmites. Lo sera, raz de esos lmites, algo comn a todos ellos como es la autonoma personal y moral, o si se quiere la libertad. Otra cosa habr de ser el planteamiento estrictamente poltico, respecto de las decisiones mayoritarias del poder constituido desde la Constitucin e, incluso, del poder constituyente, necesitado de mayoras mucho ms amplias y cualificadas (ms limitadas moralmente, por tanto, las mayoras simples y absolutas). Gregorio PECES-BARBA en su ltimo libro, La Espaa civil (2005), se manifiesta con toda contundencia contra las actitudes dogmticas de quienes (su referencia es la jerarqua catlica espaola) sostienen que en el Parlamento no se pueden discutir (ni aprobar) ciertos temas y ciertas leyes por entenderse que son contrarios a la verdad por aqulla considerada como dogma intangible y como norma moral inmutable, eterna y natural. En la actualidad dice PECES BARBA se trata de temas como el divorcio, la eutanasia, el aborto o el matrimonio entre homosexuales, pero en el siglo XIX lo eran, entre otros, el derecho de sindicacin, el sufragio universal o la libertad de expresin y de conciencia [...] Pero eso no es posible rechaza aqul; no hay dice desde esa perspectiva cotos vedados, ni poltica ni jurdicamente, a la deliberacin por mayoras que no sean los que estn en normas superiores (principio de jerarqua) o en materias para las que no est habilitado el rgano que pretende deliberar (principio de competencia). Siempre teniendo en cuenta lo ocurrido en los inicios de la Alemania hitleriana en 1933 Ernesto GARZN tambin lo hace ahora escriba yo en ese libro de 1984, aqu tomado por l como referencia para la cuestin. Es preciso creo reproducir por extenso los pasajes pertinentes para as orientar mejor el problema (pp. 65-67): Pero ms all de la discusin sobre los concretos ejemplos histricos, empricos, que puedan aducirse, lo que en todo caso habra que subrayar para el tema que aqu se debate, no es tanto, claro est, el que no pueda acabarse as fcticamente con la democracia (intimidando o engaando) tambin un golpe de fuerza puede hacerlo, sino que no puede acabarse con la democracia y con la legitimidad democrtica invocando precisamente la libertad, es decir la legitimidad democrtica. Esto es del todo contradictorio con sus propios presupuestos: sin libertad no hay legitimidad democrtica y, por consiguiente (lo que es aqu an ms importante), no puede alegar legitimidad democrtica quien previamente ha suprimido o daado gravemente la libertad para decidir y elegir; ni tampoco quien, an habiendo tal vez llegado por esa va al poder, suprimiera despus las libertades bsicas de, al menos, libertad de expresin crtica y de poltica participacin en la designacin peridica de nuevos legisladores y gobernantes. [...] Quien suprime antes o despus la libertad no puede invocar que basa y justifica su poder, su decisin, en la legitimidad democrtica y en la soberana popular; no puede decir, por tanto, que la decisin democrtica ha producido o fundamentado su tirnico rgimen poltico [...] No se puede entonces destruir libremente la libertad? segua yo. Uno mismo es posible que pueda hacerlo para s mismo [...] Un pueblo, en cam-

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bio, no puede hacerlo. Y ello porque un pueblo es algo efectivamente en cambio, en constante cambio, donde nuevos miembros, nuevos hombres y mujeres, se suman continuamente incorporndose al colectivo anterior [...] Ni siquiera la decisin unnime de una sociedad en un momento concreto podra alegar esa justificacin democrtica para suprimir la libertad, para entregar y alienar todo ese pueblo y para siempre al famoso, omnipotente y desptico, o supuestamente bueno y benfico, dictador. Dicho todo esto escrito hace ms de veinte aos volvera al dilogo y a las discrepancias tambin hoy con Ernesto GARZN VALDS. En consecuencia con lo anterior, ms que hablar directamente de lmites o limitaciones de la democracia y de la regla de las mayoras como l suele hacer invocando el famoso coto vedado, yo (yendo, creo, a la raz y al fundamento de todo ello) preferira formularlo en trminos, digamos, de exigencias coherentes o, mejor, de imperativos de coherencia con los mismos principios ticos y polticos que definen y justifican a la democracia. Y la raz y el fundamento de esos principios ticos se expresa, a mi parecer, desde esas diferenciadas pero no enfrentadas categoras que son la conciencia individual exigente, la libertad responsable, la autonoma personal, la autonoma moral. Me temo desde ah, que nuestras hipotticas diferencias no sean slo terminolgicas, aunque estas tampoco sean despreciables. Conociendo y reconociendo bien a Ernesto GARZN VALDS, para nada me permitira abusar constatando la existencia pero existir, existen de tantos y tan poderosos limitadores de las mayoras y del Estado democrtico que, por el contrario, casi siempre se olvidan de limitar a sus dictaduras: por ejemplo, la jerarqua catlica espaola, pero no slo ella. Es bien cierto que los lmites de estos (ya se han sealado) son de signo radicalmente opuesto a lo que aqul entiende por derechos humanos aunque los vea tambin como lmite o, incluso, cuando seala que slo fuera del coto vedado, rige el dominio de la mayora. S con total seguridad que, en cambio, ambos coincidimos muy ampliamente (si no completamente) en ese elenco fundamental de derechos humanos que l prefiere designar (enfoque negativo) como lmites a las mayoras y yo buscando su fuente de produccin (enfoque positivo) como imperativos coherentes de la misma democracia. Con ese fondo de caracteres ticos, polticos y jurdicos compartidos en nuestras filosofas (e, incluso, en nuestros talantes personales), no dejan de preocuparme y de suscitarme reservas algunas de las concretas derivaciones de sus propuestas. Yo las veo necesitadas de mayores y mejores precisiones y matizaciones. As ocurre, por ejemplo, cuando escribe que en asuntos morales es aconsejable dejar de lado clculos numricos. Bien, pero tras ese punto de vista moral (que puedo compartir aunque dicho de otro modo) aqul a regln seguido pasa a refutar mi tesis sobre el primado moral de la libertad aduciendo planos diferentes el punto de vista emprico de lo sucedido en la Alemania hitleriana de 1933. Tambin se comprendern mis reservas en concordancia con lo escrito aqu cuando aqul afirma que la gnesis de la moralidad ciudadana hay que buscarla en el coto vedado y no al revs, sin explicitar ms acerca de cmo (incluso por quin) se crea el tal coto. Y, sobre todo, cuando hablando en estos temas tico-polticos de la superioridad de la mayora o de la minora, concluye as: Todo depende de la calidad moral de los integrantes de la mayora o de la minora. No se aproxima esto en exceso a las democracias censitarias y/o elitistas? Yo dira ms bien que todo depende de esa mayor o menor coherencia con los principios ticos y polticos que definen y justifican a la democracia, cuya raz se sita en ese ya

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mencionado respeto de y para todos a la conciencia individual, a la libertad responsable, a la autonoma personal, a la autonoma moral, categoras insisto diferenciadas pero para nada en forzosa e insalvable oposicin o incomunicacin. Pero ya que no podemos cambiar el mundo se nos dice, cambiemos al menos de conversacin, es decir, de palabras: en tal caso, yo propondra que en el curso de ella hablsemos algo ms en estos trminos de libertades reales (que llevan a mayores igualdades) y de exigencias tico-polticas coherentes con la democracia y algo menos de lmites y cotos vedados ante las decisiones de las mayoras (y de las minoras). Ya s que el amigo Ernesto no se dejar, pero (liberal igualitario) s estar feliz de instar siempre lo ha hecho a la libre entrada de discrepantes y discutidores en ese paraso que es el coto vedado. Dentro o fuera de l as al menos tendremos nuevos pretextos para seguir vindonos, hablando y debatiendo sobre estas graves cuestiones y sobre otras muchas que tambin son interesantes y quizs hasta ms divertidas.

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