Diritto fallimentare II

CAPITOLO 1: LAMMINISTRAZIONE STRAORDINARIA COMUNE (D.Lgs. 270/1999) 1) Il quadro normativo Nel sistema delle procedure concorsuali, la gestione dellinsolvenza delle imprese di grandi dimensioni avviene con lamministrazione straordinaria che si differenzia dal fallimento rispetto: 1. procedura il ruolo centrale svolto dallautorit amministrativa mentre nel fallimento svolto dallautorit giudiziaria. La gestione della crisi quindi sottratta allautorit giudiziaria e ai creditori che non possono pi scegliere i mezzi pi idonei per risolvere la crisi. 2. obiettivo finalizzata alla conservazione dellimpresa e alla ricollocazione sul mercato delle sue parti vitali pertanto la massimizzazione della tutela dei creditori, che la finalit del fallimento, degrada ad elemento secondario. La conservazione del complesso produttivo cerca di evitare un effetto domino (insolvenza a catena) per effetto del quale linsolvenza della grande impresa provoca anche linsolvenza delle piccole imprese ad essa collegate tuttavia interferendo nella legge di mercato, si realizza un turbamento dello stesso. Il primo intervento legislativo che ha affrontato il problema delle grandi imprese in crisi stata la Legge Prodi (L. 95/1979) che tuttavia stata molto criticata perch violava il principio della libera concorrenza non essendo ritenuta conforme ai principi comunitari sugli aiuti di stato pertanto ha sottoposto lItalia a diverse sanzioni da parte dellUE. Lattuale quadro normativo prevede: 1. amministrazione straordinaria comune (Legge Prodi bis D.Lgs. 270/99) ha sostituito la Legge Prodi e la differenza pi significativa riguarda la ripartizione dei ruoli per aumentare la garanzia giurisdizionale della procedura: a. autorit giudiziaria decide sullammissione alla procedura verificando preliminarmente la sussistenza dei requisiti formali (grandi dimensioni) mentre i requisiti sostanziali (concrete prospettive di recupero) sono verificati al termine della fase intermedia (osservazione e gestione temporanea), che si svolge sotto il suo controllo, per preferire tale procedura al fallimento. Secondo la legge Prodi, lammissione alla procedura conseguiva automaticamente alla dichiarazione dello stato dinsolvenza in presenza dei requisiti formali quindi mancava una valutazione sui requisiti sostanziali. b. autorit amministrativa non decide pi sullammissione alla procedura ma gestisce il piano di recupero dellequilibrio economico finanziario che pu avvenire con: cessione del complesso aziendale salvata lazienda e il suo valore ma varia il soggetto che esercita lattivit. ristrutturazione economico finanziaria salvata sia lazienda che limprenditore. cessione dei beni e contratti societ del settore dei servizi pubblici essenziali. 2. amministrazione straordinaria speciale (Decreto Parmalat D.L. 1

347/03) nei dissesti di maggiori dimensioni e rilevanza sociale, lesigenza di un intervento rapido risultata incompatibile con i tempi imposti dalla Legge Prodi bis poich necessario attendere la conclusione della fase preliminare giurisdizionale prima di passare alla vera gestione commissariale sotto limpulso/vigilanza dellautorit amministrativa. Il dissesto Parmalat ha pertanto spinto il governo ad emanare un nuovo provvedimento (convertito con la Legge Marzano 39/04) con cui stata prevista una procedura speciale caratterizzata dalla celerit. Tale disciplina, pur mutuando dalla Legge Prodi bis alcune regole e principi, se ne distacca sotto numerosi profili: a. requisiti di ammissione la procedura riservata alle imprese di grandissime dimensioni e di rilevanza sociale pertanto sono previsti requisiti dimensionali diversi rispetto a quelli per lammissione alla procedura comune che comunque permangono. b. iter della procedura consente un accesso immediato e diretto alla procedura quindi viene meno la fase preliminare di osservazione e il ruolo dellautorit giudiziaria ne risulta ridimensionato perch spetta a quella amministrativa decidere lapertura della procedura. In questo caso, a differenza della procedura comune, non c una scissione temporale tra la domanda di ammissione alla procedura e la dichiarazione dello stato dinsolvenza. Questultima sebbene non sia funzionale per lammissione alla procedura comunque importante sia per lo spossessamento che per lapplicazione della disciplina sugli effetti di tale dichiarazione. c. finalit sempre il recupero dellequilibrio economico finanziario ma attraverso la ristrutturazione economico finanziaria e solo se tale programma non va a buon fine si ha la cessione del complesso aziendale pertanto viene meno la possibilit di scelta sulla modalit che concessa nella procedura comune. d. disciplina del concordato e delle azioni revocatorie 3. amministrazione straordinaria specialissima (Decreto Alitalia D.L. 134/08) la procedura speciale stata concepita per fronteggiare soprattutto i dissesti finanziari ma si rilevata inefficiente per le crisi di natura industriale che possono compromettere la continuit nella prestazione dei servizi pubblici essenziali. In occasione del dissesto Alitalia, il governo ha pertanto emanato un ulteriore provvedimento (convertito con L. 166/08), che modifica ed integra il Decreto Parmalat, estendo il campo di applicazione di questultimo anche alle imprese che intendessero avvalersi del programma di cessione del complesso aziendale e stabilendo regole specifiche per lamministrazione del patrimonio delle imprese di grandissime dimensioni che prestano servizi pubblici essenziali. Lobiettivo stato di accelerare laccesso alla procedura e le operazioni di cessione per garantire la prestazione di tali servizi da parte dellacquirente che individuato con una trattativa privata a scapito della trasparenza. Tale quadro normativo evidenzia la schizzofrenia legislativa poich i provvedimenti sono stati emanati per risolvere la crisi di un certo gruppo dimprese violando i principi delluguaglianza pertanto si pu affermare che sia la disciplina ad adeguarsi ai diversi casi. La disciplina sarebbe dovuta essere oggetto di riordino con la legge fallimentare ma cos non stato e ad oggi presenta diverse criticit infatti in armonia con linversione di tendenza che si 2

verificata nelle procedure comuni (fallimento e soluzioni negoziali), sarebbe stata pi opportuna lindividuazione di una soluzione che anche in questo caso affidasse la gestione della crisi ai diretti interlocutori dellimpresa ovvero i creditori (privati) invece rimasto un impianto pubblicistico che individua una tutela ed una gestione pubblica della crisi. 2) Finalit della procedura e requisiti per lammissione Lamministrazione straordinaria comune (art. 1) riservata alle grandi impresi commerciali insolventi e mira a conservare il patrimonio attraverso la prosecuzione, riattivazione o riconversione delle attivit imprenditoriali. Lobiettivo del salvataggio dellimpresa (attivit), e non del soggetto, tutelando cos interessi generali di tipo pubblico, emerge dalla vasta gamma dei soggetti legittimati a richiedere la procedura (mancato coordinamento con la riforma fallimentare). Si tratta di una procedura concorsuale che presenta i caratteri delluniversalit ed esclusivit perch si apre il concorso di tutti i creditori su tutti i beni dellimprenditore ed ogni pretesa che pu incidere sulla consistenza del patrimonio deve essere fatta valere allinterno della procedura pertanto non sono ammesse azioni esecutive (cautelari) individuali. Tuttavia il soddisfacimento dei creditori deve avvenire in modo compatibile con la finalit conservativa pertanto le ragioni dei creditori sono compromesse rispetto al caso in cui limpresa sia assoggettata al fallimento e tale disparit di trattamento deriva dallingerenza pubblica che opera una scelta discrezionale anche se basata su parametri individuati con criteri di ragionevolezza. I possibili esiti della procedura sono: 1. risanamento attraverso la ristrutturazione economico finanziaria pertanto limpresa riconsegnata allimprenditore. 2. smantellamento attraverso la cessione dei complessi aziendali fino allintegrale pagamento dei debiti aziendali quindi pu realizzarsi una liquidazione del patrimonio. 3. concordato pu portare al trasferimento del complesso aziendale (beni) allassuntore pertanto permane limpresa ma non limprenditore. La finalit della conservazione stata snaturata col decreto Alitalia perch per le societ operanti nei servizi pubblici essenziali tale finalit pu essere conseguita anche con la cessione del complesso aziendale (beni e contratti) sulla base di un programma di ristrutturazione che prevede la prestazione dei medesimi servizi, per un certo periodo, da parte dellacquirente pertanto possono essere ceduti solo alcuni beni, senza realizzare lo smantellamento, e tendenzialmente non cessa lattivit o cessa limitatamente ai rami ceduti poich il risanamento tramite cessione volto a garantire la prestazione dei servizi pubblici essenziali. La procedura si articola in due fasi: 1. fase giurisdizionale ha una funzione preliminare ed una fase necessaria perch inderogabilmente prevista dalla legge e consegue automaticamente allaccertamento giudiziale dello stato di insolvenza. Al termine di tale periodo dosservazione e gestione temporanea sotto il controllo giudiziario, lautorit giudiziaria deve valutare se possibile passare alla seconda fase altrimenti limpresa insolvente dichiarata fallita. 2. fase amministrativa una fase eventuale poich si apre solo se lautorit giudiziaria, al termine della prima fase, accerta la sussistenza di concrete prospettive di recupero dellequilibrio economico. In questa fase, la conduzione e la vigilanza delle attivit dellimpresa spetta allautorit 3

amministrativa mentre la continuazione dellesercizio dellimpresa affidata ad un commissario straordinario che deve predisporre un programma di risanamento secondo uno degli indirizzi alternativi consentiti dalla legge e deve eseguirlo sotto il controllo del Ministero delle sviluppo economico. In questa fase, lautorit amministrativa rilascia eventuali autorizzazioni e dove previsto autorizza la presentazione di una proposta di concordato mentre lautorit giudiziaria competente solo per laccertamento del passivo e la ripartizione dellattivo perch tali funzioni mirano a tutelare gli interessi dei privati, inoltre interviene per lapprovazione del concordato ed ha la possibilit di pronunciarsi sulla cessazione naturale o anticipata della procedura (aspetti formali). I presupposti (art. 2)per lammissione alla procedura sono: 1. oggettivi sono due: a. stato di insolvenza coincide con quello previsto per il fallimento (art. 5 l.f.) b. concrete prospettive di recupero nella fase giurisdizionale accertata la possibilit di recupero dellequilibrio economico, sulla base di specifici programmi (art. 27): cessione dei complessi aziendali ristrutturazione economia e finanziaria dellimpresa 2. soggettivi sono due: a. qualitativo imprese assoggettate al fallimento, escluse quelle sottoposte, in via esclusiva, alla liquidazione coatta amministrativa (banche, assicurazioni, societ fiduciarie e sim) pertanto sono soggette le imprese commerciali private e sono escluse sia quelle agricole che quelle pubbliche. b. quantitativo sono assoggettate le imprese di grandi dimensioni che oltre ad avere i requisiti dimensionali previsti per il fallimento, devono avere: dipendenti numero non inferiore a 200 da almeno un anno (compresi quelli in cassa integrazione) e vi sono raccomandazioni dellUE non vincolanti che prevedono un numero superiore a 250 dipendenti. indebitamento non inferiore ai 2/3 dellattivo e dei ricavi dalle vendite/servizi dellultimo esercizio. Tale requisito pu produrre leffetto di non consentire lammissione alla procedura delle grandi imprese non sufficientemente indebitate. Lamministrazione straordinaria non esclude il fallimento infatti la grande impresa insolvente pu essere dichiarata fallita se vengono meno le prospettive di recupero. I gruppi dimprese sono insiemi dimprese giuridicamente autonome ma sostanzialmente collegate (A B C catena produttiva) che pongono il problema sui requisiti dimensionali infatti la giurisprudenza di merito ritiene che deve essere considerato lintero gruppo per verificare la sussistenza di tali requisiti mentre parte della dottrina ritiene che deve essere considerata la singola impresa perch la rilevanza di un gruppo di imprese successiva allammissione dellimpresa alla procedura. 3) Apertura del procedimento di accertamento e dichiarazione dello stato di insolvenza (fase giurisdizionale) 4

Il tribunale del luogo in cui ha la sede principale limpresa dichiara lo stato dinsolvenza su ricorso di uno dei soggetti legittimati (art. 3): 1. imprenditore limprenditore deve inoltre: a. cause dellinsolvenza devono essere indicate nel ricorso insieme ad ogni elemento utile inerente i presupposti e le modalit di risanamento. b. deposito in cancelleria documentale contabile, elenco nominativo dei creditori e dei soggetti che vantano diritti reali su cose in suo possesso al fine di ricostruire la situazione patrimoniale e la composizione del passivo (art. 5). 2. creditori 3. pubblico ministero 4. tribunale dufficio tale legittimazione venuta meno per il fallimento in quanto violava il principio di terziet pertanto vi uno scarso coordinamento con la riforma fallimentare tuttavia la dichiarazione dufficio riguarda direttamente lo stato dinsolvenza e indirettamente quella del fallimento. Col ricorso si apre la fase istruttoria di tipo prefallimentare (art. 7) in cui il tribunale, per garantire il contraddittorio, convoca limprenditore, il ricorrente e il Ministro (pu delegare un soggetto a comparire in sua vece o far pervenire un parere scritto) alludienza che fissata, salvo particolari ragioni durgenza, decorsi almeno 15 giorni liberi dalla comunicazione dellavviso di convocazione (anche al Ministro dellindustria). Tale periodo consente allimprenditore di opporsi inoltre linvio dellavviso di convocazione al ministero funzionale alla nomina del commissario giudiziale. La fase istruttoria disciplinata in maniera lacunosa pertanto si ritiene applicabile per analogia la norma sulla fase prefallimentare (art. 15 l.f.) che consente al tribunale di emettere, su istanza di parte, dei provvedimenti anticipatori con funzione cautelare per evitare atti di disgregazione e dispersione del patrimonio. In merito ai rapporti con le altre procedure concorsuali si distingue: 1. fallimento (art. 2) lamministrazione straordinaria prevale sul fallimento pertanto il tribunale a cui presentata listanza per entrambe le procedure, deve valutare per prima quella relativa allamministrazione straordinaria e solo se non sussistono le condizioni per lammissione pu dichiarare il fallimento. Se al tribunale presentata solo listanza di fallimento deve comunque dichiarare lo stato dinsolvenza con lesclusione del fallimento immediato se rileva la sussistenza dei requisiti dimensionali. 2. concordato preventivo (art. 3) il rapporto dipende dal contenuto del concordato: a. liquidazione prevale lamministrazione straordinaria e se questa non va a buon fine, pu comunque essere recuperato il concordato. b. conservazione prevale il concordato perch essendo finalizzato al recupero dellequilibrio economico finanziario consente di soddisfare molteplici interessi non sempre coincidenti. Si tratta pertanto di una soluzione elastica che tutela interessi ulteriori rispetto a quelli tutelati dallamministrazione straordinaria: conservazione complesso produttivo interesse tutelato in entrambe le procedure. tutela creditori interesse non sempre tutelato nellamministrazione straordinaria. 5

 tutela imprenditore il suo interesse di evitare la sentenza dichiarativa dello stato dinsolvenza, che equiparata a quella di fallimento ai fini della disciplina sanzionatoria e penale, non tutelato nellamministrazione straordinaria. Solo in caso di mancata omologazione del concordato e in presenza dei requisiti dimensionali, il tribunale emana la sentenza dichiarativa dello stato dinsolvenza aprendo lamministrazione straordinaria perch prevale sul fallimento. Tuttavia nonostante la norma disciplina la consecuzione tra il concordato preventivo e lamministrazione straordinaria, resta controversa la proponibilit della domanda per accedere al concordato. 3. liquidazione coatta amministrativa per le imprese che possono accedere sia al fallimento che alla liquidazione coatta amministrativa, se il tribunale se accerta un vizio nella dichiarazione dinsolvenza pu revocare tale sentenza ed emetterne una nuova, ove ne ricorrano i requisiti, per consentire laccesso allamministrazione straordinaria. Al termine dellistruttoria il tribunale si pronuncia con sentenza in merito alla sussistenza dei requisiti dimensionali e allo stato dinsolvenza mentre si ritiene che non deve valutare le prospettive di risanamento perch sarebbe incompatibile col periodo di osservazione finalizzato al recupero pertanto pu: 1. respingere il ricorso (art. 12) con decreto motivato ed reclamabile in corte dappello. 2. accogliere il ricorso (art. 8) apre la procedura (e quindi il concorso dei creditori) con la sentenza dichiarativa dello stato di insolvenza che immediatamente esecutiva e analogamente a quella di fallimento deve provvedere: a. nomina degli organi della procedura giudice delegato e commissario giudiziale. b. assegnazione dei termini per laccertamento del passivo o dei diritti relativi/personali di terzi su beni in possesso dellimprenditore. c. soggetto a cui affidare la gestione temporanea dellimpresa deve scegliere tra limprenditore o il commissario giudiziale (art. 19). d. provvedimenti conservativi possono essere adottati anche con un successivo decreto ma devono comunque essere nellinteresse della procedura (art. 21) pertanto oltre ai provvedimenti cautelari tipici possono essere adottati provvedimenti innominati purch siano diretti ad evitare dissipazioni/distrazioni di patrimonio (prima della sentenza possono essere disposti per analogia). La sentenza sottoposta alle forme di pubblicit previste per la sentenza dichiarativa di fallimento (art. 17 l.f.) salvo quanto previsto per laffissione con mezzi informatici (art. 94) pertanto notificata al debitore e comunicata per estratto al commissario giudiziale, ricorrente, ministro, ufficio del registro dellimprese inoltre affisso dal cancelliere nel tribunale e comunicato alla cancelleria del tribunale nella cui giurisdizione il debitore/societ nato/costituita. Inoltre, se la sentenza riguarda unimpresa individuale, sono applicate alcune limitazioni previste per il fallimento (art. 4): a. imprenditore che ha cessato lesercizio dimpresa o defunto (art. 10, 11 l.f.) pu essere dichiarato fallito entro 1 anno dalla cessazione dellimpresa o morte, se linsolvenza si manifestata anteriormente alla 6

medesima o entro lanno successivo. b. morte del fallito (art. 12 l.f.) se limprenditore muore dopo la dichiarazione di fallimento, la procedura prosegue verso gli eredi, anche se hanno accettato con beneficio dinventario. La disciplina sullopposizione prevista per il fallimento non richiamata ma si ritiene che non vi sia incompatibilit sistematica per la sua applicazione. Limpugnazione (art. 9) della sentenza dichiarativa dello stato dinsolvenza apre una verifica in contraddittorio della legittimit della sentenza, senza che ne venga sospesa lesecuzione, e deve essere proposta davanti allo stesso tribunale, con atto di citazione, da parte: a. imprenditore da notificarsi entro 30 giorni dalla comunicazione della sentenza. b. qualunque altro interessato da notificarsi entro 30 giorni dallaffissione della sentenza. Tale opposizione pu essere: a. accolta la sentenza va comunicata ed affissa e diventa esecutiva al momento del passaggio in giudicato ma non vengono meno gli effetti degli atti legalmente compiuti dagli organi della procedura. Lopposizione pu essere accolta sia per motivi processuali che sostanziali cio: mancanza stato dinsolvenza cessano gli effetti della sentenza dichiarativa dello stato dinsolvenza che viene revocata. mancanza requisiti dimensionali se ricorre lo stato dinsolvenza, la sentenza non revoca la dichiarazione dello stato dinsolvenza pertanto quando passa in giudicato, il tribunale deve disporre con decreto la conversione in fallimento con conseguente (art. 11) nomina degli organi, cessazione delle funzioni sia del commissario che del comitato di sorveglianza e prosecuzione della verifica dello stato passivo (se in corso). mancanza concrete prospettive di recupero anche in questo caso non revocata la dichiarazione dello stato dinsolvenza. b. respinta continua la procedura dellamministrazione straordinaria. 4) Gli organi preposti alla procedura (fase giurisdizionale) La sentenza dichiarativa dello stato dinsolvenza apre una fase preliminare per verificare la sussistenza di concrete prospettive di recupero dellequilibrio economico che spetta al commissario giudiziale mentre la vigilanza sulla gestione spetta al tribunale ed al giudice delegato. Gli organi della procedura pertanto sono: 1. tribunale il tribunale che ha dichiarato lo stato dinsolvenza competente a decidere sullammissione alla procedura inoltre competente su: a. azioni derivanti dalla dichiarazione dello stato dinsolvenza (art. 13) come nel fallimento (art. 24 l.f.) il tribunale ha una competenza funzionale ed inderogabile che riguarda sia le azioni non esperibili in assenza di tale dichiarazione e successiva ammissione alla procedura che i rapporti giuridici influenzati dalla procedura stessa (contratti pendenti) pertanto la vis actrativa non opera per tutte le cause che non derivano dalla procedura o ne sono influenzate solo occasionalmente inoltre vi uneccezione alla vis actrativa (non presente nel fallimento) costituita dalle azioni reali immobiliari per le quali valgono le ordinarie 7

norme sulla competenza (competenza del tribunale del luogo in cui si trova limmobile). b. impugnazioni dei provvedimenti del giudice delegato (art. 14) con reclamo da parte dellimprenditore, commissario o ogni interessato, nei termini e con le modalit previste. c. sostituzione del commissario giudiziale (art. 16) in caso di rinuncia o revoca del commissario, con un soggetto indicato dal Ministro. d. affidamento della gestione al commissario giudiziale (art. 19) in ogni momento con decreto se non gi stato previsto nella sentenza dichiarativa dello stato dinsolvenza. e. provvedimenti conservativi pu adottarli con la sentenza o con successivo decreto. 2. giudice delegato stato introdotto dalla Legge Prodi bis ed competente in merito allaccertamento del passivo inoltre si distingue a seconda che lo spossessamento : a. non verificato impartisce direttive allimprenditore ed autorizza (art. 18): atti di straordinaria amministrazione e costitutivi di diritti di prelazione senza lautorizzazione, tali atti sono inefficaci verso i creditori anteriori (art. 167 e 168 l.f.). pagamento di debiti anteriori alla dichiarazione dello stato dinsolvenza se corrisponde allinteresse volto alla salvaguardia dellattivit e senza lautorizzazione tali pagamenti sono inefficaci verso i creditori. Tale norma ha recepito una prassi ma accolla un eccessivo potere al giudice delegato e pu alterare il principio della par conditio in discriminando. b. verificato decide con decreto motivato sui reclami contro gli atti del commissario giudiziale (art. 17) ed integra i poteri di esso nei casi in cui il giudice delegato deve autorizzare il curatore nel fallimento (art. 19 c3 rinvia art. 31, 32, 34, 35 l.f.). 3. commissario giudiziale competente alla redazione della relazione nel periodo di osservazione e i suoi poteri variano a seconda che lo spossessamento : a. verificato ha una funzione operativa perch deve interloquire col tribunale ed agire sotto la direzione del giudice delegato oltre a farsi autorizzare nei casi previsti. b. non verificato non ha una funzione operativa. Tale organo nominato dal tribunale (1 o 3 membri nei casi di maggiore rilevanza), su indicazione del Ministero, in possesso dei requisiti di professionalit ed onorabilit stabiliti con regolamento ministeriale (art. 39) inoltre nellesercizio delle sue funzioni un pubblico ufficiale. Nel caso di organo collegiale i casi di particolare rilevanza possono essere nominati 3 commissari che deliberano a maggioranza e ad almeno 2 di essi attribuita la rappresentanza (art. 15 c2). Infine, al commissario giudiziale sono applicate con adeguamento, le norme sulla revoca, responsabilit e compenso del curatore (art. 15 c3). Vi sono problemi di conflitto tra le prerogative dellautorit amministrativa e giudiziaria perch il commissario che deve valutare la sussistenza delle concrete possibilit di recupero, dovrebbe essere nominato dallautorit giudiziaria per non ledere 8

limparzialit della valutazione in quanto lautorit amministrativa tutela gli interessi pubblicistici e non quelli privati (imprenditore e creditori). 5) Svolgimento della fase giurisdizionale e amministrazione del patrimonio La dichiarazione dello stato dinsolvenza determina lapplicazione di una disciplina del patrimonio dellimpresa insolvente da cui derivano effetti verso i creditori mentre i rapporti pendenti non subiscono sospensioni/interruzioni/effetti, salvo quelli derivanti dal divieto di pagamento dei debiti pregressi senza autorizzazione del giudice delegato (art. 18 c2). In virt dei rinvii alla legge fallimentare, per effetto della dichiarazione dello stato dinsolvenza (art. 18) si ha: 1. concorso dei creditori e competenza funzionale/inderogabile del tribunale (art. 52 l.f.) il concorso riguarda tutti i beni dellimprenditore e la competenza riguarda laccertamento dei crediti e diritti reali/personali. 2. formalit per rendere opponibili a terzi gli atti se non sono compiute entro la data della dichiarazione dinsolvenza, tali atti sono inopponibili verso i creditori concorsuali (art. 45 l.f.) 3. gestione lasciata allimprenditore come nel concordato, si verifica uno spossessamento attenuato perch limprenditore mantiene lamministrazione e la gestisce ma sotto la vigilanza del commissario giudiziale e la direzione del giudice delegato che deve autorizzare gli atti di straordinaria amministrazione (art. 167 l.f.). La libert dellimprenditore deve considerare la finalit della procedura cio conservazione dellimpresa al fine di eseguire il piano di risanamento consentendo agli organi di valutare le prospettive di recupero. 4. blocco azioni esecutive individuali i creditori non possono iniziarle o proseguirle, dalla presentazione del ricorso fino al momento in cui diventa definitivo il decreto con cui il tribunale decide lammissione alla procedura o la dichiarazione di fallimento (art. 168 l.f.). 5. disciplina del passivo (art. 55 63 l.f.) applicata con effetto dalla presentazione del ricorso (art. 169 l.f.) relativamente ai creditori concorsuali. 6. diritto di prelazione esteso agli interessi (art. 54 l.f.). Il sistema dei rinvii pone il problema di stabilire se il D.Lgs. 270/99 rinvia alla legge fallimentare prima della riforma o dopo la riforma (avvenuta dopo) infatti lart. 18 c1 che rinvia allart. 167 l.f. consente allimprenditore, nel concordato, di conservare la gestione dellimpresa sotto la vigilanza del solo commissario giudiziale venendo meno la direzione del giudice delegato. Tale questione incide sul significato dei rinvii e la dottrina prevalente ritiene che i rinvii si riferiscono alla disciplina originaria. Il tribunale pu decidere laffidamento della gestione al commissario giudiziale, fino allammissione alla procedura, in caso di (art. 19 c3): 1. comportamenti scorretti dellimprenditore insolvente a cui stata lasciata la gestione 2. sopravvenuta opportunit daffidamento della gestione al commissario per far riacquisire credibilit allimpresa. In questo caso si verificano alcuni effetti del fallimento (art. 19): 1. spossessamento sottrazione dellamministrazione e della disponibilit dei beni esistenti alla data della dichiarazione dello stato dinsolvenza e di 9

quelli che pervengono durante la procedura, salvo che il commissario non rinunci al loro acquisto (art. 42 l.f.). 2. sostituzione processuale del commissario allimprenditore nei giudizi (art. 43 l.f.). 3. inefficacia di atti compiuti e pagamenti eseguiti/ricevuti dopo la dichiarazione rispetto ai creditori, salvo lacquisto in favore della procedura delle utilit conseguite per effetto di tali atti e pagamenti (art. 44 l.f.). Limprenditore perde la legittimazione ma non la capacit dagire pertanto tali atti sono validi ma inefficaci. 4. beni non aggredibili ed alimenti i beni personali dellimprenditore non sono oggetto di spossessamento e non sono destinati alla soddisfazione dei creditori inoltre in caso di mancanza dei mezzi di sussistenza pu essere prevista lerogazione degli alimenti allimprenditore e alla sua famiglia (art. 46 e 47 l.f.). 5. prededucibilit debiti sorti per la continuazione dellattivit e la gestione del patrimonio del debitore dopo la dichiarazione dello stato dinsolvenza, anche se limpresa successivamente dichiarata fallita (art. 20). 6. provvedimenti conservati (art. 21). Al commissario sono applicate, in quanto compatibili, le norme e i limiti sullamministrazione del patrimonio dellimpresa e sul compimento delle operazioni relative alla procedura (art. 31 35 l.f.) inoltre al termine dellufficio deve rendere il conto della propria attivit (art. 19 c4). Tali norme sono applicate anche se la gestione lasciata allimprenditore. La sentenza dichiarativa dello stato dinsolvenza apre la fase dellaccertamento del passivo che si svolge secondo la disciplina fallimentare e se la procedura sfocia nel fallimento, tale accertamento prosegue in questultimo (art. 31 c2). Il creditore (o titolare di diritti reali mobiliari) deve presentare istanza, per partecipare alla verifica dello stato passivo da parte del tribunale, entro il termine stabilito dalla sentenza (tra 90 e 180 giorni) che fissa anche il giorno, lora e il luogo delludienza per lesame dello stato passivo davanti al giudice delegato (art. 8 c1). Spetta al commissario giudiziale comunicare ai creditori e ai terzi, che vantano diritti reali mobiliari, tale termine e le altre disposizioni della sentenza relative allaccertamento del passivo.

Lestensione degli effetti della procedura riguarda sia quelli derivanti dalla sentenza che quelli patrimoniali derivanti dallaffidamento della gestione al commissario: 1. soci illimitatamente responsabili (art. 23 c1) anche se non previsto espressamente (come fa lart. 147 l.f.), si ritiene che tali effetti si estendono solo ai soci istituzionalmente illimitatamente responsabili pertanto sono esclusi lunico socio illimitatamente responsabile di spa/srl e allaccomandante di sas che viola il divieto dimmistione. In caso di successiva ammissione della societ allamministrazione straordinaria, il commissario subentra nellamministrazione del patrimonio del socio illimitatamente responsabile che resta distinto da quello della societ (art. 40). Inoltre, sono applicate le norme sugli effetti del fallimento del socio illimitatamente responsabile (art. 53 rinvia art. 148 l.f.) pertanto il creditore 10

ammesso al passivo della societ automaticamente ammesso anche a quello del socio mentre i creditori particolari del socio concorrono solo sul patrimonio di questultimo e ciascuno dei creditori in concorso ha diritto di contestare i crediti dei creditori concorrenti. 2. socio receduto, defunto o escluso (art. 23 c2) come nel fallimento (art. 147 l.f.) lestensione si ha solo se: a. sentenza intervenuta entro 1 anno dalla data in cui il recesso/esclusione sono divenuti opponibili ai terzi o dalla morte. b. insolvenza riconducibile, anche in parte, a debiti contratti anteriormente al recesso, esclusione o morte. Lestensione disposta dal tribunale competente a dichiarare lo stato dinsolvenza, previa convocazione del socio (art. 23 c3) nelle forme previste (art. 7 c1, c2) con provvedimento nella: 1. sentenza dichiarativa dello stato dinsolvenza 2. sentenza successiva (art. 24) se lesistenza del socio illimitatamente responsabile emerge dopo la sentenza dichiarativa della societ o dellimprenditore individuale. Il tribunale provvede dufficio o su ricorso della societ, creditori sociali, PM, socio, commissario giudiziale, o commissario straordinario (dopo lammissione allamministrazione straordinaria). Il socio ha comunque diritto dopposizione entro 30 giorni dalla comunicazione (art. 23 c4). I provvedimenti di apertura dellamministrazione straordinaria, dichiarazione del fallimento e conversione (art. 25) si estendono ai: 1. soci illimitatamente responsabili a cui sono estesi gli effetti della dichiarazione dello stato dinsolvenza. 2. soci dichiarati falliti in caso di conversione del fallimento in amministrazione straordinaria. Infine, tali norme non sono applicate ai soci delle societ cooperative (art. 26) e la dichiarazione dello stato dinsolvenza equiparata a quella di fallimento per lapplicazione delle norme penali sui reati fallimentari, salvo opportuni adattamenti (art. 95 97). 6) Lapertura dellamministrazione straordinaria (fase amministrativa) Lapertura della fase amministrativa presuppone laccertamento da parte del commissario delle concrete prospettive di recupero dellequilibrio economico da realizzarsi alternativamente con le modalit previste (art. 27 c2): 1. ristrutturazione economica e finanziaria (let. b) sulla base di un programma di risanamento di durata non superiore ai 2 anni per il recupero della solvibilit e della capacit dellimpresa a fronteggiare tutte le obbligazioni pregresse ed attuali (piano di ristrutturazione). Il recupero dellequilibrio economico finanziario non significa recupero della capacit dellimpresa si produrre utili per soddisfare tutti i creditori perch lobiettivo il mantenimento in vita del complesso produttivo e non il soddisfacimento dei creditori il cui interesse pertanto subordinato a quello generale conservativo in quanto possono essere soddisfatti anche solo parzialmente. 2. cessione dei complessi aziendali (let. a) sulla base di un programma di prosecuzione dellesercizio dellimpresa di durata non superiore ad 1 anno (piano di cessione). In tal caso la procedura si pu concludere anche senza lintegrale soddisfacimento dei creditori e non si ha la conversione in fallimento (art. 74 c2 let. b). Per conservare lazienda, questa ceduta ad 11

un altro imprenditore ma alla fine della cessione limpresa pu essere priva dei fattori della produzione e gli eventuali beni residui sono sottoposti ad una procedura di liquidazione (art. 73 uc). Limpresa cedente priva dei fattori produttivi cancellata< dal registro delle imprese. 3. cessione di complessi di beni e contratti (let. b bis) per le societ operanti nel settore dei servizi pubblici essenziali, sulla base di un programma di prosecuzione dellesercizio dellimpresa di durata non superiore ad 1 anno (piano di cessione dei complessi di beni e contratti). Si tratta di una soluzione mista introdotta col decreto Alitalia. Lesito dellaccertamento del commissario illustrato nella relazione che fornisce: 1. cause dello stato dinsolvenza descrizione particolareggiata. 2. concrete prospettive di recupero valutazione motivata. Il commissario deve quindi stimare sia lattivo che il passivo (elenco analitico ed estimativo) e redigere lelenco dei creditori (pronunciandosi sullan e sul quantum delle loro pretese), presentando la documentazione a sostegno. Il tribunale, sulla base della relazione, valuta lammissione allamministrazione straordinaria o la dichiarazione di fallimento (art. 28). Il deposito della relazione e degli allegati deve avvenire entro 30 giorni (termine non perentorio) dalla dichiarazione dello stato dinsolvenza tuttavia tale adempimento avviene in tempi pi lunghi a causa della complessit dellanalisi sulla situazione e della valutazione sulla modalit di risanamento pi adatta. Nello stesso termine, il commissario deve trasmettere una copia della relazione al ministero che entro 10 giorni deve depositare il parere non vincolante sullammissione e in caso di inerzia vi provvede giudizialmente il tribunale. Infine, lavviso dellavvenuto deposito della relazione affisso dal cancelliere per consentire allimprenditore, creditori ed ogni altro interessato di prenderne visione ed estrarne copia e di presentare osservazioni scritte entro 10 giorni (art. 28 c4 e 5, art. 29 c2). Il tribunale tutela i diritti soggettivi dei creditori perch il giudizio del tribunale sullammissione alla procedura deve considerare anche le loro osservazioni infatti i creditori potrebbero essere interessati allassoggettamento al fallimento piuttosto che allamministrazione straordinaria. Il tribunale, con decreto motivato, entro 30 giorni dal deposito e considerando il parere del ministero, le osservazioni e gli ulteriori accertamenti eventualmente disposti (possono essere svolti in assenza di contraddittorio), dichiara (art. 30): 1. apertura dellamministrazione straordinaria se ricorrono le concrete prospettive di recupero con le modalit di risanamento indicate nella relazione. Con tale decreto, il tribunale adotta/conferma i provvedimenti opportuni per la continuazione dellattivit da parte del commissario giudiziale fino alla nomina di quello straordinario (art. 32). Se tale decreto emesso mentre in corso il giudizio dopposizione alla sentenza dichiarativa dello stato dinsolvenza, il commissario straordinario interviene in giudizio in sostituzione di quello giudiziale ma in mancanza di tale intervento, il giudizio prosegue vero il commissario giudiziale, salva la facolt delle parti di chiamare nel processo quello straordinario (art. 34 c1 e 2). 2. fallimento in mancanza di tali condizioni. Con tale decreto nomina il giudice delegato e il curatore (il commissario deve mettere a disposizione i documenti al curatore) con cessazione delle funzioni degli organi nominati con la sentenza dichiarativa dello stato dinsolvenza. Se tale decreto 12

emesso mentre in corso il giudizio dopposizione alla sentenza dichiarativa dello stato dinsolvenza, il curatore interviene in giudizio in sostituzione del commissario giudiziale ma in mancanza di tale intervento, il giudizio prosegue verso il commissario (prorogatio limitata delle funzioni), salva la facolt delle parti di chiamare nel processo il curatore (art. 34 c1 e 2). Se alla data di tali decreti, non scaduto il termine per lopposizione alla sentenza dichiarativa dello stato dinsolvenza, latto dopposizione deve essere notificato al commissario straordinario, se nominato, o al curatore (art. 34 c3). Contro tali decreti, ogni interessato pu proporre reclamo alla corte dappello entro 15 giorni la cui decorrenza varia a seconda (art. 33 c1): 1. ministero, imprenditore e creditore ricorrente dalla data di comunicazione del decreto. 2. altri interessati dalla data di affissione. La corte dappello provvede in merito, sentiti il ministro, imprenditore, creditore ricorrente, commissario giudiziale e straordinario (se nominato) o curatore (in caso di dichiarazione del fallimento): 1. accoglimento rimette gli atti al tribunale affinch assuma i conseguenti provvedimenti ma sono salvi gli effetti degli atti legalmente compiuti dagli organi della procedura (art. 33 c4 e 6). 2. rigetto conferma il decreto. La conversione del fallimento in amministrazione straordinaria si ha solo per limpresa dichiarata fallita di cui sono accertati i requisiti per lammissione allamministrazione straordinaria, in seguito al giudizio dopposizione alla sentenza dichiarativa di fallimento (art. 35 e 18). Laccertamento di tali requisiti determina lapertura di una procedura incidentale per verificare le condizioni dammissione pertanto dopo il passaggio in giudicato della sentenza di accoglimento del reclamo e se non esaurita la liquidazione dellattivo, il tribunale che aveva dichiarato il fallimento invita il curatore a depositare in cancelleria e a trasmettere al ministro una relazione contenente una valutazione motivata sullesistenza delle condizioni per lammissione alla procedura (art. 27) ed entro 30 giorni dal deposito, il tribunale dispone la conversione con decreto motivato oppure dichiara linsussistenza dei presupposti per la conversione (art. 35). Con lapertura della procedura sono applicate in quanto compatibili le norme per la liquidazione coatta amministrativa (art. 36). 7) Gli organi della fase amministrativa Gli organi della fase amministrativa sono: 1. ministro delle attivit produttive nella fase giurisdizionale ha una funzione consultiva mentre in quella amministrativa un organo di direzione ed indirizzo della procedura: a. nomina del commissario straordinario 1 o 3 membri, entro 5 giorni dalla comunicazione del decreto dapertura della procedura (art. 38) pertanto influisce in modo determinante sulla gestione dellinsolvenza. b. nomina del comitato di sorveglianza 3 o 5 membri (tra i quali sceglie il presidente) entro 15 giorni dalla designazione del commissario straordinario (art. 45). c. vigila sul commissario straordinario e ne liquida il compenso (art. 37). 13

autorizza il commissario straordinario per: serie di atti eccedenti lordinaria amministrazione necessari per la realizzazione degli indirizzi della procedura ma deve essere sentito il comitato di sorveglianza (art. 42). delega delle funzioni estranee alla gestione corrente ed esperti coadiuvanti per singole operazioni (art. 41). e. vigila sulla redazione del programma affinch sia conforme agli indirizzi di politica industriale adottati (art. 55), autorizzandone lesecuzione (art. 57), la modifica o sostituzione (art. 60) e la proroga della scadenza del programma ma entro certi limiti (art. 66) pertanto anche in questo caso si ingerisce nella gestione. f. revoca del commissario straordinario (art. 43) g. supervisione del bilancio finale e autorizza a presentare domanda di concordato (art. 78) h. parere sulla conversione della procedura in fallimento (art. 71 c1) Per svolgere queste funzioni, il ministro pu avvalersi desperti esterni o societ specializzate e pu utilizzare la guardia di finanza per le indagini e i controlli necessari (art. 37). 2. commissario straordinario incaricato della gestione dellimpresa e dellamministrazione dei beni sia dellimprenditore che dei soci illimitatamente responsabili inoltre nellesercizio delle sue funzioni un pubblico ufficiale (art. 40). In genere, il ministro sceglie come commissario straordinario lo stesso commissario giudiziale, le cui funzioni cessano con la nomina del primo e allaccettazione dellincarico deve dichiarare linsussistenza delle cause di incompatibilit (art. 38 c1bis). Le altre funzioni del commissario sono: a. predisposizione del programma (art. 54) b. attuazione del programma (art. 61) compie tutte le attivit dirette allesecuzione del programma autorizzato. c. atti di straordinaria amministrazione con lautorizzazione del ministro pu (art. 42): alienare/affittare aziende o rami di esse alienare/locare immobili, alienare beni mobili in blocco, costituire pegno e transazioni di valore indeterminato o superiore ad una certa soglia. d. scelta soluzione risanatoria effettivamente percorribile anche diversamente da quanto prospettata allapertura della procedura. e. rendere conto della gestione se cessa dal suo ufficio (art. 44). f. bilancio finale col conto della gestione deve essere presentato al ministro prima della chiusura della procedura (art. 75). Le attribuzioni del commissario sono intrasmissibili salva la facolt di delegare, sotto la propria responsabilit, quelle inerenti la gestione corrente mentre per la delega delle altre necessaria lautorizzazione del ministro (art. 41). Se il commissario non adempie con diligenza, si rivela inidoneo allo svolgimento dellincarico o non presenta il programma nel termine (art. 54) pu essere revocato o sostituito dal ministero, dufficio o su istanza del comitato di sorveglianza, previa comunicazione al medesimo dei motivi o degli addebiti in caso di colpa. 3. comitato di sorveglianza composto da 1 o 2 membri scelti tra i d. 14

creditori chirografari mentre gli altri membri sono scelti tra tecnici particolarmente esperti nella materia concorsuale o nel ramo di attivit dellimpresa e questultimi hanno diritto al compenso mentre i primi hanno diritto al rimborso delle spese (art. 45). Lassenza di tale organo nella fase dosservazione evidenzia ulteriormente la scarsa tutela dei creditori soprattutto nella fase in cui deve essere decisa lammissione alla procedura infatti possono solo presentare osservazioni che il tribunale deve considerare. Le deliberazioni sono prese a maggioranza mentre i poteri dispezione possono essere esercitati da ciascun membro e le funzioni del comitato si distinguo in (art. 46): a. consultive deve valutare ed esprimere un parere che : obbligatorio ma non vincolante nei casi previsti dal decreto. facoltativo quando il ministro lo ritiene opportuno. Nel caso in cui il comitato non fornisce il parere (entro 15 giorni dalla richiesta salvo urgenza), non prevista la sostituzione dei membri poich tale parere non vincolante. b. ispettive pu ispezionare sia le scritture contabili che i documenti della procedura e chiedere chiarimenti sia allimprenditore che al commissario straordinario (art. 46). In presenza di gravissime irregolarit il comitato procede presso la Procura della Repubblica.

8) Svolgimento della fase amministrativa La disciplina del patrimonio conseguente allapertura della fase amministrativa una prosecuzione di quella instaurata con la dichiarazione dello stato dinsolvenza. Tale apertura produce effetti verso: 1. imprenditore non sono individuati espressamente tuttavia si desumono indirettamente dai poteri del commissario straordinario (art. 40) pertanto essendo affidata a questultimo sia la gestione che lamministrazione si realizza uno spossessamento totale dellimprenditore. Inoltre si verificano le conseguenze del fallimento in merito alla legittimazione sia sostanziale che processuale e nellimpresa collettiva societaria cessano le funzioni di tutti gli organi tuttavia in forza del rinvio (art. 36) alla disciplina della liquidazione coatta amministrativa (art. 200 l.f. rinvia art. 214 l.f.) si ha uneccezione in cui gli organi societari continuano le loro funzioni in caso di concordato. Infine, ritenuta applicabile in via estensiva, la norma sui comportamenti (corrispondenza, cambio residenza, collaborazione con gli organi) che deve tenere il fallito (art. 48 l.f.). 2. creditori confermato il divieto di iniziare/proseguire azioni esecutive individuali sui beni dellimpresa che nel programma di cessione posto a tutela della par condicio creditorum mentre nel programma di ristrutturazione diretto a creare le condizioni per favorire il risanamento, inoltre il tale divieto si estende alle azioni esecutive speciali e al sequestro conservativo (art. 48). Inoltre ribadita la prededuzione dei crediti sorti 15

per la gestione del patrimonio e la continuazione dellesercizio dellimpresa (art. 52). Per i contratti in corso (art. 50) che non sono stati interamente eseguiti da entrambe le parti allapertura della procedura, vale il principio di continuazione, ma il commissario ha facolt di scioglimento (prima e dopo lautorizzazione del programma), anche per i contratti ad esecuzione continuata o periodica, tuttavia finch non esercitata tale facolt, i contratti continuano ad avere esecuzione. La disciplina diversa rispetto a quella fallimentare perch in questo caso la continuazione dellattivit funzionale alla realizzazione del programma pertanto lo scioglimento si pu verificare se non funzionale a tale finalit. Il contraente in bonis, dopo lautorizzazione del programma, pu intimare per iscritto al commissario straordinario di far conoscere le proprie determinazioni entro 30 giorni dalla ricezione altrimenti il contratto si intende sciolto. Nella fase di osservazioni tali contratti non possono essere sciolti unilateralmente poich non ancora nominato il commissario straordinario tuttavia possono essere sciolti per mutuo consenso tra il terzo e limprenditore che rimasto in possesso dei beni o il commissario giudiziale. Tuttavia vi sono eccezioni: a. contratti di locazione immobili se il locatore sottoposto alla procedura il commissario a subentrare, salvo patto contrario. b. contratti di lavoro subordinato continuano a valere le disposizioni vigenti. Al contraente in bonis, in caso di scioglimento/subentro, sono riconosciuti alcuni diritti tramite rinvii alla legge fallimentare e due discipline specifiche (art. 51): a. contratto di somministrazione (2c) in caso di subentro, il curatore deve pagare anche le rate/premi pregressi ma tale norma non si applica nellamministrazione straordinaria se il somministrante opera in condizioni di monopolio. b. credito condizionato se i diritti del contraente in bonis, devono essere fatti con ammissione al passivo, il contraente pu chiedere lammissione sotto condizione dello scioglimento o del subentro del commissario, se non si ancora verificato.

In forza del rinvio (art. 36) alla disciplina della liquidazione coatta (art. 201), per quanto non disposto, applicata la disciplina fallimentare su: a. effetti per i creditori (art. 51 63 l.f.) c. effetti sui rapporti giuridici preesistenti (art. 72 83bis l.f.) d. revocatoria ordinaria (art. 66 l.f.) il commissario pu domandare al tribunale che siano dichiarati inefficaci gli atti del debitore pregiudizievoli per i creditori in presenza del dolo, danno e consapevolezza del terzo (art. 2901 c.c.). Lapertura della procedura, rende esperibili le azioni revocatorie (art. 64 70 l.f.) solo se stato autorizzato un programma di cessione o se un piano di ristrutturazione non ha avuto esisto ed stato convertito in fallimento inoltre i termini previsti dalla legge fallimentare in merito al periodo sospetto si computano dalla data della dichiarazione dello stato dinsolvenza anche se questa seguita dalla dichiarazione di fallimento (art. 49). La revocatoria 16

pertanto pu essere esercitata solo dopo la scelta del piano e in un contesto liquidatorio perch il piano di ristrutturazione si basa sul presupposto dellintegrale soddisfacimento dei creditori e della conservazione dellimpresa nella titolarit dellimprenditore. Lesercizio della revocatoria pu essere influenzata dagli effetti della conversione di un programma in un altro: 1. dal piano di ristrutturazione a quello di cessione le azioni revocatorie sono esperibili anche dopo un notevole intervallo temporale dal compimento dellatto revocando. 2. dal piano di cessione a quello di ristrutturazione le azioni revocatorie iniziate nel programma di cessione devono essere sospese. Tale previsione ha posto diversi dubbi e la Corte costituzionale si espressa (Sent. 172/2006) sulla questione di legittimit costituzionale sollevata dal tribunale di Parma nel processo Parmalat. Il ricorrente ha evidenziato un problema di doppia disparit di trattamento (art. 3 Cost.): 1. interno (art. 49 D.Lgs. 270/1999) i creditori di una societ ammessa alla procedura comune sono trattati diversamente a seconda del piano di risanamento scelto da altri. Tale norma il frutto della modifica delloriginaria Legge Prodi (sulla quale si era pronunciata la cassazione in merito al divieto comunitario sugli aiuti di stato) ed coerente con la ratio della revocatoria: a. concezione indennitaria mira a ricostituire il patrimonio dellimprenditore. b. concezione antindennitaria mira a distribuire le perdite su pi soggetti. Tale duplice finalit (recuperatoria e redistributiva) rende la revocatoria incompatibile con un piano di ristrutturazione perch mancano sia il patrimonio che le perdite da ripartire tra i creditori altrimenti limprenditore potrebbe beneficiare delleterofinanziamento insito nellesercizio della revocatoria. 2. esterno (art. 49 D.Lgs. 270/1999 art. 6 D.L. 347/2003) nella procedura speciale ammessa la revocatoria anche in presenza di un piano di ristrutturazione (art. 6 D.L. 347/2003) mentre nella procedura comune consentita solo in presenza di un piano di cessione (art. 49 D.Lgs. 270/1999). Secondo il rimettente, le procedure si differenziano solo per le fasi dingresso ed i requisiti dimensionali (aspetto quantitativo) mentre sono identiche dal punto di vista sostanziale infatti nei casi in cui applicabile la procedura speciale, applicabile anche quella comune e tale scelta non vincolata che spetta allimprenditore, pu essere influenzata dalla possibilit o meno di esercitare azioni revocatorie. Il fatto che, la disciplina sulla procedura speciale richiami quella sulla procedura comune, evidenzia come la prima sia solo unopzione ulteriore concessa allimprenditore pertanto le innovazioni introdotte dal nuovo decreto, garantiscono maggiore velocit nella fase di ammissione ma non alterano i caratteri della procedura (stessa finalit). La Corte costituzionale per verificare la violazione del principio di uguaglianza (impedisce un trattamento diverso tra soggetti in situazioni identiche/affini e un trattamento omogeneo tra soggetti in situazioni diverse) considera necessaria lindividuazione degli interessi sottesi alle norme in comparazione 17

che lha portata a ritenere infondata la questione dillegittimit costituzionale: 1. piano interno la disparit giustificata poich la duplice finalit della revocatoria compatibile solo con le procedure volte alla liquidazione e il sacrificio che la revocatoria impone ai terzi giustificato solo dalle esigenze di tutela della par conditio pertanto di essa non pu giovarsi limprenditore insolvente. 2. piano esterno la legge Marzano consente allimprenditore di ristrutturarsi, tornando in bonis, a spese dei terzi assoggettati a revocatoria, in presenza di un piano di ristrutturazione, sebbene ci sia vietato dalla Legge Prodi bis ma tale previsione ritenuta legittima perch linciso finale della norma prevede che ci deve tradursi in un vantaggio per i creditori. Le due procedure hanno in comune la natura concorsuale e la finalit conservativa ma sono presenti diversit sostanziali infatti la specificit della Legge Marzano si evidenzia dalla previsione del concordato come elemento essenziale del piano di risanamento che se con assuntore, risponde allindirizzo di cessione mentre se senza assuntore risponde allindirizzo conservativo. Linciso finale deve pertanto essere inteso nel senso che quelle azioni sono ammissibili solo quando la procedura si evoluta in senso liquidatorio (cessione, concordato con assunzione, fallimento). Le azioni di responsabilit verso gli organi sociali durante la procedura non sono disciplinate espressamente ma esistono norme sostanziali che attribuiscono al commissario straordinario la legittimazione allazione (art. 2394bis, 2407 c3, 2409sexies c1, 2409undecis c1, 2409 noviesdecies c.c.). Tali norme, introdotte con la riforma societaria 2003, creano problemi di coordinamento con le norme concorsuali che non sono stati superati nemmeno con la riforma fallimentare. In teoria, resta dubbia lapplicabilit nellamministrazione straordinaria (in virt del rinvio dellart. 36 alle norme sulla liquidazione coatta) della norma (art. 206 l.f.) che riserva al commissario liquidatore solo lesercizio delle azioni di responsabilit degli amministratori verso la societ (art. 2393 c.c.) e i creditori sociali (art. 2394 c.c.). Tali dubbi possono essere superati se si ritiene che tale norma svolge una funzione procedimentale limitandosi a prevedere la legittimazione attiva del commissario (straordinario) e la procedura da seguire previa autorizzazione dellautorit di vigilanza (ministero). In merito allaccertamento del passivo (art. 53), bisogna considerare il piano: 1. ristrutturazione non ci dovrebbe essere laccertamento perch non vi la liquidazione dei beni e quindi non vi materia da ripartire tuttavia il legislatore lo ha ritenuto comunque opportuno perch si potrebbe verificare la conversione del programma in quello di cessione o la conversione della procedura in fallimento. 2. cessione la ratio dellaccertamento consiste nel soddisfacimento dei creditori. I creditori devono presentare le domande, entro il termine fissato, che sono esaminate dal giudice delegato con il commissario pertanto la procedura inizia nella fase giudiziaria e si conclude in quella amministrativa dopo la scelta e lapprovazione del piano, secondo le norme fallimentari (art. 93 ss l.f.) sostituendo al curatore il commissario straordinario. Nellamministrazione straordinaria di societ con soci illimitatamente responsabili, i crediti insinuati nel passivo sociale sono automaticamente ammessi negli stati passivi personali di tali soci inoltre le opposizioni dei creditori esclusi o ammessi con riserva e le 18

impugnazioni dei crediti ammessi devono essere proposte con ricorso al giudice delegato ma sono decise dal tribunale. Il Decreto Alitalia ha introdotto una semplificazione prevedendo che la domanda dammissione al passivo pu essere presentata dal rappresentante comune degli obbligazioni e da quello dei titolari di strumenti finanziari (art. 3 D.L. 134/2008). Parte della dottrina ritiene la norma applicabile solo al caso Alitalia mentre altri la considerano applicabile anche alla disciplina comune perch si riferisce allamministrazione straordinaria in generale consentendo lammissione diretta e quindi derogando alla norma secondo cui sono ammessi con riserva, i crediti per i quali la mancata produzione del titolo non dipende dal creditore, salvo che la produzione avvenga nel termine assegnato dal giudice (art. 96 c3 n2 l.f.). 9) Definizione ed esecuzione del programma La scelta tra la ristrutturazione o la cessione dei complessi aziendali compete, in sede di redazione del programma, al commissario straordinario, sotto la vigilanza del ministro, entro 60 giorni dal decreto dapertura, prorogabile dal ministro, per una volta e non pi di 60 giorni, in caso di particolare complessit della procedura inoltre la mancata presentazione del programma causa di revoca del commissario (art. 54). Nella redazione del piano, il commissario deve considerare diversi obiettivi (art. 55): 1. funzione dindirizzo rispondenza del piano agli indirizzi di politica industriale del ministro. 2. conservazione 3. contemperamento tra lesigenza di conservazione e la tutela dellinteresse dei creditori. Il programma deve specificare se intende far ricorso alla garanzia statale o altre forme di agevolazione pubbliche non rientranti tra le misure autorizzate dalla Commissione europea e in tal caso il programma deve essere conforme ai principi comunitari sugli aiuti di Stato per il salvataggio delle imprese in difficolt. Il contenuto del programma (art. 56) comprende: 1. comune indicazioni su: a. attivit da continuare e da dismettere b. piano di liquidazione per i beni non funzionali alla prosecuzione dellattivit c. previsione economiche e finanziarie connesse al piano di prosecuzione d. modalit di copertura del fabbisogno finanziario 2. specifico si distingue: a. piano di cessione modalit della cessione che devono mantenere lunit produttiva, offerte pervenute e prospettive di pagamento dei creditori. b. piano di ristrutturazione operazioni di ricapitalizzazione o cambiamento degli assetti imprenditoriali, tempi/modi di soddisfazione dei creditori (anche dopo la procedura) tramite i diversi accordi (concordato o piani di modifica convenzionale delle scadenze dei debiti senza che sia prevista una forma di consultazione/organizzazione tra i creditori o la formazione di accordi a maggioranza vincolanti per tutti i creditori). Il termine per lautorizzazione del programma, da cui decorre la durata, di 19

30 giorni dalla sua presentazione al ministero (prorogabili fino a 60) e se il ministro non si pronuncia entro 90 giorni dalla presentazione, il programma considerato approvato ma il termine sospeso se il ministero chiede al commissario chiarimenti, integrazioni o modifiche (art. 57). Se il programma prevede il ricorso a finanziamenti o agevolazioni pubbliche soggette ad autorizzazione comunitaria, i termini per lautorizzazione decorrono dalla decisione della Commissione europea e in caso di diniego dellautorizzazione, entro 120 giorni dalla presentazione, il commissario deve presentare al ministero, entro 30 giorni (a pena di revoca) un nuovo programma che non preveda il ricorso alle agevolazioni (art. 58). Il programma autorizzato trasmesso dal commissario al tribunale indicando le parti la cui divulgazione pu comprometterne lesecuzione e poi si ha il deposito in cancelleria, omettendo tali parti, per renderlo disponibile allimprenditore, creditori ed ogni altro interessato (art. 59). Il commissario deve compiere le attivit necessarie allesecuzione del programma e deve informare il ministro, per consentirgli di svolgere la funzione di vigilanza ed indirizzo, con una relazione trimestrale sullesecuzione e sullandamento dellesercizio dellimpresa (art. 61). Se durante lesecuzione, il commissario accerta che il piano non idoneo a raggiungere lobiettivo, pu chiedere al ministero lautorizzazione per la modifica/sostituzione del piano stesso. Tale autorizzazione deve essere data negli stessi termini e modalit previsti per il programma originario ma lautorizzazione inefficace se interviene dopo: 1. scadenza del termine del primo programma autorizzato 2. un anno dallautorizzazione del programma di ristrutturazione nel caso di sostituzione del programma di ristrutturazione con quello di cessione. Tuttavia, la durata del nuovo programma decorre dallapprovazione di quello originario (art. 60). Ai fini dellesecuzione del programma vi sono norme per agevolare una rapida esecuzione delle cessioni previste dal piano: 1. vendite realizzate con forme adeguate alla natura dei beni e finalizzate al miglior realizzo (anche a tutela dei creditori) in conformit ai criteri dettati dal ministro (art. 62 c1). 2. cessione di immobili, aziende o rami dazienda > 51.645 adeguate forme di pubblicit per garantire la trasparenza del commissario e il valore dei beni deve essere determinato da esperti nominati dal commissario straordinario (art. 62 c2 e 3). 3. alienazione di aziende in esercizio previsto: a. valutazione considera la redditivit allepoca della stima e nel biennio successivo (valore che avrebbe sul mercato). b. acquirente assume limpegno contrattuale di proseguire lattivit, per almeno un biennio, mantenendo i livelli occupazionali concordati nella vendita. A conferma della subordinazione dellinteresse creditorio a quello alla continuazione, la legge prevede tra i criteri di selezione dellacquirente, oltre al prezzo offerto, affidabilit dellofferente e piano di prosecuzione dellattivit, anche in relazione alla garanzia di mantenimento dei livelli occupazionali (oggetto di negoziato nelle consultazioni con i sindacati art. 63 c4) soprattutto a seguito della modifica (art. 56 c3bis) che nei programmi di cessione ha disapplicato la norma secondo cui, in caso di trasferimento dazienda (nozione ampia comprendente ogni operazione che comporta un 20

mutamento nella titolarit dellattivit), il rapporto di lavoro continua col cessionario, il lavoratore conserva tutti i diritti che ne derivano e sono obbligati in solido, cessionario e cedente, per tutti i creditori che il lavoratore aveva al tempo del trasferimento (art. 2112 c.c.). 4. debiti delle aziende cedute anteriori al trasferimento per incentivare il trasferimento dei complessi aziendali, lacquirente, in deroga alla disciplina generale, non risponde di tali debiti, salvo diversa convezione (art. 63 c5) tuttavia la legge non specifica il contenuto di tale convenzione e lestensione/natura dellaccollo creando problemi interpretativi. Si ritiene che non possa essere violato il principio della par conditio creditorum pertanto il cessionario pu accollarsi tutti i crediti oppure pu accollarsi solo quelli prededucibili e privilegiati al fine di non alterare lordine di soddisfazione. 5. cancellazione disposta dal ministro delle ipoteche relative a diritti di prelazione e delle trascrizioni dei pignoramenti/sequestri conservativi sui beni trasferiti (art. 64). 6. impugnazioni degli atti relativi alla liquidazione dei beni tali atti devono ledere i diritti soggettivi dei creditori e dei terzi inoltre spetta al tribunale la decisione in merito che reclamabile (art. 65). Nei 10 giorni successivi alla scadenza del programma (prorogabile in casi speciali) il commissario deve presentare una relazione finale, da sottoporre al comitato di sorveglianza, che illustra analiticamente gli esiti dellesecuzione del programma ed indica se gli obiettivi sono stati raggiunti o meno (art. 66). Nel programma di ristrutturazione non si realizza una liquidazione dellattivo perch per la conclusione della procedura sufficiente la prova della riacquisita capacit dellimpresa di far fronte alle obbligazioni pregresse e future mentre nel programma di cessione si ha una fase di riparto (art. 67) pertanto il commissario sottopone ogni 4 mesi al giudice delegato un prospetto delle somme disponibili ed un progetto di ripartizione ai creditori, corredato dal parere del comitato di sorveglianza. Alle ripartizioni sono applicate le norme fallimentari (art. 110 c2 e 3, 111-115 e 117 c2 e 3 l.f.) e la ripartizione finale si ha dopo lapprovazione del conto della gestione e la liquidazione del compenso al commissario straordinario. In generale tale rinvio riferito alle norme pre riforma tuttavia alcune delle norme aggiunte sono ritenute applicabili in via analogica, da valutarsi caso per caso (crediti prededucibili art. 111 bis e crediti con prelazione art. 111 quater l.f.). Prima della riforma, il giudice delegato al momento del deposito aveva un potere di modifica del progetto mentre oggi spetta solo al curatore pertanto si ritiene che nellamministrazione straordinaria spetti solo al commissario straordinario. A prescindere dal piano, il commissario, previa consultazione del comitato di sorveglianza ed autorizzazione del giudice delegato, pu erogare, considerando le esigenze connesse allesercizio dellimpresa, acconti parziali a tutti i creditori o ad alcune categorie di essi, in ogni momento (art. 68). 10) La cessazione dellamministrazione straordinaria Le modalit di cessazione dellamministrazione straordinaria sono 3: 1. conversione in fallimento avendo lo stesso presupposto (insolvenza), il tribunale pu disporre la conversione su richiesta del commissario o dufficio, con decreto motivato soggetto a reclamo in corte 21

dappello da parte di ogni interessato e garantendo il contraddittorio. La conversione pu essere disposta: a. durante la procedura in ogni momento in cui risulta che non pu pi essere utilmente proseguita nella prospettiva del recupero dellequilibrio economico (art. 69). b. termine della procedura se trascorso il termine massimo per il programma di ristrutturazione senza che limprenditore abbia recuperato la capacit di soddisfare regolarmente le proprie obbligazioni o per il programma di cessione senza che i complessi aziendali siano stati ceduti a terzi (art. 70). Se alla scadenza del programma di cessione, questultima non avvenuta, in tutto o in parte, ma le iniziative avviate sono di imminente definizione, il tribunale, su ricorso del commissario straordinario, con lautorizzazione del ministero e sentito il comitato di sorveglianza, pu concedere con decreto motivato, una proroga del termine non superiore a 3 mesi (art. 66). Lautomatismo della conversione pu essere evitato dal debitore con presentazione della domanda di concordato. Il decreto che dispone la conversione, prevede anche la nomina del giudice delegato e del curatore inoltre cessano le funzioni del commissario straordinario e del comitato di sorveglianza (art. 71). 2. chiusura della procedura la chiusura fisiologica deve essere dichiarata con decreto del tribunale (dufficio o su ricorso del commissario/imprenditore) in caso di (art. 74): a. mancate domande di ammissione al passivo nei termini in realt, considerando gli interessi pubblicistici volti alla conservazione del complesso, bisognerebbe comunque procedere con lamministrazione straordinaria. b. recupero della capacit di adempire le proprie obbligazioni non necessario il ripristino della redditivit. c. passaggio in giudicato della sentenza che approva il concordato (art. 78) teoricamente il concordato tutela sia gli interessi dei privati (prevede una loro soddisfazione) che quelli pubblici (conservazione). d. pagamento integrale o altra soddisfazione di tutti i creditori ammessi e pagamento integrale dei compensi degli organi della procedura nel programma di cessione. In questo caso cessa lo stato dinsolvenza pertanto non pi giustificata la procedura. e. ripartizione finale dellattivo nel programma di cessione ma non necessario il completo recupero della solvibilit dellimprenditore. Se la ripartizione non ha integralmente soddisfatto le pretese dei creditori, la procedura pu essere riaperta se: nuove attivit nel patrimonio dellimprenditore che rendono utile la riapertura limprenditore offre la garanzia di pagare almeno il 10% ai creditori (vecchi e nuovi) Il tribunale, in presenza di tali condizioni, entro 5 anni dal decreto di chiusura, su istanza dellimprenditore o creditore, ordina la riapertura della procedura, convertendola in fallimento e provvedendo alla nomina del curatore e del giudice delegato (art. 77). Si evidenzia una compressione dellesigenza di tutela dei creditori perch la procedura, non essendo finalizzata al soddisfacimento integrale dei 22

creditori, pu essere chiusura anche in assenza di questo. Prima della chiusura il commissario deve presentare il bilancio finale col conto della gestione, accompagnati da una relazione del comitato di sorveglianza, per ottenere lautorizzazione al deposito in tribunale affinch tutti ne prendano visione. Gli interessati possono contestare, entro 20 giorni dalla comunicazione o affissione dellavvenuto deposito, pertanto decorso tale termine, sia il bilancio che il conto si intendono approvati. 3. concordato un mezzo per ottenere, con effetto esdebitatorio, il ripristino della solvibilit e il mantenimento in vita dellimpresa. Il presupposto per la domanda di concordato lemanazione del decreto desecutivit dello stato passivo (art. 78) mentre nel concordato disciplinato nella liquidazione coatta amministrativa il deposito dellelenco dei creditori. La legittimazione spetta allimprenditore o ad un terzo assuntore del concordato e nel caso di societ, salvo diversa disposizione nellatto costitutivo o nello statuto (art. 152 l.f.): a. societ di persone consenso dei soci che rappresentano la maggioranza del capitale. b. societ di capitali e cooperative consenso degli amministratori. La proposta deve essere approvata dal ministero (giudizio di merito), su parere del commissario, sentito il comitato di sorveglianza (esclusa lapprovazione da parte dei creditori) e considerando: a. compatibilit col fine conservativo della procedura. b. convenienza per i creditori rispetto alla continuazione della procedura pertanto deve verificare, considerando il valore dei garantiti, che i creditori privilegiati non siano soddisfatti in percentuale inferiore rispetto a quella che otterrebbero con un piano di cessione o col fallimento. In merito al contenuto della proposta, procedimento, impugnazioni ed esecuzione del concordato sono applicate le norme previste per la liquidazione coatta amministrativa sostituendo il commissario straordinario a quello liquidatore (art. 214 c2 - 5 l.f.). La domanda deve essere depositata in tribunale con i pareri richiesti, il commissario deve comunicarla a tutti i creditori ammessi al passivo, pubblicata nella Gazzetta Ufficiale e depositata nellufficio del registro delle imprese. I creditori e gli altri interessati possono presentare nella cancelleria le loro opposizioni entro 30 giorni che decorrono dalla comunicazione fatta dal commissario per i creditori e dallesecuzione delle altre formalit pubblicitarie per ogni altro interessato. Le opposizioni possono riguardare solo le formalit e non il merito perch la valutazione sulla convenienza spetta solo al ministero (lopposizione andrebbe proposta di fronte al giudice amministrativo e non quello giudiziario) e la tutela dei creditori subordinata alla conservazione dellimpresa. Il tribunale decide sia sulle opposizioni che sulla proposta di concordato verificando la regolarit formale (giudizio di legittimit) nel giudizio di omologa. In mancanza di una norma espressa, si ritiene che il concordato omologato pu essere risolto per inadempimento o annullato per vizio da esagerazione del passivo o dissimulazione dellattivo. Il socio illimitatamente responsabile pu proporre un concordato (art. 79) sia ai creditori personali che a quelli sociali nel rispetto della formalit previste (art. 78). 23

11) Amministrazione straordinaria e gruppo dimprese Lamministrazione straordinaria, a cui assoggettata unimpresa facente parte di un gruppo, estesa alle altre imprese del gruppo insolventi, anche se non presentano i requisiti per lammissione, al fine di garantire una migliore gestione dellinsolvenza e della liquidazione del patrimonio (art. 80 ss). Ai fini dellestensione, la procedura madre quella dellimpresa (capogruppo o controllata) con i requisiti per lammissione che sia stata dichiarata insolvente per prima mentre le imprese del gruppo sono quelle (art. 81): 1. imprese controllanti la societ soggetta alla procedura madre 2. societ controllate dallimpresa soggetta alla procedura madre o da quella che la controlla 3. imprese soggette a direzione comune a quella dellimpresa soggetta alla procedura madre pu risultare dalla composizione degli organi amministrativi o da altri elementi concordanti (patti parasociali, contratti di subfornitura). Tale nozione molto ampia relativa solo allamministrazione straordinaria. Il Decreto Alitalia ha introdotto una specifica nel Decreto Parmalat (D.L. 347/2003 art. 3 c3) prevedendo che tra le imprese di gruppo sono comprese anche quelle partecipate che intrattengono, in via sostanzialmente esclusiva, rapporti contrattuali con limpresa sottoposta alle procedure previste dal decreto, per la fornitura di servizi necessari allo svolgimento dellattivit. Parte della dottrina ritiene tale norma applicabile solo nella procedura speciale tuttavia altra parte della dottrina la ritiene applicabile anche nella procedura comune in quanto fa espresso rinvio alla Legge Prodi bis. Il rapporto di controllo (art. 2359 c1 e 2 c.c.), anche per soggetti diversi dalla societ, pu essere: 1. di diritto una societ ha della maggioranza dei voti esercitabili nellassemblea ordinaria di unaltra societ. 2. di fatto una societ ha voti sufficienti per esercitare uninfluenza dominante nellassemblea ordinaria di unaltra societ pure non avendo la maggioranza dei voti esercitabili. 3. contrattuale societ sotto linfluenza dominante di unaltra societ in base a vincoli contrattuali (subfornitura). Lampia nozione fornita dal decreto consente di comprendere non solo le imprese collettive ma anche quelle individuali, infatti utilizza il termine impresa invece che societ. Tuttavia, considerando la nozione civilistica di controllo, alcuni ritengono che la controllata pu essere solo una societ, mancando lorgano dellassemblea ordinaria nellimpresa individuale mentre altri, considerando il controllo contrattuale, ritengono che sia la controllata che la controllante possono essere imprese individuali. Ai fini dellaccertamento di tali rapporti, il commissario, ministero e tribunale, possono chiedere informazioni alla Consob, autorit pubbliche e societ fiduciarie (art. 82). I presupposti (art. 81) dellestensione sono pertanto lesistenza della procedura madre, dei rapporti di controllo e dello stato dinsolvenza delle imprese del gruppo che tuttavia sono ammesse alla procedura se alternativamente presentano: 1. singolarmente concrete prospettive di recupero (ristrutturazione o cessione). 2. collettivamente la gestione unitaria dellinsolvenza agevola la conservazione dellimpresa. 24

Laccertamento dei presupposti/condizioni per lammissione dellimpresa del gruppo, che si svolge come quello previsto per la societ madre, effettuato dal tribunale del luogo dove ha la sede principale e il ricorso per la dichiarazione dello stato dinsolvenza dellimpresa del gruppo spetta anche al commissario straordinario della procedura madre oltre che dallimprenditore, creditore, pubblico ministero e tribunale dufficio (art. 82). Gli effetti dellestensione: 1. conversione in amministrazione straordinaria del fallimento di unimpresa del gruppo se dopo la dichiarazione di fallimento, aperta una procedura madre e sussistono i presupposti, purch non sia esaurita la liquidazione dellattivo (art. 84). Il tribunale provvede alla conversione su istanza di chiunque interessato o dufficio, invitando il curatore e il commissario straordinario a depositare in cancelleria e a presentare al ministro una valutazione motivata sulla sussistenza dei presupposti per la conversione. 2. conversione in fallimento dellamministrazione straordinaria di unimpresa del gruppo se mancano le concrete prospettive di recupero e la procedura madre convertita in fallimento (art. 87). 3. organi e spese quelli amministrativi nominati nella procedura madre sono preposti anche nelle procedure relative alle altre imprese, salvo lintegrazione del comitato di sorveglianza e limputazione delle spese della procedura ricade sulle singole imprese, in proporzione alle loro masse attive (art. 85). Ci rende unitaria la gestione delle procedure che per rimangono formalmente distinte e pendenti in tribunali diversi. 4. denuncia il commissario (straordinario e giudiziale) e il curatore possono denunciare al tribunale sia gli amministratori che i sindaci delle societ del gruppo e se le gravi irregolarit denunciate sono accertate, il commissario/curatore denunciante pu essere nominato amministratore giudiziario della societ del gruppo (art. 89). 5. redazione del programma si distingue a seconda che le imprese del gruppo siano (art. 86): a. con prospettive di recupero pu basarsi sulla cessione o sulla ristrutturazione. In questo caso emerge lautonomia delle procedure infatti se cessa la procedura madre, le procedure figlie continuano nel loro programma di recupero. b. senza prospettive di recupero il commissario straordinario redige un programma integrativo di quello approvato nella procedura madre (o in relazione ad altra impresa del gruppo ammessa alla procedura) volto a favorire il buon esito della prima. In questo caso se cessa la procedura madre, anche le procedure figlie sono interrotte. 6. azione responsabilit nei casi di direzione unitaria gli amministratori delle societ che hanno abusato del potere di direzione delle imprese del gruppo, sono responsabili solidalmente con gli amministratori dellimpresa dichiarata insolvente (coloro che hanno materialmente eseguito le condotte dolose), per i danni a questa cagionati dalle direttive abusive impartite (art. 90). La norma deve essere interpretata alla luce del nuovo diritto societario (art. 2497 c.c.) che consente ai soci (oltre ai creditori sociali della controllata) di far valere la responsabilit da direzione e coordinamento della controllante e di chi abbia comunque preso parte al fatto lesivo, inclusi evidentemente i suoi amministratori. Ci contribuisce a chiarire che la responsabilit degli amministratori presuppone sia la responsabilit della 25

controllante per abuso della direzione e coordinamento che la reale partecipazione al fatto lesivo dei legittimati passivi pertanto non saranno responsabili tutti gli amministratori ma solo quelli che hanno impartito le direttive e, nei limiti del vantaggio conseguito, a quelli che hanno consapevolmente tratto beneficio dellattivit lesiva. 7. revocatoria aggravata per colpire le operazioni di svuotamento patrimoniale compiuti verso alcune imprese del gruppo, il commissario straordinario o il curatore dellimpresa dichiarata insolente, possono proporre azioni revocatorie aggravate verso ogni altra societ del gruppo, anche se questultima non soggetta ad una procedura concorsuale (art. 91). Si ritiene necessario provare la sussistenza di un rapporto di gruppo tra le societ/imprese al momento dellatto e laggravamento consiste nel maggior periodo sospetto cio 3 anni per gli atti normali (art. 67 c2 l.f.) e 5 anni per quelli anomali (art. 67 c1 l.f.). Sullazione revocatoria competente il tribunale che ha posto limpresa attrice in amministrazione straordinaria. CAPITOLO 2: LAMMINISTRAZIONE STRAORDINARIA SPECIALE (D.L. 347/2003) 1) Peculiarit della procedura speciale e requisiti per lammissione La procedura comune si rilevata inadatta per le grandissime imprese dislocate su ampi territori e in occasione del dissesto Parmalat iniziata la legislazione demergenza influenza da motivi politici per dare al mercato un segnale forte creando il convincimento in una pronta soluzione. Latteggiamento del legislatore mutuato nel tempo infatti se con la Legge Prodi bis era stata recuperata la giurisdizionalizzazione del procedimento rispetto alla Legge Prodi, con la Legge Marzano (D.L. 347/2003) la gestione della crisi tornata ad essere governativa. Tale passaggio da un procedimento giurisdizionale amministrativo ad uno amministrativo implica che lautorit amministrativa decide in via preliminare sullammissione alla procedura (deve essere confermata e resa definitiva con lapprovazione del piano), responsabile dellesecuzione del programma e nomina il commissario straordinario mentre lautorit giudiziaria valuta solo aspetti oggettivi formali (requisiti) e gestisce le fasi di accertamento del passivo. I creditori, come nella procedura comune, hanno un peso assente, perch intervengono solo per chiedere il riconoscimento dei loro crediti inoltre possono far valere le loro ragioni solo in sede amministrativa e non in quella giudiziaria tuttavia si registra un progresso poich prevista la loro votazione per lapprovazione della proposta di concordato. In merito alla natura della procedura speciale vi sono due opinioni: 1. forma particolare di amministrazione straordinaria secondo la Corte costituzionale e parte della dottrina, la procedura speciale si articola in sub procedimenti della procedura comune. 2. forma autonoma tale tesi, sostenuta da unaltra parte della dottrina, sminuisce il richiamo alla disciplina della procedura comune per quanto non disposto e in quanto compatibile (art. 8) perch ritiene che sia dovuto solo dal carattere urgente della disciplina. Lamministrazione straordinaria speciale condivide con la procedura comune la natura concorsuale e la finalit conservativa ma se ne distingue sotto 3 aspetti: 1. ammissione alla procedura sono previsti ulteriori requisiti soggettivi 26

dimensionali, diversa legittimazione a presentare listanza e le fasi della procedura sono invertite, eliminando quella giurisdizionale dosservazione (minori poteri dellautorit giudiziaria), infatti il decreto del Ministero dispone sia limmediata ammissione che la nomina del commissario straordinario e solo successivamente il tribunale dichiara lo stato dinsolvenza. 2. concordato la proposta di concordato deve essere approvata dai creditori inoltre la nuova disciplina consente una celere definizione della procedura. Il commissario straordinario pu disporre la proposta e decidere sulla sorte dei crediti, attuando una divisione dei creditori in classe e un trattamento differenziato. 3. azioni revocatorie sono proponibili non solo se autorizzato un piano di cessione ma anche se autorizzato un piano di ristrutturazione economica e finanziaria. La procedura caratterizzata da unelevata ingerenza statale nella gestione della crisi (ammissione e concordato) ed stata modificata dal Decreto Alitalia (D.L. 134/2008) che ne ha rafforzato il carattere amministrativo infatti lammissione decisa dal Presidente del Consiglio dei ministri (organo politico) e la disciplina della procedura speciale stata estesa alle ristrutturazioni di grandi imprese in crisi di natura non solo finanziaria integrandola con disposizioni dirette a garantire la continuit nella prestazione dei servizi pubblici essenziali. Tali imprese non sono definite pertanto facendo riferimento alla legge sul diritto di sciopero in tali settori, che contempera il diritto di sciopero con la tutela dei diritti fondamentali, si possono individuare i seguenti settori: 1. vita, salute, igiene, patrimonio diritti personali tutelati costituzionalmente. 2. libert di circolazione trasporti. 3. istruzione 4. libert di comunicazione poste, telecomunicazioni. Ci evidenzia il carattere pubblicistico della procedura che sacrifica linteresse dei creditori a favore di quello pubblico ma realizzando un trattamento di favore eccessivo per tali imprese creando disparit di trattamento rispetto alle altre imprese ammesse alla procedura comune pertanto sono state sollevati diversi dubbi sulla loro legittimit costituzionale. I requisiti dammissione (art. 1) sono: 1. soggettivi si distinguono: a. qualitativi (art. 1 l.f.) imprese soggette al fallimento (imprese commerciali private). b. quantitativi imprese medio grandi che oltre ai requisiti dimensionali previsti per il fallimento devono avere: dipendenti non inferiore a 500 da almeno 1 anno (compresi quelli in cassa integrazione). debiti non inferiore a 300.000.000 (inclusi quelli derivanti da garanzie rilasciate). In passato i requisiti dimensionali erano maggiori inoltre sebbene linsolvenza deve essere riferita alla singola impresa che chiede lammissione alla procedura, i requisiti dimensionali invece sono riferibili al gruppo di cui limpresa fa parte se tale gruppo esiste da almeno un anno pertanto si ha una contraddizione perch potrebbero essere ammesse alla 27

procedura piccole imprese insolventi che fanno parte di un gruppo. Tale soluzione deve comunque essere respinta perch lintervento pubblico giustificato considerando solo laspetto sostanziale e cio i grandi livelli occupazionali pertanto i requisiti dimensionali sono calcolati considerando le imprese insolventi del gruppo in quanto il requisito dimensionale deve essere almeno presente nellambito delle imprese insolventi. 2. oggettivi comprendono: a. stato dinsolvenza (art. 5.l.f.) b. prospettive di recupero dellequilibrio economico mediante (art. 27 c2 D.Lgs. 270/99): piano di ristrutturazione piano di cessione dei complessi aziendali programma di cessione dei complessi di beni e contratti sulla base di un programma di prosecuzione dellimpresa di durata non superiore ad 1 anno e solo per le societ operanti nel settore dei servizi pubblici essenziali. Il riferimento alla legge fallimentare pu creare una contraddizione, perch lamministrazione straordinaria mira al risanamento, che tuttavia eliminata considerando che lirreversibilit della crisi sussiste se le prospettive di risanamento sono valutate alla luce delle sole forze dellimpresa invece il risanamento presuppone lintervento di fattori esterni alla crisi. 2) Apertura del procedimento e dichiarazione giudiziale dellinsolvenza Ai fini dellavvio della procedura, le imprese con i requisiti devono presentare (art. 2): 1. istanza dammissione alla procedura deve essere presentata al ministro inoltre deve essere motivata e corredata di documentazione che deve dimostrare il possesso dei requisiti dimensionali, oggettivi (insolvenza) e lesistenza di adeguate prospettive di ristrutturazione ma non richiesta una relazione da parte di esperti che tuttavia pu essere allegata. 2. ricorso per la dichiarazione dello stato dinsolvenza deve essere presentata al tribunale del luogo in cui limpresa ha la sede principale. La legittimazione, differenziandosi dalla procedura comune, spetta solo allimpresa che deve proporre un programma di risanamento nelle sole modalit consentite. In merito alle societ si ritiene applicabile la legge fallimentare sulla proposta di concordato (art. 152 l.f.) pertanto la decisione di proporre listanza deve essere approvata: 1. societ di persone soci che rappresentano la maggioranza assoluta del capitale. 2. societ di capitali (e s. cooperative) dagli amministratori. Tale differenza sulla legittimazione ha posto dei problemi costituzionali perch crea disparit di trattamento in quanto nella procedura comune sono ammesse sia iniziative esterne che dufficio pertanto nella procedura speciale c una maggiore discrezionalit. Inoltre, la disparit di trattamento si realizza anche rispetto ai creditori perch limprenditore con i requisiti per lammissione alla procedura speciale ha una libert di scelta sulla procedura a cui chiedere lammissione che incide sulla tutela dei creditori. Infine, considerando il carattere pubblicistico della procedura e soprattutto il settore dei servizi 28

pubblici essenziali, tale scelta del legislatore sulla legittimazione appare sempre meno giustificabile. Tuttavia si realizza un contemperamento perch il commissario pu utilizzare un programma che preveda lo spossessamento totale dellimprenditore o che abbia carattere espropriatorio attraverso il concordato o la cessione. Il ministro valuta i requisiti (art. 1 l.f.) e se condivide che le ragioni che hanno indotto limprenditore a chiedere lapertura della procedura, dispone con decreto, lammissione immediata e nomina il commissario straordinario. Per le imprese operanti nei servizi pubblici essenziali, tale decreto emesso dal Presidente del consiglio dei ministri insieme al ministro competente per settore (listanza dammissione deve essere presentata ad entrambi), e determina anche il compenso del commissario, altre condizioni dellincarico ed atti necessari al conseguimento delle finalit della procedura (art. 2 c2). Si tratta di un giudizio sommario perch ha carattere cautelare ed anticipatorio inoltre la data di emissione del decreto rilevante al fine del calcolo dei termini e il decreto deve essere comunicato al tribunale. Gli effetti (art. 2 c2bis) del decreto dammissione immediata sono analoghi a quelli della sentenza dichiarativa dello stato dinsolvenza nella procedura comune: 1. spossessamento attribuzione della gestione e dellamministrazione al commissario straordinario (art. 42 l.f.). 2. legittimazione processuale del commissario straordinario nelle controversie in corso relative a rapporti di diritto patrimoniale. 3. divieto di azioni esecutive individuali per i creditori (art. 48 D.Lgs. 270/99 e art. 51 l.f.). 4. inefficacia atti/pagamenti successivi allapertura della procedura (art. 44 l.f.) 5. inefficacia delle formalit successive allapertura della procedura formalit necessaria per rendere opponibili gli atti ai terzi (art. 45 l.f.). 6. beni esclusi dalla procedura e alimenti allimprenditore/famiglia (art. 46 e 47 l.f.) I primi due effetti derivano dalla nomina del commissario mentre gli altri effetti mirano a tutelare limpresa da iniziative che possono pregiudicare il buon esito del piano di risanamento tuttavia manca una norma che preveda epressamente la prededucibilit dei crediti sorti a fronte della continuazione dellesercizio dellattivit ma si ritiene comunque applicabile la disciplina della procedura comune. Il decreto un atto amministrativo pertanto il ricorso esperibile solo al tribunale amministrativo regionale (Tar) del Lazio. In merito al commissario straordinario, a differenza della procedura comune, non ammessa la nomina di pi commissari tuttavia si posto un problema sulla possibilit di nomina di un collegio: 1. opinione contraria privilegiata lunit del soggetto perch laccentramento dei poteri assicura sia una rapidit decisionale che unefficienza gestionale. 2. opinione favorevole in casi eccezionali di particolare complessit della procedura. Le funzioni del commissario straordinario riguardano: 1. amministrazione (art. 3 c1) fino alla dichiarazione dello stato dinsolvenza, svolge le funzioni attribuite a quello giudiziale nella procedura comune e provvede allamministrazione compiendo ogni atto utile allaccertamento dello stato dinsolvenza. 29

2. pagamento creditori anteriori (art. 3 c1bis) pu essere autorizzato dal giudice delegato, prima dellautorizzazione del programma, se necessario ad evitare un grave pregiudizio alla continuazione dellattivit o alla consistenza patrimoniale. Tale previsione stata introdotta con la legge di conversione considerando che lapplicazione rigorosa delle norme sulle par condicio creditorum pu ostacolare il buon esito della procedura pertanto ammessa la soddisfazione fuori dal concorso di solo alcuni creditori (es. chirografari che non sarebbero soddisfatti nel concorso) in quanto il pagamento degli altri pregiudica il ripristino salvo lautorizzazione e la dimostrazione del vantaggio certo dei creditori ovvero del pregiudizio per i creditori e la procedura che si avrebbe in caso contrario. 3. crisi del gruppo (art. 3 c3 e 3bis) se ricorrono le condizioni per lamministrazione straordinaria delle imprese del gruppo (art. 81 D.Lgs. 270/99), per agevolare la gestione unitaria della crisi, pu chiedere al ministro di ammettere alla procedura anche altre imprese del gruppo, presentando ricorso per la dichiarazione dinsolvenza delle stesse al tribunale che ha dichiarato linsolvenza per primo (vis actrativa) pertanto si ha una procedura unica. La riduzione delle soglie previste per i limiti dimensionali favorisce il fenomeno del forum shopping infatti se il gruppo comprende pi imprese insolventi che hanno sedi dislocate in posti diversi, la procedura aperta dallimpresa che si trova nella circoscrizione del tribunale pi favorevole. Le procedure relative alle imprese del gruppo possono essere svolte unitariamente a quella relativa alla capogruppo o in via autonoma con un programma di ristrutturazione o cessione ma a tali imprese applicata la disciplina prevista per limpresa soggetta alla procedura madre. Inoltre, rientrano tra le imprese di gruppo anche quelle partecipate che intrattengono, in via sostanzialmente esclusiva, rapporti contrattuali con limpresa sottoposta alla procedura speciale, per la fornitura dei servizi necessari allo svolgimento dellattivit di tale impresa. La ratio di tale previsione di attrarre nel suo ambito applicativo anche le imprese strumentali. La conversione del fallimento di unimpresa del gruppo in amministrazione straordinaria non disciplinata ma in virt del rinvio generale (art. 8) si ritiene applicabile quella prevista per la procedura comune (art. 81 ss D.Lgs. 270/99). 4. programma (art. 4 c2) deve essere presentato al ministro e redatto secondo lindirizzo di ristrutturazione o cessione, considerando la posizione dei piccoli risparmiatori persone fisiche che hanno investito in obbligazioni emesse/garantite dallimpresa soggetta alla procedura (art. 54 D.Lgs. 270/99). Tuttavia si ha uneccezione allobbligo di presentazione del programma, con riferimento ai soli beni, rami e complessi aziendali oggetto della trattativa, per le imprese operanti nel settore dei servizi pubblici essenziali che hanno fatto ricorso alla trattativa privata per la cessione dei complessi o beni aziendali. Tale eccezione e leliminazione col decreto Alitalia di ogni differenza rispetto alla procedura comune sul contenuto del programma (poteva essere solo di ristrutturazione) evidenziano come il recupero non sia pi il tratto qualificante rispetto alla procedura comune. Il commissario pu anche presentare il programma di cessione entro 60 giorni dalla comunicazione della mancata autorizzazione di quello di ristrutturazione nonch la formulazione della proposta di concordato (art. 4 30

c4bis). 5. relazione (art. 4 c2) contestualmente al programma, deve essere sottoposta al giudice delegato e contenere (art. 28 D.Lgs. 270/99): a. descrizione delle cause dellinsolvenza b. stato analitico/estimativo delle attivit c. elenco dei creditori indicazione dei crediti e delle cause di prelazione. Lautorit giudiziaria ha poteri circoscritti al settore privato infatti interviene solo per decidere sulla lesione dei diritti soggettivi e perde la funzione di vigilanza controllo sulla procedura inoltre assente una funzione diretta a valutare le concrete prospettive di recupero (differenza con lamministrazione straordinaria comune). Un altro organo della procedura il giudice delegato che autorizza il pagamento dei creditori (art. 3 c1 bis) inoltre ha una funzione legata alla necessit di procedure allaccertamento dei crediti ma in ogni caso valuta su ambiti privati e non pubblicistici. Lammissione immediata alla procedura comunque provvisoria perch condizionata dalla decisione del tribunale, entro 15 giorni, dalla comunicazione del decreto ministeriale, sentito il commissario straordinario (se necessario) e il debitore (se domanda di ammissione di altre imprese del gruppo) sullistanza di dichiarazione dello stato dinsolvenza (deve essere comunicata al ministro): 1. accoglimento (art. 4 c1) se accerta la sussistenza dei requisiti per lammissione (competenza, legittimazione ricorrente, fallimento, insolvenza, dimensioni) emette sentenza dichiarativa dello stato dinsolvenza ed adotta ulteriori provvedimenti (art. 8 c1 let. a, d, e D.Lgs. 270/99): a. nomina giudice delegato b. assegnazione ai creditori/terzi dei termini per le domande di ammissione al passivo. c. udienza per la verifica dei crediti Tale sentenza produce gli stessi effetti sia nella procedura comune che in quella speciale (art. 18 e 19 c3 D.Lgs. 270/99) ma la sospensione degli interessi sui debiti dellimprenditore insolvente decorre dalla pubblicazione nella GU del decreto ministeriale dammissione. 1. rigetto (art. 4 c1bis) se accerta linsussistenza dei requisiti per lammissione pertanto cessano gli effetti del decreto ministeriale con chiusura della procedura e decadenza degli organi, salvo gli effetti degli atti legalmente compiuti da questi ultimi tuttavia ammesso lappello in cui valutata la presenza dei requisiti per la dichiarazione dello stato dinsolvenza. Nel caso in cui, in questa fase preliminare della procedura, al tribunale fossero presentate anche altre istanze di ammissione (fallimento, concordato, amministrazione straordinaria comune) oltre a quella per lamministrazione straordinaria speciale, non pu pronunciarsi riguardo alle prime ma deve farlo solo rispetto alla seconda. Inoltre in presenza di un decreto ministeriale di rigetto, il tribunale deve valutare in base al contenuto del ricorso presentato al ministro: 1. non istanza di ammissione immediata alla procedura il ricorso fa solo riferimento ai requisiti dimensionali pertanto il tribunale deve capire se la richiesta dammissione dellimprenditore riferita alla procedura comune o a quella speciale poich tali requisiti sono validi per entrambe le 31

procedure. 2. istanza di ammissione immediata alla procedura in presenza dei presupposti per la procedura comune pu provvedere dufficio altrimenti pu trasmettere gli atti al pubblico ministero affinch provveda allistanza di fallimento. 3) Lamministrazione del patrimonio e le possibili evoluzioni della procedura La gestione dellimpresa e lamministrazione dei beni dellimprenditore spetta al commissario straordinario tuttavia necessaria lautorizzazione del ministro per: 1. alcuni atti dispositivi comprendono (art. 42 D.Lgs. 270/99): a. alienazione/affitto di aziende o rami b. alienazione/locazione di immobili, costituzione di diritti reali su immobili, alienazione di mobili in blocco, costituzione di pegno e transazioni valore indeterminato o superiore ad un certo limite. 2. operazioni di cessione ed utilizzo di beni, aziende e rami sono autorizzate dopo la dichiarazione dello stato dinsolvenza se sono finalizzate alla ristrutturazione o salvaguardia del valore dellimpresa/gruppo tuttavia possono essere autorizzate anche prima di tale sentenza se ricorrono particolari motivi di urgenza e le controversie sulla legittimit degli atti del commissario sono rimesse alla competenza funzionale del tribunale che ha dichiarato lo stato dinsolvenza (art. 5 c1). 3. operazioni o categorie di operazioni fino allautorizzazione del programma, sono autorizzate se necessarie a conservare la continuit dellattivit aziendale (art. 5 c2) ma lautorizzazione non necessaria per gli atti il cui valore individuale inferiore a 250.000 e per quelli di ordinaria amministrazione (art. 5 c2bis). Il commissario straordinario deve presentare al ministro, entro 180 giorni dal decreto di nomina (prorogabili dal ministro per altri 90 giorni) un programma di risanamento mediante ristrutturazione (di norma attuato con concordato) o un programma di cessione dei complessi aziendali e deve presentare al giudice delegato una relazione sulle cause dellinsolvenza. Un estratto del programma e della relazione deve essere pubblicato su almeno 2 quotidiani nazionali o internazionali (o altra idonea modalit) con facolt per limprenditore, creditori ed ogni altro interessato di prenderne visione ed estrarne copia (art. 4 c2bis). Levoluzione della procedura dipende dalla valutazione del programma da parte del ministro: 1. autorizzazione confermato il provvedimento approvato in via cautelare di ammissione immediata pertanto la procedura prosegue secondo le norme previste per la procedura comune (art. 54 ss D.Lgs. 270/99). Se alla scadenza, il programma eseguito parzialmente, in ragione della complessit delle operazioni e delle difficolt connesse alla definizione dei problemi occupazionali, il ministro, su istanza del commissario straordinario, sentito il comitato di sorveglianza, pu disporre la proroga del termine di esecuzione per massimo 1 anno (art. 4 c4ter) che ulteriormente prorogabile per 1 altro anno in ragione della sua particolare complessit (art. 4 c4septies). 2. non autorizzazione o impossibilit di adozione se il commissario ha 32

presentato al ministro un programma di ristrutturazione che non stato autorizzato, pu comunque presentare, entro 60 giorni dalla comunicazione della mancata autorizzazione, un programma di cessione ma la prosecuzione dellesercizio dellimpresa pu avere una durata non superiore a 2 anni derogando la disciplina comune (art. 27 c2 let. a D.Lgs. 270/99). Se tale programma alternativo non autorizzato o non stato presentato entro i termini (e nei casi in cui entrambi i programma non sono autorizzati/adottabili) il tribunale, sentito il commissario straordinario, dispone la conversione della procedura in fallimento, salvo la disciplina prevista per la procedura comune in merito alla conversione della procedura in fallimento al termine della prima (art. 70 D.Lgs. 270/99). La disciplina specifica per le imprese operanti nel settore dei servizi pubblici essenziali (D.L. 134/2008) mira a garantire la continuit nella prestazione dei servizi oltre alla salvaguardia del valore di tali imprese: 1. modalit di esecuzione delle operazioni di cessioni per favorire una maggiore rapidit nella scelta dellacquirente, derogando la disciplina per la procedura comune ma fermo restando il principio di trasparenza e non discriminazione, il commissario pu individuare lacquirente con trattativa privata, tra soggetti capaci di garantire la continuit del servizio nel medio periodo, rapidit dintervento e rispetto sia dei requisiti previsti dalla legislazione nazionale che da quelli previsti dai trattati internazionali (art. 4 c4quater). Il commissario pertanto non obbligato ad accettare lofferta pi alta e in ragione della funzione di recupero della procedura (rafforzata rispetto alla procedura comune) sono ammesse valutazione soggettive tuttavia il prezzo non pu essere inferiore a quello di mercato risultante dalla perizia redatta da una primaria istituzione finanziaria, con funzione di esperto indipendente, individuata con decreto del ministro dello sviluppo economico. 2. maggiore tutela dei lavoratori attraverso (art. 5 c2ter): a. procedura di mobilit, cassa integrazione e trasferimento dazienda i periodi di consultazione sindacale sono ridotti alla met. b. consultazioni per il trasferimento dazienda o infruttuoso esaurimento delle stesse il commissario straordinario e il cessionario possono concordare il trasferimento parziale dei complessi aziendali o attivit produttive in precedenza unitarie e definire ex novo i contenuti di uno o pi ramo dazienda, anche quando non preesistenti, per individuare i lavoratori che passano alle dipendenze del cessionario. c. benefici per le assunzioni dei lavoratori in mobilit sono applicati ai dipendenti delle imprese in amministrazione straordinaria destinatari di ammortizzatori sociali per agevolare la ricollocazione o il passaggio presso il cessionario o altre imprese. 3. conservazione complessi aziendali necessari allo svolgimento dellattivit in vista del loro trasferimento lammissione alla procedura speciale e lo stato economico finanziario delle imprese operanti nei servizi pubblici essenziali non comportano, per 6 mesi dallammissione alla procedura, il venir meno dei requisiti per il mantenimento, in capo alle stesse, delle autorizzazioni, certificazioni, licenze, concessioni o altri titoli per lesercizio dellattivit svolte alla data della sottoposizione alla procedura amministrativa inoltre in caso di cessione daziende e rami di azienda, le autorizzazioni, licenze o altri titoli sono trasferiti allacquirente (art. 4 33

c4sexies). Tale disciplina si applica anche alle imprese comprese in un gruppo in cui unaltra impresa opera nei servizi pubblici essenziali ed assoggettata ad amministrazione straordinaria. 4) Accertamento del passivo e azioni revocatorie Laccertamento del passivo (art. 4 ter) regolato secondo criteri di massima velocit rinviando alla disciplina per la procedura comune (art. 53 D.Lgs. 270/99) che rinvia a quella fallimentare (art. 93 ss l.f.). Inoltre, se autorizzata la presentazione di una proposta di concordato, anche in caso di mancata approvazione, applicata la disciplina sul concordato (art. 4 bis) secondo cui, insieme alla proposta di concordato deve essere pubblicato il decreto del giudice delegato che fissa il termine entro cui limprenditore, creditori ed ogni altro interessato possono presentare: 1. osservazioni sullelenco dei creditori e delle cause di prelazione predisposto dal commissario. 2. ulteriori istanze dammissione dei crediti non risultanti dallelenco. Entro i successivi 60 giorni, il giudice delegato col commissario straordinario, forma gli elenchi dei creditori ammessi (con e senza riserva) e di quelli esclusi inoltre se sono ammessi strumenti finanziari che non consentono lindividuazione nominativa dei soggetti legittimati, i relativi crediti sono ammessi per limporto complessivo di ogni singola categoria di tali strumenti. Gli elenchi sono depositati in cancelleria del tribunale e dichiarati esecutivi con decreto del giudice delegato mentre il commissario straordinario deve comunicare il decreto ai creditori secondo le modalit previste. I creditori ammessi con riserva e quelli esclusi, possono proporre opposizione e i creditori ammessi possono procedere allimpugnazione delle ammissioni degli altri creditori (rinviando art. 98 ss l.f.). In corso di causa, il giudice pu adottare gli opportuni provvedimenti ordinando laccantonamento delle somme o lintrasferibilit delle azioni spettanti ai titolari di crediti contestati e in sede di decisione sulle opposizioni, il giudice dispone in merito a quanto attribuito al titolare di un credito rivelatosi insussistente e allattribuzione delle somme accantonate. Il commissario straordinario pu proporre sia le azioni revocatorie (art. 49 D.Lgs. 270/99) che quelle aggravate (art. 91 D.Lgs. 270/99) anche dopo lautorizzazione di un programma di ristrutturazione purch tali azioni si traducano in un vantaggio per i creditori (art. 6). Le revocatorie sono mezzi di conservazione della garanzia patrimoniale a beneficio dei creditori esercitabili solo nelle procedure liquidatore o satisfattive (piano di cessione) tuttavia nella procedura speciale sono mezzi per il risanamento che consentono anche allimprenditore di beneficiare dei risultati delle stesse pertanto possono risultare in contrasto con il divieto comunitario sugli aiuti di Stato che alterano la concorrenza. La Corte costituzionale ha ritenuto infondata la questione di legittimit costituzionale poich la procedura speciale, con programma di ristrutturazione di cui parte integrante un concordato con assunzione, considerata liquidatoria pertanto lesercizio della revocatoria si traduce in un vantaggio per i creditori e non per limprenditore insolvente, che viene espropriato dei suoi beni a favore dellassuntore. In caso di soddisfazione dei creditori con concordato, le azioni revocatorie promosse dal commissario fino allomologazione possono essere trasferite, come patto di concordato, 34

allassuntore. Infine, i termini delle revocatorie decorrono dal decreto di ammissione anche nei casi di conversione della procedura in fallimento. 5) Cessazione della procedura e il concordato La cessazione della procedura si pu avere per: 1. conversione in fallimento 2. chiusura della procedura (art. 74 D.Lgs. 270/99) 3. concordato (art. 4bis) caratterizzato: a. legittimazione riservata pu essere proposto solo dal commissario straordinario (non dallimprenditore o terzi) e allinterno di un programma di ristrutturazione, indicando le condizioni e le garanzie per la sua esecuzione. b. approvazione dei creditori e suddivisione dei creditori in classi secondo la posizione giuridica e lomogeneit degli interessi economici, per consentire trattamenti diversi tra creditori appartenenti a classi diverse e per ottenere adesioni dei creditori con separato consenso di ciascuna classe. c. modalit di ristrutturazione dei debiti e soddisfazione dei creditori con qualsiasi soluzione finanziaria o giuridica, nonch lattribuzione a tutti i creditori (o alcune categorie) di azioni/quote, obbligazioni (anche convertibili), strumenti finanziari e titoli di debito. La proposta pu anche prevedere lattribuzione ad un assuntore delle attivit delle imprese interessate dal concordato pertanto si possono costituire come assuntori i creditori, societ da questi partecipate o societ, costituite dal commissario straordinario, le cui azioni siano destinate, per effetto del concordato, ad essere attribuite ai creditori. La proposta pu essere unica per pi societ del gruppo sottoposte alla procedura tuttavia le rispettive masse attive e passive rimangono autonome pertanto sono possibilit trattamenti differenziati allinterno della stessa classe, a seconda delle condizioni patrimoniali di ogni societ. La presentazione della proposta, produce come effetto, linterruzione delle operazioni di accertamento del passivo tuttavia anche prima della presentazione, il commissario straordinario pu chiedere al giudice delegato tale sospensione in presenza di concrete possibilit di avanzare una proposta di concordato. Se il programma di ristrutturazione che prevede il concordato approvato dal ministro, il commissario straordinario deve trasmettere alla cancelleria del tribunale, entro 3 giorni, copia di tale programma, depositando presso il giudice delegato la proposta di concordato. Il giudice delegato deve stabilire: a. modalit e termini con cui i creditori ammessi (con e senza riserva) devono votare. b. criteri di legittimazione al voto per i portatori di strumenti finanziari gi ammessi al voto per il loro valore complessivo. Lapprovazione del concordato si ha col voto favorevole dei creditori che rappresentano la maggioranza dei crediti ammessi al voto tuttavia in presenza della suddivisione in classe dei creditori necessario anche il voto favorevole della maggioranza dei creditori che rappresentano la maggioranza dei crediti ammessi al voto in tutte le classi, salvo la possibilit del tribunale di ritenere privo di effetti il dissenso di una o pi classi, se ritiene che la soddisfazione assicurata a tali classi non inferiore a quella 35

garantita dalle alternative concretamente praticabili. In presenza di tali maggioranze, il tribunale approva il concordato senza sindacare il merito e la sentenza, che deve essere pubblicata nelle forme stabilite, provvisoriamente esecutiva e produce effetti verso tutti i creditori anteriori alla procedura inoltre, in caso di concordato per assunzione, determina limmediato trasferimento allassuntore dei beni indicati nella proposta e compresi nellattivo. Tale sentenza soggetta allappello da parte dellimprenditore, commissario straordinario o dei creditori entro 15 giorni e scaduto tale termine o respinto il ricorso, la procedura speciale di chiude ma il commissario straordinario o lassuntore devono provvedere allesecuzione del concordato, sotto la vigilanza del ministro e del comitato di sorveglianza. In caso di mancata approvazione, il commissario pu presentare al ministro un programma di cessione che se non approvato o nel caso in cui non presentato, obbliga il tribunale a disporre la conversione in fallimento.

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CAPITOLO 3: LE LIQUIDAZIONI COATTE AMMINISTRATIVE 1) Natura e funzione delle liquidazioni coatte amministrative La liquidazione coatta amministrativa disciplina la crisi di certe imprese che per la peculiare natura, dimensione, attivit speciale (interesse) o rapporto finanziario qualificato con lo Stato assumono un ruolo di primo piano nelleconomia nazionale. Si tratta di una procedura concorsuale con finalit estintiva (anche in presenza del soddisfacimento paritario dei creditori) che tutela gli interessi generali compromessi dalla sopravvivenza di un ente pervenendo coattivamente (anche contro la volont dellimprenditore e creditori) alla sua estinzione con un procedimento amministrativo che definisce i rapporti giuridici pendenti in capo allente e rialloca i suoi complessi produttivi ancora vitali. La procedura instaurata e diretta dallautorit amministrativa preposta alla cura degli interessi generali coinvolti in presenza di: 1. stato dinsolvenza situazioni di squilibrio economico, patrimoniale, finanziario (art. 5). Laccertamento dellinsolvenza pertanto non essenziale ai fini della procedura ma determina lapplicazione delle norme fallimentari sulla reintegrazione della garanzia patrimoniale e sui reati fallimentari inoltre se anteriore alla procedura, vincola lautorit di vigilanza a disporne lapertura, senza la possibilit di una valutazione discrezionale in merito. 2. crisi di legalit dovute da irregolarit gestionali e/o violazione di norme di legge/statuto che possono turbare lordinato andamento di un settore, con implicazioni negative per lintero sistema economico. 3. opportunit limpresa solvente gestita in modo regolare ma in base ad una valutazione dopportunit decisa la sua soppressione per interessi pubblici. Le fonti della disciplina sono: 1. legge fallimentare (art. 194 ss) disciplina residuale che colma le lacune delle norme speciali ed individua un nucleo di norme comuni. Tali norme rinviano alla disciplina fallimentare pertanto la riforma di questultima ha acuito i problemi interpretativi perch caso per caso deve essere valutato se il rinvio ha natura formale (applicabile la previsione novellata) o materiale (applicabile la norma abrogata). 2. leggi speciali in base al tipo di attivit sono definite le regole e liter della procedura. Lambito di applicazione della procedura diverso da quello del fallimento, sia in ragione del presupposto oggettivo che soggettivo perch da un lato la procedura applicabile solo a certe imprese commerciali e dallaltro sono assoggettabili anche ad enti che non esercitano unimpresa commerciale o non hanno la qualit di imprenditore. Nella procedura, lautorit amministrativa ha poteri paragonabili a quelli degli organi fallimentari mentre subiscono una compressione, rispetto al fallimento, sia i poteri dei creditori dinfluenzare le scelte inerenti la gestione sostitutiva che i poteri diniziativa del debitore a tutela della pretesa residuale sul patrimonio in liquidazione. Lautorit di vigilanza lorgano di direzione della procedura mentre lautorit giudiziaria estromessa infatti il tribunale non un organo della procedura ed interviene solo per tutelare i diritti soggettivi nelleventuali fasi giurisdizionalizzate. La liquidazione coatta quindi un possibile esito di un sistema di controlli pubblici sulliniziativa economica, che non mira alla tutela 37

dei creditori infatti i loro interessi possono essere subordinati rispetto a quelli generali se ci giustificato alla luce delle finalit di carattere generale. La compressione del diritto diniziativa economica privata (art. 41 Cost.) e le limitazioni imposte al diritto di difesa degli interessi coinvolti (art. 23 e 24 Cost.) hanno fatto dubitare sulla legittimit costituzionale, ma la Corte costituzionale (sent. del 75 e 79) ha ritenuto che tali limiti alla libert dimpresa sono giustificati dagli interessi generali e che i rimedi esperibili a tutela delle situazioni giuridiche soggettive sono sufficienti sia in sede di giustizia ordinaria (fasi giurisdizionalizzate) che amministrativa (impugnabilit). 2) Ambito e presupposti di applicazione La legge determina le imprese soggette a liquidazione coatta amministrativa, i casi per i quali la procedura pu essere disposta e lautorit competente (art. 2 c1) pertanto sia il presupposto soggettivo che oggettivo sono individuati dalle leggi speciali determinando lambito applicativo: 1. ente pubblici quelli che svolgono attivit economica commerciale in via esclusiva o principale poich sono esclusi dal fallimento (art. 1 c1). 2. societ in rapporto finanziario qualificato con lo Stato societ azionarie in cui lo Stato esposto per somme superiori al quadruplo del capitale sociale o societ controllate dalla PA (o organo di vigilanza). Tale ingerenza statale giustificata dallutilit generale (art. 43 Cost.). 3. imprese operanti nel settore finanziario comprende: a. imprese bancarie (TUB D.Lgs. 385/93). b. imprese assicurative (cod.ass. D.Lgs. 209/05). c. societ fiduciarie e di revisione (L. 1966/39 e D.L. 233/86). d. sim, sgr, sicav societ dintermediazione mobiliare, societ di gestione del risparmio e societ dinvestimento a capitale variabile (art. 57 TUF). Il presupposto oggettivo riguarda ipotesi di gravit eccezionale, che comportano la revoca dellautorizzazione, rispetto: a. irregolarit amministrative b. violazione delle norme (legislative, amministrative, statutarie) c. perdite patrimoniale prevedibili La richiesta motivata presentata dagli organi sociali (liquidatore o commissario se in corso la liquidazione ordinaria o lamministrazione straordinaria) non un presupposto autonomo pertanto tale motivazione deve essere riconducibile ad una delle situazioni previste e comunque la richiesta non vincola lautorit governativa alladozione del provvedimento. 2. enti cooperativi e consortili comprende: a. imprese cooperative svolgono attivit commerciale e sono assoggettabili sia alla liquidazione coatta amministrativa che al fallimento pertanto la dichiarazione di una procedura esclude laltra (art. art. 2545 terdecies). b. consorzi industriali consorzi di cooperative ammessi ai pubblici appalti (L. 834/32). c. consorzi agrari (D.Lgs. 1235/48 e D.Lgs. 220/02). Per le societ cooperative e gli altri enti con scopo mutualistico il presupposto oggettivo : a. scopo mutualistico non perseguito (non perseguibile) o mancato 38

deposito del bilancio o atti di gestione per 2 anni consecutivi lo scioglimento e quindi la nomina del commissario liquidatore pu essere disposta per atto dellautorit di vigilanza, se occorre procedere alla liquidazione (art. 2545 septiesdecies c.c.). b. stato dinsolvenza lautorit di vigilanza deve disporre la liquidazione coatta amministrativa (art. 2545 terdecies c.c.) In entrambi i casi la procedura disciplinata rinviando alla legge fallimentare (art. 198 ss) sebbene nel primo caso la scelta sia discrezionale e nel secondo caso sia vincolata. 3. altri enti comprende: a. fondazioni bancarie il presupposto oggettivo richiede la presenza di particolari ragioni di interesse generale tuttavia la liquidazione si svolge ordinariamente secondo la disciplina del codice civile per le associazioni e fondazioni (D.Lgs. 153/99). b. imprese sociali organizzazioni che producono o scambiano beni o servizi di utilit sociale per realizzare finalit di interesse generale (D.Lgs. 155/06) esclusi gli enti ecclesiastici o di confessioni religiose con le quali lo Stato abbia raggiunto intese e i fondi pensione (art. 11 c5 D.Lgs. 124/93). Il presupposto oggettivo lo stato dinsolvenza ma non richiesto laccertamento giudiziario preventivo. Le imprese individuali possono essere ammesse anchesse alla procedura e questo si desume dalla norma secondo cui limprenditore o gli amministratori (societ o persona giuridica) devono rendere al commissario liquidatore il conto della gestione relativo al tempo posteriore allultimo bilancio (art. 205 c1). Il collegamento con altre imprese che determina lappartenenza ad un gruppo bancario (art. 99 e 101 TUB) o assicurativo (art. 276 e 278 cod.ass.) comporta lestensione della liquidazione coatta amministrativa, a cui soggetta la capogruppo, alle altre societ del gruppo dichiarate insolventi o fallite. Analoga estensione si verifica nel gruppo fiduciario/revisione ma con esclusione delle societ autonomamente soggette a tale procedura. Non costituiscono ipotesi di liquidazione coatta amministrativa e pertanto applicata la disciplina prevista per la liquidazione ordinaria delle societ: 1. provvedimenti sostitutivi adottati dallautorit per rimediare allinerzia degli organi sociali e/o nominare i liquidatori di societ di gestione di mercati regolamentati alle quali revocata lautorizzazione (art. 75 c3 TUF). 2. provvedimenti di sostituzione dei liquidatori sono previsti quando la liquidazione ordinaria non procede regolarmente e speditamente (banche, assicurazioni, cooperative). In merito ai rapporti tra la liquidazione coatta amministrativa e le altre procedure si distingue: 1. fallimento si possono verificare due situazioni se lente che assoggettabile alla liquidazione coatta amministrativa (salvo lente pubblico che escluso dal fallimento) in stato dinsolvenza ed unimpresa commerciale: a. esclusione del concorso (banche e assicurazioni) la liquidazione coatta amministrativa esclude il fallimento, salvo diversa previsione della legge speciale (art. 2 c2). b. imprese soggette ad entrambe le procedure (societ cooperative che esercitano attivit commerciale) se la legge speciale ammette entrambe le procedure (art. 2 c3) applicata la norma sul concorso 39

secondo cui, salvo il caso in cui la norma speciale escluda il fallimento, si applica il criterio della prevenzione pertanto prevale la procedura che stata instaurata per prima (art. 196). Il momento determinante ai fini della prevenzione, per il fallimento il deposito della sentenza mentre per la liquidazione coatta amministrativa secondo unopinione il decreto dammissione mentre secondo unaltra opinione la data di pubblicazione sulla GU di tale decreto. Secondo la giurisprudenza, se dichiarato il fallimento di unimpresa gi assoggettata alla liquidazione coatta amministrativa, il tribunale ha lonere di revocare la sentenza perch deve essere applicato il criterio della prevenzione inoltre se la PA emette un decreto di ammissione alla liquidazione coatta amministrativa di unimpresa gi dichiarata fallita, onere della PA revocare tale decreto. Se vi conflitto tra lautorit amministrativa e quella giudiziaria, la decisione rimessa alla corte costituzionale. Tale disciplina evidenzia un contrasto che secondo parte della dottrina insanabile tuttavia si ritiene che prevalga la liquidazione coatta amministrativa, salvo deroga legislativa perch tale procedura funzionale alla tutela dellinteresse pubblico che deve prevalere su quello privato dei creditori pertanto bisogna interpretare la norma (art. 196) nel senso in cui c concorso se la legge speciale non esclude la procedura fallimentare e contiene una previsione espressa. La Corte costituzionale nel 1975 ha precisato che il concorso tra le due procedure dovuto alla tutela dellinteresse generale e di quello particolare. 2. concordato preventivo se la legge non dispone diversamente (imprese finanziarie art. 80 c6 TUB), le imprese soggette alla liquidazione coatta amministrativa (in via esclusiva o concorrenziale col fallimento) possono accedere al concordato preventivo se ne ricorrono i presupposti tuttavia se escluso il fallimento, ma il concordato preventivo cessa e sussiste linsolvenza, il commissario giudiziale deve chiederne laccertamento al tribunale (art. 3). Tali imprese possono pertanto beneficiare della transazione fiscale (art. 183ter) perch tale accordo per i debiti verso il fisco pu essere contenuto nel piano di regolazione della crisi previsto dal concordato. Si evidenzia una disciplina pi favorevole per il concordato, in considerazione delle sue finalit, perch sufficiente che la legge non lo escluda espressamente mentre nel fallimento necessario che la legge preveda lassoggettabilit. Tuttavia necessaria che la liquidazione coatta amministrativa non sia aperta perch in caso di conflitto col concordato applicato il criterio della prevenzione secondo cui prevale la procedura che stata aperta per prima e il momento determinate a tal fine, per il concordato la data di deposito del ricorso (art. 160). Secondo la maggior parte della dottrina, il ricorso per il concordato preclude solo la successiva liquidazione coatta amministrativa disposta dallautorit amministrativa in caso di crisi di solvibilit pertanto la successiva apertura della liquidazione coatta amministrativa per ragioni diverse (crisi di legalit o opportunit) non preclusa e determina la cessazione della procedura giurisdizionale altrimenti verrebbe meno la finalit estintiva. Il presupposto oggettivo del concordato lo stato di crisi cio un concetto ampio pertanto le imprese assoggettabili alla liquidazione coatta amministrativa possono beneficiare del concordato solo in presenza di uno stato dinsolvenza o di cause 40

prodromiche mentre le altre imprese possono beneficiare del concordato anche in presenza di malfunzionamenti nel reperimento delle risorse finanziarie o in caso di mala gestio. 3. accordi di ristrutturazione parte della dottrina ritiene applicabile tale istituto alle imprese soggette solo alla liquidazione coatta amministrativa se la legge speciale non preclude il ricorso a procedure alternative (art. 80 c6 TUB) e se le ragioni della crisi sono di tipo economico, finanziario e patrimoniale. Il momento determinante ai fini del criterio della prevenzione la data di pubblicazione nel registro delle imprese dellaccordo di ristrutturazione (art. 182bis c2). 4. amministrazione straordinaria la maggior parte della dottrina ritiene che in presenza di uno stato dinsolvenza, le imprese assoggettabili sia alla liquidazione coatta che al fallimento, possono essere assoggettate allamministrazione straordinaria se ne possiedono i requisiti. 3) Lapertura del procedimento e laccertamento dello stato dinsolvenza Lautorit governativa (ministro delleconomia e delle finanze o delle attivit produttive), che vigila sullente emana il decreto dapertura della liquidazione coatta e solitamente, nei settori in cui preposta unauthority (Banca dItalia, Consob, Isvap), tale decreto emanato su proposta di questultima inoltre ladozione del provvedimento pu essere sollecitata, con istanza motivata, anche dagli organi sociali (organo amministrativo, assemblea straordinaria, liquidatore) o dal commissario se in corso lamministrazione straordinaria (art. 70 ss TUB). Lautorit governativa deve provvedere alla pubblicit del decreto, entro 10 giorni, tramite pubblicazione integrale sulla GU e deve essere comunicato al registro delle imprese ai fini delliscrizione, salvo le ulteriori forme di pubblicit stabilite nel decreto stesso ma non prevista una comunicazione diretta agli interessati. Tuttavia tale previsione ampiamente derogata e integrata dalla legislazione speciale: 1. banche pubblicazione per estratto nella GU e comunicazione agli interessati da parte dei commissari liquidatori dopo che si sono insediati (art. 80 c3 e c4 TUB). 2. assicurazioni pubblicazione sul bollettino dellISVAP, integrale sulla GU e per estratto sulla GU europea. Tale decreto formalmente e sostanzialmente di natura ministeriale, pertanto sono applicate le norme sulla trasparenza degli atti amministrativi (obbligo di comunicazione ai destinatari) ed soggetto ad impugnazione dinanzi al giudice amministrativo salvo le lesioni dei diritti soggettivi per cui competente la giustizia ordinaria ed soggetto a revoca da parte dellautorit che lo ha emanato. Per le imprese soggette solo a liquidazione coatta amministrativa (esclusione del fallimento), lavvio della procedura pu essere determinato anche dallaccertamento preventivo (art. 195) dello stato dinsolvenza esclusi gli enti pubblici (assoggettabili a liquidazione coatta) al fine di evitare lingerenza dellautorit giudiziaria mentre per le imprese soggette anche al fallimento, sia i creditori che i debitori sono legittimati a provocarne la dichiarazione. I soggetti legittimati a presentare ricorso al tribunale per la sentenza dichiarativa dello stato dinsolvenza sono: 1. debitore 41

2. creditori tutela dei creditori. 3. commissario giudiziale alla cessazione della procedura di concordato preventivo. 4. autorit di vigilanza Alcune leggi speciale estendono la legittimazione al pubblico ministero e al tribunale dufficio (art. 82 TUB e art. 248 cod.ass.). Il tribunale nella cui circoscrizione limpresa ha la sede principale (irrilevanti i trasferimenti avvenuti nellanno anteriore), dopo aver sentito lautorit di vigilanza e il debitore (esclusa la possibilit dintervento del pubblico ministero) con le modalit previste per listruttoria prefallimentare (art. 15), consentendo al debitore di esercitare il diritto di difesa (contraddittorio) e salvo leggi speciali, decide sul ricorso pertanto pu: 1. rigettare provvede con decreto emanato reclamabile in corte dappello (art. 22). 2. accogliere se ne ricorrono i requisiti pronuncia la sentenza dichiarativa dello stato dinsolvenza e con essa o con un successivo decreto adotta i provvedimenti conservativi ritenuti opportuni a tutela dei creditori. I provvedimenti conservativi possono essere: a. tipici sequestro conservativo di mobili, immobili o mobili presso i terzi. b. aticipi nomina di un custode, divieto di eseguire pagamenti, vigilanza sulla gestione sia ordinaria che straordinaria. Tali provvedimenti che mirano ad impedire atti lesivi e/o dispersivi del patrimonio, perdono efficacia con lapertura della liquidazione coatta (e nomina del commissario) o con la revoca dello stato dinsolvenza. Il concetto di stato dinsolvenza desunto dalla nozione fallimentare (art. 5) ma ai fini della sentenza non richiesto il rispetto dei parametri quantitativi (art. 1) pertanto secondo alcuni si pone un problema di disparit di trattamento (art. 3 Cost.) rispetto alle imprese assoggettabili al fallimento tuttavia unaltra parte della dottrina propone uninterpretazione correttiva della disposizione pertanto anche per le imprese assoggettabili alla liquidazione coatta amministrativa si devono ritenere operanti le soglie di fallibilit (presupposto oggettivo coincide con quello del fallimento). La sentenza deve essere depositata in cancelleria e comunicata allautorit amministrativa competente affinch provveda allapertura della liquidazione coatta e alla nomina del commissario liquidatore inoltre notificata, affissa e resa pubblica con le modalit e i tempi previsti per la sentenza di fallimento (art. 195 c4). Contro la sentenza ogni interessato pu proporre reclamo (art. 18 e 19), il cui accoglimento determina la caducazione del provvedimento amministrativo di liquidazione coatta salvo il caso in cui sia stata disposta per altra causa, per contro lannullamento del provvedimento da parte del giudice amministrativo non incide sulla dichiarazione dello stato dinsolvenza. Per le imprese assoggettabili solo alla liquidazione coatta amministrativa, in forza del principio di prevenzione, si pu avere anche un accertamento successivo (art. 202) dello stato dinsolvenza, senza limiti temporali, se linsolvenza sorta anteriormente rispetto allapertura della liquidazione coatta (anche per insufficienza di attivo) e non stata preventivamente dichiarata. I legittimati a presentare il ricorso al tribunale competente sono il commissario liquidatore e il pubblico ministero. In entrambi i casi di accertamento, la 42

sentenza ha valore costitutivo tuttavia il rinvio alla disciplina fallimentare riguarda le modalit ed i termini degli adempimenti pubblicitari ma non le norme sulla decorrenza degli effetti che dovrebbero prodursi dal deposito in cancelleria. Le leggi speciali possono derogare o integrare la disciplina comune sullo stato dinsolvenza: 1. banche integra la disciplina comune infatti lo stato dinsolvenza deve essere dichiarato anche in presenza di una crisi di liquidit cio quando accertato che sono venute meno le condizioni di liquidit e di credito necessarie per lo svolgimento dellattivit bancaria (raccolta di risparmio tra il pubblico ed esercizio del credito art. 10 TUB) inoltre lirreversibilit della crisi bancaria emerge anche da indici di deficit patrimoniale (indici di bilancio). Per le altre imprese, la crisi di liquidit non sempre integra una situazione di stato dinsolvenza. Il ministero delleconomia e delle finanze, su proposta della Banca dItalia, pu disporre con decreto la revoca dellautorizzazione allesercizio dellattivit e la liquidazione coatta delle sim, sgr, sicav anche quando in corso sia lamministrazione straordinaria che la liquidazione ordinaria, se le irregolarit nellamministrazione, le violazioni delle norme (legislative, amministrative, statutarie) o le perdite previste sono di eccezionale gravit (art. 80 TUB). Laccertamento giudiziale dello stato dinsolvenza di una banca non sottoposta alla liquidazione coatta amministrativa, pu essere dichiarato dal tribunale de luogo in cui essa ha la sede legale, su richiesta di uno o pi creditori, su istanza del pubblico ministero o dufficio, sentiti la Banca dItalia e i rappresentanti legali della banca (art. 82 TUB). 2. assicurazioni integra la disciplina comune infatti oltre alla nozione fallimentare dello stato dinsolvenza (art. 5) rilevante anche linsolvenza assicurativa che consiste nella situazione di notevole, evidente e non transitoria insufficienza delle attivit necessarie per far fronte agli impegni relativi ai crediti di assicurazione/riassicurazione (art. 248 c3 cod.ass.). 3. enti che esercitano attivit dintermediazione finanziaria il ministero delleconomia e delle finanze, su proposta della Banca dItalia o della Consob, pu disporre con decreto la revoca dellautorizzazione allesercizio dellattivit e la liquidazione coatta amministrativa delle sim, sgr, sicav anche quando in corso sia lamministrazione straordinaria che la liquidazione ordinaria, se le irregolarit nellamministrazione, le violazioni delle norme (legislative, amministrative, statutarie) o le perdite previste sono di eccezionale gravit (art. 57 TUF). Laccertamento giudiziale dello stato dinsolvenza disciplinato tramite rinvio allart. 82 TUB. 4) Gli effetti La liquidazione coatta amministrativa produce effetti verso: 1. impresa (art. 200 c1) dalla data del provvedimento, a prescindere dallaccertamento dellinsolvenza, si verificano gli effetti per lo pi analoghi a quelli della sentenza di fallimento: a. spossessamento (art. 42) limpresa perde lamministrazione e la disponibilit dei suoi beni esistenti allapertura della procedura compresi quelli che pervengono durante la procedura inoltre nelle controversie (anche in corso) di natura patrimoniale dellimpresa, spetta al commissario liquidatore stare in giudizio. Tuttavia mentre nel fallimento, 43

il curatore, previa autorizzazione del comitato dei creditori, pu rinunciare ad acquisire i beni che pervengono durante la procedura, se i costi da sostenere per il loro acquisto/conservazione sono superiori al presumibile valore di realizzo dei beni, nella liquidazione coatta spetta allautorit di vigilanza autorizzare la rinuncia a tali acquisti e ci si deduce da un principio generale secondo cui, le funzioni che nel fallimento spettano al comitato dei creditori, nella liquidazione coatta spettano allautorit di vigilanza se non sono attribuite espressamente al comitato di sorveglianza (art. 206). Le azioni di responsabilit (sociale e dei creditori) verso gli organi societari possono essere esperite solo allinterno della procedura da parte del commissario liquidatore, previa autorizzazione dellautorit di vigilanza (art. 206 e 146) pertanto le iniziative dei soci e dei terzi sono paralizzate, a meno che non vantano un danno diretto al proprio patrimonio. b. inefficacia degli atti successivi (art. 44) c. inefficacia delle formalit successive (art. 45) d. beni esclusi dalla procedura (art. 46) e. alimenti allimprenditore e alla famiglia (art. 47) f. corrispondenza diretta (art. 48) in assenza di un rinvio esplicito come nei casi precedenti, si potrebbe pensare che limprenditore non sia tenuto a consegnare la corrispondenza tuttavia secondo parte della dottrina necessario distinguere in base del luogo in cui indirizzata la corrispondenza: sede legale o stabilimenti deve essere consegnata al commissario liquidatore. altro non deve essere consegnata al commissario liquidatore. Tuttavia preferibile la soluzione secondo cui la corrispondenza deve comunque essere consegnata perch rientra tra i beni della massa a prescindere dal rinvio esplicito. Se limpresa una societ o una persona giuridica cessano le funzioni degli organi societari assemblee e degli organi di amministrazione e controllo salvo il caso in cui presentata una proposta di concordato durante la procedura perch tale contenuto deciso dagli stessi organi. In realt non una vera cessazione delle funzioni ma una sospensione di quelle inerenti lamministrazione e la disposizione del patrimonio dellente. 2. creditori (art. 201) dalla data del provvedimento, a prescindere dallaccertamento dellinsolvenza, si producono gli effetti del fallimento sui creditori (art. 51 63). Tale rinvio crea dei problemi infatti secondo alcuni formale in quanto sufficiente sostituire gli organi della liquidazione coatta (autorit amministrativa, commissario liquidatore, comitato di sorveglianza) con quelli del fallimento (organi giudiziari, curatore, comitato dei creditori) mentre secondo altri sostanziale in quanto necessaria uninterpretazione di adattamento che consideri le particolarit normative di riferimento: a. divieto di azioni esecutive/cautelari individuali (art. 51) e creditori con pegno o privilegio sui mobili (art. 53) secondo parte della dottrina non sono applicabili alla liquidazione coatta perch i poteri che spettano al giudice delegato o al tribunale non possono essere esercitati dallautorit amministrativa nella liquidazione coatta in quanto non pu emettere tali provvedimenti che producono effetti giudiziali verso i terzi. 44

b. concorso dei creditori (art. 52) laccertamento del passivo nella liquidazione coatta disciplinato in modo autonomo rispetto al fallimento pertanto secondo unopinione necessario un adattamento perch il rinvio limitato allapertura del concorso e non allaccertamento del passivo. 3. rapporti giuridici preesistenti (art. 201) dalla data del provvedimento, a prescindere dallaccertamento dellinsolvenza, si producono gli effetti del fallimento sui rapporti giuridici preesistenti (art. 72 83bis). Nei contratti pendenti (non eseguiti o non compiutamente eseguiti da entrambe le parti), al commissario spetta la scelta tra lo scioglimento o il subentro (art. 72 c1) tuttavia il rinvio alle norme fallimentari pone dei problemi di compatibilit infatti non pu essere applicata la messa in mora del commissario liquidatore da parte del terzo in bonis (art. 72 c2) e se il conduttore soggetto alla procedura, il commissario liquidatore non ha diritto di recesso corrispondendo lindennizzo (art. 80 c3) perch lautorit amministrativa, a differenza di quella giudiziaria (curatore), non ha il potere di incidere sui diritti soggettivi in modo stabile. I problemi di compatibilit sorgono anche in relazione dellavvenuta riforma fallimentare che ha modificato le norme a cui la disciplina rinvia. Prima della riforma fallimentare, il curatore doveva essere autorizzato dal giudice delegato per poter scegliere tra il subentro o lo scioglimento del contratto pertanto si riteneva che nella liquidazione coatta amministrativa tale scelta spettasse al commissario liquidatore che per non era tenuto a richiedere tale autorizzazione allautorit di vigilanza. Con la riforma invece, il curatore deve essere autorizzato dal comitato dei creditori pertanto secondo un rinvio formale (art. 201 c2) il commissario deve essere autorizzato dal comitato di sorveglianza ma ci incompatibile con i rapporti tra gli organi che caratterizzano la gestione pubblicistica della procedura pertanto secondo un rinvio sostanziale il commissario non deve essere autorizzato. In merito al contratto di lavoro, lassoggettamento alla procedura non giusta causa di licenziamento ma la cessazione dellattivit economica integra il presupposto di giustificato motivo oggettivo di licenziamento sia individuale che collettivo (art. 2119 c.c.). 4. atti pregiudizievoli (art. 203) per individuare idonee garanzie giurisdizionali, laccertamento dello stato dinsolvenza produce effetti ulteriori infatti il commissario liquidatore, senza lautorizzazione dellautorit di vigilanza, pu esperire: a. revocatoria ordinaria (art. 66) anche senza laccertamento dellinsolvenza (art. 201). b. inefficacia atti gratuiti (art. 64) effettuati dal debitore nel biennio antecedente. c. inefficacia pagamenti anteriori di debiti non scaduti (art. 65) effettuati dal debitore nel biennio antecedente. d. revocatoria fallimentare (art. 67 -71) atti di disposizione compiuti nel periodo sospetto. Sia laccertamento preventivo che quello successivo generano una discrasia tra la data del provvedimento amministrativo e quella del deposito della sentenza che pone problemi interpretativi sulla decorrenza dei termini per tali revocatorie: periodo sospetto la revocatoria un istituto connesso al dissesto 45

pertanto preferibile che tale periodo decorra dal deposito della sentenza perch senza di essa non pu essere fatta valere linefficacia degli atti. A sostegno di tale tesi, si rileva che se il termine decorre dal provvedimento amministrativo, in caso di accertamento preventivo, il lasso temporale necessario per ladozione di tale provvedimento, opererebbe in pregiudizio ai creditori, mentre in caso di accertamento successivo, gli effetti della revocatoria sarebbero retrodatati a provvedimenti amministrativi che possono essere stati emanati per finalit pubbliche. In giurisprudenza prevale la soluzione contraria tuttavia secondo unaltra parte della dottrina il periodo sospetto decorre dal deposito della sentenza, in caso di accertamento preventivo, e dal provvedimento amministrativo, in caso di accertamento successivo poich lo stato dinsolvenza riferito a tale momento (se il provvedimento adottato per altri motivi ci non sempre vero). prescrizione/decadenza il termine di 5 anni (art. 2903 c.c.), in caso di accertamento sia preventivo che successivo, decorre dal decreto dammissione cio dal giorno in cui il diritto pu essere fatto valere (art. 2935 c.c.) poich tale decreto nomina lorgano che pu esercitare lazione tuttavia secondo un altro orientamento, in caso di accertamento successivo, decorre dal deposito della sentenza perch senza di essa non pu essere esercitata la revocatoria che presuppone lo stato dinsolvenza. Tuttavia, a differenza del curatore, il commissario non pu esercitare lazione durante la formazione dellelenco dei creditori perch privo di potere giurisdizionale. Se linsolvenza accertata dopo lammissione al concordato preferibile la soluzione, che in coerenza col principio della consecuzione e della parit di trattamento (fallimento), prevede la decorrenza del periodo sospetto e della prescrizione dallapertura del concordato. In merito alla decisione sulle azioni esercitate dal commissario vi sono diversi orientamenti infatti alcuni ritengono che spettano al tribunale del luogo in cui si trova la sede principale dellimpresa (art. 66) mentre altri ritengono che in assenza di un esplicito rinvio alla vis actrativa (art. 24) sono applicate le ordinarie norme sulla competenza. 5. reati fallimentari (art. 237) laccertamento dello stato dinsolvenza equiparato alla dichiarazione di fallimento quindi produce come effetto ulteriore la perseguibilit di tali reati. 5) Lamministrazione del patrimonio e gli organi della liquidazione coatta amministrativa Gli organi della liquidazione coatta amministrativa sono: 1. autorit di vigilanza ha poteri di controllo e direzione sulla procedura pertanto si trova in una posizione di vertice tuttavia i poteri possono non essere accentrati nel ministro competente ma essere ripartiti tra questo e lauthority di settore. Le sue funzioni sono: a. decreto dapertura della procedura deve essere pubblicato nel registro delle imprese affinch tutti ne prendano conoscenza (art. 197). b. nomina/revoca degli organi commissario e comitato di sorveglianza (art. 198 199). c. liquidazione compenso del commissario (art. 213). 46

d. direzione delle attivit di liquidazione e. autorizzazioni comprendono: operazioni del commissario relative alla procedura. azioni di responsabilit esercitate dal commissario contro amministratori e membri degli organi di controllo (art. 206) e esercitate dal nuovo commissario liquidatore contro il commissario revocato (art. 199 c2). atti che richiedono lautorizzazione del comitato dei creditori donazioni, transazioni, credito, pegni, atti di straordinaria amministrazione (art. 35) che hanno un valore indeterminato o superiore a 1.032, 91 ma necessario il parere non vincolante del comitato di sorveglianza (art. 206) continuazione esercizio dellimpresa anche se per le imprese operanti nei settori sottoposti a vigilanza, la procedura comporta la revoca dellautorizzazione allesercizio dellattivit tuttavia lautorit di vigilanza pu concedere lautorizzazione per favorire il recupero degli organismi produttivi ma deve considerare sia linteresse privato (debitore, creditori) che pubblico (dipendenti, consumatori, economia). vendita di immobili o mobili in blocco riparti parziali e deposito sia del bilancio finale che del conto della gestione presentazione proposta di concordato Tale organo esercita pertanto una funzione dimpulso alla procedura. che assolta dal commissario liquidatore, tramite istruzioni, direttive ed altri strumenti formali (convocazione, colloqui). Gli atti dellautorit di vigilanza sono provvedimenti amministrativi pertanto possono essere impugnati solo di fronte agli organi di giustizia amministrativa (TAR e Consiglio di Stato), da parte di ogni interessato, per tutti i vizi che inficiano i provvedimenti amministrativi (eccesso di potere, abuso di potere, violazione di legge, nullit). 2. commissario liquidatore nominato dallautorit di vigilanza col provvedimento che apre la procedura o con un altro successivo (art. 198) e pu essere: a. organo collegiale composto da 3 membri che decidono a maggioranza (profilo interno gestione) mentre la rappresentanza (profilo esterno di gestione) spetta congiuntamente a due componenti. b. organo uni personale pu esserlo dallinizio o diventarlo nel corso della procedura. Il commissario, nellesercizio delle sue funzioni un pubblico ufficiale ma non un organo dellautorit giudiziaria e i requisiti per la nomina del curatore (art. 28) non sono applicabili per analogia (mancato rinvio) perch la nomina del commissario basata su criteri di interesse pubblico politico tuttavia in ragione del tipo della procedura certi soggetti possono essere incompatibili per ragioni di carattere sostanziale pertanto si ritiene che non possono essere nominati il coniuge, parente, affine o soggetto in rapporti con limprenditore. La nomina si perfeziona con laccettazione dellincarico da parte del commissario liquidatore.

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Le funzioni del commissario sono: a. custodia ed amministratore dei beni organo operativo che pu compiere sia gli atti di ordinaria che straordinaria amministrazione (art. 35) ma per questultimi necessaria lautorizzazione dellautorit di vigilanza mentre per stare in giudizio non necessaria lautorizzazione (art. 206 c2). Gli atti in difetto dautorizzazione compiuti dal commissario liquidatore sono annullabili perch manca il presupposto (violazione di legge) e solo lautorit di vigilanza legittimata allopposizione che per potrebbe far intervenire in seguito lautorizzazione, con effetto dal compimento dellatto, ratificando latto stesso. b. operazioni inerenti la liquidazione secondo le direttive dellautorit di vigilanza e sotto il controllo del comitato di sorveglianza pertanto prevista la possibilit di circoscrivere ulteriormente gli atti che pu compiere a seconda della procedura (art. 204). Tale norma non rinvia a quella fallimentare secondo cui le somme riscosse dal curatore devono essere depositate entro 10 giorni sul conto corrente intestato alla procedura e su proposta del curatore, il comitato dei creditori, pu autorizzare che tali somme siano investite con strumenti diversi dal deposto purch sia garantita lintegrit del capitale (art. 34). Secondo alcuni, il mancato rinvio voluto per non vincolare il commissario al rispetto del termine e allautorizzazione delleterodestinazione, attribuendo pi velocit ed efficienza alla procedura (compatibile con la maggiore autonomia del commissario rispetto al curatore). c. prendere in consegna i beni, documenti e scritture contabili semplificato rispetto al fallimento perch il commissario pu trattenere presso di se le scritture contabili e linventario pu essere redatto dopo la presa in consegna (art. 204). d. inventario prima della chiusura deve sentire limprenditore per garantire il contraddittorio (art. 204) e. nomina dei periti per la valutazione dei beni (art. 204). f. esercizio azioni di responsabilit g. esercizio delle revocatorie fallimentari h. relazione esonerato dalla redazione del bilancio annuale (gli amministratori sono tenuti a rendergli il conto della gestione per il periodo successivo allultimo bilancio) ma deve presentare semestralmente una relazione allautorit di vigilanza sulla situazione patrimoniale dellimpresa e sullandamento della gestione (art. 205). i. formazione dello stato passivo Tutte queste funzioni, ad eccezione dellultima, sono funzioni caratteristiche del curatore nel fallimento. Lincarico personale ed intrasmissibile inoltre deve essere svolto con la diligenza professionale richiesta dalla natura dellincarico. Il commissario pu essere revocato dallautorit di vigilanza che inoltre pu autorizzare il nuovo commissario ad esercitare lazione di responsabilit verso il commissario revocato che ha violato la legge o un obbligo generale (diligenza) cagionando un danno altrui (art. 199 c2 rinvia art. 32, 37 e 38) e vi una responsabilit sia civile che penale (art. 237 e 238). 3. comitato di sorveglianza nominato dallautorit di vigilanza col 48

decreto che apre la procedura tuttavia nella liquidazione delle cooperative la nomina del comitato di sorveglianza facoltativa (art. 198). Il comitato pu essere composto da 3 o 5 membri (per evitare la parit di voto) esperti nel settore di attivit dellimpresa e possibilmente scelti tra i creditori (le leggi speciali possono prevedere un numero diverso di membri). Si tratta di un organo collegiale amministrativo che affianca il commissario liquidatore ma non pu essere considerato un organo rappresentativo degli interessi dei creditori. Secondo la dottrina prevalente, un pubblico ufficiale nellesercizio delle sue funzioni che tutelano interessi di carattere pubblico generale e ci incide sui reati tipici dei pubblici ufficiali. Le sue funzioni sono: a. controllo generale sulle operazioni inerenti la liquidazione compiute dal commissario (art. 204 c1). Tale vigilanza si ritiene abbia ad oggetto non solo la legittimit degli atti (criterio formale) ma anche il merito della gestione del commissario (criterio sostanziale) valutando la congruenza/coerenza delle operazioni rispetto alla finalit della procedura. Inoltre al comitato di sorveglianza, come a quello dei creditori, riconosciuto: diritto di ispezione pu svolgere atti di ispezione delle scritture contabili e dei documenti della procedura. diritto di informazione pu chiedere notizie sugli atti della procedura. b. referenza il comitato tenuto ad una funzione dinformativa oltre ad esserne destinatario infatti destinatario della relazione semestrale del commissario ma deve presentare un rapporto da allegare alla stessa (art. 205 c2). c. assistenza deve fornire al commissario il proprio contributo professionale e la propria esperienza (art. 204). d. consulenza il commissario pu essere tenuto a dare pareri sulla gestione del commissario che sono indirizzati allautorit di vigilanza inoltre in alcuni casi possono essere obbligatori ma non vincolanti (art. 35, 206 c2, 210 c2, 212 c2, 214 c2 - 5). In assenza del parere, il procedimento viziato pertanto latto impugnabile essendo annullabile. Il commissario stesso pu richiedere pareri al comitato ma sono facoltativi. Il tribunale non un organo della procedura infatti interviene solo e limitatamente alle fasi giurisdizionalizzate (accertamento stato dinsolvenza, revocatorie, contestazioni contro stato passivo, piano di riparto, omologazione concordato). Le azioni derivanti dalla procedura non subiscono una deviazione rispetto alle regole di riparto della competenza, almeno secondo la disciplina comune che non richiama la competenza funzionale del tribunale fallimentare (art. 24) mentre le discipline speciali (TUB) possono prevedere che le azioni civili derivanti dalla procedura siano di competenza del tribunale del luogo dove la banca ha la sede legale. 6) Laccertamento del passivo e dei diritti reali mobiliari di terzi Laccertamento del passivo evidenzia il carattere autoritativo della procedura infatti eseguito dal commissario liquidatore dufficio e senza pubblicit pertanto lazione dei creditori subisce un blocco momentaneo poich rinviata alla fase eventuale delle contestazioni mentre nel fallimento i 49

creditori possono far valere le loro ragioni con le domande dinsinuazione al passivo che vengono esaminate dal giudice nelladunanza di verifica alla quale possono partecipare. Il procedimento si svolge in due fasi: 1. fase amministrativa una fase necessaria che prevede: a. comunicazione ai creditori (art. 207 e 208) entro un mese dalla nomina (termine non perentorio) il commissario liquidatore comunica a ciascun creditore le somme risultanti a suo credito secondo le scritture contabili e i documenti dellimpresa inoltre analoga comunicazione fatta a coloro che possono far valere domande di restituzione, separazione e rivendicazione su beni mobili in possesso dellimpresa. Tale comunicazione semplificata rispetto a quella nel fallimento (art. 92) perch non ha valore di riconoscimento (ricognizione) dellesistenza e dellammontare del diritto del terzo ma ha solo la funzione dimpulso per instaurare un contraddittorio tra imprenditore e terzi. Nei 15 giorni successivi al ricevimento della comunicazione, sia i creditori che i titolari di diritti reali mobiliari possono far pervenire al commissario osservazioni/istanze con raccomandata mentre coloro che non hanno ricevuto la comunicazione, possono chiedere, entro 60 giorni dalla pubblicazione nella GU del provvedimento di liquidazione, il riconoscimento dei crediti o la restituzione dei beni. La domanda pu essere posta anche dopo i 60 giorni ma comunque entro il termine ultimo della data di deposito dellelenco dei creditori da parte del commissario. Tale domanda essendo rivolta ad un organo amministrativo extragiudiziale, a differenza di quella dinsinuazione al passivo nel fallimento, pertanto non produce gli effetti della domanda giudiziale (art. 94) tuttavia anche se non consente di evitare la prescrizione pu comunque interromperla perch pu essere considerata unintimazione extragiudiziale del creditore al debitore. La non tempestivit dei creditori non determina sanzioni ma a rischio e pericolo dei creditori poich nel frattempo il commissario potrebbe aver terminato le operazioni di liquidazione. b. formazione e deposito dello stato passivo (art. 209) entro 90 giorni (termine non perentorio) dal provvedimento di liquidazione il commissario liquidatore forma lelenco dei creditori e dei titolari dei diritti reali mobiliari, le cui domande sono state ammesse o respinte, e lo deposita nella cancelleria del tribunale in cui ha la sede principale limpresa dandone notizia con raccomandata a coloro la cui pretesa non sia stata in tutto o in parte ammessa (il curatore deve invece comunicare a tutti i creditori in che misura sono stati ammessi art. 97). Lo stato passivo diventa esecutivo e definitivo col deposito pertanto non pu essere modificato/revocato dal commissario liquidatore salvo il caso in cui vi siano meri errori formali/materiali (sbagliata trascrizione credito). La corte costituzionale (sent. 181/1987), in merito alloriginaria disciplina dellamministrazione straordinaria (che pu essere estesa anche alla liquidazione coatta amministrativa), ha dichiarato illegittima la norma nella parte in cui non prevede lobbligo per il commissario di sentire limprenditore (o gli amministratori) in merito alla formazione dello stato passivo in ordine alle singole pretese dei creditori (c1). Il mancato rispetto del principio del contradditorio integra un vizio procedimentale che consente di esperire lazione di 50

annullamento dello stato passivo e secondo la cassazione, competente il giudice amministrativo sulla richiesta di annullamento in conseguenza di inadempimenti da parte dellorgano amministrativo. In dottrina emerso un problema sul trattamento dei crediti ammessi con riserva (art. 96 c2 n.1 e 2): crediti sottoposti a condizione vengono ad esistenza solo al verificarsi di un certo evento futuro. crediti che non stato possibile produrre i documenti giustificati titoli protestati ancora in possesso della banca. Secondo la dottrina, nella liquidazione coatta, tali crediti non possono essere ammessi al passivo mentre la giurisprudenza li ritiene ammissibili tuttavia in questultimo caso si deve ritenere che spetti al commissario lo scioglimento della riserva. 2. fase giurisdizionale (art. 209 c2) una fase eventuale (si instaura a seguito dello sperimento dei mezzi di gravame da parte degli aventi diritto e si conclude in tribunale), diversamente disciplinata dalle varie nome speciali, destinata ai giudizi di opposizione ed impugnazione, regolati dalla legge fallimentare, in quanto compatibili e sostituendo al giudice delegato il giudice istruttore e al curatore il commissario liquidatore: a. opposizione, impugnazione, revocazione (art. 98 e 99) in passato vi era un contrasto tra la disciplina e la sentenza della corte costituzionale (sent. 201/1993) che aveva dichiarato costituzionalmente illegittima la norma nella parte in cui faceva decorrere i termini (15 giorni) per limpugnazione dal deposito dello stato passivo anzich dalla data di comunicazione da parte del commissario. Tale contrasto stato risolto nel 2007 con la previsione del rinvio alla disciplina del fallimento (art. 99) secondo cui il termine (30 giorni) decorre dalla comunicazione del deposito tutelando la conoscenza concreta e non la conoscibilit astratta. I gravami previsto contro lo stato passivo sono (art. 98): opposizione (gravame ordinario) esercitata dal creditore (o titolare di diritti reali) contro il commissario liquidatore per contestare sia lammissione in tutto o in parte (ammissione senza privilegio) del proprio credito che lassenza della comunicazione da parte del commissario in merito alle somme risultati a credito dalle scritture contabili e dai documenti dellimpresa (art. 207). impugnazione (gravame ordinario) esercitata dal creditore (o titolare di diritti reali) contro un altro creditore (o titolare di diritti reali) la cui domanda stata in tutto o in parte accolta. revocazione (gravame straordinario) esercitata dal creditore (o titolare di diritti reali) quando sono scaduti i termini per lopposizione/impugnazione e vi sono fatti sopravvenuti che mettono in discussione lammontare e la causa di ammissione (si scopre che c stato dolo o colpa nel fornire certi documenti) pertanto se esercitata per contestare un provvedimento di accoglimento, rivolta contro i soggetti i cui diritti sono stati riconosciuti mentre se esercitata per contestare un provvedimento di rigetto, rivolta contro il commissario liquidatore. Tali azioni sono esercitate col ricorso pertanto latto depositato e successivamente notificato alla controparte (con la citazione si ha 51

prima la notifica e poi il deposito). b. domande tardive (art. 101) per i soli crediti non esaminati dal commissario nella formazione dellelenco. Lattuale norma ha risolto i precedenti dubbi sia sullammissibilit delle domande tardive, cio quelle non presentate entro 30 giorni antecedenti ludienza fissata per la formazione dello stato passivo, che sullapplicabilit del termine ultimo entro cui presentare le domande tardive cio un anno dal deposito dello stato passivo. La dottrina ha per evidenziato un ulteriore problema, che esisteva prima della riforma fallimentare e permane, in merito alla disparit di trattamento perch coloro che presentano la domanda tardivamente possono beneficiare di un trattamento pi favorevole rispetto a coloro che la presentano tempestivamente in quando le domande tardive sono esaminate dal giudice ordinario mentre quelle tempestive sono esaminate dal commissario liquidatore. Secondo parte della dottrina, una soluzione al problema consiste nel prevedere che anche le domande tardive siano esaminate dal commissario liquidatore (il giudice ordinario interviene solo nei casi dimpugnazione) tuttavia, secondo unaltra parte della dottrina, tale soluzione non condivisibile perch risulterebbe priva di significato la norma nella parte in cui sostituisce il giudice istruttore al giudice delegato. Nella prassi si pone il problema di distinguere la situazione che legittima lopposizione o limpugnazione da quella che legittima la presentazione della domanda tardiva tuttavia necessario considerare che in assenza di un provvedimento formale di esclusione, lo strumento di tutela a disposizione del creditore non lopposizione ma la domanda tardiva (assenza di un credito nello stato passivo, ammissione di un credito senza privilegio, riconoscimento maggior credito derivante dallo stesso rapporto giuridico). c. domande di rivendica e restituzione (art. 103) Tale norma deve essere adatta alla liquidazione coatta sostituendo il giudice istruttore al giudice delegato ( competente il giudice ordinario perch riguarda profili privati e non pubblici) e il commissario liquidatore al curatore. Secondo la giurisprudenza, il potere attribuito al giudice ordinario di annullare/modificare lo stato passivo una deroga ai principi di carattere generale (diritto comune) perch consentito allautorit giudiziaria di incidere su un provvedimento dellautorit amministrativa (commissario liquidatore) tuttavia tale deroga giustificata dal fatto che il provvedimento coinvolge diritti privati. Infine, il rinvio alla disciplina fallimentare pone dei problemi sia per le pretese da far valere in sede di formazione del passivo (il fallimento ora comprende anche i diritti personali su beni mobili e i diritti immobiliari) sia per la disciplina del rito (difficile adattare le norme sulle domande tardive alle modalit di accertamento del passivo nella liquidazione coatta). In merito allaccertamento del passivo vi sono regole speciali per le banche e gli enti finanziari infatti oltre allo stato passivo prevista la formazione di elenchi separati per i titolari di diritti reali su strumenti finanziari inoltre i titolari dei diritti di restituzione su beni in possesso del debitore assoggettato alla procedura devono essere evidenziati in un apposita voce dello stato passivo generale. Tale trattamento speciale giustificato dal principio generale della separazione patrimoniale (art. 22 TUF) secondo cui il patrimonio della 52

societ deve essere separato da quello gestito in nome e per conto dei clienti (separazione esterna) e allinterno di questultimo devono essere separati i valori che appartengono a ciascun cliente (separazione interna). I creditori dellintermediario non possono esercitare azioni sul patrimonio gestito in nome e per conto dei clienti. 7) La liquidazione e la ripartizione dellattivo La liquidazione consiste nella monetizzazione dei beni acquisiti alla massa attiva. Il commissario liquidatore (art. 210) ha tutti i poteri necessari per la liquidazione pertanto decide autonomamente i tempi e le modalit che ritiene pi congruenti alla singola impresa e agli obiettivi della procedura, salvo le limitazioni imposte dallautorit amministrativa che pu impartire direttive ed istruzioni sulle modalit di liquidazione. Lautorizzazione dellautorit di vigilanza, sentito il comitato di sorveglianza, necessaria solo per le vendite dimmobili e mobili in blocco pertanto si deduce a contrario che tutte le altre operazioni possono essere compiute autonomamente dal commissario (salvo che lautorit di vigilanza non abbia diversamente disposto). Il commissario liquidatore pertanto non deve rispettare n le forme e gli obblighi di pubblicit previsti per lalienazione dei beni appartenenti alla pubblica amministrazione n le procedure previste nel fallimento per lalienazione dimmobili o beni superiori ad un certo valore (art. 107) salvo che ci non sia imposto dallautorit amministrativa o dai principi di corretta gestione amministrativa. In aggiunta alle disponibilit acquisite con la conversione in denaro dellattivo, il commissario pu chiedere al presidente del tribunale uningiunzione di pagamento a carico dei soci e dei precedenti titolari, per i quali non sia intervenuta la liberazione dallobbligo solidale dei versamenti dovuti, anche se non scaduto il termine per adempiere. La ripartizione dellattivo (art. 212) deve rispettare il classico ordine dei pagamenti (art. 111): 1. crediti prededucibili 2. crediti con prelazione sui beni venduti secondo lordine assegnato dalla legge. 3. crediti chirografari in proporzione allammontare. Il commissario liquidatore ha unampia autonomia anche sulle operazioni di riparto pertanto non ha lobbligo di deposito delle disponibilit liquide previsto per il curatore e pu procedere al pagamento dei crediti di massa non contestati, senza necessit di alcun provvedimento. Il difetto di coordinamento con la riforma, fa sorgere il dubbio se siano o meno applicabili, nei limiti di compatibilit, anche gli articoli successivi (art. 111bis, 111ter e 111quater) non espressamente richiamati (non possono estendersi alla liquidazione coatta le previsioni che si basano sulla struttura del procedimento di formazione dello stato passivo, o che valorizzano il ruolo del comitato dei creditori). Il commissario liquidatore, prima di procedere al riparto finale, che segna il termine delle operazioni di liquidazione, pu procedere a riparti parziali osservando le norme sul fallimento (art. 113) inoltre previo parere del comitato di sorveglianza e con lautorizzazione dellautorit di vigilanza, pu distribuire acconti parziali sia a tutti i creditori che ad alcune categorie di essi, anche prima che siano realizzate tutte le attivit ed accertate tutte le passivit. La distribuzione degli acconti parziali pu avvenire senza rispettare lordine di distribuzione tuttavia secondo la giurisprudenza, tale deroga non rimessa alla 53

valutazione discrezionale degli organi ma deve essere sorretta da finalit di interesse pubblico/sociale inoltre il commissario deve assicurare che il residuo sia sufficiente a pagare gli altri creditori (principio generale). In dottrina si aperto un dibattito sul rapporto tra gli acconti e i riparti parziali: 1. primo orientamento secondo lopinion prevalente, accolta dalla giurisprudenza, non vi una distinzione tra le due fattispecie. 2. secondo orientamento la distinzione tra le due fattispecie inerente allo stato passivo poich solo gli acconti possono essere distribuiti prima del deposito dello stesso. 3. terzo orientamento la distinzione tra le due fattispecie inerente alla modalit di pagamento poich solo per i riparti parziali necessario rispettare le norme sul procedimento di ripartizione (art. 110). Le domande tardive sia per i crediti che per i diritti reali (nellipotesi in cui la pretesa deve essere soddisfatta in denaro, non essendo pi possibile la restituzione) non pregiudicano le ripartizioni gi avvenute e possono essere fatte valere sulle somme non ancora distribuite. Il creditore ha diritto al soddisfacimento proporzionale sulle somme non distribuite, salvi i casi di credito con prelazione o di ritardo della domanda non imputabile, in cui al creditore spettano anche le quote alle quali avrebbe avuto diritto nelle precedenti ripartizioni, nei limiti delle somme a disposizione, compresi gli acconti parziali soggetti a ripetizione. Il creditore ammesso tardivamente tuttavia sconta il rischio che gli acconti parziali non risultino ripetibili. 8) La chiusura del procedimento La chiusura della liquidazione coatta amministrativa, salvo legge speciale, si ha: 1. ripartizione finale dellattivo (art. 213) prima di procedere al riparto finale, il commissario deve depositare in cancelleria, il bilancio finale col conto della gestione ed il piano di riparto (in cui devono essere riepilogate le distribuzioni effettuate) accompagnati dalla relazione del comitato di sorveglianza. Il deposito deve essere autorizzato dallautorit di vigilanza che procede anche alla liquidazione del compenso del commissario. Lautorit di vigilanza effettua un controllo formale del bilancio finale tuttavia secondo un orientamento tale controllo anche sostanziale perch in presenza di irregolarit nellattivit del commissario o attivit non liquidate, lautorit di vigilanza non deve approvare il bilancio. Lavvenuto deposito oggetto di una duplice forma di pubblicit, a cura del commissario: a. comunicazione ai creditori ammessi e ai titolari dei crediti prededucibili mediante raccomandata con ricevuta di ritorno, telefax o posta elettronica con garanzia dellavvenuta ricezione. b. inserzione nella GU e nei giornali designati dallautorit di vigilanza I creditori possono proporre contestazioni, con ricorso al tribunale, entro 20 giorni dalla comunicazione o dalla pubblicazione sulla GU per gli altri interessati. La contestazione pu riguardare la graduazione dei crediti (ordine di pagamento), mancata assegnazione di una quota di riparto o la gestione del commissario liquidatore. Le contestazioni sono comunicate dal cancellerie agli organi della procedura che entro 20 giorni possono presentare le loro osservazioni in cancelleria. Il tribunale provvede con decreto e si applicano in quanto compatibili le norme sui reclami contro i 54

provvedimenti del giudice delegato o del tribunale. In assenza di contestazioni o quando definito il relativo giudizio, il commissario procede al riparto finale a cui applicata, in quanto compatibile, la disciplina del fallimento (art. 117) e le norme sulla cancellazione della societ e il deposito dei libri sociali nel registro delle imprese (art. 2495 e 2496 c.c.). 2. concordato (art. 214 e 215) si ha una disciplina diversa rispetto a quella del fallimento. I soggetti legittimati a presentare la proposta di concordato, senza limiti di tempo, sono: a. debitore b. uno o pi creditori c. terzo La presentazione della proposta richiede lautorizzazione dellautorit di vigilanza, in base ad una valutazione discrezionale sullopportunit, su parere (obbligatorio ma non vincolante) del commissario liquidatore e del comitato di sorveglianza. Il contenuto della proposta disciplinato rinviando al concordato fallimentare (art. 124) pertanto garantita la stessa flessibilit. La proposta unitamente ai relativi pareri, depositata in cancelleria e il commissario liquidatore provvede sia alla comunicazione ai creditori ammessi al passivo che alla pubblicazione nella GU e al deposito nel registro delle imprese. Tale forma di pubblicit caratterizza il concordato nella liquidazione coatta ed dovuta al fatto che limpresa ha rilievo pubblicistico. I creditori e gli altri interessati possono presentare opposizioni entro 30 giorni (termine perentorio) che decorrono dalla comunicazione per i primi e dallesecuzione delle formalit pubblicitaria per i secondi. Non prevista lapprovazione dei creditori, pertanto spetta al tribunale (sentito il parere dellautorit), che decide con decreto sulle opposizioni e sulla proposta, valutare lopportunit e la convenienza (in relazione alla tutela dei creditori e degli interessi generali) del concordato. Le norme fallimentari sul giudizio di omologazione, efficacia del decreto e reclamo (art. 129, 130 e 131) sono applicate in quanto compatibili tuttavia non essendo prevista una votazione o un esame preliminare della proposta da parte del tribunale, il rinvio limitato agli aspetti processuali e allacquisizione di efficacia del relativo decreto. Il decreto deve essere pubblicato e notificato alle parte inoltre impugnabile con ricorso in Cassazione entro 30 giorni dalla notifica. Gli effetti del concordato sono regolati dalla norma fallimentare (art. 135) e sulla sua esecuzione vigila sia il commissario liquidatore che il comitato di sorveglianza. Infine, sono esperibili i rimedi previsti per il concordato fallimentare: a. risoluzione in caso di mancata esecuzione, su ricorso del commissario o uno o pi creditori (entro un anno dallultimo adempimento). b. annullamento in caso di occultamento dellattivo o esagerazione del passivo (comportamento doloso), su ricorso del commissario o uno o pi creditori. Il tribunale decide in merito e contro la sentenza ammesso reclamo. Tali rimedi hanno gli stessi presupposti previsti nel fallimento tuttavia si ha una differenza nella fase successiva alla sentenza, infatti nella liquidazione coatta amministrativa spetta allautorit di vigilanza la riapertura della 55

procedura adottando i provvedimenti necessari (insediamento degli organi della procedura) mentre nellaltro caso si ha automaticamente il fallimento o la riapertura della procedura. Il legislatore della riforma non ha risolto linconveniente dovuto alla mancata previsione di un provvedimento formale di chiusura inoltre non essendo previsti ulteriori casi di chiusura sorgono problemi interpretativa sullapplicabilit delle cause di chiusura patologiche previste nel fallimento (art. 118): 1. assenza domande di insinuazione al passivo 2. soddisfazione integrale dei crediti ammessi al passivo e delle spese prima del riparto finale 3. impossibilit di soddisfare, anche in parte, le spese e i crediti prededucibili/concorsuali Il problema rimane aperto tuttavia secondo lopinione prevalente tali casi patologici sono applicabili anche nella liquidazione coatta amministrativa.

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