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Id Cendoj: 28079130052008100740Órgano: Tribunal Supremo. Sala de lo ContenciosoSede: MadridSección: 5Nº de Recurso: 208/2005Nº de Resolución:Procedimiento: CONTENCIOSOPonente: EDUARDO CALVO ROJASTipo de Resolución: SentenciaVoces:
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SEGURIDAD PRIVADA
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x VIGILANTES DE SEGURIDAD x
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x POTESTAD SANCIONADORA xResumen:Se interpone recurso de casación para la unificación de doctrina contra la sentencia de laAudiencia Nacional que desestimó el recurso contencioso interpuesto contra una sanción por lainfracción consistente en prestar servicios de
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a terceros careciendo de lahabilitación necesaria. La sentencia que se recurre razona sobre las pruebas que obran en elexpediente, con especial referencia y análisis de la declaración de los trabajadores ante losfuncionarios del cuerpo nacional de policía.En el recurso se citan dos sentencias de contraste queson examinadas por el TS no apreciandose identidad de situaciones. Así en ambas resoluciones nose hace referencia a declaraciones testificales ni a testimonio de empleados, concluyendo que enaquellos casos no existían pruebas suficientes que acreditasen que los trabajadores realizabanlabores de vigilantes de seguridad. En definitiva, concluye el TS, no cabe afirmar que las sentenciassometidas a contraste incorporan doctrinas o interpretaciones contradictorias, pues, sencillamente,resuelven de distinto modo litigios referidos a hechos distintos y planteados en términos diferentes.
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a veintidós de diciembre de dos mil ocho.La Sala constituida por los Excmos. Sres. Magistrados relacionados al margen ha visto el recurso decasación para unificación de doctrina número 208/2005 interpuesto por WERSER SERVICIOSCOMPLEMENTARIOS, S.L., representada por el Procurador D. Roberto de Hoyos Mencía, contra lasentencia de la Sección 5ª de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional de 11 defebrero de 2005 (recurso contencioso-administrativo 45/2004). Ha comparecido como parte recurrida laADMINISTRACIÓN DEL ESTADO, representado y asistida por la Abogacía del Estado.
ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO.- La Sección 5ª de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional dictósentencia con fecha 11 de febrero de 2005 (recurso contencioso-administrativo 45/2004 ) en la que sedesestima el recurso contencioso-administrativo interpuesto por Werser Servicios Complementarios, S.L.,contra la resolución del Secretario de Estado de Seguridad de 28 de octubre de 2003 que se desestima elrecurso de reposición interpuesto contra otra resolución de la misma autoridad de 13 de diciembre de 2002por la que se impuso a la mencionada entidad la sanción de 30.051 euros por la comisión de una infraccióngrave prevista en el
artículo 22.1. a) de la Ley 23/1992, de 30 de junio, de SeguridadPrivada 
("la prestaciónde servicios de seguridad a terceros careciendo de la habilitación necesaria").SEGUNDO.- La representación de Werser Servicios Complementarios, S.L., mediante escritopresentado ante la Sala sentenciadora con fecha 6 de abril de 2005 , interpuso contra dicha sentenciarecurso de casación para unificación de doctrina aduciendo que la sentencia impugnada es contradictoriacon lo resuelto en sentencias de la Sección 8ª de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia
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Nacional de 26 de febrero de 2002 (recurso 1177/2000) y 31 de octubre de 2002 (recurso 1071/2000 ). Elescrito termina solicitando que se dicte sentencia casando y anulando la sentencia recurrida, y estimando elrecurso contencioso-administrativo con anulación del acto administrativo impugnado en el proceso deinstancia.TERCERO.- La Abogacía del Estado presentó escrito con fecha 12 de mayo de 2005 en el quemanifiesta que no hay contradicción entre la sentencia recurrida y las dos que se proponen como contrastepues en ellas se examinan supuestos fácticos diferentes y los distintos pronunciamientos vienendeterminados por el resultado de la valoración de la prueba en cada caso.CUARTO.- Recibidas las actuaciones en esta Sala, y siendo turnadas a esta Sección 5ª, quedaronpendientes de señalamiento para votación y fallo fijándose finalmente al efecto el día 17 de diciembre de2008, fecha en la que ha tenido lugar la deliberación y votación.Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Eduardo Calvo Rojas,
FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO.- El presente recurso de casación para la unificación de doctrina lo formula larepresentación de Werser Servicios Complementarios, S.L. contra la sentencia de la Sección 5ª de la Salade lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional de 11 de febrero de 2005 (recursocontencioso-administrativo 45/2004) en la que se desestima el recurso contencioso- administrativointerpuesto contra la resolución del Secretario de Estado de Seguridad de 28 de octubre de 2003 quedesestima el recurso de reposición interpuesto contra otra resolución de la misma autoridad de 13 dediciembre de 2002 por la que se impuso a la mencionada entidad la sanción de 30.051 euros por lacomisión de una infracción grave prevista en el
artículo 22.1.a) de la Ley 23/1992, de 30 de junio, de SeguridadPrivada 
("la prestación de servicios de seguridad a terceros careciendo de la habilitaciónnecesaria").Como hemos señalado en el antecedente segundo, el recurso de casación para unificación dedoctrina pretende sustentarse en la contradicción que alega el recurrente entre la sentencia aquícuestionada y la doctrina contenida en las sentencias de la Sección 8ª de la Sala de loContencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional de 26 de febrero de 2002 (recurso 1177/2000) y 31 deoctubre de 2002 (recurso 1071/2000 ).SEGUNDO.- La sentencia aquí recurrida reproduce en su fundamento de derecho primero los hechosen los que la resolución administrativa basa la imposición de la sanción, que son los siguientes:<< (...) "En fecha 15 de junio de 2002 siendo las 00.00 horas funcionarios del Grupo Operativo de
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de la Comisaría Provincial de policía de Castellón realizan una inspección en el recintode la obra en construcción del Hospital Rey D. Jaime, sita en la Calle María Rosas Molas y observan en elinterior del recinto de la obra a una persona a la que identifican y resulta ser D. Juan Ignacio con D.N.I...quien viste uniformidad compuesta por pantalón azul grisáceo, camisa marrón, cazadora y corbata colornegro. De sus manifestaciones se deduce que realiza funciones de vigilancia y protección en la obra,siempre en ausencia de personal perteneciente a la constructora. Sobre las 00,40 horas se realiza otrainspección en la obra en construcción sita en el Parque del oeste de esta ciudad y perteneciente a laempresa constructora San José, constatándose que resulta ser D. Cesar con D.N.I .... , vistiendo la mismauniformidad que el anterior epigrafiado, leyéndose en los anagramas sodios en su camisa" Auxiliar" y "Werser S.L servicios complementarios" ...>>.La sentencia de instancia examina y desestima en sus fundamentos jurídicos segundo, tercero yquinto las alegaciones de la recurrente sobre prescripción de la infracción, caducidad del procedimiento yfalta de tipicidad de la conducta sancionada, cuestiones todas ellas sobre las que no se suscita controversiaahora en casación.En el fundamento cuarto de la sentencia recurrida se aborda el argumento de la demandante relativoa la inexistencia de prueba de cargo que acredite la realización de labores de vigilancia; y sobre estaconcreta cuestión la Sala de instancia hace las siguientes consideraciones:<< (...) CUARTO: La parte recurrente entiende que no existe prueba de cargo suficiente como paraacreditar la existencia de la realización de tareas de vigilancia por parte de las personas que permanecíanen las obras en que se personó el grupo operativo de
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pues ha quedado probado endicho expediente que 1) los trabajadores de Werser no portaban en el momento de la inspección elementos
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en su vestimenta ni rótulos que les identificasen como vigilantes de seguridad. 2) los trabajadores tampocoportaban ni pistola ni porra, ni defensa, ni grilletes, ni cualquier otra arma que normalmente suelen llevar losvigilantes. 3) que los contratos de los trabajadores son de portero y no de vigilante. 4) por otro lado, tal ycomo se puede demostrar con el contrato de prestación de servicios realizado entre mi mandante y losconstructores de las obras, el servicio requerido por la misma nunca es de vigilante sino de portero de obra.5) El objeto social de la mercantil Werser servicios complementarios S.L no incluye los servicios devigilancia, los cuales se excluyen de forma expresa para evitar malentendidos.Aun siendo ciertos los datos anteriores existen en el expediente pruebas que acreditan la existenciade funciones propias de empresas de seguridadPor una parte en cuanto a la obra en construcción del Hospital Rey D. Jaime, sita en la Calle MaríaRosas Molas el trabajador viste uniforme (pantalón azul grisáceo, camisa marrón, corbata y cazadora negra.(acta folio 4). El trabajador D. Juan Ignacio (folio 5) manifiesta ante los funcionarios del Cuerpo Nacional dePolicía el mismo día de la Inspección que "su horario es siempre nocturno, excepto los sábados y domingos,que los servicios son de 24 horas, en turnos partidos con otras personas empleadas de la misma empresacon la misma función. Que entre sus funciones principales se encuentra la de controlar y vigilar el recinto dela obra, siempre en ausencia de trabajadores de la obra. Que la obra que nos ocupa, no existe materialalguno a controlar y calderería u otro maquinaria a controlar. Que su contrato es de portero, no existiendoen la obra aun portería alguna". Asimismo practicada prueba testifical y preguntado "diga ser cierto que sucontrato de trabajo para esa obra era de portero y no de vigilante de seguridad" contestó que "en el contratofiguraba como portero, pero como ha manifestado anteriormente hacia un poco de todo" y asimismopreguntado " diga ser cierto que su función en la citada obra era permanecer por las noches en la mismacuidando los trabajos que se habían realizado por las noches en la misma, cuidando los trabajos que sehabían realizado durante el día y realizando servicios complementarios como por ejemplo regar con agualos ladrillos o los forjados, ordenar las herramientas, así como barrer" manifestó que " no es cierto, que loúnico que hacían era barrer la caseta donde estaban y cerrar las vallas cuando terminaban los obreros"En cuanto a la obra en construcción Instituto Politécnico el trabajador viste uniforme (pantalón azulgrisáceo, camisa marrón acta folio 7). El trabajador D. Cesar (folio 8) manifiesta ante los funcionarios delCuerpo Nacional de Policía el mismo día de la Inspección que "su horario es de lunes a viernes en horarionocturno y fines de semana 24 horas y siempre en ausencia de trabajadores de la obra. Su misión consisteen el control y vigilancia del recinto no existiendo instalaciones, calderería o maquinaria que tenga quecontrolar con horario regular, no existiendo conserjería".La presentación de contratos en los que se indica que se tratan de funciones de guarda o portero, olas escrituras sociales donde se determina que el objeto social no es realizar funciones de vigilancia no esdeterminante, por cuanto que lo que se establece a efectos formales y contractuales, puede ser muy distintode lo que en la realidad se efectúa.Por otra parte la actividad desarrollada tampoco puede incardinarse en las excepción prevista en la
Disposición Adicional Segunda del Real Decreto 2364/1994, de 9 de diciembre 
, por el que se aprueba elReglamento de
Seguridad Privada
, según redacción dada por al
Real decreto 1123/2001, de 19 de octubre 
, en cuanto establece: "Quedan fuera del ámbito de aplicación del Reglamento de
SeguridadPrivada
las actividades siguientes, realizadas por personal distinto del de
seguridad privada
, no integradoen empresas de seguridad, siempre que la contratación sea realizada por los titulares de los inmuebles ytenga por objeto directo alguna de las siguientes actividades:a) Las de información en los accesos, custodia y comprobación del estado y funcionamiento deinstalaciones, y de gestión auxiliar, realizadas en edificios particulares por porteros, conserjes y personalanálogo.b) En general, la comprobación y control del estado de calderas e instalaciones generales encualesquiera clase de inmuebles, para garantizar su funcionamiento y seguridad física.c) El control de tránsito en zonas reservadas o de circulación restringida en el interior de fábricas,plantas de producción de energía, grandes centros de proceso de datos y similares.d) Las tareas de recepción, comprobación de visitantes y orientación de los mismos, así como las decontrol de entradas, documentos o carnés privados, en cualquier clase de edificios o inmuebles.".En efecto la actividad se desarrollaba en horario nocturno y de 24 horas los días festivos por lo quees obvio que los empleados de la empresa no podían realizar tareas de información, ni de recepción y
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