JOSE ANTONIO ALVAREZ CAPEROCHIPI

Introduccin al derecho

SEGUNDA EDICCIN

Prologo de Jos Antonio Doral Garca

Pamplona 2010

PROLOGO A LA PRIMERA EDICIN

El libro que ahora presento, de que es autor el profesor Jos Antonio Alvarez Caperochipi, no corresponde al estilo usual de las clsicas introducciones al Derecho. El origen del libro se encuentra en la exposicin oral correspondiente al programa acadmico de la asignatura introduccin al derecho, que durante muchos aos ha impartido a universitarios en la facultad de Humanidades de la Universidad de Navarra. Una primera obsesin por la unidad del derecho preside el libro, que

el autor quiere encontrar en una dogmtica ligada a los orgenes histricos de las instituciones (el derecho como tradicin); y una segunda obsesin de conseguir un instrumento de enseanza sencillo y prctico para no juristas. Por responder en su origen a una exposicin acadmica con el lmite de colmar un nmero de crditos, acaso viene forzada la seleccin de cuestiones sobre que versa el libro. El libro discurre como si fueran unos apuntes tomados de sus explicaciones por los alumnos, que el autor escribe para corregir errores de comprensin y para abundar en aspectos que requieren una exposicin ms detallada. Sin perder profundidad en los puntos en que detiene a lo largo del libro, la lectura es

sencilla y atrayente. Parte de la delimitacin tradicional de las materias jurdicas, y en cada una de ellas se advierte la preocupacin del autor de concentrarse en lo que puede llamarse ncleo esencial. En todo momento huye de expresiones cargadas de acento dogmatista, sin recrearse tampoco en lugares comunes. El lector podr comprobar que no busca de propsito la originalidad de sus posiciones, sino que van surgiendo a cada paso. Esta encomiable valoracin de la obra que comento se presta, por la propia concisin del autor, a detenerse ante sugestivas sorpresas que obligan a dialogar, mas que a discutir, porque no expone de propsito con nimo de polemizar. Por la panormica de conjunto, la lectura de este libro presenta, adems, una sntesis coherente

de utilidad para el repaso interdisciplinar de las materias que contiene cada captulo, y las cuestiones que menciona en los lugares oportunos se prestan a la reflexin en las diversas zonas de la cultura jurdica. El profesor Alvarez Caperochipi, autor de una extensa y valorada obra, vuelve en este libro sobre algunas cuestiones tratadas en otras publicaciones, que se reflejan en el elenco de las referidas en el sumario. Entre otros, por ejemplo, abundan los datos recogidos en su estudio sobre la Reforma protestante y Estado moderno, Las jugosas pginas dedicadas a los humanistas, la formacin del Estado nacional y el derecho natural racionalista son expresivas de estudios histricos precedentes. En particular se

detiene en los pioneros en las grandes reformas o revoluciones polticas y la evolucin del constitucionalismo en Espaa con la organizacin poltica. Pero la monografa que ahora presento no es en realidad una exposicin filosfica, y pretende ser un libro que estudia la realidad prctica del derecho, aunque penetra en sistemas de pensamiento de los que infiere la lectura directa de los autores ms notables y las corrientes histricas que han influido en la tradicin jurdica europea, tanto en Derecho privado como en Derecho pblico, segn la clsica divisin bipartita. Bien puede decirse, apurando la conocida metfora del rbol y las ramas, que este libro va a la raz pero se detiene en las ramas, sin perderse en la hojarasca.

Es mrito indudable su esfuerzo por ver reflejadas en cada rama jurdica estas notas caractersticas, en las que se apoya para configuran el concepto de Derecho, ms all del Derecho civil, el que cualifica su titulacin acadmica. Se trata de un estudio detenido en el tiempo y sugerente en cada exposicin de los puntos que elige para el sumario. En la introduccin del libro hace valoracin crtica de las versiones idealista y realista en el marco del Derecho que el autor disea como tradicin, como sistema de valores, como orden y como lenguaje. A diferencia de otras publicaciones sobre esta materia, toma como punto de partida tres grandes tradiciones jurdicas que el autor ofrece como inicio de la experiencia del Derecho, y que corrobora a la vuelta del

examen particular de los sectores que lo definen. Examina en ese contexto los principales hitos de la historia jurdica de Espaa y los fundamentos constitucionales del Estado. Dedica el captulo V al Derecho comunitario, las fuentes y las instituciones, con que finaliza la panormica general previa a la consideracin particular que abarca el Derecho penal, Derecho civil, Derecho mercantil, Derecho laboral, Derecho administrativo y Derecho tributario, con especial referencia a la diversidad de sistemas tributarios autonmicos. Podr preguntarse el lector por qu no incluye en el sumario otras materias como el Derecho procesal o el Derecho internacional privado, aunque una primera respuesta sobre tal omisin sea la de cumplir las limitaciones del programa originario en el plan de

estudios que le sirvi de andamiaje. En realidad el enfoque a partir de los principios informadores en cada una de esas materias seleccionadas ya cuenta con la vertiente procesal, sealando acciones y procedimientos, y tambin internacional que se anuda incidentalmente en cada materia y abunda en la normativa comunitaria, antecedentes y desarrollo actual. Puede tambin llamar la atencin la ausencia de notas que facilitara, al menos, esa tendencia reciente a la usanza francesa del para saber ms, lo que se justifica por la limitacin del espacio y la necesaria concisin de una docencia, que en ningn caso pretende prescindir del profesor. Con relacin al autor la satisfaccin personal se acrecienta con

su invitacin desde la primera lectura del libro a sentir de cerca la amistad de tan destacado colega, de quien he podido valorar su esfuerzo desde que culmin brillantemente sus estudios en las aulas de la Universidad de Navarra, hasta coronar elevadas cimas como universitario y como magistrado. Jos Antonio Doral Garca Catedrtico de Derecho civil

CAPTULO 1 EL CONCEPTO DE DERECHO

1. DEFINICIN DEL DERECHO.

El derecho es una virtud, una ciencia o un arte que no tiene una definicin precisa, seguramente porque no conoce sus orgenes: el hombre cuando toma conciencia de s mismo se encuentra con un nombre, una religin, un lenguaje y una familia. Como el hombre, el derecho cuando toma realidad como norma, existe en una sociedad determinada, se ha forjado en una tradicin, representa un sistema de valores, sirve al orden constituido y se formula a travs de un lenguaje.

El derecho parece tener dos alientos contradictorios: realismo e idealismo. Aparece en su origen estrechamente ligado a la verdad absoluta y a la experiencia religiosa, pero tambin necesita complacer al vencedor en la guerra. Existe por formular un ideal de justicia, pero tambin esta obligado a contemporizar con los protagonistas de la historia poltica, la economa y la filosofa. El aterrizaje de lo ideal en lo real es tambin un espectculo: el derecho inventa el protocolo y el proceso, y los grandes juicios, por hacer alegora de la verdad oficial, superan en popularidad a las ms afamadas obras teatrales.

En cierta medida en el derecho todo parece seguir igual, nada cambia. Despus de las grandes reformas o revoluciones polticas, los juristas definen, delimitan, instituyen y organizan (similares) criterios de identidad y convivencia. Y no puede ser de otro modo pues la tierra es testimonio de la justicia, y en todos los regimenes e ideologas es necesario recurrir a los juristas para que sienten los principios de organizacin necesarios para la estabilidad

poltica, y encuentren adems respuestas prcticas a los problemas cotidianos.

2. EL DERECHO COMO TRADICIN.

Tres grandes tradiciones parecen presidir la teora del derecho: El derecho romano formula un cuerpo de derecho privado y procesal, que se redescubre en la edad media y se universaliza en la modernidad; las guerras de religin acuan el concepto moderno de Estado, que encuentra una formulacin madura en la revolucin francesa; el ideal de reforma social de Alemania en el siglo XIX genera la moderna teora de la administracin pblica, buscando racionalizar el rgimen tcnico del gobierno y administracin del Estado.

2.1 El derecho romano como forjador de la tradicin jurdica europea.

La tradicin del derecho romano se concreta muy particularmente en un libro, el Corpus iuris civilis, que pretende recopilar los principales textos clsicos del derecho romano, compilado en el siglo VI, en tiempos del emperador bizantino Justiniano. Los conceptos y las tradiciones que se recogen en el Corpus Iuris se han formado en el derecho romano principalmente por la jurisprudencia, como un arte de lo bueno y equitativo, elaborada por juristas que buscan soluciones prcticas a problemas de la vida social.
El derecho romano se presenta (por HEGEL, en su filosofa de la historia) como uno de los tres principios de la civilizacin occidental (junto con la filosofa griega y la religin juda). La jurisprudencia es un orden secular y laico, seguramente porque la sociedad romana no poda encontrar en la religin politesta respuestas prcticas a una dinmica social compleja. La lectura, aunque sea

meramente superficial del Digesto, principal cuerpo de doctrina jurdica del Corpus Iuris, nos muestra las peculiaridades del discurrir jurdico: un discurso a tres bandas: la prudencia del jurista, la coactividad del pretor, las exigencias de la poltica. La decisin jurdica no se funda en grandes principios filosficos sino en la prudencia. Para fundar una decisin el jurista recurre ordinariamente a ponderar una decisin anterior en un tema similar, discutir entonces las razones que se dieron en su da para resolver el problema, y si hay ahora razones nuevas o mejores para confirmar o rechazar la opinin anterior. Discutir tambin si el caso se ajusta exactamente al anterior o si tiene elementos propios de identidad que aconsejan variar o precisar el criterio. Pero los derechos hay que ejercerlos en el lugar, tiempo y modo precisos. El pretor, que ejerce funciones judiciales, impone coactivamente el derecho, publica un edicto en el que recoge las opiniones y soluciones que le parecen de relevancia prctica inmediata, y adems las traduce a leguaje procesal, con atencin especial al procedimiento para hacer efectivos los derechos. El poder poltico constituido, controla tanto el ejercicio de la funcin del jurista (ius publica respondendi), como la practica procesal (codifica el edicto); formaliza como ley opiniones jurdicas y en ocasiones las desautoriza o

deroga; y recopila tradiciones jurisprudenciales o practicas procesales.

En la poca medieval asistimos a la recepcin y estudio del derecho romano que se convierte en norma vigente como derecho comn en Europa. El Corpus iuris ser primero copiado profusamente, y su estudio y enseanza desarrolla escuelas cada vez mas sofisticadas de juristas (los glosadores, posglosadores y humanistas), forjadores de la identidad jurdica y poltica de las naciones europeas en la edad moderna, e inspiradores en la poca contempornea de los contenidos de la codificacin de los derechos civiles.

2.2. La tradicin del derecho pblico: Soberana, representacin popular y divisin de poderes como identidad del Estado.
El derecho en la modernidad ha generado una segunda gran tradicin jurdica: la teora del Estado.
Los romanos no sistematizaron mediante el derecho el ejercicio del poder poltico. El gobierno por el Senado produjo unos ritos parlamentarios, pero las luchas sociales produjeron la crisis de la Republica, y a partir de Cesar la legitimidad del Gobierno del imperio se obtena principalmente por aclamacin de las legiones. El Estado moderno es un resultado de la filosofa emprica y la razn sistemtica, y es ajeno al genuino pensamiento jurdico romano, que detestaba las definiciones y generalizaciones. El Estado moderno se define como soberano y se sustenta en el absolutismo tico de la legalidad. Tras la cada de Roma, el Reino medieval se conceba como una organizacin poltica fundada en una moral familiar y religiosa, pero el universalismo medieval cristiano se destruye con el galicismo nacionalista de los prncipes seculares (BODINO) y con juristas formados en

tradiciones religiosas protestantes (HOBBES, LOCKE, PUFENDORF, ROUSSEAU). El reino medieval es sustituido entonces por el Estado moderno. Los conceptos de Estado y soberana, se acuan en el contexto de las luchas de religin, para dar una base firme de sustentacin al prncipe secular ante la diversidad religiosa (algunos autores destacan tambin el protagonismo del relativismo tico de las republicas italianas, y a las doctrinas de MAQUIAVELO en particular). Una vez definido el Estado el derecho pblico pretende explicar racionalmente el ejercicio del poder poltico y la legitimidad de la actividad administrativa dentro del Estado.

La teora poltica concibe el Estado como el producto de una sociedad poltica artificial, fundada por el hombre. Para HOBBES el hombre abandona el estado de naturaleza, donde es lobo para el hombre, para fundar un Estado, resultado de un pacto social, en el que un poder soberano garantiza la vida y la propiedad.
HOBBES un realista exilado en 1640, que vuelve a Inglaterra en los tiempos de Cromwell, crea que el desorden y la guerra eran el estado natural del hombre

cado, y no es extrao que as fuera despus de tantos aos de sangriento conflicto religioso en Inglaterra. En 1651 publica su libro ms famoso: el Leviatn, palabra de raz vetero testamentaria, que evoca la omnipotencia (en Ez, 39, 3 y sigs., y 32, 2 y sigs., Leviatn simboliza a Egipto; en el libro de JOB simboliza la impotencia del mal ante Dios). El gran principio del absolutismo poltico se compendia en la frase autoritas non veritas facit legem (Leviatan, capitulo 26). Hobbes es el gran terico del pensamiento autoritario y del absolutismo, en su da su obra pretendi legitimar el absolutismo del Rey de Inglaterra y consolidar la va anglicana del protestantismo; pero en todos los lugares y en todas las pocas se echa mano del gran HOBBES y de sus argumentos para pretender legitimar el poder absoluto.

La introduccin del concepto de representacin poltica, formulado por J. LOCKE, es el segundo elemento significativo de la teora moderna del Estado, que hace de la defensa de la libertad individual un elemento tambin decisivo de la teora del Estado. La teora de la representacin poltica afirma que el Rey no es soberano, sino que representa la

soberana, cuyo origen es el pueblo; el soberano es el pueblo, el poder poltico se ejerce en nombre o representacin del pueblo.
En 1689 LOCKE, volva a Inglaterra de su exilio en el mismo buque que traa al nuevo Rey calvinista Guillermo de Orange, lo que consuma el triunfo de la Revolucin popular Inglesa. Entonces publica LOCKE sus dos famosos tratados de gobierno. En el primero sobre los falsos principios y fundamentos errneos de Filmer, busca una coherente respuesta a los planteamientos absolutistas de Sir Robert Filmer, principal defensor en el reinado de Carlos II del derecho divino de los reyes, autor de un libro con sugerente ttulo: Patriarca, reeditado en 1680, seguidor de Hobbes, al que reiteradamente cita. Frente a la afirmacin de que el poder es ontolgicamente uno, pues alguien debe ser el juez final en caso de conflicto, LOCKE responde negando que el poder sea consecuencia de una autoridad, y afirma que es consecuencia de la ley y el pueblo, y que la autoridad es consecuencia de la razn y la verdad (lo que una afirmacin comn entre los puritanos calvinistas ingleses que se oponan al absolutismo monrquico anglicano). Contra FILMER que considera que Adn recibe el gobierno sobre todas las criaturas, LOCKE interpreta que Adn representa la humanidad, el poder se recibe en la

comunidad. La propiedad se concibe como una forma de apropiacin posesoria colectiva, oponindose a Filmer y a su teora de la donacin a Adn y la prioridad de la propiedad individual sobre la comn. En su segundo de los dos tratados de gobierno sostiene LOCKE el derecho individual de resistencia de cada ciudadano, seguramente para justificar el levantamiento armado contra Carlos II, por el que fue exilado en 1683, abandonando su postura anterior, generalizada en el mundo calvinista, de un derecho limitado de resistencia en los magistrados o autoridades superiores. El derecho individual de resistencia es la otra cara de la sociedad poltica fundada en el pacto social de individuos libres.

La revolucin francesa universaliza y formula de un modo acabado y preciso el tercer gran principio del Estado moderno: la teora de la divisin de poderes. El poder se ejerce por representacin del pueblo en un parlamento que dicta las leyes (poder legislativo), se encomienda a los gobernantes su cumplimiento (poder ejecutivo), y los ciudadanos individuales pueden acudir a los tribunales a reclamar sus derechos (poder judicial).

La divisin de poderes pretende hacer efectiva la libertad individual de los ciudadanos, que si no queda descompensada por la autoridad prevalente del poder poltico constituido. LOCKE haba formulado de un modo muy vago y genrico e impreciso la teora de la divisin de poderes, que solo se articula institucionalmente en la revolucin francesa, para hacer efectiva mediante ella la supremaca de la ley sobre la autoridad, estableciendo un arbitro ponderado e imparcial de tutela de derechos individuales (vida, libertad y propiedad), que quedan bajo la salvaguardia de los tribunales. Quedan as precisados los tres grandes pilares de la teora poltica del Estado moderno: el pacto social, la representacin poltica y la divisin de poderes.

2.3. Los orgenes y fundamento del principio de sumisin del poder a derecho.
El siguiente paso trascendental en la creacin de la tradicin moderna del derecho pblico es la gnesis del derecho administrativo, que elabora los principios de identidad de la

administracin pblica, y de gestin competente y eficiente de los recursos del Estado.

Hasta la revolucin francesa la teora del Estado se haba preocupado en explicar la legitimacin del ejercicio del poder, en expresar la exigencia de legitimacin popular y democrtica de la ley, y en reconocer un mbito legitimo de ejercido del derecho de resistencia del ciudadano (tutela jurisdiccional). Pero el incremento en la modernidad del poder del Estado mostr que detrs de estos grandes principios y teoras se esconda una administracin, y que la administracin del Estado era un potencial lastre de la sociedad en la que se insertaba, pues la administracin tiene una natural tendencia a poblarse de personajes indolentes e incompetentes, legitimados exclusivamente por su natural capacidad de alagar la vanidad del Real o popular soberano.

La ciencia del derecho administrativo es una contribucin relevante de la ciencia jurdica alemana del XIX a la historia de la cultura occidental, germen de la unidad alemana primero y de la unidad europea despus. El Estado se concibe como un organismo vivo,

juristische Person, titular de derechos y deberes, que representa la vida racional de la nacin, y que se encarna en la administracin pblica. Frente al liberalismo de la revolucin francesa la nueva doctrina social alemana propugna una activa intervencin de la administracin del Estado para la reforma profunda de las estructuras sociales. Se propugna la redistribucin de la renta, una poltica de fomento de la actividad econmica, de educacin, seguros sociales y sanidad publica, y en general un Estado que presta servicios pblicos, pero desde el respeto escrupuloso de la libertad individual y muy en particular de la libertad religiosa.
La nueva teora jurdica del Estado (Staatsrechtslehre), sienta los principios tericos de actuacin de la administracin pblica: organizacin territorial de las competencias, funcionarios profesionales escogidos por su merito y capacidad. La administracin tiene que expresar correctamente su voluntad sin vicios (teora del acto administrativo), identifica formalmente los

actos administrativos y su responsable. La actuacin administrativa se somete a un riguroso rgimen presupuestario, pues cada rgano administrativo tiene que tener reconocido un presupuesto y solo puede ejercitar sus competencias dentro del presupuesto que le es asignado. El ciudadano puede adems recurrir ante los tribunales los actos administrativos que estima ilegtimos o arbitrarios, lo que garantiza las libertades individuales y en especial la libertad religiosa y de conciencia, y la libertad de la propiedad. Friedrich Julius STAHL profesor en Berln y maestro del pensamiento autoritario y conservador hasta su muerte en 1861, es caracterizado como el Bismark de lo jurdico, defensor del protagonismo de la legalidad formal y de la sumisin de la administracin a derecho, que conceba como el principio del Staatspositivismus. Carl Friedrich GERBER haba argumentado sobre la especificidad de la ciencia jurdica como ciencia sistemtica y sistematizadora, cuyo sentido ultimo es organizar el ejercicio racional del poder. La culminacin de sus estudios estara representada por la Grundzge eines Systems des deutschen Staatsrechts de 1865. En 1866 la publicacin Archiv des ffentlichen Rechts bajo la direccin de Paul LABAND, es un hito decisivo del nuevo desarrollo de la teora formal del Estado por la ciencia jurdica alemana, sent las bases del derecho presupuestario alemn, desarrollo del principio de

legalidad de la actuacin administrativa, siempre sometida a un reconocimiento de competencias y a un estricto presupuesto previo que legitime su actividad. El presupuesto (anual y pblico) se concibe como la garanta publica del correcto funcionamiento de la actividad administrativa. El movimiento culmina con George JELLINEK, profesor de Heidelberg, uno de los autores mas influyentes de la historia del derecho de todos los tiempos, y padre reconocido no solo del derecho publico sino tambin del derecho constitucional, recoge y resume los logros de la ciencia administrativa, y culmina su Allgemeine Staatslehre haciendo de los derechos individuales, y en particular la libertad religiosa, el fin del Estado.

La ciencia jurdica alemana del derecho administrativo ejerci autentica fascinacin en toda Europa, y sus principios se incorporan en Espaa, Italia y Francia, en grandes reformas administrativas y tributarias de finales del XIX y comienzos del XX. Se puede decir que la ciencia jurdica alemana ha creado un nuevo derecho comn Europeo en el rea del derecho pblico, que no fue cuestionado por la tragedia

autoritaria del siglo XX, justamente porque los regimenes totalitarios, basados en la arbitrariedad y el racismo, traicionaron los principios primeros que sustentaban la ciencia jurdica del derecho pblico.
Alemania fue la principal impulsora de la ciencia del derecho administrativo. La nueva teora jurdica del Estado (Staatsrechtslehre), sienta los principios tericos de actuacin formal y mediante procedimiento de la administracin pblica. Y es que son muy fciles formulaciones narcisistas del Estado (libertad, igualdad, progreso, redistribucin de la renta, etc.), lo difcil es que esos grandes principios no escondan unas clases dirigentes privilegiadas, y unas burocracias administrativas ineficientes. El merito de la ciencia alemana fue descubrir que el Estado debe ser responsable de la eficiencia de la administracin (responsabilidad objetiva del Estado por la actuacin de la administracin), y sentar los principios del control jurdico de la administracin (competencia previa, presupuesto, acto administrativo, identificacin del responsable, recurso contencioso, etc.), pero su error, su terrible error histrico, que hemos referido en el capitulo I, fue hacer del Estado un sujeto trascendente, definido como autoridad y jerarqua. El Estado administrativo

fundado en la autoridad, era una divinidad caprichosa que se poda enamorar de cualquiera, y que en la realidad se enamor de un cabo que pasaba por all. Hoy en da, el Estado social y democrtico de derecho, se justifica y define en garantizar el respeto de los derechos humanos, en promover (en ser) instrumento de participacin social y poltica, garante de la autonoma de los entes territoriales entre el hombre y el Estado, e instrumento de redistribucin de la renta y del justo disfrute de las riquezas. La administracin pierde entonces su sentido jerrquico y autoritario. La Constitucin espaola de 1978 va a traer una reforma profunda del Estado y de la administracin. La Constitucin va a significar el protagonismo de los derechos humanos en la justificacin y configuracin del Estado, el pluralismo social y la nocin participativa de la accin de la administracin, que deja de ser autoridad para transformarse en servicio, cuestiones que tratamos en detalle a continuacin. Es llamativo que si el derecho poltico del mundo anglosajn se escribe, cuando regresan del exilio calvinistas y hugonotes, antes perseguidos, que conciben el Estado como lugar de convivencia pacifica de las distintas religiones y cultos, creando un mbito de multiculturalidad; en el constitucionalismo y positivismo estatal alemn del XIX los principales autores parecen provenir de la integracin dentro del mundo alemn de

autores con races judas, y que sientan los principios de tolerancia religiosa del Estado, en un rgimen de identidad alemana especficamente autoritario, dotando al Estado autoritario alemn de una cierta impronta mesinica. George JELLINEK, uno de los autores mas ledos y traducidos del moderno constitucionalismo, era el hijo de un famoso Rabino de Viena (Adolfo JELLINEK), que est recogido como autor destacado en la enciclopedia juda. George afirm haber rechazado el judasmo por su romanticismo, quizs fue porque no tena Monarca, ni pueblo, ni territorio, los tres elementos que JELLINEK crea que conforman un Estado, y que l encontr en Alemania, impregnando la teora alemana del Estado y la administracin, de un inconfundible aroma mesinico.

3. EL DERECHO COMO SISTEMA DE VALORES.

Est universalmente admitido que el derecho representa un sistema de valores. Pero el problema es concretar los valores que fundamentan y justifican el derecho. Ante este problema las doctrinas jurdicas se dividen en

dos grandes corrientes, positivistas o iusnaturalistas, en las que el debate sobre los valores es tambin un debate sobre las potestades y los lmites del poder poltico.

3.1. Corrientes positivistas de justificacin del derecho.

El positivismo niega que exista una instancia externa al derecho mismo que defina y justifique el derecho. Se afirma tajantemente que la nica fuente de la norma es una instancia racional, social o poltica.
La escuela del iusracionalismo protestante del XVII (GROCIO Y PUFENDORF), puede considerarse una transicin al positivismo, pues partiendo de la proclamacin de la divinidad escondida hace la razn el principal instrumento para el conocimiento de la naturaleza de las cosas. Pero la principal corriente positivista en el derecho moderno es la escuela alemana de derecho pblico del XIX. Para esta corriente, la toma posesin de un territorio, el reparto de la propiedad, y la

identificacin de la autoridad, es el resultado de la misma racionalidad que define el derecho, el pueblo y el Estado. Una sociedad, se dice, tiene distintas instancias contradictorias que concretan el orden natural; el pluralismo religioso y la unidad alemana justifican la autonoma del derecho frente a la norma moral, fundado en la soberana de la autoridad secular. JELLINEK, por ejemplo, es un hegeliano que cita a HEGEL en los lugares culminantes de su obra, identifica el Estado con la autoridad y la legalidad, y concibe la ley como una creacin del espritu del pueblo, que manifiesta el desarrollo de la racionalidad.

La escuela positivista del derecho pblico culmina en KELSEN, que escribe en 1925 su famosa teora general del derecho (Allgemeine Staatslehre: el mismo titulo que Jellinek, de quien se declara discpulo), y en 1934 publica la primera edicin de su teora pura del derecho, en la que define como Hauptprobleme elaborar una teora del derecho igualmente ajena al derecho natural y a toda ideologa. Para KELSEN el Estado personifica el orden jurdico, fundado en la coactividad, y

hace efectiva la sumisin de todo poder (tanto poltico como administrativo) a derecho. El poder debe estar sometido al orden, no el orden al poder. La sumisin del poder a derecho hace efectiva la supremaca del hombre y la libertad individual sobre el sistema poltico, solo el positivismo garantiza la libertad religiosa.
KELSEN niega exista un poder autnomo, soberano, con independencia del derecho, porque el derecho no es lo que el soberano (el Estado) quiere, sino la norma promulgada formalmente por el Estado. Desde los presupuestos metodolgicos de Gerber, Laband y Jellinek, ve el fundamento del principio de legalidad no en la soberana (el principio de autoridad) sino en una norma bsica (Grundnorm) promulgada no por pacto expreso, sino por ser acatada como norma constituyente, y que garantiza la unidad, coherencia y validez del ordenamiento jurdico.

El ser social se define en la norma bsica desde el reconocimiento de los derechos individuales y el respeto a las minoras. La norma fundamental contiene tambin la esencia

pura del deber ser jurdico, como el conjunto de los mecanismos formales que hacen posible la resolucin de los conflictos en el seno de una sociedad plural, en el que el pueblo no tiene una identidad propia sino que significa una interaccin de las particularidades. Y aunque la sociedad est regida por el criterio de la mayora, est vertebrada por los partidos polticos y los entes asociativos que representan los intereses sociales particulares y de las minoras.
En el sistema formal de derecho que concibe KELSEN el Estado es una ordenacin formal de la legalidad. Solo las sentencias contienen criterios sustanciales de poder (y en cierta medida las resoluciones administrativas). La coherencia de su orden formal se completa con el decisionismo de los tribunales de justicia, titulares de la violencia del Estado. La sentencia del Juez sin embargo no es derecho porque ni tiene generalidad, ni es vinculante para casos posteriores: la decisin no es derecho, solo es derecho el orden formal. Las normas no deciden como el juez debe juzgar sino que le dan la competencia para el juicio, los criterios materiales de la

norma no son decisorios porque el juez en todo caso debe resolver el nudo de la calificacin e interpretacin; no existe antagonismo alguno entre la aplicacin del derecho y su creacin ex novo en una resolucin jurdica. El positivismo de la escuela histrica que culmina en Kelsen, y que tiene importantes races en la filosofa del derecho del idealismo alemn, ha sido muy importante a la hora de formular los principios formales de la legalidad y legitimidad de la norma. Kelsen inspir en su da la constitucin austriaca, y fue magistrado de su primer tribunal constitucional. La legitimidad formal y material de la norma se predica no solo de la constitucin, sino tambin de las normas de rango inferior (leyes, decretos, etc.), que se integran en una pirmide normativa cuyo vrtice es la norma fundamental.

Esta teora positivista y normativista del derecho pblico, que propugna limitar el derecho a un orden u ordenamiento formal, se enfrenta a la trgica inconsistencia de mantener que la validez de la norma depende de la norma misma. La realidad poltica alemana asiste a la implantacin de una Constitucin popularmente reconocida, otorgada por un hroe alemn,

que implanta un Estado nuevo. Las ideas existen por ser reales. La realidad mostr que la Grundgesetz puede ser traducida en la realidad a la aceptacin plebiscitaria del dictado a priori de un caudillo y un partido; la norma fundamental se define entonces por su adhesin a un Fuhrer y por la exaltacin de una raza.
La estructura poltica se nos muestra ni ms ni menos que como un ser pensante que plantea en la realidad sus propias contradicciones. La toma de poder del partido nazi como nueva constitucin de Alemania, rubric la crisis definitiva de la constitucin de Weimar, fundada en las ideas de Jellinek y Kelsen. La historia ensea que el poder constituyente es el taln de Aquiles de la teora positivista del derecho. El derecho tiene que tener necesariamente un origen legtimo, no un mero origen formal, pues los orgenes juzgan las sociedades polticas: las que nacen en la violencia se destruyen por la violencia. Una teora formalista y positivista del poder deja el poder tirado en medio de la calle, uno, que pasaba por ah, en Alemania un cabo desmilitarizado, lo recoge, y aunque sus principios no sean razonables, ni siquiera racionales, no hay ninguna justicia que se le oponga.

Despus de su exilio, el pensamiento de KELSEN evolucion desde el positivismo formal de sus trabajos en Viena, al criptoiusnaturalismo en sus escritos americanos, especialmente en su concepcin del derecho internacional, muy influidos por el iusnaturalismo de la escuela de Salamanca. Afirma entonces KELSEN la supremaca del derecho internacional sobre el interno, pues la identidad del Estado se funda en el derecho internacional que explica la continuidad jurdica de los Estados despus de la conquista, la revolucin o el golpe militar. La norma fundamental se identifica con una norma suprema que define la organizacin de la humanidad, cuyo fin ltimo es creacin de un derecho universal. Frente a la tradicional definicin de Estado como entidad que tiene derecho a declarar la guerra (ius ad bellum), concibe la guerra no como derecho del Estado sino como sancin al orden legtimo

internacional por otro Estado, y propugna la creacin de un orden penal internacional para juzgar crmenes de guerra y gobernantes responsables de guerras injustas.

3.2. Corrientes iusnaturalistas de justificacin del derecho.

El positivismo es un producto de la modernidad, histricamente el pensamiento jurdico ha estado regido por el iusnaturalismo. La escuela de derecho natural hace de la naturaleza humana, concrecin de una ley eterna puesta por el Creador en las criaturas, el fundamento del sistema jurdico y el criterio de valoracin de la justicia de las leyes positivas.
La identidad de la ley positiva frente a una ley natural universal e inmutable, se explica porque basada la ley natural en la libertad del hombre contiene elementos contingentes necesitados de concrecin, y el grado de evidencia de la norma natural se difumina o no existe

segn las cuestiones que se planteen. La tradicin clsica del derecho romano y del derecho comn es considerada iusnaturalista, pero la principal elaboracin del derecho natural se debe a la teologa escolstica. Particularmente importante es tambin la escuela espaola del derecho natural (F. VITORIA, SOTO, SUAREZ, VAZQUEZ DE MENCHACA), que funda en el derecho natural un derecho de gentes como principio del moderno derecho internacional, y explica en base al derecho natural la legitimidad de la conquista de las Indias. La corriente iusnaturalista se ha mantenido como mayoritaria en el pensamiento jurdico moderno, y en posguerra europea asiste a un renacimiento del iusnaturalismo (Radbruch, Welzel).

Parece evidente que una realidad anterior al derecho crea la sociedad poltica y sus principios (poder constituyente). La interpretacin y aplicacin de toda norma, y tambin de la norma constitucional debe hacerse de acuerdo al sistema de valores. El derecho presupone una doble legitimidad moral y formal de la norma. Unos principios materiales (el servicio del hombre, imagen de su Creador, que

habilita el fundamento, la critica y la reforma de la ley), y una legitimidad popular de sus orgenes an formales (legitimidad democrtica de la norma constitucional).
La pervivencia en los siglos de la polmica entre iusnaturalistas y positivistas, nos muestra que las dos posturas antagnicas se tienden sin embargo puentes de comunicacin. Los positivistas entienden que hay necesidad de unos principios o fundamentos que expliquen y cimienten la norma positiva; la variopinta y variable inflacin normativa se acrecienta de ao en ao; pero toda regulacin normativa, general o particular, tiene siempre algo de inconsecuente, de incompleto, de frvolo, pues summun ius summa iniuria (CICERON, De officiis 1, 10, 33), y es conocido que los jueces italianos hacan huelgas de aplicacin literal del derecho procesal, lo que traa inevitablemente el colapso de los tribunales de justicia. Por su parte los iusnaturalistas aceptan que no hay un desarrollo lgico necesario entre los principios primeros y la norma positiva, y toda la verdad pretendidamente absoluta cuando se plantea por el hombre tiene algo de inconsistente, pues el pensamiento ms superficial es el que se cobija en las generalidades. Y es que la justicia y el derecho siempre se sitan en una

borrosa lejana tanto frente a la norma como frente a la pretendida verdad absoluta, y el estudio del derecho es la educacin de una virtud y una tcnica, no la enseanza de la verdad o de las leyes.

4. EL DERECHO COMO ORDEN.

La experiencia histrica muestra de modo inequvoco la extrema vulnerabilidad de las sociedades polticas, y la poca duracin de las ideologas, los lderes y las clases dirigentes. El derecho como orden, frente al abismo insondable del caos y las violencias desatadas, pretende sentar los principios materiales y formales para conseguir la paz y la estabilidad y permanencia de un sistema social y poltico constituido.
El hombre, cada hombre, por ser un ser espiritual, a imagen y semejanza de su Creador, vale lo mismo que todos los hombres, que la humanidad entera. Por eso el hombre, cada hombre, cuyo derecho ha sido conculcado tiene derecho a levantarse y solicitar

reparacin, y si no se le da reparacin puede solicitar la destruccin del sistema. A cada injusticia le corresponde un acusador, en la tierra o en los cielos, que asume la venganza del derecho conculcado: el acusador se encarna luego en el pueblo revolucionario, la intriga palaciega, la secesin poltica, la guerra civil, el terrorismo, el exilio, la crisis econmica, el enemigo exterior, el iluminado espiritual, todos son instrumento de un ngel cado que levanta los ojos y recibe permiso para destruirlo todo. Porque la tierra es testimonio de la justicia, y donde se ha conculcado la justicia todo esta en ruinas.

El derecho como un orden cumple la funcin primordial defender la vida, la libertad y la propiedad de las personas. El derecho romano (y esta concepcin predomina en el derecho comn), se presenta a s mismo como titular del monopolio de la violencia. El derecho asume la carga de castigar al culpable de un delito (el fin de la justicia privada), y dar a cada uno lo suyo (para evitar el ejercicio violento del propio derecho). La instauracin de una justicia pblica significa la entrega del delincuente para evitar la venganza privada (manus inectio), o la entrega

de la cosa a su dueo para evitar la necesidad de recuperarla con violencia (sacramentum in rem). Y modernamente se concibe tambin el derecho como la garanta de la libertad. La teora del Estado cada vez ms elaborada y compleja, hace algo ms que garantizar un orden, edifica un ordenamiento jurdico, que tiene vocacin de significar la unidad y universalidad del derecho, basado en la Constitucin como norma fundamental, identifica y define los sujetos del Estado, ordena jerrquicamente las normas segn un rango, instaura la justicia y la fehaciencia, y para llenar las lagunas acude a los fundamentos, los principios generales, a la analoga, al precedente, a la tradicin.
El ordenamiento identifica y define los sujetos del derecho, identifica los rganos del gobierno y de administracin central del Estado, con el correspondiente otorgamiento de competencias, y el control presupuestario y jurisdiccional de su actividad, reconoce junto al Estado y administracin pblica, la subjetividad jurdica de la

persona fsica, de sujetos corporativos y de entes econmicos (sociedades) o histricamente relevantes (ayuntamientos, comunidades autnomas, partidos polticos, sindicatos, asociaciones, corporaciones), y define tambin los fines de las instituciones polticas y administrativas, como instrumentos de reforma social. Como orden formal el derecho identifica la normativa vigente, le otorga un rango, y define su vigencia (temporal, territorial, personal). El derecho define los mecanismos de promulgacin de las leyes, tras su debate parlamentario en una cmara que asume la representacin popular y la toma en consideracin de las posturas de las minoras ideolgicas o nacionales relevantes. Instituye pblicamente la justicia e instaura unos tribunales que tienen facultades ejecutivas, y a travs de los cuales el ciudadano individual puede exigir la persecucin del delito (jurisdiccin penal), puede reclamar su propiedad (jurisdiccin civil), puede controlar la actividad de la administracin (jurisdiccin contenciosa), y puede reclamar sus derechos laborales (jurisdiccin social). Adems el derecho construye un sistema pblico de fehaciencia: de las personas, los comerciantes, la propiedad, el protocolo y de los actos patrimoniales (Registro civil, mercantil, de la propiedad, protocolo notarial), para dar testimonio de su existencia y contenido esencial.

5. EL DERECHO COMO LENGUAJE.

Desde distintas corrientes y con distintos planteamientos, se formula la idea de que el derecho proviene de un sustrato mtico, espontneo, comunicativo y de integracin social. El derecho institucionaliza unos mecanismos y reglas formales y materiales, que tienen su autentica esencia, origen y fundamento en el contenido inconsciente, simblico y alegrico de la vida social, y muy especialmente del lenguaje. El lenguaje genera o plasma un alma colectiva y popular que desde distintas perspectivas se manifiesta como un presupuesto decisivo de la vida jurdica. Y tambin el derecho crea un lenguaje tcnico propio, que precisa y deslinda conceptos e instituciones (distingue, por ejemplo, homicidio de asesinato, dominio publico de patrimonio nacional,

prescripcin de caducidad, norma general y acto administrativo, impuesto y tasa; define que es una sociedad annima, cual es la eficacia de la inscripcin en el registro, etc.).
En el realismo positivista escandinavo el lenguaje plasma la primaca de la prctica sobre la teora, y manifiesta la aplicacin del derecho como la realidad del derecho, y en consecuencia la preeminencia de la jurisprudencia; en la escuela de Frankfurt el lenguaje es una alternativa de identidad social frente al intento estril de la racionalidad jurdica de justificar un proceso de concentracin de capitales por el Estado fascista autoritario; pero sobre todo la concepcin del derecho como lenguaje proviene de la influencia de WITTGENSTEIN, que concibe el pensamiento como un embrujo del lenguaje, como juego, que no tiene en cuenta que las palabra no tienen esencia sino una familia de significados en funcin de su contexto, y desarrolla a partir de este principio una nueva filosofa del lenguaje. La filosofa del lenguaje de Wittgenstein parece haber hecho fortuna en Oxford y Cambridge, y dentro de este movimiento, en el campo de la teora del derecho, ha tenido cierta difusin la obra de Humbert HART. Mantiene este autor que el origen de la juridicidad de las

normas no se fundamenta en su coactividad sino en su aceptacin social, aunque basta una aceptacin externa de las leyes, ya que solo a las autoridades compete aceptar el sistema, y evaluar las conductas por las normas instituidas. Segn HART las normas primarias, que regulan conductas (modelos de justificacin o crtica), por s mismas carecen de certeza y eficacia, y necesitan por ello fundarse en unas normas (llamadas secundarias) de reconocimiento (que definen una norma), de cambio (para regular su vigencia) y de atribucin (para posibilitar su enjuiciamiento). Esta corriente se autodefine como un anlisis conceptual del derecho que no tiene en cuenta principios morales en el derecho, ni el derecho como relacin de poder y sumisin. Construye desde estos principios un sistema donde a mi juicio quizs se limita a sostener de otro modo el formalismo metodolgico y positivista de Kelsen, aunque adopta una terminologa renovada inspirada en la filosofa del lenguaje.

CAPITULO SEGUNDO EL DERECHO ROMANO

La formacin del jurista se inicia habitualmente con el estudio del derecho romano. La razn es la particular importancia de la civilizacin romana en la creacin y

desarrollo de una tradicin en la que se basan las categoras jurdicas del derecho de la modernidad.

1. ETAPAS HISTRICAS EN EL DESARROLLO DEL DERECHO ROMANO.

En la formacin histrica del derecho romano se suelen distinguir tres etapas sucesivas: la Monarqua, la Republica y el Imperio. El derecho civil romano es una creacin especificamente republicana.
Las principales fuentes escritas del derecho romano son antimonrquicas. La monarqua se interpreta como tirana. La tradicin Republicana presenta la cada de la monarqua el ao 509 a.c como resultado de una revuelta de los nobles romanos contra el Rey Tarquino el Soberbio, codicioso y degenerado, que segn esa misma tradicin estaba enamorado y tena relaciones incestuosas

con su madre. Frente a la corrupcin de la monarqua, una estricta moral familiar y poltica pretende definir los orgenes jurdicos de la regeneracin de la Roma republicana (los mores maiorum).

La Republica se define como el gobierno del senado (senex, anciano). Frente a otros pueblos de las antigedad regidos por el poder arbitrario de dictadores, el Senado representaba el ejercicio de una autoridad colegial, tras el oportuno debate, por la razn y la justicia; y representaba una vocacin de responsabilidad en la gestin publica, el cuidado en la seleccin de los oficios pblicos (magistrados) entre los ciudadanos mas competentes (que en su cese deban rendir ante el Senado cuentas de su gestin), y tambin la pretensin de fundar la guerra en la justicia. La prctica senatorial crea unos ritos, de los que quizas es el principal el promulgar y publicar las decisiones senatoriales, que se interpretaron en sus orgenes como irrevocables (leyes).

En el Senado originario tomaban asiento quienes estn en la cspide de los tres estados que definian la personalidad: libertad, ciudadana y familia. La composicin del Senado vari profundamente a lo largo de la historia de Roma. Al elaborarse el censo se empez a nombrar senadores tambin en razn del patrimonio, pues la riqueza implicaba una mayor responsabilidad militar y poltica, y es que el censo fue seguramente un instrumento de reforma poltica al identificar al pueblo; tambin los altos cargos de la Republica fueron progresivamente integrndose en el Senado. Las magistraturas tienen seguramente un origen militar. Hay dos cnsules, suprema magistratura, que presiden el Senado y mandan cada uno una de las dos legiones, con prohibicin de portar armas en la ciudad de Roma. Para garantizar la supremaca del Senado sobre las magistraturas personales, todos los cargos pblicos han de ser necesariamente temporales y compartidos. Los magistrados han de rendir cuentas ante el senado tras ser cesados, y aun en el mismo imperio los propios emperadores eran juzgados en el momento de su muerte por el Senado, que declaraba su divinizacin (apoteosis) o su maldicin. En caso de condena (damnatio memoriae) se borraba su nombre de todos los lugares pblicos, se destruan sus efigies, y se consideraban derogadas sus leyes. Y de hecho las fuentes jurdicas apenas citan a los emperadores condenados. En el imperio

el senado pierde progresivamente peso poltico y los emperadores controlaban cada vez con mayor descaro el nombramiento y el cese (en ocasiones sangriento) de los senadores.

La Republica se destruye porque no es capaz de resolver el grave problema social que plantea la estructura aristocrtica de gobierno de la ciudad. La historia de la Republica esta teida de rojo por los terribles conflictos entre los patricios alegadamente fundadores de Roma (que tenan un pater, representados en el senado, ciudadanos romanos y nicos titulares de la propiedad de la tierra), y los plebeyos (la plebe, artesanos, obreros, comerciantes, atrados por la prosperidad de Roma, que llegaban a arraigarse pero sin ver reconocidos sus derechos polticos). Frente a una sociedad patricia, el pueblo encontr su identidad en el ejrcito, y demostr su poder y coherencia en la secesin del monte Aventino (494 a.c), cuando frente a la llegada de los Galos, ante su negativa a combatir, hubo de reconocrseles el derecho como pueblo a vetar

las decisiones del senado, a travs del nombramiento de un magistrado que les representaba: el Tribuno de la plebe. El Senado reconoci posteriormente la vigencia de las leyes populares con la misma fuerza vinculante que los acuerdos del Senado. La lex hortensia (286 a.c) di rango normativo a los acuerdos de las asambleas populares,.
Por la Lex Lelia de Aventino publicando se reconoci a los plebeyos que podan poseer tierras, aunque no como propietarios (ex iure quiritum), la lex liciniae sextiae (367 a.c) reconoci que un plebeyo poda ser cnsul, la lex canuleya reconoci que un patricio poda casarse con una plebeya, por la lex sacrata, los tribunos de la plebe eran considerados inviolables. La crisis de la Republica es resultado de terribles luchas sociales (la rebelin de los Gracos, las luchas de Mario y Sila), y de la decadencia de la antigua moralidad familiar. Durante el tribunado popular de Tiberio Graco (133 a.c.), se utiliza ya de forma descarada la revuelta popular para imponer la reforma agraria al Senado que es violentamente reprimida (el mismo Tiberio Graco es asesinado). En el contexto de las luchas sociales, la profesionalizacin del ejrcito, la formacin de ejrcitos particulares y permanentes, es

quizs el suceso polticamente ms relevante de la Republica, pues el ejrcito se acabar por imponer a las instituciones republicanas. Julio Cesar que representaba el partido popular, acaba por derogar la constitucin republicana al entrar con armas en Roma. A partir de entonces se instaura un gobierno autoritario, que conocemos como principado o imperio, basado fundamentalmente en el caudillaje militar, pero legitimado en el caracter popular del Estado romano. De hecho toda la historia de la Republica es la historia del progresivo reconocimiento de derechos a los plebeyos, hasta que se pas a caracterizar Roma como la reunin del Senado y el pueblo romano (SPQR). El autoritarismo del caudillaje militar se radicaliza con el paso de los aos. Augusto gobernaba en nombre del Senado como el primer senador, los emperadores de la gens Julia (los julio-claudios), aun eran tericamente escogidos por el Senado dentro de una dinasta familiar, aunque se opusieron a la aristocracia senatorial, los flavios sin embargo (Vespasiano, Tito y Domiciano) reprimen el Senado e instauran el principio de la sucesin imperial por adopcin. En el imperio el Senado va progresivamente perdiendo protagonismo poltico ante los dictadores militares, aunque conserva importantes prerrogativas, y de hecho ejerce influencia en cuestiones de derecho privado, elaborando y debatiendo importantes decisiones jurdicas (senado consultos)

2. LA FORMACIN DEL DERECHO PRIVADO ROMANO.

Tres son los principales desarrollos del derecho romano, muchos de cuyos principios perduran hoy en da: el derecho civil (la definicin y defensa de la propiedad, las relaciones familiares y la herencia); en menor medida, el derecho penal (la definicin y castigo de los delitos); y sus respectivos rdenes procesales civil y penal. La aparicin de los juristas como categora social es un fenmeno genuinamente romano. Los juristas estn llamados a responder con prudencia las cuestiones que se les plantean (responsa). Se educan con un maestro, educan despus unos discpulos, recopilan sus responsa, debatiendo largamente las resoluciones anteriores, formando en los debates tradiciones de escuelas ligadas a maestros presentes o pretritos, y a partir del siglo II empiezan a

escribir libros sistemticos.

jurdicos

ms

menos

El origen de los juristas es debatido. La hiptesis mas plausible, segn explica el Digesto (Pomponio 1,2,2,6), sera la secularizacin del colegio pontifical, que desde los tiempos de la monarqua dictaminaba sobre los dias propicios, fijando el calendario, e interpretaba los signos (prodigia); en todo caso las fuentes escritas tienen una fuerte tradicin aristocrtica y Republicana, muy ligada a buscar soluciones a los conflictos de la propiedad de la tierra, aunque a partir del siglo II encontramos distinguidos juristas plebeyos y aun de provincias (as Ulpiano de Siria, Juliano de frica). A comienzos del principado encontramos los juristas divididos en dos grandes escuelas: sabinianos y proculeyanos, que Pomponio atribuye a la doble tendencia republicana o autoritaria de los juristas (Tcito nos habla del servilismo de algunos juristas para alcanzar el favor del prncipe). En tiempos de Augusto se establece que los juristas deban responder ex autoritate principis, y Tiberio instaura el ius publica respondendi, esto es solo juristas autorizados podan dar responsa. En el imperio muchas magistraturas y altos cargos son detentadas por juristas, y en tiempos de Adriano constituyen el consilum principis; algunos por su proximidad al poder mueren trgicamente: Pomponio por

orden de Caracalla, Ulpiano en una revuelta de los pretorianos contra Alejandro Severo. Los libros jurdicos recogan los responsa, los juristas escriban adems comentarios a otros libros de juristas anteriores, comentarios a leyes del Senado o del pueblo, y comentarios al edicto del pretor. A diferencia del mtodo sistemtico y filosfico que busca principios y conceptos, el mtodo de los juristas es primordialmente casustico, es decir resuelve casos concretos y debate sobre supuestos prcticos individuales, con carcter pragmtico. Es un pensamiento que se encuentra fuertemente vinculado a los precedentes, que se van matizando y complicando en funcin de nuevas circunstancias que plantea su aplicacin prctica. Supone adems un importante paso a la secularizacin de la sociedad, pues en general la jurisprudencia no se basa en presupuestos religiosos.

En la poca posclsica (a partir del siglo III), la perdida de las tradiciones aristocrticas, la enseanza sistemtica del derecho (como una ciencia), el vulgarismo jurdico y el absolutismo del emperador, agotan progresivamente la creatividad de los juristas; aunque la obra de los grandes juristas clsicos se conserva como tradicin, y se debate en los procesos. Pero las

contradicciones entre los juristas producan inseguridad. La ley de citas de Valentiniano III (426 DC), estableci como preferentes, y por este orden, los criterios de Papiniano, Paulo, Gaio, Ulpiano y Modestino. Un tercio aproximadamente de los textos del Digesto provienen de Ulpiano, que ser por ello el principal autor romano para la modernidad.
Las instituciones de Gaio del siglo IV, libro elemental y didctico, pretende ser una obra de introduccin general al derecho civil que expone sus principios; es una obra de decadencia, pues rompe con el mtodo del caso y emplea un mtodo sistemtico, rompe tambin con los modos aristocrticos de formacin de los juristas, pues seguramente es escrito para su estudio en academia. En su poca fue especialmente famoso y es una de las pocas obras jurdicas que se ha recibido ntegra, pues se encontr en el famoso palimpsesto de Verona.

Pero lo mas relevante del derecho romano haya sido el haber instaurado a travs del pretor y con caracter permanente la jurisdiccin. Esto es se instaura la justicia, esto

es el compromiso del Estado en la defensa de la vida y la propiedad de ciudadanos y extranjeros. El pretor ejerce la jurisdiccin, esto es la exclusividad del ejercicio de la violencia publica, primero defiende la vida pero luego de la misma se sigue su dignidad (persigue el delito); primero defiende la propiedad, pero luego hace posible la exigencia del cumplimiento de los pactos y promesas. El pretor siempre antepone un juicio, un proceso judicial, al ejercicio de la coaccin. La formulacin definitiva del cargo de Pretor parece se efectu en la lex licinae sextae (367 a.c), su imperium proviene del consul y es un cargo temporal.
La ordenacin publica del debate jurdico, la aparicin del procedimiento, significa la madurez del espritu jurdico, a lo que los juristas prestan una especial atencin, y que es probablemente el motor del desarrollo del derecho como ciencia. Quizs el derecho romano es ms importante por haber regulado el proceso que por haber definido los derechos: el proceso eficiente es

muestra de madurez de un sistema jurdico; los sistemas jurdicos primitivos regulan (vulgarmente) derechos, pero la madurez jurdica se alcanza cuando se comprende la importancia y se regula en detalle el proceso. El proceso romano define una doble jurisdiccin (civil y penal, regida por principios distintos: el proceso civil, en el que las partes se presentan en plano de igualdad; y el proceso penal basado en una acusacin), y dentro de cada orden jurisdiccional se deslinda una competencia en razn de la materia y del territorio. El proceso esta regido por un rgido protocolo de actos procesales sucesivos (demanda, contestacin, prueba, etc.), que se deben cumplimentar a su tiempo (el tiempo es parte del derecho, los actos procesales), y que se testimonian fehacientemente. El proceso es ordinariamente pblico como garanta de la credibilidad de la justicia. Por otra parte el recto juicio presupone la doble instancia, esto es la sentencia del juez se puede recurrir ante un tribunal colegiado, que no juzga de nuevo el asunto sino que juzga el juicio del juez.

Quizs como promocin al cargo, quizs para no ser tachado de arbitrario, se hace natural con caracter previo a tomar posesin de su cargo, la publicacin por el pretor de un edicto, donde enumeraba las acciones o procedimientos

que tutelaba durante su mandato, y el modo de ejercicio de dichos derechos. Como normalmente cada pretor se inspiraba en el contenido de edictos anteriores, con el tiempo los edictos se iban haciendo cada vez ms extensos y complejos. En sus orgenes el edicto representaba solo un anuncio particular de intenciones del pretor designado, pero la lex Cornelia de edictis (67 a.c) estableci la obligatoriedad y vinculacin del pretor con su edicto. Y en el ao 138 DC, en tiempos del emperador Adriano, se produjo definitivamente la codificacin del edicto.
El derecho creado por el pretor se conoci con el nombre de derecho honorario y ha tenido una gran relevancia prctica, trasformando radicalmente el ius, civile agrario y familiar de las XII tablas, en un derecho urbano y comercial. El edicto del pretor parece haber tenido tambin especial importancia en el desarrollo del derecho penal. El derecho penal romano no ha ejercido ciertamente ms que una influencia marginal en el derecho moderno. Los cuatro principales delitos definidos en las XII tablas son la perduello (contra el orden sagrado

y poltico de la civitas), el parricidio (dar muerte dolosamente), el furtum y la iniuria. Estos delitos se convierten en cuatro principio sistemticos de derecho penal (delitos contra el Estado, la persona, la propiedad y el honor) que son desarrollados por el derecho honorario y la jurisprudencia (por ejemplo, la distincin entre rebelin y sedicin, entre asesinato y homicidio, entre hurto y robo, entre injuria y calumnia, son seguramente de origen romano, y tambin los grandes principios de la teora de la imputabilidad y culpabilidad). Se instaura en Roma un modelo de juicio penal publico contradictorio (acusacin y defensa), no solo para los crimina publica sino tambin para perseguir los delitos privados (lex iulia de iudiciorum privatorum, 17 a.c), que seguramente es el modelo sobre el que se desarrolla posteriormente el proceso civil. Se regula una apelacin que se ejercitaba en su origen ante el Senado o ante las asambleas populares (iudicia populi, que se regula en la lex valeria de provocatione 300 ac), aunque luego tribunales permanentes y colegiados se generalizan en Roma a partir del siglo II ac para conocer las apelaciones (en provincias parece que los gobernadores detentaban la segunda instancia penal, ius gladi, que usualmente delegaban en organos permanentes). En el imperio la jurisdiccion se ejercita en nombre del emperador, y por ello cabe siempre una suplica ante el mismo (apellatio ad cesarem)

Las leyes son la tercera gran fuente del derecho romano. Suponen la formulacin coactiva del derecho por el titular del poder poltico. Formaliza y publica las opiniones de los juristas como dogma, y delimita el ejercicio del poder jurisdiccional. El primer texto legal de la historia de Roma es las XII Tablas, mandadas recopilar por el Senado en los comienzos de la poca republicana, habran estado expuestas en tablas de bronce en el Capitolio. Fueron siempre consideradas como una especie de texto constitucional de la Republica. Las leyes se presentaban como la alternativa a la arbitrariedad de la monarqua. Segn CICERON (en de legibus), los nios las aprendan de memoria cantando, y segn TITO LIVIO eran fons omni publici privatique iuris. Las XII tablas, eran citadas con veneracin, nunca se consider que pudieran ser derogadas.
Las XII Tablas (451 a 449 AC) fueron consideradas la fuente principal del ius civile, esto es el

derecho de los ciudadanos romanos, y regulan tanto las instituciones bsicas del derecho civil, como los principales delitos. El ius civile, se adapta a los tiempos por los juristas con sus responsa, y se aplicaba razonablemente en los juicios por el pretor, la interpretacin del derecho por los juristas, as como su aplicacin en los tribunales, va creando una tradicin jurdica cada vez mas compleja, y va trasformando el ius civile conforme se reconocen derechos a los plebeyos de un derecho de ciudadanos romanos en un derecho de la ciudad de Roma. Junto al ius civile los extranjeros son tratados segn principios de derecho basados en el derecho natural, el ius gentium, y las relaciones de los extranjeros con los romanos o de los extranjeros entre s se juzgan por una jurisdiccin propia y especifica, el praetor peregrinus.

El Senado conserv sus potestades normativas durante toda la historia de Roma, aunque durante el imperio, al perder peso poltico, los denominados senado-consultos se refieren principalmente a cuestiones de derecho privado. Con la elevacin y significacin de la plebe se promulgan tambin importantes leyes populares durante la republica.

La estructura gentilicia del Estado romano habia producido la concentracin de la propiedad de la tierra (CATON: los latifundios pierden a Roma). Uno de los pilares del derecho romano ser su derecho sucesorio, que hace efectiva una vocacin divisoria y redistribuidora de la propiedad. En el momento de la muerte de una persona se considera que es de inters de la Republica el dividir lo ms posible su patrimonio. Las XII Tablas prohben los pactos sucesorios (votum mortis), que se consideraban instrumento de la monarqua, y se sienta como principio la formalidad, personalidad y revocabilidad de las disposiciones a causa de muerte, con los que surge la figura del testamento. Las asambleas populares, favorecen la adopcin como instrumento de integracin de los plebeyos en la clase patricia y senatorial, y la divisin de los patrimonios a la muerte de su titular (el testamento pudo haber surgido como el acto de adopcion del heredero como hijo). Con la ficcin de que el padre que no institua a sus hijos estaba loco (color insanae), instauran la divisin forzosa de la mayor parte de la herencia entre los hijos de modo igualitario (legitimas), e instauran tambin la exigencia de desheredacin formal y causal. La obra legislativa de las asambleas populares se completa despus por el pretor y los juristas. El pretor establecer a su vez un orden de llamamiento intestado a la herencia (bonorum possessio), que rompe la troncalidad, distribuye

la herencia de acuerdo a los vnculos familiares de sangre y adopcin, y no de autoridad, y llama a los ascendientes a falta de hijos para favorecer la dispersin de los patrimonios. Los juristas interpretan los principios sucesorios desde el principio supremo de dividir y desvincular la propiedad (imputacin y colacin de las donaciones). La jurisprudencia exigir que las donaciones se computen para fijar el caudal hereditario y que se reduzcan aquellas donaciones que no permiten cumplir la cuota legitimaria (inoficiosidad de las donaciones), y establecer el principio de la igualdad de los herederos, que deben aportar ficticiamente al caudal hereditario las donaciones recibidas de los padres (colacin). La divisin de la propiedad resalta la trascendencia del Estado. As la triple fuente legislativa, jurisdiccional y jurisprudencial, crear un elaborado derecho sucesorio, que se universaliza por el derecho comn, y constituye una de las principales aportaciones de Roma a la cultura occidental.

En el imperio la potestad legislativa se va acaparando por el emperador, que en el bajo imperio pasa a ejercer la prctica exclusividad del poder legislativo. Se produce una asimilacin entre derecho y ley, entre autoridad y justicia. Los juristas y pretores se convierten

en funcionarios dependientes del emperador. Y se inician de modo ms o menos sistemtico la recopilacin de leyes imperiales (cdigos).
El Cdigo Gregoriano que no se conserva, es de la poca de los emperadores Diocleciano y Maximiliano (aos 286 a 305); el Cdigo Hermogeniano es tambin de la poca de Diocleciano y se conservan algunos fragmentos pues se recoge en parte en poca medieval en el cdigo o Breviario de Alarico, ambos los conocemos principalmente por las referencias de un texto particularmente influyente en poca medieval, el Cdigo de Teodosio que pretenda recoger sistemticamente el derecho imperial. Fue promulgado en 438 por el emperador Teodosio II. Trata principalmente de normas de derecho civil y penal.

3. EL CORPUS IURIS.
El emperador bizantino Justiniano orden a un equipo de juristas, presididos por Triboniano, la recopilacin en un texto nico de

las principales fuentes jurdicas del derecho romano. La obra se complet entre 529 y 534, y ha sido desde entonces la principal obra de autoridad en el estudio y la aplicacin del derecho, y fuente decisiva de conocimiento del derecho romano. El Corpus Iuris, se divide en cuatro grandes tratados. Con carcter introductorio y sistemtico, las Instituciones siguen el modelo de Instituciones de Gayo. El Digesto o Pandectas, (de pandektai: coleccin) cuerpo principal, recoge una recopilacin de jurisprudencia que presta especial atencin a la obra de los grandes juristas, especialmente los juristas clsicos tardos, siguiendo el orden del edicto. El Codex, recopila leyes imperiales anteriores a Justiniano, que son declaradas vigentes. Las Novellas son las nuevas leyes imperiales.
Justamente el recopilar la obra de los grandes juristas es la seal de identidad del Corpus Iuris frente a los textos jurdicos de la antigedad que normalmente se

limitaban a recopilar leyes. Fijar el propio texto autentico del Corpus Iuris ha sido empresa difcil pues muchos textos fueron manipulados y se realizaron interpolaciones, para adaptarlos a su poca. Despus de la cada del imperio romano de occidente, Justiniano concibi el derecho romano como instrumento de reconstruccin integral de Roma, pero fracasados sus sueos imperiales, el Corpus Iuris apenas tuvo aplicacin prctica en oriente, pues de hecho el latn era una lengua culta y el griego era la lengua de Bizancio. En occidente fue sin embargo recibido el Corpus Iuris como texto de autoridad (San Isidoro lo cita en las etimologas), y se realizaron innumerables copias manuscritas (sobre todo a partir del siglo XI) pero siempre con vistas a resolver problemas prcticos, y por ello hay cientos de variantes en los manuscritos medievales, usualmente de pasajes breves y concretos, y muchas veces con errores o introduciendo manipulaciones, alteraciones y falsificaciones, que se perpetuaban en copias posteriores. Una apasionante historia de paleografa y crtica de textos ha llegado a identificar dos fuentes principales para el conocimiento del texto original del Corpus Iuris en occidente, una que se conserva del siglo VI (conocida como la pisana, por haberse encontrado en Pisa, y tambin conocida por la fiorentina, porque fue robada por Florencia en el siglo XV, tras una guerra con este fin), y otro ejemplar del

Corpus Iuris que sera tambin del siglo VI o VII, y que se habra perdido. Hoy en da se utiliza comnmente la edicin crtica del Corpus Iuris de MOMMSEM, realizada en Alemania en 1870 (sobre la que se realiz la traduccin al castellano del Profesor DOrs que se utiliza en Espaa).

4. LA RECEPCIN DEL DERECHO ROMANO EN EL MUNDO MEDIEVAL.

El derecho romano fue el gran legado de Roma al mundo europeo. Los estudios del derecho romano favorecieron en el mundo medieval la superacin del feudalismo y el desarrollo de una organizacin social y poltica coherente. La primera recepcin del derecho romano marca el trnsito entre el alta y la baja edad media.

4.1 Los glosadores.

El renacimiento de los estudios del derecho romano se debe a una figura mtica, el monje IRNERIO, fallecido en 1130, que trabaja con la ayuda de la no menos mtica condesa Matilde, seora de la Toscana, recogiendo pergaminos sueltos del Corpus Iuris y ordenndolos. El descubrimiento en Pisa del referido texto del Corpus Iuris del siglo VI, le permite elaborar una versin completa del Corpus Iuris, que se utiliza hasta los modernos textos crticos.
El renacimiento del derecho romano fue la primera piedra de una nueva estructura poltica cada vez ms centralista y autoritaria, que luego conocemos como Estado, significa ni mas ni menos el fin del feudalismo. Una jurisprudencia elaborada por juristas, tcnicos en derecho, reparten y desvinculan la propiedad, y generan un nuevo orden burgus que favorece la produccin industrial y el comercio. Conocer los fundamentos del proceso permite instituir tribunales permanentes que sustituyen la arbitrariedad del Seor del territorio. Se

elabora un protocolo de documentos y actos que permite construir un rgimen tributario eficiente para financiar un ejrcito permanente y una organizacin burocrtica de funcionarios que rodean a un prncipe autcrata. Se inicia entonces un proceso imparable de racionalizacin y secularizacin de la estructura social, que constituye el comienzo del fin de la estructura aristocrtica de la sociedad poltica medieval.

En Bolonia Irnerio se rodea de discpulos y funda una escuela, llamada de los glosadores por utilizar como mtodo breves comentarios al Digesto, llamados glosas; empleando tambin comentarios sistematizadotes, llamados sumas. La primera reconstruccin completa del Digesto realizada por Irnerio se convierte en un xito editorial universal. Y se reconoce inmediatamente el Digesto como texto legal vigente en toda Europa, fuente, con el derecho cannico, del llamado ius comune (frente a los derechos legislados del principe o seor del lugar: iura propria).

Afluyen a Bolonia discpulos y estudiantes de toda Europa, lo que favorece la extensin del latn como lengua culta europea. Cuatro renombrados doctores rodearon a Irnerio: Martinus, Bulgaro, Jacobo y Hugo. El sistema de trabajo de Bolonia se generaliza en toda Europa, y la recepcin del derecho romano se suele relacionar directamente con la fundacin de diversas universidades europeas en los siglos XII y XIII. La autonoma de los estudios de derecho significa tambin la autonoma de la organizacin poltica y de una enseanza especficamente secular. Los juristas aoran el orden y la autoridad que representaba la dignidad imperial romana, y la seguridad y sistemtica del texto legislado. Federico I Barbarroja se rodea de discpulos de Irnerio, que le aclaman como ley viva.

4.2 Los posglosadores.

ACCURSIO, fallecido en 1260, es autor de la Magna Glossa. Se la llamo la glosa ordinaria, porque hasta la poca moderna las ediciones del Corpus luris, habitualmente, contenan la Glossa Magna de Accursio.

Compuesta de cerca de 100,000 glosas, algunas propias, principalmente recoga, recopilaba y comentaba las glosas anteriores. La Magna Glossa marca el transito entre comentarios puntuales (glosas) a comentarios extensos y sistemticos, propios de los posglosadores y de alguna manera cercano al mtodo de los filsofos y retricos (Modus arguendi).
La recopilacin de Accursio termina con el mtodo de la glosa interlinear o al margen e inicia la glosa comentario, independiente del texto mismo del Digesto, muchas veces a la bsqueda de la esencia o fundamento de las leyes romanas (como, por ejemplo, en las celebres discusiones sobre sustancia y principalidad en materia de accesin y conmixtin). Los posglosadores recopilan sus dictmenes o consilia y publican tambin tractatus eruditos. En la poca de los posglosadores, fruto de la madurez de una nueva sensibilidad jurdica, se consolidan las Ciudades-Estado italianas; el romanista sale de las bibliotecas para asesorar a los prncipes. La evolucin de los estudios de derecho es la otra cara de la evolucin de la organizacin poltica hacia formas cada vez ms autoritarias y populares. A BARTOLO DE

SASSOFERRATO, profesor en Pisa y en Perusa, se atribuye ser el fundador del derecho internacional privado moderno, distingue entre leyes de mbito personal y leyes territoriales. Se afirmaba que conocer su obra era imprescindible para aplicar el derecho: nullus bonus iurista, nisi sit bartolista. Los Reyes Catlicos en su Pragmtica del ao 1449 conceden a la opinin de Bartolo el rango de ley. Baldo de Ubalbis, Cino de Pistoia, constituyen otros nombres seeros de destacados posglosadores. Las leyes de Toro de 1505 de la Reina Juana en su ley primera, al fijar las fuentes del derecho, citan como fuente supletoria las opiniones de Bartolo y Baldo.

5. EL DERECHO CANNICO COMO UTRUMQUE IUS.

El derecho cannico ha sido tambin decisivo en la forja del derecho comn, como utrumque ius junto al derecho romano. Las universidades medievales formaban a los juristas indistintamente en derecho civil (romano) y cannico.

En 1140 el monje Graciano publica el famoso decreto de Graciano o Concordia discordantium canonum, una coleccin de mas de 3000 textos normativos de la Iglesia, de procedencia diversa (decretos papales, textos de autoridad de la Biblia o la Patrstica, cnones de concilios y snodos, ecumnicos y locales, etc.). Coleccin que nunca fue promulgada como ley, pero que fue reconocida y utilizada como texto de autoridad. La coleccin de decretales compiladas en tiempos de Gregorio IX (1234), por San Raimundo de Peafort, consolidan la llamada reforma Gregoriana. En el siglo XVI se recopila el llamado Corpus iuris canonici, que comprende el decreto de graciano, las decretales de Gregorio IX, y diversas colecciones posteriores de decretales pontificias.

El Derecho cannico como ciencia autnoma de la teologa y de la revelacin, juridifica el pueblo cristiano. Define los derechos y deberes de los fieles, define los sacramentos, regulando su administracin, identifica las diversas formas de autoridad y jerarqua eclesistica y su incardinacin, legaliza y somete a procedimiento la imposicin de

sanciones eclesisticas (en particular excomunin y cesacin de clrigos), y reglamenta los bienes de la Iglesia y su administracin.
Roma haba fundado una moral poltica (el gobierno del Senado), una moral econmica (repartiendo la propiedad) y una moral social (integrando los extranjeros en el pueblo romano), pero la patrstica, en particular San Agustn en la ciudad de Dios, critica al derecho romano que no supo liberar los esclavos, tras la conquista de Egipto sucumbi a la tentacin de divinizar el poder del emperador, y materialista y autoritario no lleg a elaborar una concepcin coherente de persona y matrimonio. Resaltar el valor divino de lo humano es quizs la clave profunda de una nueva teologa y un nuevo derecho. El derecho cannico regula no solo la autoridad y organizacin de la Iglesia, sino tambin la participacin sustancial del fiel en el misterio de la Iglesia a travs de los sacramentos, y en particular el sacramento del matrimonio (uno e indisoluble) como signo de la unin de Cristo con la Iglesia. En el siglo XII la legislacin matrimonial de Alejandro III, despus de una larga discusin teolgica, afirma que el matrimonio lo contraen los propios esposos mediante el libre consentimiento, y

pondera jurdicamente para su indisolubilidad el valor de la consumacin del matrimonio; el IV Concilio de Letran combate los matrimonios clandestinos, e introduce las proclamas, los registros parroquiales y la obligatoriedad de celebracin del matrimonio ante el prroco del lugar o su delegado; el decreto Tametsi, del Concilio de Trento, sienta la exclusividad de la jurisdiccin eclesistica en las causas matrimoniales, establece la forma sustancial del matrimonio, y sistematiza el rgimen de los impedimentos matrimoniales y su dispensa.

6. EL DERECHO ROMANO Y EL ESTADO NACIONAL.

La entidad poltica que conocemos como Estado se diferencia de la entidad poltica que conocemos como reino en que la primera no esta basada en vnculos personales de dependencia y vasallaje, sino en una apropiacin colectiva del territorio que instaura una autoridad soberana. Esa entidad poltica que llamamos Estado parece tener un doble

fundamento, de una parte las guerras de religin favorecen la autonoma de un orden popular secular que resuelva el conflicto religioso, y as hemos visto surgir en Inglaterra las nociones de Soberana y soberana popular. Pero tambin el estudio sistemtico del derecho romano favorece instaurar un orden coactivo permanente de autoridad, jurisdiccin y protocolo que promueve la reforma social, un movimiento que se inicia en Francia con las corrientes humanistas y que culmina con la escuela pandectistica Alemana.

6.1. Los humanistas.

En el umbral de la modernidad se forma un Estado nacional en Francia, fraguado en las guerras contra Inglaterra, y que busca en el derecho una razn de identidad. El rey Luis XI funda en 1463 un instituto de derecho en Bourges, donde se inicia una nueva metodologa

de estudio del Derecho romano que recibi el nombre de mos gallicus, en atencin a su origen francs, frente al mos italicus, que practicaron glosadores y posglosadores.
El instituto de Bourges est marcado por la extraordinaria personalidad de ALCIATO. Licenciado en derecho civil y cannico en Ferrara en 1516, versado en historia, profundo conocedor de la literatura grecolatina de la antigedad, en 1529, cuando ya era un distinguido profesor en Miln, se incorpor a Bourges por invitacin del Rey humanista Francisco I. ALCIATO en su obra De verborum significatione, compara filolgicamente textos jurdicos romanos, los contrasta con textos literarios, e intenta explicar los textos jurdicos en su historicidad; Donellus en sus comentaria iuris civiles sustituye el orden del Digesto por uno nuevo que se elabora de modo racional, con lo que el derecho civil recibe autonoma dogmtica frente al romano. La nueva metodologa humanista pretende estudiar el derecho romano, no tanto como derecho aplicado y vigente en Europa, sino en el contexto cultural en que se origina. Intenta fijar el texto originario del Digesto, ante las incongruencias y contradicciones que se descubren en el texto fijado por Irnerio; y pretende desvelar las interpolaciones en el texto

introducidas por los propios compiladores justinianeos. En su tiempo el humanismo jurdico recibi entusiastas alabanzas de los ms ilustres personajes de la poca, como Erasmo. El mismsimo Calvino fue discpulo y admirador de Alciato; quizs la tradicin antimonrquica del derecho romano que enseaba Alciato despert en el joven estudiante de derecho en Bourges su posterior defensa encendida de la Reforma.

Los juristas humanistas acaban por dar gnesis primero al Estado unitario y centralizado de Luis XIV y luego a la tradicin republicana francesa, que no es explicable sin aadirle un destacado componente Jurdicohumanista Hugonote, muy influido por los planteamientos de sus correligionarios presbiterianos de Inglaterra y Holanda.
BEZA, el sucesor de Calvino en Ginebra, debi haber escrito de forma annima el clebre tratado: Du droit des magistrats, donde se insiste en la justa oposicin al poder tirnico de Reyes y emperadores con ocasin de la confesin de Magdeburgo en 1550, cuando Magdeburgo desafa la autoridad del emperador tras la derrota protestante de la liga de Smekalda. Un

Hugonote ilustre, Francois HOTMAN, profesor en Bourges, autor del antitribonianus, hugonote emigrado luego a Ginebra, estrechamente ligado a CALVINO por haber actuado de secretario del mismo en 1548, describe en su obra Francogallia la historia francesa como la historia de unas asambleas representativas que se inician en tiempos de los reyes merovingios, como reyes elegidos, formulando una teora embrionaria a la de la soberana popular. Philippe DU PLESSIS MORNAY en Vindiciae contra Tyrannos, publicado en 1579 compara el rey con un tutor, los oficiales del reino con protutores y el pueblo con un menor o incapacitado; si el rey abusaba del poder y gobernaba como tirano, en su propio inters, corresponda al delegado de los estados generales o a los altos oficiales del reino enfrentarse con l o incluso deponerlo. Ademas Hotman, Duplessis-Mornay, y Beza, son considerados defensores del derecho popular al tiranicidio, frente a la teora poltica oficial del derecho divino de los reyes.

6.2. El derecho natural racionalista.

En la Holanda calvinista la llamada Iurisprudencia Elegans desarrolla los mtodos

del Mos Gallicus, y genera en el siglo XVII el iusnaturalismo, o pretensin de estudio racional del derecho, de hermanamiento del derecho con la filosofa.
El iusnaturalismo recibe este nombre porque pretende explicar el derecho como resultado de la naturaleza de las cosas, y en especial desde una perspectiva poltica que define la libertas del hombre como esencia del estado de naturaleza. El llamado usus modernus Pandectarum se extiende y perfecciona con el iusnaturalismo, consiste en la utilizacin del derecho romano en la practica forense como soluciones prcticas razonables, que se entremezclan con las normas locales y nacionales, pues ha de fundar la resolucin del caso concreto la ratio natural o scripta, y no el mismo Corpus iuris, el derecho romano se dice rega non ratione imperii, sed imperio rationis. Hugo Grocio publica en 1631 el Inleidinge tot de Hollandsche Rechtsgeleertheid, abandona el latin, estudia conjuntamente el derecho romano y el holands rompiendo la tradicional separacin de ius comune y iura propia. Hugo Grocio (1583-1645) es tambin autor del primer gran tratado de derecho internacional, De Jure Belli Ac Pacis, de 1625, y Samuel Von Pufendorf (1623-1694), titular de la ctedra de

derecho natural en la Universidad de Heidelberg, es autor de De Iure Nature ac Gentium, 1672, pretensin de explicar sistemticamente el derecho como producto de la misma naturaleza humana.

6.3 El cdigo de Napolen.

Durante el siglo XVIII, culminando la tradicin humanista y galicana, grandes juristas franceses, como Domat y Pothier, exponen de un modo racional y sistemtico los principios del derecho romano, y favorecen el ideal de promover un texto articulado que recoja de modo ordenado el derecho civil. El 20 de marzo de 1804 fue promulgado el Code civil, durante el gobierno de Napolen Bonaparte, que unifica en un cuerpo nico y sistemtico todo el Derecho civil en Francia.
Antes del Cdigo de Napolen se promulgaron otros cdigos civiles como el Codex Iuris Bavarius Civilis

de 1756, el Cdigo Civil Austriaco de 1777 y el Cdigo Prusiano de 1795. La relevancia peculiar del Cdigo de Napolen estriba en su perfeccin tcnica, y tambin en ser producto de un ideal revolucionario liberal y republicano que se impone en Europa. A comienzos del XIX se aplica directamente el cdigo de Napolen en aquellos territorios alemanes incorporados al imperio republicano francs (como el palatinado), y en general en los territorios europeos conquistados por Napolen. Despus influye decisivamente en el cdigo italiano de 1865, el portugus de 1867 y en el Cdigo espaol de 1889, y tambin en los cdigos civiles de Amrica Latina (algunos cdigos fueron la traduccin y adaptacin de la normativa francesa, y en otros ha tenido notoria influencia, como en los renombrados Cdigos civiles de Chile obra de Andrs Bello de 1855, y Argentino de 1869, de Velez Sarsfield). La codificacin se extiende tambin al derecho mercantil, penal y procesal: son los cinq Cods (Code civil de 1804, Code de procdure de 1806, Code de Commerce de 1807, Code d'instruction criminelle de 1808, Code penal de 1810).

La codificacin francesa, y el imparable movimiento codificador que le sigue en todo el mundo, suponen una ruptura con el estudio y la

recepcin del derecho romano, que deja de considerarse un derecho civil vigente, ni siquiera como derecho supletorio. El derecho rompe con la tradicin y se basa en la sola razn, manifestada en la ley. El Digesto queda arrinconado en bibliotecas polvorientas, y se olvidan los planteamientos y discusiones de glosadores, posglosadores y humanistas. El mtodo del caso se sustituye por el mtodo filosfico y de elaboracin sistemtica. Las nuevas escuelas de la exgesis reescriben el derecho civil como un mero comentario y sistematizacin del derecho codificado y su jurisprudencia.

7.

LA PANDECTISTICA.

En Alemania la historia de la recepcin del derecho romano esta ligada a la torturada historia del imperio Romano-germnico. El Heiliges Rmisches Reich es en s mismo un intento de resucitar la dignidad imperial

romana. La recepcin del derecho romano en Alemania, su estudio en las universidades y su aplicacin en los tribunales imperiales y territoriales, ofrece una cultura jurdica comn a Alemania. En poca moderna, el emperador Maximiliano I promueve, frente a los derechos territoriales, la creacin de un autentico Derecho imperial fundado en la tradicin del Derecho comn, y con la creacin del Reichs-kammergericht (1495) como Tribunal Supremo del imperio, se crea un instrumento jurisdiccional para aplicarlo, que perdura hasta que Napolen pone fin al imperio en 1806. Alemania tenda naturalmente a convertirse en un Estado, y se miraba en el espejo de Espaa, que en los albores de la edad moderna prevaleca en Europa por tener un modelo cuasi estatal unificado, no en vano se elige al hijo de los Reyes Catlicos como emperador. La Constitutio criminalis Carolina (Peinlichen Gerichtsordnung) de Carlos V, de 1532, tambin fundada en el derecho romano, pretendi imponer una practica criminal comn y civilizada frente a la arbitrariedad y abusos de los seores territoriales. La unidad poltica se frustr por la divisin religiosa, y la paz de Westfalia consum la fragmentacin del suelo alemn. En el XVIII Alemania est plenamente inserta en la tradicin jurdica del Usus Modernus Pandectarum, que pretende conciliar de manera prctica y razonable el Corpus Iuris con normas de tradicin germnicas y

derechos locales legislados. Frente a este derecho romano culto, los soberanos absolutos de los territorios alemanes, especialmente los reyes de Prusia y Austria, paralelamente, siguiendo el proceso de formacin de un Estado nacional similar al de Francia, desarrollan su propio derecho legislado nacional, como cabezas visibles de la divisin territorial de Alemania entre catlicos y protestantes.

Ante la fuerza de los Estados nacionales, todo pareca augurar el fin del Usus Modernus Pandectarum. Cado el imperio en las guerras napolenicas muchos pretendan la promulgacin de un cdigo civil para Alemania (fue celebre en este sentido la postura de Thibaut). Sin embargo el jurista Karl von Savigny, vstago de una familia hugonote huida de Francia y asentada en el palatinado, publica en 1815 el opsculo: De la vocacin de nuestro tiempo para la legislacin y la ciencia del derecho, que se convierte en estandarte de una nueva escuela de pensamiento jurdico, llamada escuela histrica, que propugna la continuacin

del estudio del derecho romano y las fuentes jurdicas territoriales, al objeto de crear una autentica tradicin jurdica nacional alemana, que concretase el espritu del pueblo alemn, y aglutinase el ideal de unidad de la nacin alemana.
El nuevo mtodo propugnado no supona sino la continuacin de la tradicin del Usus Modernus Pandectarum, pero tena el merito principal de oponerse a una codificacin que se hubiera limitado a copiar el cdigo civil francs. Savigny hace realidad su metodologa publicando la Historia del derecho romano en la Edad Media y su Sistema del derecho romano actual. Fue el inicio de una importante obra de investigacin por los tratadistas alemanes de las fuentes romanas que ha influido de modo decisivo el derecho europeo contemporneos. Otros grandes juristas siguen a Savigny. Rudolf von Ihering tras un anlisis pormenorizado de las fuentes romanas expone una teora de la posesin como hecho, opuesta a la teora de la posesin como derecho de Savigny, y es famoso por su denominada jurisprudencia de intereses. Otros ilustres iusprivatistas de la primera pandectistica fueron por

ejemplo Georg Friedrich Puchta, Bernhard Windscheid, Gustav von Hugo. Las aportaciones de los juristas alemanes a la ciencia del derecho romano son inconmensurables. Niebuhr descubre en 1816 el celebre palimpsesto de Verona, con la versin integra de las instituciones de Gaio; Otto Lenel hace una versin crtica completa del edicto perpetuo; Gluck, realiza su monumental obra de comentarios a los 24 primeros libros de las pandectas, donde recoge toda la tradicin humanista y las principales aportaciones de Glosadores y posglosadores al estudio del derecho romano, obra comparable como enciclopedia a la magna glosa de Accursio. Theodor Mommsem, premio Nbel de literatura, culminacin de la tradicin ius privatista de la pandectistica, publica su monumental historia de Roma, regida ya por los principios de la filosofa hegeliana de la historia y una decidida vocacin de reforma social, realiza la edicin critica del Corpus iuris que adquiere universal reconocimiento, y publica la primera edicin de las res gestae divi augusti. Si la primera pandectistica realiza una obra fundamentalmente de derecho privado, como veremos despus mas detalladamente, a mediado el siglo XIX destacan los juristas alemanes en su aportacin no menos decisiva y relevante al derecho pblico y teora del Estado, y mediante la instauracin de un orden de autoridad pretenden superar la diversidad religiosa que ha

asolado y dividido la Alemania desde la Reforma. La Alemania del XIX es un buen ejemplo de como el estudio del derecho romano conduce inexorablemente a la formulacin de una teora del Estado, seguramente por el aliento popular y antimonrquico de su esencia.

El Cdigo Civil de Alemania (en alemn Brgerliches Gesetzbuch o BGB) entr en vigor el 1 de enero de 1900, y supuso la ruptura definitiva con la tradicin del estudio de derecho romano en Alemania y en Europa.

CAPITULO TERCERO LA FORMACIN E HISTORIA DEL DERECHO ESPAOL.

1. LOS FUEROS MUNICIPALES Y LA CONSOLIDACIN DEL REINO CRISTIANO.

La reconquista singulariza de un modo muy peculiar el desarrollo del derecho civil espaol en la Espaa medieval. La reconquista hace posible la liberacin de la servidumbre de

la tierra por la necesidad de repoblacin de los territorios de frontera. Una sociedad de hombres libres, fundada en sus fueros, es el contrapunto a la sociedad feudal de siervos y seores que se implanta en Europa, tras la cada del imperio romano. La carta puebla fundacional otorga el derecho al autogobierno a un nuevo ncleo de poblacin, al que se reconoce unos fueros o derechos (principalmente la propiedad, la herencia). Los fueros tutelan tambin a los nuevos ciudadanos frente a la arbitrariedad de los nobles o seores territoriales en la represin penal. Conforme los fueros se vayan desarrollando, se hacen cada vez mas complejos y detallados e incorporan como norma las costumbres y las fazaas (sentencias o compromisos). La libertad de la propiedad trae la libertad de comercio, y los fueros extensos regularan en detalle el rgimen de franquicias,

ferias y mercados, y en ciertos mbitos sientan las bases del moderno derecho mercantil.
La primera repoblacin importante en el siglo IX fue del valle del Duero, asolado por campaas militares de cristianos y musulmanes, y se corresponde con el otorgamiento de los llamados Fueros breves. La primera Carta Puebla que se conoce fue otorgada el ao 824 por el conde de Castilla, Nuo Nez, para repoblar Bruosena, confirmada luego por el mtico Fernn Gonzlez, otorgando la propiedad de las tierras a los que quieran asentarse en el municipio. La segunda gran repoblacin es de ms all del Duero, Extrema durii, intensificada a partir de la conquista de Toledo por Alfonso VI (1085), que promulga el Fuero de Toledo (1101). Los fueros, cada vez ms extensos, al tomar fueros anteriores como modelo, forman familias de fueros, que suponen una tendencia unificadora y centralizadora del derecho foral, y toman especialmente el Fuero de Cuenca (1.190) como modelo. La tercera gran repoblacin es del siglo XIII en Andaluca, despus de la expulsin de la poblacin musulmana tras la sublevacin mudjar. A esa poca corresponde la supremaca por razones militares del poder real, el asentamiento de las grandes ordenes militares, y la encomienda de tierras a los nobles, origen de grandes seoros nobiliarios en el sur de la pennsula.

Frente a la dispersin local de los fueros, o territorial de los seoros feudales, la existencia y coherencia de un Reino Cristiano, como unidad poltica y financiera, es una exigencia de la guerra, y su desarrollo limita tanto el poder de los nobles como la autonoma municipal. A partir del siglo XIII pero especialmente en el siglo XIV, el Rey encarna una poderosa autoridad central y consolida una unidad poltica.
El Fuero General de Navarra es testigo del nacimiento natural de un reino. El poder del rey se distingue del noble o concejo burgus no solo por la mayor extensin territorial de su poder, sino principalmente porque instaura la jurisdiccin permanente, restringe la arbitrariedad de las penas, organiza el protocolo tributario, y favorece la instauracin, uso y disfrute de bienes y servicios comunes. El Fuero General de Navarra recopilado en tiempos del Rey Teobaldo I, en la primera mitad del siglo XIII, representa el transito entre el Fuero como norma local al fuero como ordenacin del reino. Significa la instauracin del poder real. En su ttulo preliminar se reconoce el rey, y el rey

jura los fueros (la autonoma municipal, y el orden jurdico consuetudinario). La unidad del Reino se consigue porque se limita el poder feudal mediante la prohibicin de nueva instauracin de castillos y fortalezas (libro I). La instauracin de una jurisdiccin permanente civil y penal se manifiesta en el Fuero General en la regulacin detallada del procedimiento (libro II), la organizacin del protocolo y muy en particular de los tributos, supone instaurar el formalismo de los contratos (compraventas, prendas, fianzas y donaciones), y organizar pblicamente el primer sistema fehaciente de prueba de la propiedad (que antes solo se probaba difcilmente por medio de los cartularios de los monasterios); y tambin ensaya el Fuero general un rgimen de instauracin y prueba del estado civil, regulando detalladamente el derecho de las sepulturas (libro III). Se regula el rgimen econmico y sucesorio de los casamientos (libro IV), la definicin de los delitos y sus penas (libro V), y los bienes y servicios comunes, pastos, caminos, ruedas, presas, aguas, etc. (libro VI). En el mbito del derecho privado el FGN, no supuso la recepcin del derecho romano y solo a partir del siglo XVI se afirma la supletoriedad del derecho romano en Navarra (Ley 9 de Cortes de Pamplona de 1576, Novsima Recopilacin de Navarra 1,3,1).

2. EL DESARROLLO DEL DERECHO REAL LEGISLADO.

La influencia del derecho romano es decisiva en la consolidacin y predominio del reino de Castilla, y se manifiesta a travs de una singular recepcin intelectual en la corte de Alfonso X el Sabio.
El derecho castellano esta marcado desde sus orgenes de una parte por una impronta autoritaria propia de una sociedad de frontera, y de otra por la recepcin del sistema estatal y popular romano de derecho, que se consolida a partir del siglo XIV. Esta tradicin romanista y autoritaria concibe el derecho como un sistema legislado, y al Rey como suprema autoridad legisladora, se instaura en oposicin tanto al sistema foral burgus, como a los seoros territoriales. El Rey dicta Leyes Pragmticas, que son reconocidas con vigencia general (El Ordenamiento de Briviesca de 1.387 reconoce expresamente la facultad legislativa del rey). Los fueros locales pasan a considerarse un derecho particular (en defecto del derecho real, dice el ordenamiento de Alcal).

Con la participacin de las Cortes los Reyes dictan ordenamientos (entre los ms importantes los Ordenamientos de Burgos de 1315 y 1338, Alcal de Henares de 1.348, el Ordenamiento de Briviesca de 1.387). El valor respectivo de la autoridad del rey y de las Cortes es objeto de debate pero en general se afirma que el Rey tiene la plenitud de la potestad legislativa (el ordenamiento de Olmedo, 1445, considera que la fuerza de la pragmtica es superior a la de la ley de Cortes, y que el rey puede adems derogar y modificar los fueros locales). El sistema autoritario instaura, como fiel reflejo de s mismo, un sistema econmico proteccionista. Los monopolios mineros (como el de la sal) y comerciales (sobre todo el comercio martimo) otorgan autonoma financiera a una administracin real, rompen la dependencia del rey con los subsidios y tributos votados en las Cortes, y le permiten sostener un ejrcito casi permanente. La Mesta, es el paradigma de monopolio real y economa dirigida, que se establece en el siglo XIII (El Honrado Concejo de la Mesta fue creado en 1273 por Alfonso X el Sabio). La cabaa real tiene su propia jurisdiccin y sus propias autoridades, que garantizan el disfrute de grandes extensiones de tierras comunales y baldas para pastos, y de sus propias caadas y caminos, muchas veces en conflicto con las autoridades locales, el comercio y la exportacin de la lana se ve favorecida por

privilegios reales. La Mesta, fue una de las causantes de la deforestacin. Tuvo la enemiga de la ilustracin (en particular Jovellanos en su informe sobre la ley agraria); su desaparicin hubo de esperar al ao 1836.

El Fuero Real (mediados del siglo XIII) representa en Castilla el trnsito entre Fuero como orden local al Fuero como orden normativo general, toma como modelo el liber iudiciorum visigtico.
Tiene pretensin de ordenar la jurisdiccin; esto es instaura pblicamente la justicia en un territorio, organizando tribunales permanentes de tcnicos en derecho y regulando el procedimiento judicial en los asuntos civiles y penales. Fue concedido primero a Aguilar de Campoo y Sahagun, y luego promulgado en muchas otras ciudades y villas. Las organizaciones polticas son seres espirituales, y como tal seres inmviles, que se definen por sus orgenes (el problema del poder o identidad constituyente). Las que nacen en la guerra se destruyen por la guerra, las que nacen en la rebelin se destruyen por la rebelin. Los condes de Castilla, territorio de frontera, se separan del reino de Navarra, y toman el ttulo de reyes. Frente a la acusacin de rebelin, la institucionalizacin del reino castellano se legitim en

su da como continuidad del reino visigtico, que se habra mantenido en las montaas asturianas, y se afirm, con el Fuero Real y Las Partidas, por su vocacin al servicio de la justicia.

El texto jurdico fundamental de la historia de Espaa es Las Partidas. Las Partidas segn la opinin ms comn es una elaboracin intelectual de la corte del rey Alfonso X el sabio de mediados del siglo XIII. Como texto legal fue promulgado por Alfonso XI un siglo despus de su redaccin (ley 1 del ttulo 28 del Ordenamiento de Alcal de 1348), y ha estado vigente en Castilla y en Espaa hasta la entrada en vigor de la clusula derogatoria del cdigo civil espaol, en 1898. Se le llamo las Siete Partidas por estar divididas en siete partes.
Las Partidas es un texto notable que hace sistema del derecho civil, y pretende una regulacin general y conceptual del mismo, da identidad poltica a Castilla. La coherencia que da a la organizacin poltica y social castellana es quizs una de las causas decisivas de la supremaca de Castilla entre los reinos espaoles, y de su

xito en la reconquista. Las Partidas redactadas en lengua verncula, para difundir los principios fundamentales del derecho romano adaptados al tiempo presente, traducen al castellano el modelo autoritario y estatal del derecho romano bajo imperial y bizantino. Tras exponer en los libros primero y segundo los principios fundamentales de organizacin y legitimidad de la Iglesia y el Estado, desarrolla en los libros tercero a sexto la jurisdiccin y el derecho civil, y en el sptimo el derecho penal. El sistema civil y sucesorio popular romano se recibe ntegramente, se organiza la divisin sucesoria de los patrimonios (prohibicin de pactos sucesorios y legtimas forzosas), se organiza un sistema de familia matrimonial, tutela de autoridad, y se copian las principales instituciones romanas que regulan la propiedad, la posesin y los contratos.

Junto con Las Partidas particular importancia ha tenido en la historia del derecho civil espaol el Ordenamiento o leyes de Toro de 1.505, un conjunto de 83 leyes promulgadas por la Reina Juana y las Cortes reunidas en Toro, que significan de una parte la consagracin de la supremaca legal de la

autoridad real, y de otra la instauracin de la nobleza Castellana y sus privilegios.

Las leyes de Toro establecen un sistema ordenado de fuentes del derecho, basado en la primaca de la ley, recordando la vigencia y continuidad de Las Partidas (ley I), terminada la reconquista esta ley institucionaliza los privilegios de la nobleza castellana en particular permitiendo mayorazgos y vinculaciones, comnmente afectados a un ttulo de nobleza (ley XL y sigs.). Los mayorazgos eran desconocidos en el derecho de Las Partidas, consistan en la afectacin de los bienes races a una sucesin troncal (regular: la sucesin de la Corona; irregular: cualquier otra su cesin forzosa dispuesta por el testador) que los exclua del poder de disposicin del titular, y los ligaba indefinidamente a una vinculacin familiar. Los mayorazgos ms caractersticos iban muchas veces ligados a las compras y ejercicio de oficios pblicos de carcter perpetuo que se afectaban tambin a la sucesin el disfrute de ttulos nobiliarios y derechos jurisdiccionales (tributos particulares de los tenedores de la tierra, como la pecha, fonsadera, martiniega; o por el transporte y comercio, como portazgos y pontazgos) con lo que se adquira y trasmita por herencia un autntico seoro sobre el territorio. Otras diversas materias conexas de derecho sucesorio comn

son tratadas en las leyes de Toro como el derecho a desigualar a los hijos con la instauracin de la mejora e tercio y quinto (Ley XVII y sigs), el rgimen de la particin hereditaria (facultades del comisario), mejorando la condicin de los hijos naturales y de la mujer casada (hijos extramatrimoniales, rgimen econmico del matrimonio), junto con algunas normas penales particularmente referidas al adulterio, limitando el ejercicio privado de la venganza que histricamente se reconoci al marido engaado. La importancia del derecho legislado y la impronta del orden sistemtico de Las Partidas explican que en Espaa, salvo quizs Catalua, hay una menor penetracin de las escuelas europeas de derecho romano, de humanistas y iusnaturalistas. En este sentido se destaca legislativamente la supremaca de las propias fuentes jurdicas nacionales; las leyes de Toro solo consideran el derecho romano supletorio de segundo grado, tras las leyes de Partidas, Fueros locales, y decisiones judiciales; la pragmtica Sancin de Felipe II de 1567 que abre la Nueva Recopilacin, excluye el derecho romano del sistema de fuentes, y un Decreto de Felipe V de 1713 establece que solo se habr de permitir el estudio del derecho romano para mayor ilustracin.

El final de la reconquista es tambin el alumbramiento del primer Estado moderno, mediante el cual Espaa obtiene supremaca militar y poltica, luego ahogada por una crisis econmica permanente. La supremaca del poder Real se manifiesta en una actividad legislativa incesante. La Nueva (1567) y la Novsima Recopilacin (1805), pretenden reunir y reproducir sistemticamente en un solo texto las diversas normas legislativas promulgadas por los reyes.
Los ltimos aos del Antiguo rgimen en Espaa haban estado marcados por la alianza con Francia (los pactos de familia). La Novsima Recopilacin de Carlos IV se presenta a s misma como una continuidad de la Nueva Recopilacin de Felipe II. El Estado es una organizacin jurdica fundada en el principio de autoridad, que tiene una continuidad institucional en el absolutismo de los Austrias y los Borbones. El sistema legislado de la Espaa moderna perfila ya muy claramente la dualidad derecho pblico derecho privado. La legislacin Real moderna respeta el sistema jurdico de derecho privado instaurado por Las Partidas y las Leyes de Toro, con

algunas pequeas innovaciones, y tiene una preocupacin especial por cuestiones de derecho pblico: la identidad catlica del reino, la organizacin y coherencia de la administracin, fundada en la nobleza y limpieza de sangre, el control de la enseanza en la universidad, la direccin militar y el comercio, casas de expsitos, hospitales, socorro de los pobres, moneda, jurisdiccin y derecho penal. Todo ello fundado en una autoridad que legisla y se cuida del bien comn y pblico. El sistema autoritario fracasa ante la corrupcin e ineficacia administrativa; al no generar riqueza la administracin Real es incapaz de financiarse, y vive parasitando las rentas de Amrica; el dirigismo econmico y la venta de oficios ahogan el reino, que sobrevive milagrosamente en medio de una pertinaz crisis financiera. El Antiguo Rgimen es la historia de la ineficacia de la administracin. El dirigismo econmico, contrasta con la creatividad del modelo anglosajn de libertad religiosa y econmica, que se abrir finalmente paso con el liberalismo.

La intromisin de los borbones despus de la guerra de secesin significa la instauracin del absolutismo Real, y supuso tambin el desarrollo de un proceso centralizador que

perfila la organizacin de un Estado centralizado, y su ideal unificador en el que solo conserv su integridad el rgimen foral de Navarra.
Felipe V, por decreto de 29 de junio de 1707 (Libro III, Titulo III, ley 1 de la Novsima Recopilacin) derog los fueros de Aragn, Catalua y Valencia; e igualmente los de lava, Vizcaya y Guipzcoa (3, 4, 15 NR), en su deseo que todos los reinos de Espaa tengan las mismas leyes; aunque luego consentira la aplicacin de instituciones forales concretas y entre los naturales de la regin (decretos de Nueva Planta). Sin embargo, el derecho de Navarra por representar la identidad jurdica del Reino de Navarra, unido a la corona espaola en la persona del Rey, y reconocida su identidad singular como Reino (que se hacia efectiva por medio de contrafueros y reparaciones de agravios), nunca fue derogado ni cuestionado, y conservo en su integridad su derecho foral, pblico y privado, aun despus de la guerra de secesin. El convenio de Vergara de 1839, despus de la primera guerra carlista, suprimi las Cortes de Navarra, pero aun entonces Navarra conserv la plena autonoma tributaria y administrativa regida por la Diputacin Foral, y fue reconocido ntegro su derecho privado Foral, con los solos

limites de la unidad militar y jurisdiccional de la nacin espaola (ley paccionada de 1841). El derecho civil de Navarra haba sido objeto de un importante desarrollo legislativo y doctrinal, recopilado por Pedro Pasquier (1557) y Joaqun de Elizondo (Novsima Recopilacin de Navarra, de 1735), representaba un sistema completo de derecho privado basado en la historicidad de sus principios, contrario a la tradicin del derecho romano y a los ideales liberales, con un sistema de obligaciones cimentado en el justiprecio y no en la libertad contractual; de mantenimiento de la propiedad comunitaria; y con un sistema sucesorio singular de libertad de sucesin troncal, pactos sucesorios, capitulaciones matrimoniales, legitima formal y libre desheredacin. De hecho aun despus de la proclamacin de la unidad jurisdiccional, la jurisprudencia acepta la vigencia ntegra del derecho Foral navarro y lo aplica tanto a nivel estatal (por el Tribunal Supremo), como a nivel especficamente navarro (por las Audiencias territorial y Provincial). Junto al derecho de Navarra reconoca tambin la jurisprudencia la vigencia algunos derechos forales de carcter local y consuetudinario; la Novsima Recopilacin dispona en su ley 3, ttulo, 2, libro, 3. que los fueros municipales que cada ciudad, villa pueblo tuviere, deban observarse, con preferencia las leyes generales de las Partidas, siempre que se pruebe su uso y no sean contrarios a leyes mas modernas, y se

reconoca en el Antiguo Rgimen la vigencia en Espaa de algunos fueros locales relevantes, como el Fuero de Baylo o el Fuero de Seplveda.

3. LA EVOLUCIN DEL CONSTITUCIONALISMO EN ESPAA.

3.1. La crisis del Antiguo rgimen en Espaa.
La guerra de la independencia produce la total y absoluta ruina econmica de Espaa, devastada por las guerras napolenicas y agotado el modelo econmico proteccionista, el constitucionalismo es la alternativa al absolutismo real. Todo el siglo XIX ser un siglo de profunda crisis social y financiera, que impide la formacin de un autntico Estado, a la

bsqueda de un modelo jurdico y poltico estable.

La evolucin del ideal constitucional marca el trnsito del absolutismo Real al moderno Estado de la administracin pblica. La Constitucin de 1812 plasma el ideal revolucionario, y afirma la soberana popular, la primera mitad del XIX est marcada por la difcil y torturada liquidacin del Antiguo Rgimen. En desarrollo de los ideales de la Constitucin de 1812 merecen citarse: La supresin de los seoros tributarios y jurisdiccionales por la legislacin de las Cortes de Cdiz (Decreto de 6 de agosto de 1811 y Ley de 3 de mayo de 1823, alcanzando su rgimen definitivo por la Ley de 26 de agosto de 1837), se afirma de que solo el Estado tiene derecho a impartir justicia, y solo el Estado por ley tiene derecho a recaudar tributos, preferentemente en dinero; afecta tambin a la derogacin de derechos seoriales de caza y pastos. La desvinculacin de la propiedad cristaliza principalmente durante el trienio liberal en la importante Ley de 11 de octubre de 1820 que suprime los mayorazgos, fideicomisos, patronatos, capellanas y cualesquiera otra especie de vinculaciones de bienes races. La legislacin sobre cerramientos de fincas termina con los privilegios histricos en favor de la Mesta (Decretos de 14 de enero de 1812 Y de 8 de junio de 1813), y se enmarca en una

reforma econmica que pretende propugnar la libertad de circulacin y de comercio y que estudiamos ms despacio al estudiar el derecho mercantil. La ley de mostrencos de 16 de mayo de 1835 establece la titularidad del Estado de los bienes vacantes, y el llamamiento sucesorio del Estado a falta de familiares cercanos. La desamortizacin de los bienes las rdenes y congregaciones religiosas se realiza por MENDIZABAL durante la primera guerra carlista (Decreto de 19 de febrero de 1836), est ligada a la supresin de las rdenes, y congregaciones religiosas y a la exclaustracin de regulares, y dura hasta que, prcticamente vendidos todos sus bienes, sea suspendida por Alejandro MON (Decreto de 13 de agosto de 1844, en relacin con la reforma tributaria de 1845 y el Concordato de 1851); posteriormente hay una segunda desamortizacin laica de los bienes municipales, llamada desamortizacin civil, iniciada por Pascual MADOZ en 1855. La Constitucin de Cdiz de 1812 (Art. 258), asume los ideales revolucionarios franceses y establece como principio programtico que el Cdigo civil y criminal y el de comercio sern los mismos para toda la monarqua. En la prctica de los llamados cinco cdigos (los tres citados, con los dos de procedimiento) el cdigo civil fue el que ms dificultades present para su promulgacin, seguramente por que era el que mayor carga ideolgica representaba, y no se llego a promulgar

hasta finales del XIX (1889), cuando ya la legislacin civil especial, a travs de leyes generales, ha incorporado al sistema jurdico los principios jurdicos liberales. Culmina sin embargo con xito en fecha mucho ms temprana el ideal codificador para el Cdigo penal (1822, 1848, 1870), y de comercio (1829, 1885), y tras la ley de enjuiciamiento civil (1855), por las leyes generales de enjuiciamiento civil (1881) y criminal (1872, 1882), todo ello resultado del desarrollo prctico del principio de centralizacin del Estado.

La Constitucin de 1845, pone fin a la dialctica de constitucionalismo y absolutismo con la que se haba abierto el siglo y parece superar el ideal revolucionario al centrarse principalmente en la constitucin de una reforma social y econmica liberal, ahora plenamente aceptada por las clases dirigentes. La liquidacin final del Antiguo Rgimen se plasma en dos importantes procesos legislativos: la reforma tributaria de Alejandro Mon de 1845, y la reforma hipotecaria de 1861-69.

La reforma tributaria de Alejandro MON, de 1845, en el comienzo de la dcada moderada, presidida por Narvez, trasforma definitivamente el sistema tributario que sostena la economa proteccionista del Antiguo Rgimen y pretende hacer efectiva la libertad de comercio. Sienta tambin las bases de un nuevo y eficiente sistema hipotecario para dar seguridad al crdito y fomentar la industria y el comercio. Tras liberalizar la propiedad de sus trabas institucionales y afectarla al crdito, surge la banca pblica centralizada (el Banco de Espaa se crea en 1856), y la moneda nacional (la peseta como unidad monetaria se crea en 1868). Ha nacido el sistema financiero moderno en Espaa.

3.2 La creacin del Estado de la administracin pblica.

A lo largo del siglo XIX el constitucionalismo va perdiendo contenido revolucionario. En la segunda parte del XIX, y dentro del proceso de reforma y creacin torturada de un Estado, la Constitucin de 1869 es la ultima gran constitucin revolucionaria,

que proclama en Espaa la libertad religiosa. A partir de entonces se concibe el derecho constitucional como instrumento tcnico que plasma formalmente los principios esenciales de la organizacin poltica, rgimen electoral, organizacin administrativa y territorial del Estado. La Constitucin refleja entonces la inmutabilidad del Estado ante la diversidad ideolgica y el cambio poltico, posibilitando la alternancia del poder y respeto de las minoras. La Constitucin espaola de 1876 instaura el pluralismo; ha perdido todo acento revolucionario y su inters prioritario es el de la eficiencia del Estado. La reforma administrativa es el problema central y sustancial del Estado, por encima de su autodefinicin ideolgica.
Si la primera mitad del XIX pone punto final al Antiguo Rgimen, en la segunda mitad del XIX asistimos a la ordenacin de un nuevo Estado eficiente, centralizado y laico, en el que el peso relativo de la administracin no cesa de incrementarse. La supresin de los oficios enajenados que se inicia en las cortes de Cdiz

supone la introduccin del modelo de administracin profesional y funcionarial que incrementa su peso relativo. Despus de la primera guerra carlista se empiezan a crear los grandes cuerpos funcionariales. La implantacin de una unidad jurisdiccional, toma como modelo la reorganizacin jerrquica de un nico ejrcito, unidad militar, y se hace efectiva por la Ley orgnica del poder Judicial de 1870, jueces y militares sern as los primeros grandes cuerpos de una administracin centralizada y jerrquica. A partir de entonces, es llamativa entonces la competencia e influencia de los grandes tratadistas del derecho administrativo del XIX espaol (MARTINEZ ALCUBILLA, POSADA DE HERRERA, COLMEIRO, SANTAMARIA DE PAREDES), volcados en la Reforma administrativa de Francia se importa en la primera mitad del XIX la instauracin de un riguroso rgimen contable y la ordenacin administrativa de las competencias basada en el modelo territorial de provincias y municipios, y despus en las postrimeras del XIX de Alemania se toma el rgimen legal general de los funcionarios y la nocin de sometimiento de la administracin a derecho. Este proceso de reforma administrativa del Estado culmina en la que quizs es la ms importante ley de la restauracin, la ley de 13 de setiembre de 1888, llamada ley de Santamara de Paredes, que organiza de un modo sistemtico el procedimiento administrativo, y hace efectiva una

administracin definida por competencias regladas y controlada por tribunales administrativos.

El siglo se cierra con la reforma tributaria de Raimundo Fernndez Villaverde, durante la Regencia de la Reina Maria Cristina, que empieza a aplicarse con el nuevo siglo (en 1900), al que acompaa un plan de estabilizacin. Tras un siglo de terrible crisis financiera se consigue en Espaa el equilibrio presupuestario. A comienzos del siglo XX podemos congratularnos de haber al fin construido un Estado, regido por una administracin eficiente, que presenta una cierta estabilidad financiera y coherencia institucional.

3.3. El desarrollo del Estado social de derecho en Espaa.

El siglo XX asiste al giro social del constitucionalismo y al compromiso del Estado

con la reforma social, el desarrollo econmico, la educacin, y la realizacin de obras y prestacin de servicios pblicos. La Constitucin espaola de 1931, ya en pleno siglo XX, esta presidida por nuevos ideales de la reforma social.
La nocin de un Estado social de derecho se va a implantar en Espaa a fines del XIX y comienzos del XX. La primera normativa sobre el trabajo de mujeres y nios, higiene y seguridad en los talleres, viviendas obreras, descanso dominical, etc. es de fines del XIX; pero el autentico nacimiento de la nocin de estado social del derecho se puede situar a comienzos del XX con dos importantes leyes: la ley de 30 de enero de 1900 de accidentes de trabajo, que establece el aseguramiento obligatorio del accidente laboral, que da inicio a un rgimen general de Seguridad Social; y la ley de huelgas de 1909 despenaliza la huelga, e inicia la juridificacin del movimiento sindical reconociendo la libertad sindical. En la segunda Republica la accin sindical se sita en el primer plano de la accin poltica. La Ley de Contrato de Trabajo de 21 de noviembre de 1931 implanta un nuevo modelo de relaciones laborales, liberndose la accin sindical de la tutela administrativa y crendose una

jurisdiccin especial laboral; tambin en 1931 se crea un Seguro de Paro Forzoso, y en 1935 se crea un Seguro de Vejez e Invalidez.

El fracaso del modelo social de concertacin que propugnaba la segunda republica trajo un grave retroceso en lo que pareca un desarrollo lineal imparable de la sociedad espaola en el XIX. Y la guerra civil significo un fracaso estrepitoso de Espaa como Estado de derecho.

CAPITULO CUARTO LA ORGANIZACIN POLTICA.

1. EL PODER CONSTITUYENTE. 1.1 El concepto y fin del Estado

La poblacin y el territorio, son dos presupuestos que constituyen la organizacin del Estado. La soberana se define doblemente como la facultad de dictar leyes a una poblacin, y como la exclusividad de la apropiacin colectiva de un territorio. El Estado se define como una organizacin poltica, que instaura la justicia y en su virtud tiene reconocida la

exclusividad de la coactividad sobre una poblacin y en un territorio.

No es fcil determinar por que una poblacin se identifica como sujeto poltico, instaura un gobierno y ejerce la soberana sobre un territorio. El Estado representa una realidad social subyacente, que puede ser misteriosa en muchos aspectos. El idioma, la religin, la cultura, la raza, la identificacin de un enemigo, la historia, etc., pueden definir naciones o pueblos que se reconocen a s mismos; sin embargo nacin y pueblo son conceptos jurdicamente imprecisos, y el Estado es una organizacin que puede comprender diversas nacionalidades o pueblos, y un pueblo o nacin se puede dividir en varios Estados. No existe definicin precisa de nacin, pueblo, ni de ningun elemento constituyente de un Estado. El idelogo nacional-socialista Carl Schmitt defina el Estado como el sujeto de derecho internacional capaz de declarar la guerra; lo que presupone que el derecho internacional se funda en la guerra; y es frecuente definir la nacin como razn constituyente del Estado (el siglo XIX es el siglo de las guerras de independencia producto de la identificacin entre nacin y Estado). Estas doctrinas no han tenido final feliz y se enfrentan a la cuestin de los orgenes: el Estado es un ser espiritual, y como tal inmvil, que se define por sus orgenes, el nacido

en la violencia se destruir por la violencia, el Estado nacido en la rebelin sucumbir a la rebelin.

El elemento formal constituyente del Estado es el reconocimiento internacional de la coherencia e idoneidad jurdica, econmica y poltica de una organizacin poltica. El carcter constituyente del derecho internacional se funda en la unidad e identidad profunda de la naturaleza humana, por encima de nacionalidades y Estados, y en la necesaria solidaridad internacional en uso y disfrute de una Creacin necesariamente comn. La afirmacin de los derechos humanos es por ello el elemento constituyente y legitimador del Estado en el mbito interno, y el Estado se define como un mero instrumento a su servicio.
El derecho internacional no define criterios jurdicos precisos para legitimar los Estados y suele reconocer situaciones fcticas por la dificultad de juzgar sobre la justicia de los conflictos secesionistas y guerras internacionales. El Art. 55 de la carta de las Naciones Unidas reconoce el derecho de autodeterminacin de los

pueblos, pero se interpreta como derecho de descolonizaron (en el Art. 6 de la Resolucin 1514/15, de 14 de diciembre de 1960, sobre independencia de pases y pueblos coloniales; pacto internacional de derechos civiles y polticos de 1966; acta de cooperacin y seguridad entre estados de 1975). El derecho internacional no reconoce un derecho unilateral de secesin de naciones frente a un Estado no colonial ni racista, que respeta los derechos humanos, sino que el derecho internacional proclama el derecho de todos los pueblos a los derechos y libertades propios de una sociedad democrtica, y entre ellos a ver reconocida su identidad, idioma y cultura. En la prctica la fundacin y secesin de un Estado es normalmente producto de reconocimiento de independencia por la potencia predominante o de conferencias internacionales. En un Estado su realidad interior y exterior suelen ser inseparables, y las guerras civiles y secesionistas suelen ser producto de una tensin y un desequilibrio internacional, y muchas veces estn alentadas y financiadas desde el exterior. La discusin sobre el poder constituyente es as en cierta medida la otra cara del fundamento de la autoridad, que no tiene una definicin precisa (sus orgenes son misteriosos, pero es ilegitima si no tutela la justicia) y esta estrechamente ligada a la discusin sobre los lmites del derecho de rebelin y el derecho de guerra. El respeto a la legalidad constituida es

un elemento esencial de todo Estado de derecho (legitimidad de los orgenes), la Constitucin no es otorgada por un acto de fuerza que implanta el Estado, que luego es popularmente reconocido (como afirmaba TRIEPEL en Alemania), sino un compromiso social que se instaura respetando la legalidad, y excepcionalmente tras un proceso de rebelin o guerra que se acredita legtimo por no haber respetado el orden constiuido los derechos humanos. Esto sentado, la ideologa poltica tiene vocacin constituyente, por cuanto pretende hacer realidad (aqu y ahora) un proyecto de identificacin de la accin poltica. La ideologa poltica, el proyecto poltico, encauza la representacin poltica (soberana popular) a travs de de partidos y sindicatos, que concretan en un espacio y en un tiempo el ejercicio del poder poltico del Estado dando alma a la accin poltica y econmica del Estado. El pluralismo social y la reforma social encarnan el doble carcter constituyente del Estado, los partidos polticos y sindicatos hacen realidad que el Estado no es el mas fro de los monstruos fros, una realidad poltica existente por s y anterior al hombre sino un ente creado por el hombre y a su servicio.

1.2. La relatividad de la soberana.

La Declaracin Universal de los Derechos Humanos, de 10 de diciembre de 1948, los Pactos Internacionales de Derechos Civiles y Polticos, y de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales, ambos de 19 de diciembre de 1966, proclamados por la Organizacin de las Naciones Unidas, constituyen el fundamento de un nuevo orden internacional, que limita de modo sustancial la soberana de los Estados, y proclama la primaca del hombre, y del orden internacional en su nombre, sobre el Estado.
El concepto de soberana entra en crisis tras los abusos, excesos y trgicos sucesos del siglo XX, y muchos consideran el concepto de soberana germen y principio del fascismo. La primaca del derecho internacional se muestra no solo en la creacin de rganos sustantivos de gestin y jurisdiccin internacional, sino tambin en la definicin de conductas delictivas que van a ser objeto de persecucin internacional, como veremos al tratar del derecho penal internacional.

La soberana del Estado espaol se ve adems drsticamente restringida por la adhesin de Espaa a organizaciones internacionales, en particular la OTAN y la Unin Europea.
La comunidad Europea es un s misma una superacin del concepto de Estado soberano. La Unin Europea no es una mera unin econmica, o una asociacin de Estados soberanos que se rigen por principios de reciprocidad internacional, sino que se constituye como una entidad poltica sustantiva, que limita y delimita la soberana de los Estados miembros. El Tribunal Europeo de Derechos Humanos, constituido en Estrasburgo por el Convenio de Roma de 4 de noviembre de 1950, para la Proteccin de los Derechos Humanos y Libertades Fundamentales, dicta sentencias que se anteponen al orden jurisdiccional nacional, y de hecho ha dictado sentencias que desautorizan decisiones del Tribunal Constitucional o del orden jurisdiccional ordinario espaol. El Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas, constituido en Luxemburgo, mximo rgano de interpretacin del derecho comunitario, sostiene la aplicacin directa del derecho comunitario (desde los casos Van Gend El Loos, 1963, y Costa contra

Enel, 1964, en el que se habla de una limitacin definitiva de la Soberana). En el caso Simmenthal (1978), declar que los jueces nacionales tienen obligacin de aplicar el derecho europeo con preferencia a su propio derecho nacional cuando este tiene normas contrarias, sin tener que plantear cuestin prejudicial alguna. El Tribunal de Justicia de las comunidades Europeas se refiere al Tratado de la Unin como una carta constitucional (asunto los verdes contra el Parlamento Europeo, 1986), cuyas disposiciones prevalecen sobre las constituciones nacionales. El derecho comunitario no necesita de un acto expreso de recepcin por el derecho interno de los Estados miembros, y las normas de derecho interno, aun constitucionales, han de entenderse supeditadas al orden preferente del derecho comunitario; en Francovich y Bonifaci contra Italia (1991) se establece el Estado mas como un orden de responsabilidad que como un principio de poder: El Estado debe indemnizar a los particulares cuando haya opuesto un obstculo de derecho interno para la aplicacin del derecho comunitario.

2. LA JUSTIFICACIN DEL ESTADO Y SU FORMALIZACIN CONSTITUCIONAL EN ESPAA.

2.1 La tutela de los derechos fundamentales y la accin social como identidad y fin del Estado.
Recibe el nombre de Constitucin la ley fundamental que formaliza el proceso constituyente del Estado, define sus principios y fines, identifica sus rganos y los procedimientos bsicos de ejercicio del poder. Desde el punto de vista formal el derecho se funda en la constitucin, desde el punto de vista material el orden jurdico se funda en la

dignidad de la persona humana cuya libertad debe hacer posible el pluralismo social y cuya dignidad exige promover la reforma social.
El pluralismo racial, religioso, cultural y nacional, propio de la naturaleza humana es la primera y principal razn constituyente del Estado. Es justamente la capacidad de asumir y amparar la multinacionalidad y multiculturalidad la que explica la legitimidad de un Estado. La revolucin francesa supone el fin del absolutismo real. El pueblo se proclama el nico y exclusivo poder constituyente, que se da a s mismo una constitucin, plasmacin formal de la soberana popular. El caracter democrtico del Estado es una consecuencia ineludible del respeto de los derechos humanos y de la iguakldad esencial de la naturaleza humana por encima de razas y creencias. El origen del constitucionalismo es moderno, y aparece ligado al reconocimiento de los derechos individuales como fundamento de legitimidad del Estado, y al desarrollo de la teora, corolario de la anterior, de la soberana popular, respeto a las minoras y libertad religiosa, lo que hace posible el pluralismo social. Quizs la constitucin estadounidense de 1787 puede tomarse como primera constitucin moderna; que la revolucin francesa y su ideal codificador universalizan. Tras la segunda guerra mundial el Estado se refirma y

justifica como instrumento de defensa de los derechos humanos. Los espaoles son titulares de unos derechos fundamentales, constitucionalmente definidos (Art. 14 CE y sigs.). Los derechos fundamentales justifican y legitiman la organizacin del Estado, son fundamento del orden poltico y de la paz social (Art. 10 CE).

Como decimos el segundo elemento definitorio del Estado es su compromiso con la reforma social, esto es la defensa de la familia, la propiedad y el trabajo, la promocin de bienes y servicios, en especial en favor de los ms necesitados, y la redistribucin de la renta, para promover un Estado igualitario.
La constitucin espaola de 1978 define Espaa como un Estado social y democrtico de derecho (Art. 1). Espaa tiene un arraigo profundo como identidad histrica, cultural, religiosa, que antecede a su constitucin formal como Estado. El Estado espaol se define como estado de derecho porque se funda en la justicia. Se define como democrtico porque atribuye la soberana a los espaoles; y se define como social, porque se compromete con la tutela de las necesidades bsicas de los espaoles (sanidad, cultura, vivienda, educacin) y

porque alienta una poltica econmica de redistribucin de la renta.

2.2 Derechos y libertades objeto del recurso de amparo constitucional.

A esta doble perspectiva del fundamento y fin del Estado responde el Titulo I de la Constitucin Espaola de 1978. La seccin primera del Captulo segundo del Ttulo I de la Constitucin define los derechos y libertades reconocidos que son objeto del especfico recurso de amparo constitucional. Son el principio de igualdad, la afirmacin del derecho a la vida, a la libertad, al honor e intimidad, el derecho de reunin y sindicacin, y la tutela judicial efectiva.

El derecho a la vida, comprende la integridad fsica, la prohibicin de la tortura y la abolicin de la pena de muerte (Artculo 15).
Los derechos constitucionales se vertebran y llenan de contenido por el Tribunal Constitucional. Repite la jurisprudencia constitucional que la vida "un valor superior del ordenamiento jurdico constitucional". El derecho fundamental a la vida tiene "un contenido de proteccin positiva, que compromete al Estado incluso contra la voluntad de los ciudadanos, pues no es una consecuencia de un derecho de libertad que incluya el derecho a la propia muerte (lo que legitima la actuacin judicial que ordena la alimentacin forzosa de presos en huelga de hambre o la autorizacin judicial para la transfusin forzosa de enfermos graves que niegan su consentimiento a la transfusin). La STC 154/2002, de 18 de julio considera que la decisin de unos padres testigos de Jehov de negarse a autorizar una transfusin sangunea de su hijo, que a la postre produjo la muerte de este, estaba amparada por la libertad religiosa, y aunque la actuacin no es en s misma legitima no merece sancin penal. Segn la STC 49/2006 de 13 de febrero el derecho fundamental a la vida, que no puede discriminar entre espaoles y extranjeros, impide autorizar una extradicin

si se acredita que el Estado peticionario incumple derechos humanos. El respeto a la vida se materializa en la abolicin de la pena de muerte (Art. 15). La defensa a la vida supone tambin la defensa de la salud. La Sentencia del Tribunal Europeo de derechos humanos de 9 de diciembre 1994, en el caso Lpez Ostra contra Espaa, condena a Espaa a indemnizar a doa Gregoria porque a escasos metros de su vivienda se instal una estacin depuradora de aguas y desechos, que atentaba contra su salud; estimando la sentencia que el municipio no adopt las medidas oportunas (tras constatar la insuficiencia de la tutela jurisdiccional ordinaria y ver inadmitida su pretensin por el Tribunal Constitucional). Tras esta sentencia se afirma reiteradamente por el Tribunal Constitucional que cuando los niveles de saturacin acstica que deba soportar una persona, a consecuencia de una accin u omisin de los poderes pblicos rebasen el umbral a partir del cual se ponga en peligro grave e inmediato la salud, podr quedar afectado el derecho garantizado en el Art. 15 CE (STC 119/2001, de 24 de mayo). La STC de 62/2007, de 27 de marzo afirma con el fin de evitar riesgos para la seguridad o la salud de trabajadoras embarazadas o una repercusin sobre el embarazo o la lactancia, el empleador debe adaptar el tiempo o las condiciones del trabajo que stas realicen.

La proteccin de la libertad se concibe de una parte como libertad ideolgica, religiosa y de culto, esto es derecho a sustentar las propias creencias (Art. 16), a expresarlas libremente, por escrito, en la creacin artstica, en la ctedra (Art. 20), y a trasmitirlas a los hijos (Art. 27); junto con libertad de residencia y circulacin (Art.19). La libertad de enseanza comprende tambin el derecho a la educacin (Art. 27). La proteccin de la libertad se concibe igualmente como la exigencia de justificacin suficiente de cualquier detencin preventiva; la puesta del detenido a disposicin judicial en el plazo de 72 horas; y la limitacin y justificacin de la prisin provisional (Art. 17).
La vulneracin del 17.2 CE se puede producir, no slo por rebasar el plazo de detencin una vez cumplidas las setenta y dos horas, sino tambin por no ser la detencin o su continuidad justificada (STC 23/2004, de 23 de febrero, 165/2007 de 2 de julio). La Ley Orgnica 6/1984, de 6 de mayo regula el procedimiento de habeas corpus, cuyo fin es posibilitar el control judicial a

posteriori de la legalidad y de las condiciones en las cuales se desarrollan las situaciones de privacin de libertad no acordadas judicialmente. Sin embargo, el TC deniega el recurso de amparo frente a la inadmisin a trmite de una peticin de habeas corpus, dado el control judicial de dicho internamiento, tras haber sido interceptada la recurrente extranjera en una patera y haber sido ordenado su internamiento en espera de su expulsin efectiva, (TC 303/2005 de 24 de noviembre). Las resoluciones judiciales de prisin provisional deben estar adecuadamente motivadas para que no sean arbitrarias (SSTC 79/2007, de 16 de abril y 333/2006 de 20 de noviembre). La legalidad se aplica tambin a las medidas administrativas sancionadoras. Las penas estn en todo caso orientadas a lea reeducacin y reinsercin social del penado (Art.25). Con prohibicin de los tribunales de honor (Art. 26).

Se reconoce el derecho al honor, a la intimidad, a la imagen y al secreto de las comunicaciones (Art. 18).
El derecho al honor no es un derecho absoluto, y su contenido se encuentra delimitado por el de otros derechos y bienes constitucionales, sealadamente las

libertades de opinin, expresin o informacin. El ejercicio de la libertad de informacin requiere que la informacin sea veraz y tenga relevancia pblica o haya alcanzado notoriedad (STC 154/1999, de 14 de septiembre), pero es imposible evitar errores o inexactitudes, y la exigencia de verdad absoluta hara inviable la informacin. En su conflicto con el honor y la intimidad la jurisprudencia exige ponderar el peso respectivo de intereses y en particular exigir del informador diligencia en la bsqueda de la exactitud de la noticia y en la comprobacin de la informacin segn los cnones de la profesionalidad (SSTC 52/2002, de 25 de febrero, 138/2007 de 4 de junio). La Ley Orgnica 1/1982, de 5 de mayo, de proteccin civil del derecho al honor, a la intimidad personal y familiar y a la propia imagen, desarrolla en particular los limites de la intromisin ilegitima, en funcin del carcter privado o publico del lugar y del sujeto de la intromisin; valorando tambin el posible inters histrico, cientfico o cultural relevante en la intromisin.

La libertad personal no solo tiene un contenido indiovidual, sino tambien tiene un contenido social, que legitima la accion politica y sindical. Se reconoce el derecho de reunin

(Art. 21), asociacin (Art. 22), sufragio y participacin poltica (Art. 23), sindicacin y huelga (Art. 28) y peticin (Art. 29).
El reconocimiento del derecho a la participacin poltica comporta en que muchas veces y por esa va el Tribunal Constitucional controle efectivamente el discurrir cotidiano de los principios de equidad y participacin representativa de los grupos polticos en la vida parlamentaria nacional y autonmica; al igual que el ejercicio del derecho de sindicacin y huelga comporta el control constitucional de la equidad en el cumplimiento de las normas electorales sindicales, y el control de las limitaciones al derecho de huelga y servicios mnimos. La limitacin de dichos derechos exige justificacin suficiente, y no puede comprometer la sustancialidad misma del derecho (STC 301/2006, de 23 de octubre).

El Art. 24 CE afirma el derecho a la tutela judicial efectiva. Significa el derecho a exigir ante el juez, que los derechos (en particular los constitucionales) se hagan realidad.

La tutela judicial efectiva se concreta en el derecho a un proceso con garantas, ante el juez predeterminado por la ley, pblico y sin dilaciones indebidas, con derecho a proponer la prueba pertinente, con derecho a la congruencia, racionalidad y motivacin de las sentencias, derecho a obtener una resolucin fundada en derecho, el derecho al recurso y el derecho a ejecutar las sentencias. En el mbito penal el proceso esta fundado en el principio de legalidad penal (Art. 25 CE: no puede haber delito ni pena sin estar predeterminado por la ley). El proceso penal esta regido por la presuncin de inocencia, que supone que la condena ha de hacerse con prueba suficiente, pblicamente contrastada, y que no deja duda razonable sobre la culpabilidad del imputado. Con derecho a no confesarse culpable y a no declarar contra si mismo, con derecho de defensa letrada y con derecho a ser informado del delito imputado desde el comienzo de las actuaciones. Pero tambin existe en el mbito penal una tutela judicial efectiva de la victima que presupone el derecho a perseguir el delito por el daado y en ocasiones mediante accin publica, el derecho a su condena del delincuente con prueba pertinente, y derecho a la ejecucin efectiva de la condena (Art. 24 CE). Tambin en el mbito del proceso contencioso administrativo el Tribunal Constitucional que se constituye en garante de la correcta y eficaz actuacin de los tribunales de Justicia.

Resulta extraordinariamente interesante la evolucin jurisprudencial del principio de tutela judicial efectiva y jurisprudencia ante los privilegios patrimoniales de la administracin. Por ejemplo el principio de la inembargabilidad de bienes de la administracin puede ser en situacion extrema calificado de inconstitucional por atentar contra la tutela judicial efectiva. Afirma en este sentido la STC 228/1998, de 1 de diciembre que la Constitucin no permite que pueda quedar en manos de la Administracin Pblica el cundo y el cmo de la ejecucin de las sentencias contra la propia administracin; la ley puede imponer lmites a la embargabilidad a la luz de los principios constitucionales de legalidad presupuestaria y eficacia de la actividad administrativa, pero en modo alguno es constitucionalmente admisible eludir la ejecucin de una resolucin judicial firme.

2.3 Derechos de carcter econmico y social.

Los derechos fundamentales de carcter preferentemente social y econmico, definen el contenido de un Estado social de derecho y son objeto de tutela constitucional ordinaria por la va del recurso de inconstitucionalidad, cuando las leyes se apartan o contradicen el contenido social esencial que constituye el fin del Estado. Se protege constitucionalmente como derecho fundamental la identidad y proteccin constitucional del matrimonio (Art. 32) y la familia (Art.39). Se declara en la Constitucin el reconocimiento del derecho a la propiedad privada (Art. 33). Corresponde al Estado la tutela y regulacin de las relaciones empresariales y laborales, tutelando el derecho al trabajo (Art. 35), el derecho al conflicto y negociacin colectiva de los trabajadores (Art. 37), la libertad de empresa

(Art. 38), y el derecho a los colegios (Art. 36) y organizaciones profesionales (Art. 52).
La constitucin define as los tres grandes sujetos de la identidad social de la persona anterior al Estado: la familia, la propiedad y el trabajo. La familia y el matrimonio tienen una entidad sustancial ante el Estado. La STC 45/1989, establece que el incremento de la carga tributaria para la unidad familiar como unidad contribuyente, derivada naturaleza progresiva del impuesto sobre la renta, es contraria a la proteccin de la familia, y no puede ser considerada como una diferenciacin razonable. Es consolidada doctrina constitucional (SSTC 184/1990, 77/1991, 203/2005) que en la regulacin de las pensiones de viudedad del sistema de la Seguridad, el matrimonio y la convivencia extramatrimonial no son situaciones equivalentes y por ello es legitimo la exclusin de quienes conviven de hecho del rgimen de pensiones, pues nada les impide contraer matrimonio, y la medida no es arbitraria ni discriminatoria. El reconocimiento de la propiedad no esta llamada a crear una casta de propietarios sino al contrario a tener un sentido social (art. 33 CE) que se hace efectivo mediante una poltica de redistribucin de la renta (Art. 40), un sistema tributario justo inspirado en los principios

de igualdad y progresividad, mediando el deber de sostener la carga de la defensa militar y civil del Estado (Art. 30), y en particular de financiar el Estado, de acuerdo a la capacidad econmica (Art. 31). Tambin forma parte de la significacin social del hombre su identidad histrica y cultural, fomentando la cultura (Art.44) y cuidando el medio ambiente (Art. 45), y el patrimonio artstico (Art.46). La accin del Estado, que fundada en la legalidad y subsidiariedad atribuye al Estado la gestin y cuidado de los bienes y servicios pblicos: tiene como mbitos propios, el desarrollo de la dignidad de la persona (la accin social), mediante el sostenimiento de la seguridad social (Art. 41), ordenacin de la sanidad pblica (Art.42), y vivienda (Art. 47), y en general fomentando la riqueza (Art. 131).

3. LOS PRINCIPIOS FUNDAMENTALES DE LA ORGANIZACIN Y FUNCIONAMIENTO DEL ESTADO.

La Constitucion tras definir su principio en la defensa de los derechos humanos y su fin de promover la reforma social, identifica los principios de organizacin del Estado, los poderes del Estado, y los modos esenciales de funcionamiento de cada uno de los organos del Estado. Se definen tres principios fundamentales de la organizacin del Estado, que dan identidad al Estado mismo: el principio de legalidad, la igualdad ante la ley y no discriminacin, y la autonoma de las administraciones territoriales.

3.1. El principio de legalidad.

El derecho es la libertad individual, el principio de legalidad es garanta de los derechos y libertades del individuo, pues todo lo que no esta prohibido por la ley debe entenderse permitido, ninguna persona es la ley, ni est por encima de la ley (esto es de la libertad individual). Y desde otro punto de vista las leyes identifican los poderes del Estado, que solo pueden actuar previa la definicin de una competencia, dentro de los limites materiales definidos por la ley, y de acuerdo a los procedimientos definidos en las leyes.
El principio de legalidad presupone que cualquier delito o pena, tiene que estar previamente definida en una ley (legalidad penal), que cualquier coaccin o constriccin o limitacin a la libertad personal debe estar definida por la ley y ejercitada por el rgano competente (legalidad administrativa), que cualquier tributo se debe imponer por ley formal (nullum tributum sine legem: legalidad tributaria). El principio de legalidad significa que las normas promulgadas no pueden

contravenir las de rango superior; y en su virtud las leyes no pueden contradecir la Constitucin, los reglamentos dictados por el Consejo de ministros no pueden contravenir las leyes, y las ordenes ministeriales no pueden contravenir los reglamentos. El principio de legalidad significa tambin que las leyes y decisiones administrativas tienen que ser pblicas y publicadas; Dionisio, Tirano de Siracusa, pona muy altas las leyes para que nadie ms que l, pudiese conocerlas; la publicidad de las leyes manifiesta la legitimidad democrtica del Estado, y su sumision al control constitucional y jurisdiccional. El principio de legalidad impone finalmente, la contravencin de la arbitrariedad (Art. 9.3 CE); ningn poder del Estado puede ser arbitrario, pues ha de fundarse no solo en la letra si no tambin en el espritu de la ley; lo que significa el deber de actuar de acuerdo a procedimiento y justificando las decisiones concretas.

3.2. El Principio de igualdad ante la ley y no discriminacin.

La Constitucin define como principio fundamental de rango preferente el principio de

igualdad ante la ley y no discriminacin (Art. 14 CE). Es un criterio de identidad y autolimitacin del Estado, que no se identifica con ninguna aristocracia, raza, sexo, religin, creencia o condicin personal o social. Principio defendido tambin con el recurso de amparo constitucional.
La igualdad no es un principio absoluto, pues admite un trato diferenciado de personas que estn en situaciones diferentes, debiendo considerarse iguales dos supuestos de hecho cuando la utilizacin o introduccin de elementos diferenciadores, existiendo un termino objetivo de comparacin, sea discriminadora, arbitraria o carezca de fundamento racional (SSTC 154/2006, de 22 de mayo; 214/2006, de 3 de julio). En materia retributiva, por ejemplo, no impone al empresario una igualdad de salario para el mismo trabajo, pues la autonoma de la voluntad deja margen a los poderes de organizacin de la empresa, siempre que la diferencia de salario se justifique y no sea discriminatoria (SSTC 34/1984, de 9 de marzo; 34/2004, de 8 de marzo). Cuando haya sospecha de discriminacin debe justificarse adecuadamente la diferencia de trato (STC 5/2007 de 15 de enero, considera discriminatorio que los profesores italianos del consulado de Italia cobren

mas que los profesores espaoles, porque la diferencia de trato no tiene una justificacin razonable). Se considera atentatorio al principio de igualdad dictar una resolucin diferente por el mismo rgano judicial ante la misma pretensin el principio de igualdad en la aplicacin judicial del Derecho no impide el cambio de criterio cuando ste sea reflexivo, pero no ampara el diferente trato otorgado a la resolucin de supuestos iguales (SSTC 39/2007, de 26 de febrero, 2/2007, de 15 de enero).

3.3. La autonoma de las administraciones territoriales.

La Constitucin de 1978 rompe con el centralismo de la administracin napolenica, que tradicionalmente haba regido en Espaa. El Estado se organiza territorialmente en municipios, provincias y Comunidades Autnomas. Todas estas entidades gozan de autonoma para la gestin de sus respectivos intereses (Art. 127 CE). El principio de autoridad (jerarqua) que rige la organizacin de

la administracin central del Estado se concibe como muy poco eficiente para la defensa de los derechos de las entidades territoriales, que se consideran entes administrativos naturales, especialmente legitimados por su cercana al administrado, y por su capacidad de configurar criterios de homogeneidad social y poltica.
Ante los excesos del autoritarismo centralizador, la Carta Europea de la Autonoma local (aprobada en Estrasburgo el 15 de octubre de1985 y ratificada por Espaa en 1988) instituye la autonoma local como uno de los principios constitutivos de la Unin Europea, afirma que las Entidades locales son uno de los principales fundamentos de un rgimen democrtico, subrayando que deben poder definir por s mismas las estructuras administrativas internas con las que pretenden dotarse (Art. 6). Para que la autonoma local sea efectiva el Estado debe garantizar a los ayuntamientos la suficiencia de recursos (Art. 9.2 de la carta), reconocindose el derecho de asociacin de las entidades locales (Art. 10). El Tribunal Constitucional considera el Estado la garanta de la autonoma local, y en su virtud le encomienda fijar los principios bsicos del rgimen local,

que no pueden ser dejados, en lo que toca a la definicin de sus competencias y la configuracin de sus rganos de gobierno, a la interpretacin de cada Comunidad Autnoma (STC 32/1981 de 28 julio, reiterada en SSTC 76/1983 de 5 agosto y 27/1987 de 27 febrero). Es llamativo sin embargo que la Constitucin espaola no lleva la autonoma local o de las comunidades autnomas al rgimen de la identidad social de las personas, sino que no que lo sita como principio de organizacin del Estado.

4. LOS PODERES DEL ESTADO, SU DIVISIN Y LOS PRINCIPIOS DE ORGANIZACIN DE CADA UNO DE LOS PODERES.
Se definen en el Estado tres poderes independientes entre s: legislativo, ejecutivo y judicial. El poder en el Estado se divide como garanta de la libertad individual. En el Estado se reconocen tres poderes cuyas competencias

define la Constitucin: legislativo, ejecutivo y judicial. La divisin de poderes salvaguarda el principio de legalidad, hace efectiva la contravencin de la arbitrariedad, y garantiza la sumisin del poder a derecho. El Rey significa la permanencia institucional frente a la transitoriedad del Poder. Espaa se define como monarqua parlamentaria (Art. 1.3). La Corona es smbolo de la unidad y permanencia del Estado (Art.56). El Rey arbitra y modera el funcionamiento de las instituciones. Y se le atribuye la mxima representacin de la nacin. En su nombre se promulgan las leyes, se dictan las sentencias, se disuelven las cmaras legislativas, se convocan elecciones, se nombra al presidente del gobierno, se ejerce el derecho de gracia. Los partidos polticos, los sindicatos y las organizaciones empresariales, dan identidad constituyente a un poder que es en s mismo de ontologa formal. Los partidos polticos

expresan el pluralismo poltico (Art. 6 CE), y hacen efectivo el derecho a asociarse de los ciudadanos para deliberar y concretar la decisin parlamentaria. Los sindicatos de trabajadores y las asociaciones empresariales (Art. 7 CE), hacen realidad el compromiso social del Estado.

4.1 El poder legislativo.

El poder legislativo dicta las leyes con estricta sumisin a la Constitucin. El pueblo espaol, titular de la soberana, est legtimamente representado en la Cortes generales, rgano titular de la potestad legislativa (Art. 66 y sigs. CE). La Constitucin instaura una representacin bicameral. La dualidad institucional pueblo-territorio en la definicin del Estado, se manifiesta en la bicameralidad Congreso y Senado. El Congreso es el autentico titular de la soberana popular, y sus miembros se eligen por sufragio universal,

directo y secreto (Art. 68). El Senado ostenta la representacin territorial, eligindose cuatro senadores por provincia en eleccin directa; y designndose por la asamblea legislativa respectiva un Senador y otro ms por cada milln de habitantes, dentro de cada comunidad autnoma (Art. 69).
La iniciativa legislativa corresponde al gobierno (aprueba un proyecto de ley en Consejo de Ministros) o al Congreso y Senado (que aprueban una proposicin de ley); el proyecto o proposicin de ley se debate en las cmaras; y una vez aprobada la ley, debe ser sancionada por el Rey y publicada en el Boletn Oficial del Estado. En el procedimiento legislativo el debate en el Senado garantiza la toma en consideracin de la realidad territorial del Estado, pero no puede impedir la aprobacin de las leyes, sino solo suspenderla, vetando o enmendando el proyecto, que es devuelto al Congreso para su aprobacin definitiva (Art. 90). Las leyes electorales hacen efectiva la vertebracin poltica de la voluntad popular. La voluntad popular puede mostrarse excepcionalmente de modo directo por la va de un referndum (Art. 92).

El procedimiento comn para la elaboracin y aprobacin de las leyes presenta algunas peculiaridades. Deben promulgarse por ley orgnica, entre otras las leyes relativas al desarrollo de derechos fundamentales y libertades publicas, los estatutos de autonoma, el rgimen electoral (Art. 81), la aprobacin de tratados internacionales (Art. 93) y la declaracin de los estados de alarma, excepcin y sitio (Art. 116). Las leyes ordinarias se aprueban por mayora simple, las orgnicas por mayora absoluta del Congreso.
Excepcionalmente normas del Gobierno pueden tener rango de ley. La legislacin delegada es aquella que elabora el gobierno, en cumplimento de una ley de bases para la elaboracin de textos articulados en materias en las que hay una dispersin normativa, (o por ley ordinaria para refundir varios textos, Art. 82 y sigs). En casos de extraordinaria y urgente necesidad, y siempre que no afecte a materias reservadas a ley orgnica, el gobierno puede dictar disposiciones provisionales con rango de ley, que se denominan decretos leyes, que deben ser ratificados por el Congreso en el plazo de 30 das (Art.

86). La jurisprudencia del Tribunal Constitucional afirma que la expresin extraordinaria y urgente necesidad, no esta vaca de contenido y se tiene que justificar adecuadamente por el gobierno, y se rebasa por ejemplo al establecer por decreto ley un beneficio fiscal y un nuevo tributo que se instauran con carcter permanente (STC 189/2005 de 7 de julio), aunque justifica modificaciones tributarias coyunturales que afectaban a las haciendas locales (STC 6/1983, de 4 de febrero), en situacin de riesgo de desestabilizacin del orden financiero (STC 111/1983, de 2 de diciembre), planes de reconversin industrial (SSTC 29/1986, de 20 de febrero), medidas tributarias de saneamiento del dficit pblico (STC 182/1997, de 28 de octubre), o para estimular el mercado del automvil (STC 137/2003, de 3 de julio)

El Congreso y el Senado son elegidos por cuatro aos (Art. 68 y 69). Se disuelven automticamente cumplido este plazo o si en el plazo e dos meses desde su constitucin ningn candidato a presidente del gobierno tiene la confianza del Congreso (Art. 99).

4.2. El poder judicial.

El poder judicial es un poder originario, pues detenta un poder que proviene directamente del pueblo, y se ejerce en nombre del Rey (Art. 117). El poder judicial institucionaliza las leyes. Significa que las leyes existen no solo porque se promulgan, sino porque hay jueces que las hacen cumplir, el poder judicial garantiza que cualquiera puede exigir que las leyes se cumplan.
El poder judicial tiene una organizacin jerrquica; la unidad jurisdiccional hace efectiva la unidad del Estado (Art. 117). Sin embargo el Juez tiene libertad de criterio en la interpretacin y aplicacin de la ley, y la jerarqua se hace efectiva solo por el derecho al recurso y en el mbito disciplinario, pero no en cuanto al fondo del asunto. Para garantizar el respeto a la libertad de criterio del juez, la constitucin tutela especialmente la inamovilidad e independencia judicial, que comporta el derecho al juez ordinario predeterminado por la ley, y la formacin de un cuerpo nico de jueces y magistrados (Art. 122). Los jueces, en garanta de su independencia,

tienen facultades de autogobierno, que se ejerce por el Consejo del Poder Judicial (Art. 122).

El poder judicial, titular supremo de la coactividad, esta llamado a hacer efectivos la libertad y propiedad de las personas, pues nadie puede ser privado de su libertad y propiedad si no es por sentencia judicial y en procedimiento contradictorio (tutela jurisdiccional de la libertad, Art. 25; y de la propiedad, Art. 33). El poder judicial ejerce el control jurdico del gobierno y la administracin, mediante el control de la legalidad de las normas generales dictadas por la administracin (que no pueden contravenir las leyes que desarrollan), y mediante el control de la legalidad de los particulares actos administrativos.
El poder judicial institucionaliza el derecho y la resistencia por la tutela judicial efectiva, Art. 24 CE. Pero el juez no puede sustituir en sus juicios el criterio y la decisin libre de la administracin, solo debe controlar si el gobierno o la administracin han contravenido la legalidad en su letra o en su espritu (prohibicin de la

arbitrariedad). La jurisprudencia considera actos arbitrarios aquellos que carecen de procedimiento o publicidad, los que introducen una desigualdad en casos idnticos, los que son notoriamente errneos o irracionales, los que no se motivan, los que no se notifican a los directamente afectados, los que no se justifican de modo suficiente y razonable, y los que se apartan de un precedente sin motivacin suficiente.

4.3. El poder ejecutivo.

El poder ejecutivo (gobierno y administracin), recibe el encargo de hacer cumplir las leyes y dirige la poltica interior y exterior del Estado (Art. 97 y sigs). El gobierno es la cspide del poder ejecutivo, y el consejo de ministros, nombrado y presidido por el presidente del gobierno, su mximo rgano jerrquico. La doble naturaleza poltica y jurdica del poder ejecutivo se manifiesta en su estructura interna, que se compone de una cspide poltica, de libre designacin por el

gobierno (que comprende los ministros, secretarios, directores y subdirectores generales); y de una pirmide administrativa profesional, de funcionarios o trabajadores, necesariamente escogidos por su merito y capacidad, en un concurso publico (Art. 23.2 CE).
La accin del gobierno y la administracin est sometida a un doble control por los poderes legislativo y judicial; el legislativo ejerce un control fundamentalmente poltico, el judicial un control jurdico. Y aunque hay una cierta dependencia institucional del poder ejecutivo respecto del legislativo o judicial, el cumplimiento de las leyes por el ejecutivo no es una servil obediencia a los criterios del legislativo, pues el ejecutivo goza de autonoma en el ejercicio de su funcin, que se manifiesta especialmente en su facultad de desarrollar las leyes con libertad de criterio (potestad normativa, Art. 97), y en la posibilidad de interpretar las leyes al ejecutarlas discrecionalmente mediante actos administrativos. La dependencia del ejecutivo se manifiesta en la gestin ordinaria de la cosa pblica. Las cmaras legislativas pueden formar comisiones de investigacin (Art. 76), reclamar informacin y ayuda de cualquiera de los

rganos de la administracin y gobierno (Art. 110); el gobierno esta sometido a interpelaciones y preguntas (Art. 111), y las cmaras pueden exigir la presencia de los miembros del gobierno (Art. 110). El legislativo ejerce tambin el control del ejecutivo mediante el control presupuestario del Estado: las cmaras aprueban anualmente los presupuestos del Estado (Art. 66), que comprende el control pormenorizado de todos los gastos de las administraciones pblicas.

El poder legislativo hace efectivo su carcter de poder originario (popular), mediante la investidura del Presidente del Gobierno (Art. 99). El poder legislativo ejerce control poltico del gobierno (Art. 108); por la mocin de censura el Congreso, por mayora absoluta, puede censurar polticamente al gobierno y forzar su cada (que exige la presentacin de un candidato a presidente del gobierno, Art. 113). El presidente del gobierno puede por su parte someterse a una cuestin de confianza ante el Congreso (Art. 112), que se otorga por la mayora simple de los diputados.

Los miembros del gobierno son nombrados por el rey a propuesta del presidente del gobierno (Art. 100), cesan automticamente al cesar el presidente del Gobierno (tras las elecciones generales y constitucin de una cmara legislativa, por perdida de la confianza o por fallecimiento del presidente del Gobierno, mantenindose en funciones hasta la formacin de un nuevo gobierno, Art. 101). El presidente del gobierno, salvo que se haya propuesto una mocin de censura, puede proponer la disolucin del Congreso, del Senado o de las Cortes Generales, que ser decretada por el Rey, que fijar la fecha de las elecciones (Art. 115).

5. EL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL.
El Tribunal Constitucional esta llamado a la institucionalizacin de la Constitucin, es decir a garantizar su aplicacin efectiva. Aunque el Tribunal constitucional formula sus resoluciones de modo deliberado, fundado en derecho, por un cuerpo de magistrados y de

acuerdo a los procedimientos jurisdiccionales, no forma parte del orden jurisdiccional, pues controla todos los poderes y esta por encima de los mismos.
El nombramiento de los miembros del Tribunal constitucional es poltico, pues la direccin del Estado es esencialmente poltica. El Tribunal Constitucional est compuesto por doce miembros, escogidos entre juristas de reconocido prestigio, cuatro designados por el Congreso, cuatro por el Senado (por mayora de tres quintos), dos por el Gobierno y dos por el Consejo del Poder judicial (Art. 159.1). La organizacin manifiesta el proceso mismo de formacin del Estado, que se funda en criterios polticos (el fundamento poltico del Estado es su esencia constituyente en el mbito interno). La historia es la realidad de las ideas. La crisis de la constitucin de Weimar en Alemania, fundada en las teoras constitucionalistas de Jellinek y Kelsen, pone de relieve la vulnerabilidad de una constitucin ideal, y la importancia de un Tribunal Constitucional interprete autorizado y ejecutor de la constitucin, que resuelve los conflictos de intereses latentes en la norma, y que evita que un dictador pueda interpretar o aplicar caprichosamente las leyes constitucionales. C. SCHMITT

frente al normativismo de Kelsen, siguiendo a HOBBES y su principio autoritas non veritas facit legem (con cita de Leviathan, capitulo 26), afirma que alguien tiene que decidir en momentos de crisis constitucional, y que Soberano es entonces el que decide sobre la excepcin (pues la titularidad de la excepcin es la esencia de la soberana); en el Fuhrer defiende la constitucin, mantena que el pueblo unido a su Fuhrer, era la realidad autentica de la Constitucin alemana. Pero son ideas que en nombre de la Constitucin justifican la tirana. La Constitucin es la plasmacin formal de un Estado de derecho, en que el derecho es anterior al ejercicio del poder. No es un dictador el que resuelve arbitrariamente los conflictos, sino que el orden constitucional posibilita la deliberacin y resolucin ordenada de los conflictos por todas las fuerzas sociales en el seno de las instituciones, que es lo que ofrece el derecho y personaliza el Tribunal Constitucional.

El Tribunal Constitucional institucionaliza los derechos fundamentales reconocidos en la Constitucin por medio del recurso de amparo, instancia a la que puede acudir cualquier persona a la que se le hayan

conculcado sus derechos fundamentales (Art. 161.1.b).

La atribucin de esta competencia al Tribunal Constitucional es reciente, correlativa a la declaracin de los derechos humanos como carta constitucional de la humanidad, y se debe a que los derechos fundamentales se consideran derechos que estn por encima de las leyes, pues son derechos que justifican y legitiman el Estado mismo. Sin embargo, y a pesar de exigirse que se hayan agotado los recursos ordinarios, la articulacin practica de esta competencia es extraordinariamente difcil por el volumen potencial de conflictos que representa, y existe el peligro de que pueda suponer un duplicacin de las instancias jurisdiccionales, una complejidad aadida al procedimiento civil; y de hecho las demandas de amparo se han multiplicado exponencialmente ante el tribunal constitucional, que se ha visto obligado a generar un rigurossimo tramite de admisin, y ha entrado en conflicto en ocasiones con la jurisdiccin ordinaria. El sistema se enfrente adems a su duplicidad con la instancia europea de defensa de los derechos humanos.

El Tribunal Constitucional controla tambin la legalidad de las leyes mediante el

recurso de inconstitucionalidad contra las disposiciones con rango de ley.

Es la funcin ordinaria del Tribunal Constitucional, que se estableci en los primeros tribunales constitucionales. La legitimacin para interponer el recurso esta por muy restringida, pues se permite interponer recurso solo al presidente del Gobierno, al defensor del pueblo a 50 diputados o senadores, y a los gobiernos o asambleas legislativas de las comunidades autnomas (Art. 162.1 a CE). Los jueces por su parte pueden promover la cuestin de constitucionalidad de una norma con rango de ley, cuando sea aplicable al caso controvertido y el juez estime que la ley a aplicar es inconstitucional, y siempre que el fallo dependa de la validez de dicha norma. La ley orgnica del Tribunal Constitucional (Ley Orgnica 2/1979, de 3 de octubre), permite que se interponga recurso de inconstitucionalidad contra las disposiciones normativas de las asambleas de las comunidades autnomas (Art. 27).

Tambin se atribuye al Tribunal Constitucional la funcin de coordinar los poderes del Estado, resolviendo los conflictos

constitucionales de competencia entre las comunidades autnomas y el Estado o de las comunidades autnomas entre s (Art. 161 C); y a los conflictos en defensa de la autonoma local que planteen los municipios y provincias frente al Estado o a una Comunidad Autnoma.
Esta competencia tiene su especial sentido para los Estados federales; en el Estado de las Autonomas pudo haberse dejado esta funcin a los tribunales ordinarios, sin embargo se pretende con ello resaltar la autonoma efectiva de las comunidades autnomas frente a la administracin central. El Art. 59 LOTC refiere el mismo procedimiento a los conflictos de competencias entre rganos del Estado, procedimiento que se utiliza muy espordicamente entre el Gobierno, Congreso, o Consejo General del Poder Judicial. El Tribunal Constitucional puede ser tambin llamado a dictaminar sobre la contradiccin de un tratado internacional con la constitucin (Art. 95 CE).

6.

EL DOMINIO PBLICO, PATRIMONIO NACIONAL Y PATRIMONIO ARTSTICO. EL PATRIMONIO DEL ESTADO

Una escala de demanialidad define los bienes titularidad del Estado: dominio pblico, patrimonio nacional y artstico, bienes de las administraciones pblicas. La versatilidad del concepto de Estado se manifiesta en la diversidad de naturaleza de los bienes titularidad del Estado. En la cspide de la demanialidad estan los bienes que integran el dominio pblico, objeto de especial proteccin, se consideran titularidad colectiva de todos los espaoles. El dominio pblico no puede ser objeto de propiedad privada, y es imprescriptible y no susceptible de posesin o publicidad registral (mientras este afecto al uso o servicio publico y por su naturaleza o afeccin sea reconocible su carcter).

El mar territorial, la zona martimo-terrestre, los ros y sus cauces, el espacio areo y el subsuelo constituyen el dominio pblico natural. Caminos, vas de ferrocarril, canales, calles, parques, puertos y edificios destinados al servicio pblico constituyen el dominio pblico por afectacin. Existe un proceso de demanializacin creciente; por ejemplo de la fauna salvaje y silvestre, parques naturales, recursos naturales y tesoro. Sobre el dominio pblico la administracin goza de las prerrogativas de recuperacin posesoria en cualquier tiempo, y deslinde de oficio. El dominio pblico puede ser objeto de aprovechamiento privado por la va de las concesiones y autorizaciones de uso, y estas s pueden ser objeto de publicidad y usucapin (lo que se regula con carcter general en la Ley 33/2003, de 3 de noviembre, del Patrimonio de las Administraciones Pblicas).

Descendiendo por una escala de demanialidad la ley asimila al dominio pblico el patrimonio nacional y el patrimonio histrico (que se definen y regulan respectivamente por leyes 23/1982, de 16 de junio; y Ley 16/1985, de 25 de junio, del Patrimonio Histrico Espaol), bienes a los que

con carcter general se atribuye las notas de imposeibilidad e inalienabilidad, y en cuya defensa se atribuyen al Estado las prerrogativas de recuperacin posesoria y deslinde de oficio.
Integran el Patrimonio Nacional los siguientes bienes: a) afectados al uso y servicio del Rey y de los miembros de la Real Familia: El Palacio Real de Oriente y el Parque de Campo del Moro; el Palacio Real de Aranjuez; el Palacio Real de San Lorenzo de El Escorial; los Palacios Reales de la Granja y de Riofro; el monte de El Pardo y el Palacio de El Pardo, El Palacio Real de la Zarzuela; el Palacio de la Almudaina con sus jardines, sito en Palma de Mallorca; los bienes muebles del inventario que se custodia por el Consejo de Administracin del Patrimonio Nacional. B) por su especial significacin histrica: la Iglesia y Convento de la Encarnacin; la Iglesia y Hospital del Buen Suceso; el Convento de las Descalzas Reales; la Real Baslica de Atocha; la Iglesia y Colegio de Santa Isabel; la Iglesia y Colegio de Loreto, en Madrid; el Monasterio de San Lorenzo de El Escorial; el Monasterio de Las Huelgas, y el Hospital del Rey en Burgos; el Convento de Santa Clara, en Tordesillas; el Convento de San Pascual, en Aranjuez; el Copatronato del Colegio de Doncellas Nobles, en Toledo. El patrimonio

artstico, por su parte se caracteriza por ser objeto de una especial proteccin para garantizar su conservacin y disfrute pblico, siendo los objetos ms relevantes objeto de inventario y declaracin formal. Los bienes del patrimonio artstico pueden ser titularidad privada pero sometidos a un especial rgimen de inspeccin y conservacin, y de garanta de su disfrute pblico.

La ley 33/2003, de 3 de noviembre, regula el rgimen del Patrimonio de las Administraciones Pblicas. Son bienes y derechos de dominio privado o patrimoniales del Estado los que siendo de titularidad de las Administraciones pblicas, no tienen el carcter de demaniales.
El Inventario General de Bienes y Derechos del Estado incluir la totalidad de los bienes y derechos de todas las administraciones pblicas que integran el Patrimonio del Estado (Art. 32). Los bienes y derechos patrimoniales pueden ser enajenados siguiendo el procedimiento establecido que comporta la especial publicidad y formalidad del acto (Art. 30). Las administraciones pblicas gozan de importantes prerrogativas en el uso y conservacin de sus bienes

patrimoniales: pueden deslindar en va administrativa los inmuebles de su titularidad, recuperar de oficio la posesin indebidamente perdida sobre sus bienes y derechos, y desahuciar en va administrativa a los poseedores de los inmuebles demaniales y patrimoniales. Si los bienes y derechos cuya posesin se trata de recuperar tienen la condicin de demaniales, la potestad de recuperacin podr ejercitarse en cualquier tiempo, si se trata de bienes y derechos patrimoniales la recuperacin de la posesin en va administrativa requiere que la iniciacin del procedimiento haya sido notificada antes de que transcurra el plazo de un ao, contado desde el da siguiente al de la usurpacin; pasado dicho plazo, para recuperar la posesin de estos bienes debern ejercitarse las acciones correspondientes ante los rganos del orden jurisdiccional civil. Los bienes vacantes pertenecen al Estado como patrimoniales (Art. 17). La Novsima Recopilacin atribuye a la Corona toda la cosa que fuera hallada en cualquier manera mostrenca desamparada (ttulo XII, libro X). Este derecho de adquisicin pas luego al Estado mediante la Ley de mostrencos, aprobada por Real Decreto de 9-16 de mayo de 1835, cuyo Art. 1 atribua al Estado los bienes semovientes, muebles e inmuebles, derechos y prestaciones que estuvieran vacantes y sin dueo conocido. La STC 204/2004 de 18 de noviembre sostiene la constitucionalidad de declarar

abandonadas las cuentas bancarias en las que no hay movimientos del titular por ms de 20 aos. Las Administraciones pblicas estn obligadas a inventariar los bienes y derechos que integran su patrimonio.

CAPITULO QUINTO DERECHO COMUNITARIO.

1. EL TRATADO DE LA UNIN Y SUS PRINCIPIOS.

Europa despus del tratado de Maastricht se constituye como una unidad econmica y poltica, comprometida con los derechos humanos y la reforma social, fundada en principios democrticos y regida por rganos colegiados.
La Unin Europea se origina como una comunidad econmica, de libre comercio y libre circulacin de personas y trabajadores, que progresivamente, ha ido ampliando sus fines y competencias en el mbito social, fiscal, agrario, pesca, medio ambiente, cultura, educacin, etc. hasta el punto de que acaba por constituir en la actualidad una unin poltica. La Unin Europea se ha ampliado seis veces. A

los seis pases originarios (Blgica, Alemania, Francia, Italia, Luxemburgo y los Pases Bajos) una primera ampliacin, en 1973, acogi a Dinamarca, Irlanda y el Reino Unido; en 1981, ingres Grecia; en 1986, Espaa y Portugal; en 1995, Austria, Finlandia y Suecia; en 2004, la Repblica Checa, Estonia, Chipre, Letonia, Lituania, Hungra, Malta, Polonia, Eslovaquia y Eslovenia; y, en 2007, Bulgaria y Rumania. Los Estados miembros de la unin no rigen sus relaciones internas por el derecho internacional, sino que quedan sometidas a la potestad normativa de los rganos legislativos y ejecutivos de la unin, en el mbito de su competencia, y reconocen la ejecutividad directa de las sentencias del Tribunal de justicia de las comunidades europeas; y las competencias de la Unin exceden en muchos aspectos de las que tradicionalmente se han reconocido a los Estados federales. La Unin se financia fundamentalmente con la aportacin de los Estados miembros en funcin de su PIB, aunque tiene algunas fuentes especficas de financiacin propias (como participacin en el IVA, renta de aduanas, y participacin en impuestos sobre importaciones agrcolas extracomunitarias).

El punto de partida de la Comunidad econmica europea es el proyecto de unificacin del mercado del carbn y del acero entre Francia

y Alemania, que culmina en el tratado CECA de 1951, que ser el origen de un mercado comn europeo constituido por el Tratado Constitutivo de Roma de 1957, que entra en vigor el 1 de enero de 1958 (se denomina actualmente Tratado de Funcionamiento). Su origen no ha estado marcado por la pretensin de formar una unidad poltica sino por la formacin de un mercado nico, con libre circulacin de capitales, mercancas y trabajadores. A partir de su fundacin la colaboracin intergubernamental, ha sido el motor poltico de la Unin Europea. El acta nica Europea (1986), dictada con ocasin de la adhesin de Espaa y Portugal, tercera gran ampliacin de la comunidad, pretende coordinar una poltica exterior comn, y formaliza jurdicamente la estrecha cooperacin intergubernamental. El Tratado de la Unin Europea de Maastricht (1992), cambia la denominacin comunidad europea por unin

Europea e institucionaliza dicha Unin sobre los llamados tres pilares (unidad econmica, poltica exterior comn, cooperacin judicial y policial).
El Tratado de Funcionamiento y el Tratado de la Unin, reiteradamente modificados, son las dos grandes fuentes (virtualmente constitucionales) del derecho comunitario, y tienen reconocida su primaca sobre los derechos nacionales, con los que formalmente no se reconocen en contradiccin. El Tratado de Maastrich (1992), junto al incremento progresivo de las competencias de los rganos de la Unin, estableci dos objetivos prioritarios: la realizacin de la unin monetaria mediante la introduccin del euro, y el establecimiento de la unin poltica. Como es sabido, la unin financiera y monetaria llego a buen fin con la introduccin del Banco central Europeo y del Euro, no as la unin poltica. La jurisprudencia del Tribunal de Justicia de las comunidades europeas ha dado por su parte importantes pasos hacia la unidad, mantiene la aplicacin directa de las normas comunitarias y la ejecutividad directa de las sentencias europeas. En el Tratado de Roma (2004) se previ la promulgacin de una nica constitucin europea que

fracasa por el referndum negativo de Francia y Pases Bajos.

El consejo Europeo de Bruselas de Junio de 2007 elabor un Tratado de Reforma, que fue aprobado en Lisboa en diciembre de 2007 y que entr en vigor el 1 de diciembre de 2009, tras la ratificacin de Irlanda. El Tratado de Lisboa modifica el Tratado Constitutivo que pasara a denominarse Tratado de funcionamiento y se basa en principio de primaca del Derecho de la Unin, sin perjuicio del respeto a los derechos nacionales (subsidiariedad), y pretende dar coherencia e instrumentos jurdicos a una Unin ampliada de 15 a 27 miembros. En diciembre de 2007 se aprueba tambin la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unin Europea.
Y as el Tratado de Funcionamiento, Tratado de la Unin Europea, y la Carta de los Derechos Fundamentales constituyen la base jurdica fundamental de la Unin Europea, que ha renunciado a promulgar formalmente una constitucin europea. El Tratado de

Lisboa, reforma los dos tratados fundamentales y dibuja los trazos de una unin poltica estable sin Constitucin, y que no se pretende un Estado. Adems de sentar coherencia al rgimen normativo de la unin, pretende reforzar el segundo pilar y tercer pilar. La accin comn se institucionaliza con la designacin de un Presidente del Consejo Europeo (se pretende sea una especie de presidente de la Unin Europea), por periodos de dos aos y medio; la eleccin tiene lugar por mayora cualificada de los Estados miembros y puede ser destituido por el mismo procedimiento, sin que se exija la aprobacin ni se prevea su destitucin por el Parlamento Europeo. Se instituye un Alto Representante de la Unin para los Asuntos exteriores y la Poltica de Seguridad (pretende ser considerado un Ministro de Asuntos Exteriores de la Unin), asistido por nuevo Servicio Europeo de Accin Exterior. Se fortalece la figura del Presidente de la Comisin, que se vincula al resultado de las elecciones Europeas, y la Comisin, especialmente a partir del 1 de noviembre de 2014, ve reforzadas las competencias ejecutivas). El Tratado refuerza las competencias de la unin, y se distingue entre competencias exclusivas, compartidas y medidas de apoyo. Las exclusivas se anteponen por definicin a los derechos nacionales, pero tanto el carcter no exhaustivo de las competencias compartidas como la existencia de una clusula de

flexibilidad, significa un clusula general abierta el poder normativo de la Unin. El contrapeso es el reforzamiento correlativo del Principio de subsidiariedad, con la exigencia de notificacin a los parlamentos nacionales de las propuestas de legislacin comunitaria (alerta temprana), exigencia de replanteamiento de la nueva normativa si un tercio de estos se manifiesta en contra, y establecimiento de un recurso especifico ante el Tribunal de Justicia por violacin del principio de subsidiariedad. Se simplifica el rgimen de gestin de la Unin, y se pretende establecer el procedimiento de codecisin entre el Consejo y el Parlamento como procedimiento legislativo ordinario de la Unin Europea, a la vez que se amplan las materias que solo exigen el voto por mayora cualificada que se implanta con ciertas condiciones a partir del 2014 y 2017, aunque la unanimidad se exige para las grandes decisiones de poltica exterior y finanzas, y para la revisin de los Tratados. El Tratado de Lisboa prev explcitamente por primera vez la posibilidad de que un Estado miembro se retire de la Unin.

2. LOS RGANOS COMUNITARIOS.

2.1 El Consejo Europeo.
El protagonismo del Consejo de Europeo, como rgano principal y promotor de la Unin, se debe a que la unin europea ha funcionado de hecho y se ha desarrollado en derecho principalmente por iniciativa de los ejecutivos de los gobiernos europeos mediante la colaboracin intergubernamental. A tenor del Art. 4 del Tratado de la Unin el Consejo Europeo esta compuesto por los Jefes de Estado o de Gobierno de los Estados miembros, as como por el Presidente de la Comisin. stos son asistidos por los Ministros de Asuntos Exteriores y por un miembro de la Comisin. El Consejo Europeo se rene al menos dos veces al ao.
Tradicionalmente las decisiones se tomaban por unanimidad en el Consejo. Pero despus del Tratado de

Lisboa y con la ampliacin de la Unin a 27 se ha buscado una formula mas eficiente de gestin y el criterio general ahora es que el Consejo decide por mayora cualificada y ponderada de Estados y poblaciones. Las proposiciones deben obtener un nmero de votos mnimo para ser aprobadas. Existen tres modalidades de votacin, en funcin de los temas que se aborden: por mayora simple (para las decisiones de procedimiento), por mayora cualificada (un sistema de votos ponderados en funcin de la poblacin de los Estados miembros; que a partir de 2014, se pretende que sea el procedimiento ordinario y que se concreta en la doble que represente el 55% de los Estados miembros y el 65% de la poblacin Europea; para numerosas decisiones sobre los mbitos relativos al mercado interior, econmicos y comerciales) o por unanimidad (para los mbitos de poltica exterior, defensa, cooperacin judicial, policial y fiscalidad). Si bien el Consejo es nico, por razones de organizacin se rene en consejos delegados, que asume con carcter sectorial las competencias del Consejo, en funcin de los mbitos abordados. La composicin de estos consejos vara segn los temas del orden del da, y habitualmente rene a los ministros responsables del ramo de los distintos Estados comunitarios y los Comisarios europeos competentes para cada mbito. Despus de Maastricht se ha pretendido tambin reforzar el papel del Parlamento Europeo y se ha

dispuesto con carcter general el Consejo debe decidir en colaboracin con el Parlamento Europeo, y a propuesta de la Comisin (el procedimiento de codecisin).

La sede permanente del Consejo Europeo esta en Bruselas, en el edificio Justus Lipsius. La Secretara General del Consejo, es un rgano permanente que da continuidad institucional al rgano y que ejerce el espaol Javier Solana. El Secretario General del Consejo ha ejercido como Representante de la poltica exterior y seguridad comn. El trabajo del Consejo lo prepara un comit de representantes permanentes de los Estados miembros (Coreper) compuesto por los delegados de los Estados miembros ante la Unin Europea, que vela por la coherencia y continuidad de sus trabajos.

2.2 La Comisin Europea.

Si el Consejo de Europa es el mximo rgano ejecutivo de la unin, la Comisin Europea cumple fundamentalmente funciones administrativas y es un rgano permanente, que tiene tambin su sede en Bruselas. La Comisin cuenta con 27 comisarios (uno por Estado miembro), nombrados por un perodo de cinco aos por el Consejo con la aprobacin del Parlamento Europeo. (Se previ en el Tratado de Lisboa la posible reduccin del nmero de comisarios, pero por ahora se ha acordado mantener uno por Estado). El Consejo designa al presidente de la Comisin, que debe ser aprobado por el Parlamento Europeo, funcin que actualmente ejerce el portugus, Jos Manuel Barroso. La Comisin es responsable polticamente ante el Parlamento. La aprobacin por el Parlamento Europeo de una mocin de

censura sobre la gestin de la Comisin obliga a la dimisin de todos sus miembros.

2.3. El Parlamento Europeo.

El Parlamento Europeo es la institucin legislativa por excelencia, que representa la soberana popular Europea. El Parlamento Europeo, est compuesto por representantes de los pueblos de los Estados (Art. 180 del tratado constitutivo). Sin embargo como la soberana popular est residenciada en los respectivos parlamentos nacionales, y como la Unin Europea no tiene el carcter de Estado, no tiene un papel tan destacado a nivel europeo como lo tiene a nivel estatal, si bien su peso poltico y sus competencias no han dejado de incrementarse en los sucesivos Tratados.
Tras la incorporacin de Rumania y Bulgaria en 2007 tena 785 representantes, que se reduce a 736, tras la entrada en vigor del Tratado de Lisboa. Son elegidos

segn una representacin ponderada, por sufragio universal directo, por un perodo de cinco aos, y tiene su sede ordinaria en Estrasburgo y Bruselas. La Secretara General del Parlamento Europeo y sus servicios estn oficialmente instalados en Luxemburgo. Los partidos polticos a escala europea constituyen un importante factor para la integracin en la Unin, contribuyen a la formacin de la conciencia europea y a expresar la voluntad poltica de los ciudadanos de la Unin (Art. 191 del tratado de funcionamiento), y los diputados no estn agrupados en el Parlamento por pases, sino de acuerdo con su identidad poltica. El Parlamento tiene poderes normativos en los mbitos que le reconocen los diversos tratados de la unin, normalmente en colaboracin con el consejo, aprueba el presupuesto comunitario y controla la gestin pblica en la Unin, nombra o participa en el nombramiento de los principales responsables comunitarios, y es informado y debate sobre tratados internacionales y relaciones institucionales, y en general sobre las principales cuestiones que se plantea la Unin. El Parlamento est facultado para constituir comisiones de investigacin en caso de infracciones o de aplicacin incorrecta del Derecho comunitario, y tambin est legitimado para recurrir las decisiones del Consejo o de la Comisin ante el Tribunal de Justicia de la Unin.

2.4. El Tribunal de Justicia.

El Tratado de Lisboa que cambia el nombre del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas por el de Tribunal de Justicia de la Unin Europea. Tres rganos que componen el Tribunal de Justicia de la Unin Europea: El Tribunal General (antes llamado de Primera Instancia), el Tribunal de Justicia propiamente dicho, y el Tribunal de la Funcin Pblica.
Tiene su sede en Luxemburgo. Se rige por el Protocolo sobre el Estatuto del Tribunal de Justicia, anejo al Tratado de la Unin Europea, que ha tenido diversas modificaciones parciales. El Reglamento de Procedimiento de 19 de junio de 1991, tambin ha sufrido diversas modificaciones. La lengua de procedimiento ser elegida por el demandante (Art. 29 del Rto), los documentos presentados en otra lengua se traducen en su integridad o en extracto a la lengua del procedimiento, sin

perjuicio de que puede emplearse en los informes o testimonios cualquiera de las lenguas oficiales, y que la lengua ordinaria de trabajo y de las deliberaciones es el francs. El Tribunal General puede considerrsele el rgano judicial ordinario y conoce de las demandas de los particulares contra los actos de la administracin comunitaria. Y tambin conoce demandas de Estados miembros contra la Comisin o el Consejo, en las materias expresamente determinadas. Est compuesto por 27 jueces, uno por cada Estado de la Unin. Puede actuar bien como rgano unipersonal, o bien, lo que sucede ordinariamente, en Sala (de tres, cinco, trece o pleno). El Tribunal de Justicia es el rgano jurisdiccional ordinario en las demandas presentadas por Estados o por rganos comunitarios. Conoce en primera y nica instancia de los asuntos que se le atribuyen, o bien como Sala de casacin de los recursos contra las sentencias de los jueces e primera instancia, o excepcionalmente en segunda instancia en recurso contra las decisiones del Tribunal de la funcin pblica. Se le atribuye especficamente la competencia en el conocimiento de cuestiones prejudiciales que le presentan los jueces nacionales cuando consideran que una norma de derecho interno de aplicacin directa contradice el derecho comunitario, o para solicitar la interpretacin del derecho comunitario. Puede reunirse en Pleno, en Sala General (trece Jueces) o

en Salas de cinco o tres Jueces. El Tribunal de la Funcin Pblica conoce de las demandas contra la comunidad de los empleados o funcionarios de las instituciones comunitarias, en materia fundamentalmente de empleo o seguridad social. El Tribunal de la Funcin Pblica est compuesto por siete Jueces nombrados por el Consejo, por un perodo de seis aos renovable.

2.5. El Banco Central Europeo.

Es el responsable de la poltica monetaria y financiera de la unin (artculo 105 del Tratado constitutivo de la Comunidad Europea). En particular de la emisin y control del euro, y de la estabilidad monetaria y financiera de los pases de la unin, realiza operaciones de cartera, interviene en los mercados financieros, ejerce control de los cambios de divisas y controla a las instituciones privadas de crdito. Tiene personalidad jurdica internacional y el Tratado de la unin garantiza

su independencia frente a los Estados (Art. 107, 108).

Desde enero de 1999 los bancos centrales nacionales de los Estados miembros transfirieron al BCE sus competencias en materia de poltica monetaria. El Tratado constitutivo crea tambin, junto al BCE, un Sistema Europeo de Bancos Centrales, para coordinar las polticas econmicas y financieras de los pases que no pertenecen a la zona Euro, El objetivo principal del SEBC ser mantener la estabilidad de precios (Art. 105 del Tratado Constitutivo). El SEBC est compuesto por el BCE y los bancos centrales de los Estados miembros; fijndose la dependencia del SEBC respecto de BCE, pues el SEBC es dirigido por los rganos rectores del BCE (Art. 107). Se crea tambin un Banco Europeo de Inversiones. En particular El Tratado de la Unin delimita el dficit pblico de los Estados y se prohben los adelantos de caja a los Estados por sus Bancos Centrales, y los entes pblicos comunitarios tienen que acudir al mercado financiero ordinario para suplir su dficit estacional de caja (Art. 104 del Tratado de la Unin). El Banco Central Europeo tiene su sede en Frankfurt.

2.6 Otras instituciones.

El nmero de rganos e instituciones comunitarias no deja de incrementarse de da en da. Entre los rganos fiscalizadores ms importantes un Tribunal de Cuentas residenciado en Luxemburgo, controla el gasto pblico de la Unin y audita los rganos comunitarios. Entre los rganos consultivos el Comit econmico social y el Comit de las regiones deben ser preceptivamente consultados con carcter previo en los actos normativos de las materias que les afectan. Un Defensor Europeo del Pueblo fue creado por el Tratado de Maastricht. Y es nombrado por el Parlamento. Merece destacarse la importancia que en el mbito europeo tienen las denominadas agencias, especializadas y descentralizadas Ha sido poltica de la unin, para evitar la burocracia administrativa, la gestin de los

asuntos europeos ms tcnicos y especializados mediante estas entidades autnomas de los Estados, con personalidad jurdica internacional. As las agencias europeas de transportes, seguridad martima y area, control de pesca, medicamentos, medio ambiente, defensa, Europol, Eurojust, etc.

3. LA NORMATIVA COMUNITARIA.
Al no ser la Unin Europea un Estado no existe un principio de legalidad formal y de rigurosa jerarqua normativa como en los Estados nacionales. La normativa tampoco se atribuye formalmente a un parlamento soberano, sino que, al contrario, es principalmente fruto de negociacin entre los Estados y los Gobiernos.
Los dos grandes principios de la normativa comunitaria son los de proporcionalidad y subsidiariedad, establecidos en el Art. 5 del Tratado de funcionamiento.

Por el principio de proporcionalidad la normativa comunitaria debe estar directamente ligada a la competencia reconocida, sin que puedan justificar facultades normativas generales fuera de sus mbitos especficos Ninguna accin de la Comunidad exceder de lo necesario para alcanzar los objetivos del presente Tratado. Por el principio de subsidiariedad la Unin Europea no se define como Estado ni pretende sustituir el papel de los Estados, sino que sienta las bases para una accin y colaboracin comn en las materias que especficamente regula En los mbitos que no sean de su competencia exclusiva, la Comunidad intervendr, conforme al principio de subsidiariedad, slo en la medida en que los objetivos de la accin pretendida no puedan ser alcanzados de manera suficiente por los Estados miembros, y, por consiguiente, puedan lograrse mejor, debido a la dimensin o a los efectos de la accin contemplada, a nivel comunitario.

La normativa comunitaria se manifiesta por de actos jurdicos, del Consejo, el Parlamento o la Comisin, que no son propiamente leyes, y que han adquirido segn su mbito y obligatoriedad distintas

denominaciones, definidas en el Art. 249 del Tratado constitutivo, como reglamentos directivas y decisiones.
Los reglamentos son normas generales dictadas por el Consejo, por el Consejo y el Parlamento o ocasionalmente por la Comisin que acta con poderes delegados (reglamentos delegados), para regular una materia que es atribuida a la competencia comunitaria. Las directivas, dictadas por el Consejo, por el Consejo y el Parlamento o ocasionalmente por la Comisin, son disposiciones a los Estados miembros para que adapten la legislacin nacional a unas reglas comunes, y cuyos principios se exponen en el reglamento. Las directivas son muy comunes, en materias mercantiles y laborales, fiscales y administrativas. Las decisiones dictadas por el Consejo, por el Consejo y el Parlamento o ocasionalmente por la Comisin, son disposiciones particulares que sin embargo se entiende que deben regir como vinculantes con carcter general y normativo para todos los Estados de la unin. Igualmente el Banco Central Europeo, para el ejercicio de sus competencias puede adoptar reglamentos, directivas, decisiones y recomendaciones.

Tienen carcter no vinculante las recomendaciones y dictmenes. Aunque pueden provenir del Consejo y del Parlamento, recomendaciones y dictmenes son el modo ordinario de actuacin de la Comisin, que esta llamada a formular recomendaciones o emitir dictmenes respecto de las materias comprendidas en el Tratado constitutivo, si ste expresamente lo prev o si la Comisin lo estima necesario (Art. 211 del Tratado Constitutivo). Lo que se prev especialmente para fomentar la poltica social de la unin en materia de empleo, condiciones de trabajo y seguridad social (Art. 140 Tratado de funcionamiento). Aunque no estn previstas como actos normativos, las llamadas estrategias, acciones y posiciones comunes (Art. 12 del Tratado de la Unin) son resoluciones ejecutivas del Consejo adoptadas por unanimidad o mayora cualificada segn los casos, en materia de poltica exterior, seguridad, accin econmica y social, que pretenden conseguir la coherencia de una poltica uniforme en la materia de que se trate.

Sin embargo no hay un principio de jerarqua formal como en la legislacin estatal y es lo cierto que la normativa se atribuye fundamentalmente al efecto de tratado o al

desarrollo directo de los tratados por decisin del Consejo, que segn las materias acta por mayora simple, cualificada o unanimidad. El Parlamento segn las materias tiene derecho de veto, participa en la elaboracin de las normas o es consultado con carcter previo a su aprobacin.
Hay diversos procedimientos para la promulgacin de normas comunitarias. Como ya hemos hecho referencia el Consejo Europeo (que significa una normativa consensuada) ha sido y es el motor principal de la normativa europea, aunque despus del Tratado de la Unin de 1992, el papel del Parlamento no ha dejado de incrementarse en el mbito poltico y normativo, como manifestacin de una real vocacin de Europa en constituirse en un Estado. Si bien la iniciativa normativa mas importante parece estar en manos del Consejo. El Parlamento tiene el derecho de veto de algunas las decisiones del consejo (exigencia del dictamen conforme), como Modificacin de los estatutos del Sistema Europeo de Bancos Centrales, el empleo de Fondos Estructurales y Fondos de Cohesin, y para la aprobacin Procedimiento electoral uniforme. El artculo

49 del Tratado de la Unin Europea lo establece para la adhesin de nuevos Estados miembros. El llamado procedimiento de codecisin fue introducido en 1992 por el Tratado de Maastricht; en 1999 el Tratado de msterdam lo introduce como general en diversas materias, como libertad de circulacin y de residencia, seguridad social de las trabajadores inmigrantes, transportes, mercado interior, empleo, cooperacin aduanera, poltica social, inversiones del Fondo Europeo de Desarrollo Regional, Partidos polticos a escala europea, etc. Se diferencia del procedimiento anterior en que el Consejo no puede en ningn caso imponer su decisin al Parlamento. En otros asuntos el Parlamento puede introducir modificaciones acuerdos del Consejo, pero la decisin misma corresponde exclusivamente al Consejo, es el llamado procedimiento de consulta; puede considerrsele el procedimiento que se emplea en las cuestiones ms relevantes (fiscalidad, poltica industrial, poltica agrcola), aunque es formalmente presentado como supletorio. El acta nica le llama procedimiento de cooperacin, subrayando la funcin del Parlamento que puede proponer modificaciones no preceptivas a las decisiones del consejo. La Comisin propone al Consejo y al Parlamento, y tambin elabora sus propias normas ejecutivas. En todo caso las normas comunitarias se publican en el Boletn oficial de la Unin y entran en

vigor a los 20 das de su publicacin salvo que dispongan otra cosa (Art. 254 del Tratado de funcionamiento).

4. PRINCIPIOS MATERIALES DEL DERECHO COMUNITARIO.

4.1. La ciudadana Europea.
La ciudadana Europea hace realidad la identidad de una conciencia europea. La creacin de una ciudadana de la Unin es objetivo prioritario, proclamado en el Art. 2 del Tratado de la Unin. El Tratado de funcionamiento define una ciudadana europea compatible con la nacionalidad (Art. 17), que comprende especialmente el derecho a circular y residir libremente en el territorio de los estados miembros (Art. 18), a ser elector y elegible en las elecciones municipales del estado miembro

en el que resida (Art. 19), y la proteccin de las autoridades diplomticas y consulares de cualquier Estado miembro (Art. 20).
El artculo 3, apartado 1, letra c), del Tratado de funcionamiento proclama entre los Estados miembros la supresin de los obstculos a la libre circulacin de personas y servicios, y prohbe toda discriminacin por razn de la nacionalidad (Art. 12). La Directiva 2004/38/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 29 de abril de 2004, proclama el derecho de los ciudadanos de la Unin y de los miembros de sus familias a circular y residir libremente en el territorio de los Estados miembros, reconoce tambin el derecho de residencia a los miembros de la familia de un ciudadano de la Unin, cualquiera que sea su nacionalidad. La definicin de miembro de la familia incluye la pareja registrada si la legislacin del Estado miembro de acogida equipara la unin registrada al matrimonio. Aunque se admiten ciertas restricciones y dicha directiva prev evitar que los beneficiarios del derecho de residencia se conviertan en una carga excesiva para la asistencia social del Estado miembro de acogida durante un primer perodo de estancia, y prev tambin la expulsin por razones de orden pblico, debidamente justificadas, referidas fundamentalmente a su comportamiento o a enfermedades infecciosas. La

ciudadana nica comporta tambin el libre acceso a trabajos asalariados y al establecimiento profesional, el Art. 29 del tratado constitutivo proclama en este sentido la libre circulacin de trabajadores, y el Art. 43 la libertad de establecimiento de los nacionales de un Estado miembro en el territorio de otro Estado miembro. Adems, el artculo 47, apartado 1, establece que se adoptarn directivas para el reconocimiento mutuo de diplomas, certificados y otros ttulos de formacin. En ese sentido, se dicta la Directiva 98/5/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de febrero de 1998, destinada a facilitar el ejercicio permanente de la profesin de abogado en un Estado miembro distinto de aquel en el que se haya obtenido el ttulo, y especialmente la Directiva 2005/36/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 7 de septiembre de 2005, regula el reconocimiento de calificaciones profesionales, en el que destaca el principio del reconocimiento automtico de las especialidades de medicina y odontologa. En este tema ha sido especialmente conocida la sentencia del TSJCE Bosman (1995), en la que el Tribunal de Justicia fundado en la libertad de residencia y la libertad de trabajo que significa la ciudadana europea, decide que no puede limitarse el nmero de jugadores comunitarios en los equipos.

4.2 Principios de la unin econmica: libre circulacin de mercancas y capitales, regulacin de la competencia, derecho de las empresas y propiedad intelectual e industrial, unin aduanera, armonizacin fiscal. La unidad europea se form inicialmente como una unidad econmica, y hasta la ms reciente proclamacin del protagonismo de la ciudadana europea, en el Tratado de la Unin, aun se denomin la Unin como comunidad econmica Europea. En todo caso y desde sus mismos orgenes, un objetivo prioritario de la Unin es garantizar un mercado comn europeo, identificar correctamente los sujetos mercantiles europeos, librar el mercado nico de trabas mercantiles, fiscales, financieras y proteccionistas, y el desarrollo econmico y la redistribucin de la renta entre Estados y personas (convergencia de los resultados econmicos: Art. 2 del Tratado de funcionamiento).

En el mbito mercantil los campos abarcados por la normativa comunitaria son realmente abrumadores, especialmente en el mbito del derecho de sociedades y en el mbito de la propiedad intelectual e industrial. La normativa comunitaria despliega una peculiar eficiencia en la regulacin de los mecanismos de coherencia de un mercado nico, propugnando una poltica comercial comn que garantice que la competencia no ser falseada en el mercado interior; definiendo las prcticas restrictivas y legislando contra los monopolios. El Art. 56 del tratado de funcionamiento prohbe todas las restricciones a los movimientos de capitales entre Estados miembros. Igualmente despliega una preocupacin particular por las prcticas restrictivas de la competencia (Art. 81 del tratado constitutivo), abuso de posicin dominante (Art. 82), y por los monopolios estatales que quedan prohibidos, prohibindose tambin ayudas estatales a empresas (Art. 87).

Un mercado nico significa en primer lugar una aduana nica hacia el exterior, la eliminacin de las trabas aduaneras interiores, directas o encubiertas, y la unificacin de los tipos impositivos a la importacin de productos exteriores.

El Art. 3 del Tratado de funcionamiento como ejecucin de la libertad interna de comercio, establece la prohibicin entre los Estados miembros de establecer derechos de aduana o restricciones cuantitativas a la entrada y salida de las mercancas, as como de cualesquiera otras medidas de efecto equivalente. Segn el Art. 23 del Tratado de funcionamiento, la Comunidad se basar en una unin aduanera, que abarcar la totalidad de los intercambios de mercancas y que implicar la prohibicin, entre los Estados miembros, de los derechos de aduana de importacin y exportacin, y de cualesquiera exacciones de efecto equivalente. Significa tambin la adopcin de un arancel aduanero comn en sus relaciones con terceros pases. Reglamento del Consejo de 13 de marzo de 1997 crea un Sistema de Informacin Aduanero (SIA) con una base de datos accesible desde cada uno de los Estados miembros y en la Comisin. Un reglamento del consejo de 1987 instaura un rgimen comn de aduanas que se codifica en 1992 y que despus de sufrir diversas modificaciones es sustituido por el reglamento 450/2008 del parlamento europeo y del consejo de 23 de abril de 2008, por el que se establece el cdigo aduanero comunitario (cdigo aduanero modernizado).

La armonizacin fiscal en la Unin Europea viene contemplada en el propio Tratado

de la Unin en su artculo 93 referida a la imposicin indirecta ligada a la libre circulacin de mercancas a la libre prestacin de servicios, y para evitar distorsiones en el principio de libre competencia Y aunque se reconoce que la fiscalidad directa es competencia exclusiva de los Estados miembros, la Comisin est poniendo en marcha una estrategia destinada a armonizar tambin el impuesto de sociedades (ACCIS).
La aproximacin fiscal se pretende reforzar tras la introduccin del euro por la cercana entre poltica fiscal y monetaria. La Armonizacin afecta sobre todo al Impuesto sobre el Valor Aadido (IVA) y a ciertos impuestos especiales (depsitos bancarios, ahorros y dividendos, y la fiscalidad uniforme para la compra de automviles y vehculos de motor, alcohol, tabaco y derivados del petrleo, transmisin de empresas, fusin de sociedades, etc.) La Directiva 77/388/CEE del Consejo, de 17 de mayo de 1977, crea un Sistema comn del Impuesto sobre el Valor Aadido, que es sustituido recientemente por la Directiva 2006/112/CE del Consejo, de 28 de noviembre de 2006. La armonizacin se refiere

tambin al rgimen de la propiedad intelectual e industrial As en materia de propiedad intelectual e industrial: Reglamento (CE) nmero 207/2009 del Consejo, de 26 de febrero de 2009, sobre la marca comunitaria (versin codificada). La comunidad ha dictado tambin diversas normas de armonizacin para evitar el fraude y la doble imposicin.

4.3 Europa, espacio nico de Seguridad y justicia.

La creacin de un espacio nico de Seguridad y justicia constituye une de los tres pilares de la Unin Europea desde el Tratado de Maastricht. Sin embargo es lo cierto que no se ha llegado en este mbito a la unificacin de cuerpos judiciales y policiales y si bien existe una decidida colaboracin institucional en ningn caso ha habido cesin de soberana o creacin de instancias europeas con poder decisorio directo. Los recelos, dificultades y reservas son mximos en estos mbitos.

Eurojust creado en 2002 es una agencia europea encargada de la cooperacin en materia jurdica, Europol una agencia de colaboracin en materia policial. La cooperacin policial y judicial en materia penal se establece formalmente en el Tratado de la Unin Europea (artculos 29 a 45). El Programa de La Haya consagr el principio de disponibilidad de la informacin y a partir de 2008, se han coordinado informaticamente los sistemas policiales de informacin, con bases comunes de datos (SIS, EURODAC, etc.). La orden europea de detencin y de los procedimientos de entrega entre Estados miembros fue creada por el Consejo en 2002. La definicin de un espacio nico de seguridad y justicia ha propiciado en diversos campos la armonizacin jurisdiccional y el reconocimiento directo de efectos a las resoluciones judiciales en los distintos pases europeos, tambin en materia civil y mercantil. Se instituyen principios de un derecho comn Procesal Europeo. En el ao 2001 se crea una red judicial europea en materia civil y mercantil, y con el atlas judicial europeo se ha pretendido trasladar la experiencia de programa electrnico de identificacin virtual de autoridades judiciales competentes para la recepcin de comisiones rogatorias y solicitudes de asistencia judicial, que ya vena funcionando en el mbito penal, crendose instrumentos y procedimientos normalizados de cooperacin judicial. En cuanto al

contenido efectivo del principio de justicia nica europea civil y mercantil es imposible intentar resumir los sucesivos avances en este campo basado en la confianza mutua, cooperacin procesal efectiva entre los estados europeos y la ejecucin directa de ciertas resoluciones judiciales. El Reglamento 1206/2001 regula la cooperacin judicial en la Obtencin de Pruebas, y la Directiva 2203/8 regula el Acceso a la Justicia en Asuntos transfronterizos; el Reglamento 1393/2007, regula la Notificacin y Traslado de Documentos Judiciales y Extrajudiciales. Tambin se instaura el reconocimiento y ejecucin de las resoluciones judiciales y normas de competencia en materia civil y mercantil, en el reglamento 44/2001 del consejo, con la supresin del exequtur; y con carcter especfico para el mbito familiar en el Reglamento 2201/2003 del Consejo , de 27 de noviembre de 2003, regula la competencia, el reconocimiento y la ejecucin de resoluciones judiciales en materia matrimonial y de responsabilidad parental. Los reglamentos 593/2008 y 864/2007 regulan respectivamente la ley aplicable a las obligaciones contractuales y extracontractuales. El Reglamento 805/2004 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 21 de abril de 2004 establece un ttulo ejecutivo europeo para crditos no impugnados, el Reglamento 1896/2006 establece un proceso monitorio

europeo y al Reglamento 861/2007 establece un proceso europeo de escasa cuanta.

4.4. Principios de poltica social y armonizacin de regimenes de la seguridad social.

Desde su fundacin la comunidad econmica europea ha sido muy consciente que Europa no solo es la Europa de los comerciantes, sino que tambin y muy especialmente la de los trabajadores. El Art. 3 del Tratado de funcionamiento seala como objetivo prioritario de la Unin el fomento de la coordinacin entre las polticas en materia de empleo y una poltica en el mbito social que incluya un Fondo Social Europeo. La igualdad salarial de hombre y mujer (Art. 119) y una poltica comn de formacin profesional (Art. 128). Los Jefes de Estado o de Gobierno de los Estados miembros de la comunidad europea

reunidos en Estrasburgo el 9 de diciembre de 1989, aprobaron una carta comunitaria de los derechos sociales de los trabajadores, de la que se descolg Inglaterra.
El desarrollo de la poltica social de la Unin Europea no ha sido fcil enfrentado a la duda de su compatibilidad con un sistema de econmica de libre mercado que se pretende no dirigida, y a la sistemtica oposicin del Reino Unido que no goza de un sistema de seguridad social sostenido por el Estado al modelo de los pases continentales, y que en los aos 80 durante su gobierno conservador puso el veto a todas las iniciativas sociales en la Comunidad. El Tratado de funcionamiento, modificado por el Acta nica Europea, contiene disposiciones que establecen las competencias de la Comunidad relativas sealadamente a la libre circulacin de los trabajadores (artculos 7 y 48 a 51), a la libertad de establecimiento (artculos 52 a 58), al mbito social en las condiciones previstas en los artculos 117 a 122 -en particular en lo que se refiere a la mejora de la seguridad y la salud en el lugar de trabajo (artculo 118 A), desarrollo del dilogo entre los interlocutores sociales en Europa (artculo 118 B), igualdad de retribucin entre los trabajadores masculinos y femeninos para un mismo

trabajo (artculo 119)- a formacin profesional (artculo 128), a la cohesin econmica y social (artculo 130) y, de manera ms general, a la aproximacin de las legislaciones en materia laboral (artculos 100, 100 A y 235).

La armonizacin del rgimen de la seguridad social, especialmente en materia de pensiones, de modo que los trabajadores por cuenta ajena, a los trabajadores por cuenta propia y a los miembros de sus familias que han cotizado en varios Estados de la Unin se beneficien ntegramente de los periodos cotizados, se regula ya en el Reglamento 1408/71 del Consejo de 14 de junio de 1971, reiteradamente modificado, pero an vigente en sus aspectos fundamentales.
La normativa laboral de carcter social es tambin abrumadora. Puede destacarse relativas al contrato de trabajo, la Directiva 75/117 del Consejo, de 10 de febrero de 1975, relativa a la aproximacin de las legislaciones de los Estados Miembros que se refieren a la aplicacin del principio de igualdad de retribucin entre

los trabajadores masculinos y femeninos. En cuanto a la Seguridad y salud laboral basta con destacar la Directiva marco 89/391/CEE de 12 de junio ha servido de base para la aprobacin de numerosas reformas nacionales en Espaa condujo a la aprobacin de la Ley 31/1995 de Prevencin de Riesgos Laborales. La Recomendacin del Consejo, de 27 de julio de 1992, aconseja el fomento de la participacin de los trabajadores en los beneficios y los resultados de la empresa. La Directiva 97/81 del Consejo, de 15 de diciembre de 1997, sobre el trabajo a tiempo parcial. Directiva 2001/23 del Consejo, de 12 de marzo de 2001, sobre la aproximacin de las legislaciones de los Estados miembros relativas al mantenimiento de los derechos de los trabajadores en caso de traspasos de empresas. La Directiva 2002/74 de 23 de septiembre de 2002, modifica la Directiva 80/987 del Consejo sobre la aproximacin de las legislaciones de los Estados miembros relativas a la proteccin de los trabajadores asalariados en caso de insolvencia del empresario. Directiva 2003/88 de 4 de noviembre de 2003 relativa a determinados aspectos de la ordenacin del tiempo de trabajo establece las disposiciones mnimas de seguridad y salud en materia de ordenacin del tiempo de trabajo en lo que se refiere a los perodos de descanso diario, de pausas, de descanso semanal, a la duracin mxima de trabajo semanal, a las vacaciones anuales y a aspectos del trabajo

nocturno, del trabajo por turnos y del ritmo de trabajo, etc. En materia de accin sindical, la Decisin de la Comisin de 20 de mayo de 1998 es relativa a la creacin de Comits de dilogo sectorial para promover el dilogo entre los interlocutores sociales a escala europea, etc. Debe aadirse tambin que la Jurisprudencia europea en materia social ha sido especialmente relevante en el reconocimiento de un cuerpo de derecho social europeo especialmente relevante.

4.5. Otros mbitos de poltica comunitaria.

Son muchos los mbitos de intervencin de la normativa comunitaria. El artculo 39 del Tratado constitutivo se instituyeron como fines prioritarios de la poltica agraria de la Unin incrementar la productividad, asegurar un nivel de vida equitativo a la poblacin agrcola y garantizar la seguridad de los abastecimientos a precios razonables, destinndose importantes recursos financieros a la Poltica agrcola (PAC),

que estaban tambin inspirados en del principio de redistribucin de la renta regional.

La poltica de ayudas instituida se enfrento a graves desequilibrios y a la aparicin de excedentes agrcolas, especialmente tras la incorporacin de Grecia, Espaa y Portugal. Y era adems insostenible desde la perspectiva de nuevas ampliaciones. La reforma de 1992, manteniendo los principios y el fuerte apoyo financiero a la agricultura, con el fin de reducir los excedentes y contener los gastos, sustituye las medidas de apoyo a los precios por ayudas directas a los productores, e instaura una poltica mas descentralizada de desarrollo rural.

Tambin ha merecido atencin la poltica de pesca. El Reglamento 2371/2002 del Consejo, de 20 de diciembre de 2002, sobre la conservacin y la explotacin sostenible de los recursos pesqueros en virtud de la poltica pesquera comn, pretende regular el acceso a las zonas de pesca y a los recursos y el ejercicio sostenible de las actividades pesqueras. Los Estados miembros tienen la obligacin de adaptar su capacidad de pesca con el fin de

alcanzar un equilibrio duradero entre esta capacidad y los recursos pesqueros existentes. Dada la situacin crtica de numerosas poblaciones en las aguas europeas, la capacidad total de la flota comunitaria se mantiene sin cambios desde el 31 de diciembre de 2002
Otros muchos mbitos son objeto de la poltica comunitaria. As el rgimen de los transportes, medio ambiente, cultura y educacin, poltica regional, energa, salud y alimentacin, etc. El reconocimiento progresivo de competencias en el marco de la ampliacin del contenido del tratado constitutivo y del tratado de la Unin, y el carcter preferente del derecho de la Unin sobre los derechos nacionales, cada da incrementa el peso especfico y la importancia de la normativa de la Unin, respecto de los Estados. El incremento exponencial de la normativa comunitaria es realmente un problema en el mbito comunitario, que va progresivamente arrinconando los principios del subsidiariedad y proporcionalidad y asemejando la Unin Europea a un autentico Estado. Por otra parte la jurisprudencia comunitaria admite que existe un espacio jurdico de derecho material y consuetudinario europeo, en el que las normas comunitarias no se deben

interpretar y aplicar en sentido estricto sino de acuerdo a sus principios y fines, y por otra parte tambin se admite por la Jurisprudencia la existencia de un derecho comunitario comn derivado de la concordancia o coincidencia de los derechos nacionales, y de la aplicacin de los principios generales del derecho en general y del derecho comunitario en particular, con lo que realmente la explosin del derecho comunitario en los mbitos civiles, laborales, mercantiles, penales y administrativos no deja de incrementarse da a da. Existe adems un fuerte movimiento tendente a la efectiva unificacin de los derechos nacionales en materia, civil, mercantil, administrativa penal e hipotecaria. Aunque resulte posible vincular la unificacin del Derecho privado, al menos parcialmente, con la eficiencia del mercado, la competencia de la Comunidad sobre la base del Art. 95 CE slo resultara legtima si no conculca las limitaciones que derivan de los principios de subsidiariedad y proporcionalidad contenidos en el Art. 5 CE.

5. EL CONSEJO DE EUROPA Y EL TRIBUNAL EUROPEO DE DERECHOS HUMANOS.

El Consejo de Europa, creado el 5 de mayo de 1949, como organismo autnomo de derecho pblico, por inspiracin de los Estados europeos democrticos (que no se debe confundir con el organismo ejecutivo de la Unin de nombre similar), auspici la firma, el 4 de noviembre de 1950, del Convenio europeo de derechos humanos. Para la salvaguarda y efectividad del convenio se creo el Tribunal Europeo de derechos humanos, como jurisdiccin internacional independiente y a la que se sometan los Estados firmantes del convenio.
El numero de Estados participes no han dejado de ampliarse hasta comprender en la actualidad la practica totalidad de los Estados Europeos (con la excepcin de Bielorrusia). Existe un juez por cada Estado, nombrado por la asamblea del Consejo de Europa por un periodo de

6 aos. Su jurisprudencia ha sido muy importante y se ha superpuesto a la jurisprudencia constitucional de los Estados europeos, inspirando dentro de un espacio cultural y jurdico nico, una cierta unificacin y armonizacin de la misma. Tiene su sede en Estrasburgo. Una remodelacin radical del organismo se produjo en 1998 cuando su antigua estructura dej de existir y se dio paso al actual que acta de modo permanente.

Otros Tribunales internacionales relevantes son el Tribunal Internacional de Justicia, que tiene su sede en La Haya, creado por la Carta de las Naciones Unidas, que esta llamado a resolver sobre las vulneraciones del derecho internacional y puede disponer las correspondientes indemnizaciones, y en el que solo tienen personalidad procesal los Estados.
Esta compuesto por 15 magistrados. Su jurisdiccin esta fundada en el reconocimiento expreso de los Estados que puede hacerse con carcter previo en Tratados internacionales o como arbitraje en un asunto concreto. El Tribunal emite tambin los dictmenes a

peticin de La Asamblea General o el Consejo de Seguridad o a peticin de Estados.

El Tribunal Internacional de Derecho del Mar, tiene su sede en Hamburgo y es una jurisdiccin internacional tambin independiente de los Estados, instaurada para el cumplimiento de la Convencin de las Naciones Unidas sobre derecho del mar que entr en vigor en 1994, y en el que tienen personalidad procesal tanto los Estados como los particulares.

CAPITULO SEXTO EL DERECHO PENAL

1. EL DERECHO PENAL INTERNACIONAL.

1.1. La justicia y legitimidad de la guerra.
Las fuentes romanas no presentan una teora coherente de la guerra, que se considera mas un estado natural del hombre que una situacin transitoria y excepcional; se proclama sin embargo un ius ad bellum (bellum pium) que comprende la exigencia de declaracin formal, precedida de la reclamacin de los derechos y el ofrecimiento previo de un pacto o rendicin al enemigo. La justicia de la guerra se discute en detalle en la poca

moderna por la escuela de Salamanca, que sent los principios bsicos del derecho internacional de la guerra, luego universalmente admitidos. La importancia de la discusin sobre la justicia de la guerra estriba tambin en que, por analoga, se deducen de ella los principio de derecho de rebelin, que no es sino un supuesto de guerra justa. La justicia de la guerra, para el dominico Francisco de VITORIA, presupone una causa suficiente anterior a la guerra misma (no es causa la diferente religin, aunque s los sacrificios humanos de los gobernantes). La guerra ha de ser adems lcita, la licitud de la guerra exige la proporcionalidad de la respuesta con la agresin o injusticia sufrida, la rectitud y limitacin de los medios empleados (que no puede afectar desproporcionadamente a poblacin civil, ni implicar la esclavitud, torturas o degradacin de los prisioneros), y que los beneficios obtenidos por la guerra sean mayores que los males sufridos por la misma. El combatiente debe analizar con profundidad las razones de la guerra, y negarse a combatir si no se llega a convencer de la justicia o licitud de la guerra, salvo que se trate de una guerra defensiva, en la que s puede combatir aunque dude de su justicia o licitud.

Como principio del derecho penal internacional moderno la guerra esta expresamente prohibida en la Carta de las

Naciones Unidas, que reconoce solo (Art. 51) el recurso a la guerra por causa de la legtima defensa. La razn fundamental de prohibicin de la guerra es que condena inocentes; y adems la guerra condena los pueblos y personas sin pruebas pblicas, manifiestas y sin juicio objetivo. El derecho penal moderno considera la guerra injusta o ilcita responsabilidad de los gobernantes que de acuerdo al derecho internacional han de ser juzgados por ello.
En todo caso, plantea muchas dificultades definir que es la guerra, y tambin es extraordinariamente difcil conducir con justicia una guerra o una represin policial. Se define como guerra no solo el conflicto armado entre Estados, sino toda situacin de violencia indiscriminada contra una colectividad que no esta amparada en los principios del derecho penal de un estado de derecho, de inculpacin individual, con prueba suficiente y mediante juicio publico y contradictorio, donde el acusado puede ejercer una defensa tcnica adecuada y contestar las pruebas de cargo. Las estrategias de represin colectiva de derechos fundamentales o aun la violencia indiscriminada contra poblaciones como guerra no declarada son

frecuentes bajo el llamado derecho penal del enemigo, que condena indiscriminadamente grupos sociales por su peligrosidad, en el contexto comnmente de situaciones de conflicto con minoras o de terrorismo, muchas veces mediante la tipificacin de conductas penales genricas; la dificultad de reprimir el terrorismo conduce muchas veces a que no se les reconozcan a los terroristas derechos individuales o la categora jurdica de combatiente o prisionero, como ha sucedido en aplicacin de las recientes leyes patriticas en USA. El estado de sitio es un estado intermedio que supone restriccin de derechos individuales fundamentales aunque no cuestiona el derecho a la vida, y en consecuencia debe estar sometido tambin a los principios del derecho de guerra.

En todo caso el ejercicio del ius ad bellum, exige el cumplimiento tambin del llamado ius in bellum, formulado por convenios internacionales o costumbre, y basado en la exigencia de respetar en tiempo de guerra los derechos humanos, como derechos no solo sobre el fondo (la guerra justa) sino tambin sobre su procedimiento y limites Son crmenes de guerra o contra la humanidad, las acciones de represin

indiscriminada e injustificada de colectividades, que no sean necesarias para el curso del conflicto y proporcionadas con la situacin militar.
En particular es principio del derecho de guerra respetar los principio de proporcionalidad y mnima violencia necesaria, el respeto a la convencin de ginebra de 1947 sobre prisioneros y poblacin civil, la prohibicin de la guerra qumica (protocolo de Ginebra de 1925), la proteccin especial de los bienes culturales (convenio de La Haya de 1954). Constituyen crmenes de guerra el masacre de poblaciones, asesinato intencionado de lideres sin juicio, creacin artificial de hambrunas, deportacin de poblaciones, internamiento de inocentes, consentir las violaciones, escudos humanos, etc.; y son crmenes contra la humanidad conductas semejantes que pueden ser tambin cometidos por los gobernantes contra sus propios nacionales, como el genocidio o el apartheid, el estado de sitio no declarado, el bloqueo econmico, represin poltica mediante violencia indiscriminada contra colectividades y minoras, negacin de derechos humanos fundamentales mediante polticas de integracin lingstica o religiosa, impedimentos al matrimonio o a la reproduccin, etc.

1.2. El derecho penal internacional y los tribunales ad hoc.

La violacin de los principios del derecho a la guerra o del derecho en la guerra o del derecho de gentes es castigado efectivamente por el derecho internacional mediante la creacin de tribunales ad hoc. En el derecho penal tradicional solo se consideraba delito una conducta individual transgresora y se exclua la condena jurisdiccional de la guerra, que se interpretaba como una responsabilidad colectiva (societas delinquere non potest), ahora se interpreta que los gobernantes deben ser procesados por su responsabilidad en las guerras injustas. Su antecedente inmediato son los tribunales de Nuremberg y Tokio; y mas recientemente los de Yugoslavia y Ruanda. En la dcada del 2000 para castigar los crmenes de Sierra Leona y Camboya se instauran unos

Tribunales especiales en virtud de acuerdo entre el gobierno de su pas y la ONU. El 1 de julio de 2002, empez a funcionar con carcter permanente la Corte Penal Internacional en La Haya, regida por el Estatuto de la Corte Penal Internacional de 1998, ratificado por Espaa en la Ley Orgnica 6/2000, de 4 de octubre, aunque la falta de suscripcin por muchos pases (y en particular la falta de colaboracin de Estados Unidos le recorta su importancia).
Despus de la primera guerra mundial el tratado de Versalles previ la represin de los crmenes de guerra por los propios tribunales alemanes, lo que solo condujo a algunas condenas simblicas, que no se llegaron a cumplir en su integridad, como la del comandante del U 86 que ordeno el hundimiento de un barco hospital y posteriormente el de los botes de rescate. El Tribunal de Nuremberg supuso la quiebra del principio de legalidad en el derecho penal, pues se perseguan crmenes que no estaban legalmente tipificados en un Cdigo Penal, e impona penas que no estaban definidas de modo preciso con carcter previo. Una cierta indeterminacin de los tipos y de las penas se observa en todos los casos en que

se instituyen tribunales internacionales ad hoc, y an en los delitos y penas tipificados por el estatuto de la corte penal internacional. El Tribunal de Nuremberg justific en todo caso no solo la legitimidad sino tambin la legalidad de su actuacin, en la afirmacin de los derechos humanos, en un pacto suscrito por las principales potencias de renuncia a la guerra de 1928, en la existencia de un derecho penal internacional efectivo y consuetudinario, y en la exigencia de prevenir la impunidad de crmenes de guerra y de lesa humanidad. El Convenio de Roma de 4 de noviembre de 1950, para la Proteccin de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, en su Artculo 7 establece el principio de legalidad penal: 1. Nadie podr ser condenado por una accin y o una omisin que, en el momento en que haya sido cometida, no constituya una infraccin segn el Derecho nacional o internacional. Pero aclara que 2. El presente artculo no impedir el juicio y el castigo de una persona culpable de una accin o de una omisin que, en el momento de su comisin, constitua delito segn los principios generales del derecho reconocidos por las naciones civilizadas. Lo que supone la legitimidad de condenas en base a la costumbre o los derechos fundamentales en el derecho internacional. En idnticos trminos se define la legalidad penal en el Art. 11.2 de la declaracin universal de derechos humanos. La

investigacin de los delitos por tribunales internacionales se basa habitualmente en el procedimiento inquisitivo y no en el acusatorio, y desde el punto de vista procedimental el acusado se enfrenta comnmente a una prueba preconstituida y no tiene posibilidad (o la tiene muy restringida) de defenderse en la fase de sumario; aparte estos procedimientos inquisitoriales introducen severas restricciones al derecho de defensa, como el derecho a conocer e interrogar los testigos de cargo que muchas veces son ocultos. La efectividad de la condena de crmenes de guerra exige necesariamente tribunales y procedimientos ad hoc, porque los procesos se realizan en un contexto blico, y es una crtica permanente que no tratan de igual forma el bando vencedor que el vencido. Tambin es una crtica frecuente que por resultar extraordinariamente costosos tienen una accin muy limitada en el tiempo y en el numero de enjuiciados.

1.3. El principio de la justicia universal para ciertos delitos.

Para evitar que los delitos contra la humanidad queden impunes, los derechos

internos establecen principios de justicia universal, lo que se inicia en el proceso de Jerusaln contra Eichmann (1961). El derecho interno, tipifica frecuentemente la extraterritorialidad de los crmenes de guerra, contra la humanidad y contra el derecho de gentes.
La LOPJ en su Art. 23.4 establece en Espaa el principio de justicia universal, es decir la persecucin por la justicia espaola de delitos que ni son cometidos en Espaa, ni son cometidos por ciudadanos espaoles, ni afectan a espaoles, para los delitos de genocidio, terrorismo, piratera, falsificacin, prostitucin y corrupcin de menores, y trafico de drogas. Una razn prctica a esta normativa era que Espaa tierra de turistas esconda a criminales internacionales sin que la justicia espaola tuviere armas jurdicas efectivas. La justicia ordinaria entendi sin embargo que la persecucin de estos delitos en Espaa deba tener un punto de conexin con Espaa, en particular afectar a algn ciudadano espaol o encontrarse el delincuente en Espaa, y en consecuencia rechaz investigar una acusacin de genocidio en Guatemala, que no afectaba a ciudadanos espaoles (Auto pleno de la Audiencia Nacional 13

diciembre de 2000, STS 25 de febrero de 2003), pero el Tribunal Constitucional en su sentencia 237/2005 hace de la justicia universal un principio absoluto, que no puede restringirse por la existencia de un punto de conexin con Espaa.

El derecho de guerra y el principio de justicia universal se debate en el dilema de la tipificacin de la pertenencia a las organizaciones criminales (terroristas o de delincuencia comn) como crimen de guerra o lesa humanidad, por cuanto toda organizacin criminal supone una violencia indiscriminada contra una colectividad, y la no persecucin del terrorista o de la organizacin criminal supone un acto de guerra contra el Estado que sufre desde el exterior dicha violencia indiscriminada, lo que no alcanz respaldo suficiente en la Conferencia de Roma.

2. PRINCIPIOS DE DERECHO PENAL.

2.1. El principio de legalidad.
El derecho penal del Estado moderno se funda en el principio de legalidad: nullum crimen, nulla poena sine lege previa. No existen delitos y penas si no estn definidos por la ley (Art.25.1 CE; 1 y 2 CP).
La definicin de los delitos y la determinacin de las penas esta reservado a ley orgnica (Art. 81 CE). Es competencia exclusiva del Estado la definicin de delitos y penas (Art. 149.6 CE). La legalidad se extiende tambin a la ejecucin de la pena, y al control judicial de las medidas de seguridad (Art. 3.1 CP). La justificacin originaria de la legalidad penal es la interdiccin de la arbitrariedad. Por otra parte la legalidad seala el trnsito entre una justicia vindicativa o vengativa y una justicia objetiva, pues evita la valoracin subjetiva de unos hechos por el juzgador, a la vez que impide pedantes sentencias moralizantes, tpicas del Antiguo Rgimen. Por la

legalidad se cumplen las dos funciones primordiales que segn Las Partidas tiene la pena, esto es el escarmiento del culpable y el ejemplo social. La legalidad significa tambin una advertencia del castigo, de acuerdo al aforismo de que no debe haber castigo sin advertencia previa de la antijuridicidad de un acto y de las consecuencias de las trasgresin del ordenamiento.

La legalidad comporta la no aplicacin retroactiva de las leyes penales, que no sean favorables para el acusado (Art. 25.1 CE, Art. 2 CP). Se integra tambin en el principio de legalidad a pesar de su falta de mencin expresa en el Art. 25 CE, el principio de non bis in idem, esto es que una misma conducta no puede ser penada como dos delitos distintos o en dos ocasiones distintas (Art. 8 CP, SSTC 2/2003, de 16 de enero, y 48/2007 de 12 marzo). La legalidad comporta prohibicin de la analoga en la interpretacin y aplicacin de las leyes penales, y en consecuencia la interpretacin favorable al acusado de las leyes penales (in dubio pro reo Art. 4.1 CP).

La territorialidad de las leyes penales (Art. 4 LOPJ, Art. 8.1 CP), se fundamenta tambin en el principio de legalidad. Territorialidad que comprende el mar territorial, espacio areo, barcos y aeronaves, y sedes diplomticas o consulares. Principio este de territorialidad que es una constante fuente de conflictos, y pone de manifiesto la inconsecuencia de una justicia estatal (legalista) en un mundo globalizado. A la natural arbitrariedad de muchos tipos penales que son castigados de modo distinto por otros ordenamientos, se aade el problema que plantea el enjuiciamiento de las conductas que tienen elementos de extranjera, bien por tratarse de espaoles que delinquen en el extranjero y vuelven a Espaa, bien por espaoles o extranjeros que delinquen en Espaa y se trasladan al extranjero; enjuiciamiento entonces extraterritorial que supone una cierta incongruencia con la legalidad, pues exige tomar en consideracin una legalidad ajena a la de los tribunales que enjuician, y exige incorporar tambin principios de imputacin personal (limitados por la exigencia de la doble imputabilidad), principios de proteccin especial de intereses nacionales o de defensa y principios de justicia universal , que se recogen en el Art. 23 LOPJ.

2.2 La presuncin de inocencia.

La presuncin de inocencia constituye el gran pilar del derecho penal (Art. 24 CE). Nadie puede ser condenado, sino en virtud de sentencia judicial, dictada por un juez imparcial, en juicio pblico, con prueba suficiente, y habindosele garantizado de modo eficiente el derecho a una defensa. En su virtud toda persona se considera inocente hasta que no se pruebe y se declare judicialmente la culpabilidad.
El ejercicio de derecho de defensa comporta el derecho a ser informado de la acusacin desde el mismo inicio del procedimiento penal, el derecho a no declarase culpable, el derecho a disfrutar de una direccin letrada, en situacin de igualdad y con las mismas prerrogativas que la acusacin, el derecho a conocer los elementos de imputacin, el derecho a proponer y practicar al prueba pertinente de descargo, y el derecho a contradecir la prueba de cargo. La sentencia penal tiene que ser dictada por un juez imparcial. Para garantizar la imparcialidad del Juez, el juicio penal se basa en el principio acusatorio, esto es est promovido y conducido por una acusacin (pblica o particular), diferente del juzgador, y la condena

presupone y se dicta en congruencia con una acusacin. Para reforzar que el Juez no vea comprometida su imparcialidad asumiendo funciones acusatorias, y para garantizar la ausencia de prejuicios, el juicio penal trascurre en dos fases, la fase sumarial, de recopilacin de los indicios de inculpacin, en la que el juez instruye; y la fase de juicio oral, en la que un juez distinto realiza el enjuiciamiento. El rgano judicial debe examinar directa y personalmente la prueba en un debate, en el que se respete la posibilidad de contradiccin y en unidad de acto, de suerte que la conviccin del juzgador sobre los hechos enjuiciados se alcance en contacto directo (inmediacin y unidad de acto) con los medios de prueba aportados por las partes. La prueba es preconstituida en fase sumarial (especialmente las declaraciones acusatorias), pero debe ser reproducida en el juicio oral. La prueba de cargo ha de ser suficiente, que acredita de modo indubitado el hecho punible, la autora y la culpabilidad. Una elaborada jurisprudencia considera que la sola declaracin de la victima, la sola confesin del imputado, o la sola acusacin de un coimputado no sirven por si solas como prueba de cargo, y deben ser contrastadas con indicios relevantes externos. Carecen de consistencia plena como prueba de cargo cuando, siendo nicas, no resultan mnimamente corroboradas por otras pruebas (SSTC 70/2002, de 3 de abril; 312/2005, de 12 de diciembre).

Como garanta de imparcialidad, el juicio penal debe ser tambin pblico (aunque esto no es un principio dogmtico y se admiten excepciones a la publicidad del proceso penal que deben justificarse). Toda sentencia condenatoria debe expresar y razonar las pruebas en que se sustenta. El Art. 14 del pacto internacional de derechos civiles y polticos, incorpora tambin el principio de la doble instancia penal, esto es que el condenado por delito tiene derecho a que su condena sea revisada por un tribunal superior, lo que la jurisprudencia constitucional lo considera integrado en el derecho a un proceso con todas las garantas (STC 167/2006, de 5 de junio, 116/2006 de 24 de abril).

2.3. La exigencia de culpabilidad.

Solo puede ser imputado de un delito el autor culpable de una conducta penada por las leyes penales.
La culpa no es un concepto univoco, y existe una graduacin de la culpa, en funcin de las diferentes categoras de delitos. Se consideran delitos dolosos aquellos delitos en los que hay una voluntad directa en la

conducta antijurdica, y hay tipos penales que exigen el dolo, como por ejemplo el delito de bigamia; son delitos culposos aquellos en los que aun no habiendo voluntad directa hay una previsin del resultado daoso, que se contempla y acepta; es el paradigma del tipo penal, pues la mayor parte de los delitos se castigan cuando concurre culpa del imputado. La distincin prctica entre dolo y culpa es muy difcil y se admite el dolo eventual, como contemplacin probable de que el dao se produzca. Y finamente hay delitos que resultan por una conducta objetivamente imprudente, arriesgada o negligente (por impericia, desatencin o descuido), en s misma suficiente para producir un dao o resultado antijurdico, aunque este no haya sido querido o previsto, y as hay delitos que se castigan por imprudencia (Art. 12 CP, que adopta el sistema de incriminacin especifica de la imprudencia), como en el delito de daos (Art. 267 CP), el homicidio (Art. 142 CP) y en general los delitos contra las personas, como las lesiones (Art. 152 CP).

La culpa es presupuesto necesario para la existencia de delito, pero no su elemento esencial definitorio. Junto con la culpa, el dao o resultado antijurdico (elemento objetivo) es elemento integrante de la definicin de delito,

porque el derecho penal no condena conciencias o ideas, o meras representaciones o intenciones. El derecho penal, no solo afirma valores morales y condena al culpable, sino que pretende tambin afirmar la defensa del orden social y castigarlo, y reparar los daos causados injustamente.
El derecho penal no solo condena el culpable, en sentido subjetivo, moral o cultural, sino tambin protege bienes jurdicos y para ello valora tambin la peligrosidad o significado social de una accin, especialmente cuando un dao potencial es catastrfico o afecta a personas, es decir causa victimas. La relacin conducta-culpa-resultado, puede configurarse entonces de modo muy distinto en el tipo penal que en el mbito moral, reforzando en ocasiones la condena del dao sobre la exigencia de culpa, y por ello la relacin de causalidad entre culpa (considerada intencin, voluntad o previsin) y resultado no tiene un contenido univoco en la definicin del tipo penal. Incluso el Estado asume en ocasiones la reparacin del dao, estableciendo indemnizaciones para las victimas de los delitos.

La falta de la debida conciencia del significado de un acto implica la no imputabilidad del delito. No se consideran imputables del delito los menores de diez y ocho aos, sin perjuicio de la aplicacin de las medidas de la ley penal de menores (Art. 19 CP), y los incapaces de comprender la ilicitud del acto. No se considera tampoco imputable el incapaz, aunque se encuentra en un estado de incapacidad transitoria, a no ser que dicho estado haya sido expresamente buscado o se haya podido prever la comisin (Art. 20 CP). Tambin es precisa la conciencia de la culpabilidad de un acto. La culpa en sentido subjetivo tiene necesariamente que existir en el delito. Un presupuesto bsico del derecho penal, presupuesto de imputabilidad, es una conciencia de la antijuridicidad de un acto, que impide condenar conductas que objetivamente puedan considerarse licitas por el autor en funcin de su contexto cultural y personal (como podra ser la

condena por delito de bigamia de un extranjero, en culturas que admiten la bigamia como practica cultural).
Los lmites precisos de la falta de conciencia de la antijuridicidad de un acto son muy difciles de establecer. Por eso el error invencible sobre un hecho constitutivo de la infraccin penal excluye la responsabilidad criminal (Art. 14.1 CP), y lo mismo el error invencible sobre la ilicitud del hecho constitutivo de la infraccin penal (Art. 14.3 CP). Pero que es un error invencible? Por ejemplo es error invencible el hecho de no saber que ha sido nombrado miembro de una mesa electoral, por no haber recibido la comunicacin al respecto, en un delito electoral del Art. 143 de la ley general electoral, y podra haber error invencible de no saber que constituye un delito, aunque esto es mas difcil y se niega en la STS 22 de enero de 2007 y 4 de octubre de 2004, que afirman que hay un deber positivo de conocer en el mbito del error de prohibicin no rige el principio del conocimiento, sino el principio de la responsabilidad, es decir, el sujeto responde por no haber tenido conocimiento de la prohibicin o del mandato, cuando poda haberlo tenido. Si bien otras sentencias (STS 13 de julio de 2006) absuelven en atencin al poco nivel cultural del acusado, que permite presumir la falta de conciencia de la

antijuricidad de su acto. Se considera tambin error relevante el de la creencia del carcter ilegitimo de una agresin, en el caso del marido que defiende con un palo golpeando a unos polica, porque crea que su mujer era asaltada (STS 18 de abril de 2006). El miedo insuperable tambin excluye la antijuridicidad del acto (Art. 20. 6), aunque escasas sentencias se refieren al mismo. El estatuto de combatiente supone de hecho negar la persecucin como delito de los actos lesivos cometidos en tiempo de guerra, justamente al negrseles la conciencia de su antijuridicidad. La conciencia de la antijuridicidad no es con todo un concepto subjetivo sino objetivo, se deslinda del dolo y se sita en el mbito de la culpa, pues de lo contrario no se podra condenar a los llamados delincuentes de conciencia, que actan por mviles religiosos o patriticos.

El derecho penal internacional supone de alguna manera romper el principio de la imputabilidad personal de las conductas, pues hace a los gobernantes responsables criminalmente de los actos formalmente atribuidos al Estado como persona jurdica. De la misma forma el derecho penal evoluciona imponiendo a los administradores de las

sociedades la responsabilidad criminal y civil de los delitos imputables a las mismas (Art. 31 CP).
La jurisprudencia hace una interpretacin muy restrictiva de esta norma que se introduce y utiliza exclusivamente para luchar contra la criminalidad econmica e inspirada en el modelo anglosajn, as se condena al gerente de una empresa en que trabajan extranjeros en condiciones tales que restringen sus derechos laborales (Art. 312 CP, SAP Salamanca 29 de marzo de 2007), o condena al administrador de una sociedad que embotellaba whisky escocs falso (STS 30 de noviembre de 2006), o condena al responsable de una empresa en la que se ha consumado un delito fiscal (STS 20 enero de 2006). Similar es la extensin del delito de malversacin de caudales pblicos a los administradores legales de los mismos (Art. 435 CP, vide STS 7 de febrero de 2007), o la de los directores de una publicacin por los delitos de imprenta (Art. 30 CP). Son supuestos mas all de la comisin por omisin que exige un dolo o culpa especifico en la omisin, mientras que aqu hay una responsabilidad directa con independencia de la culpa subjetiva (voluntad o conocimiento), y la culpa parece fundada en un deber activo de vigilancia y cuidado.

3. LA AUTORA DEL DELITO.

3.1. La relacin de causalidad.
La relacin de causalidad atribuye un resultado a una conducta. Es un error extendido la concepcin negativa de la relacin de causalidad: definir como causa en sentido penal toda accin que si no se hubiera producido no habra habido resultado daoso o antijurdico (teora de la condictio sine qua non). La definicin negativa produce una extensin desmesurada de la persecucin penal, y esta expresamente proscrita por el Cdigo penal.
La comisin de un delito exige una conducta activa. La omisin es penalmente una conducta ontologicamente distinta de la accin, y los delitos no se cometen por omisin, mas que excepcionalmente cuando hay una obligacin legal de actuar (como por ejemplo no se considera que mata el que no salva, o el que deja morir sin actuar salvo cuando el que no acta tiene el cuidado o

vigilancia de la cosa o persona, as padres que no prestan asistencia medica a hijo enfermo que muere (STS 21 de diciembre de 1993), o la madre que consiente la violacin de su hija por su compaero (STS 12 de enero de 1998) o cuando se ha creado un riesgo previo al bien jurdico que se intenta guardar (Art. 11 CP). Y ello sin perjuicio de que la omisin puede constituir una conducta especficamente penada, como la omisin del deber de socorro (Art. 195 CP), no evitar delitos contra las personas (Art. 450 CP), o no comparecer en causa criminal como testigo (Art. 463 CP), adems de los delitos electorales. El cdigo penal no castiga tampoco como autor a quien no impide o denuncia un delito de cuya inmediata comisin tenga noticia, sino que el no impedir o denunciar el delito sin riesgo es un tipo penal especifico (Art. 450 CP), y con carcter general no se considera cmplice Y no es castigado quien conociendo el autor de un delito no lo denuncia y aun le ayuda a eludir la justicia, salvo que su conducta constituya un encubrimiento o receptacin (que el CP castiga como delitos especficos y distintos, Art. 455, 298) o prestare un testimonio falso. Aunque hay delitos como la rebelin en el que se impone un deber especifico de resistir (Art. 482 CP) que presupone el deber de denunciar, y en el de trafico de drogas (Art. 368 CP) de los que el tipo da una definicin genrica de la autora como mero favorecer,

y de los que la jurisprudencia deduce un deber especifico de denunciar

La determinacin de la causa suficiente para imputar un acto depende de cada tipo penal y es inseparable de la culpa, porque el grado de responsabilidad esta necesariamente ligado al grado de la culpa. La autora supone una determinacin de causalidad eficiente de la culpa de un acto (ligado a la conciencia, o al menos deber de conocimiento, de que el acto penado era suficiente para producir un dao, o a la diligencia debida o a producir un riesgo innecesario o desproporcionado). Culpa y autora parecen dos elementos inescindibles del tipo penal.
El problema de la causalidad se plantea muchas veces cuando se obtiene un resultado que alegadamente no era pretendido, por ejemplo cuando una victima muere a causa de una agresin y se duda en calificar el delito como homicidio culpable, imprudente o como mero delito de lesiones; o ante una agresin deslindar si hay delito de las lesiones o tentativa de homicidio (STS 21 de octubre

de 2005). El examen de la jurisprudencia ms reciente muestra que ha perdido actualidad las pretenciosas discusiones tericas sobre la relacin de causalidad. La presuncin de inocencia, el carcter resultativo del derecho penal que no persigue conciencias o intenciones, y la limitacin prudente de la represin pblica (principio de intervencin mnima) predica tambin una interpretacin estricta de la relacin de causalidad.

3.2 Concurso ideal de delitos.

A cada acto le corresponde una sola infraccin penal, y el autor de un solo acto no puede ser penado como autor de varios tipos delictivos (aunque s de varios delitos si son varias las victimas). Cuando una misma conducta es penada por varios tipos penales nos encontramos ante un concurso ideal de delitos, en la que solo se impone al autor la pena mas grave en su grado superior (Art. 77 CP, salvo que la suma de la pena los dos delitos sea inferior al delito mas grave en su mitad superior

en cuyo caso se aplica el principio pro reo y se aplica la pena prevista para la suma de los dos delitos).
Por ejemplo la agresin a un agente de la autoridad constituye el tipo de dos delitos el atentado y las lesiones, el homicidio por imprudencia puede concurrir tambin con un delito de lesiones, y la jurisprudencia admite incluso la concurrencia plural de tres o ms delitos (de atentado, homicidio imprudente (o frustrado) y lesiones: STS 14 de febrero de 1995). Cuando hay dos o tres intenciones evidentes y separadas, que no se producen en unidad de acto, hay dos delitos distintos y no un concurso de delitos (STS de 3 de febrero de 2003). Por analoga se aplica el mismo principio al llamado concurso instrumental, cuando un delito es medio necesario e imprescindible para cometer otro como la falsedad en documento mercantil para cometer una estafa (STS 31 de mayo de 2007).

3.3. El delito en la fase de autora real, frustrada y preparatoria.

En el derecho penal clsico tres personajes son considerados autores: el autor propiamente dicho, que realiza en su integridad el tipo penal, el cmplice que participaba en el tipo con una colaboracin eficiente, y el encubridor que ocultaba o participaba en la ocultacin de su realizacin. As en la violacin, era considerado autor el violador mismo, era cmplice el que sostena a la victima y encubridor el que vigilaba en la puerta. El inductor por tener una responsabilidad espiritual, y no ser participe material del delito en unidad de acto, se consideraba en la doctrina clsica una figura distinta al autor, castigado normalmente con menor pena.

El cdigo penal espaol vigente hace una definicin extraordinariamente amplia de la autora, pues considera autor no solo al autor material efectivo, sino a todo participe en un acuerdo previo societas sceleris, los que coadyuvan significativamente al acto como cooperador necesario, y el inductor por ordenarlo o por provocarlo (al que exige segn

la jurisprudencia la doble imputacin dolosa de la induccin y del delito).

Desde esta perspectiva solo es considerado cmplice el cooperante eficaz pero no necesario (Art. 29 CP), y se le impone la misma pena aunque inferior en un grado (Art. 63 CP). Mientras que el encubrimiento penal no se corresponde con la concepcin lingstica del encubrimiento pues solo es penalmente encubridor el participe mediante una conducta posterior al delito (si su participacin encubridora resulta anterior o en unidad de acto con el delito se considera autora), definido el encubrimiento estrictamente (como auxilio a los autores para que se beneficien del producto de un delito, ocultar los instrumentos del delito o la ayuda a eludir la investigacin de la justicia, slo en ciertos delitos existe un concepto amplio de encubrimiento, como en delitos de traicin, rebelin terrorismo y homicidio, Art. 451). El encubridor al no ser entonces considerado participe se considera consuma un delito distinto que tiene una pena propia no ligada a la del autor. El desistimiento voluntario exime de la responsabilidad penal (Art. 16.2), pero cuando en el hecho intervienen varios sujetos el desistimiento exige intentar impedir su consumacin (Art. 16.3), lo que normalmente se considera exige la denuncia a los

compaeros como medio mas idneo para evitar la consumacin del delito.

La tentativa es la ejecucin de actos manifiestos encaminados a realizar un delito pero que no lo producen por causas independientes a la voluntad del autor (Art. 16.1 CP). Tradicionalmente la tentativa propiamente dicha era una ejecucin parcial del delito, mientras que la frustracin comprenda la realizacin de todos los actos suficientes para consumar un delito pero que no se realizaba por causas ajenas a la voluntad del autor. Ambas figuras estn unificadas en el vigente cdigo penal que establece para la tentativa la pena inferior en uno o dos grados al delito consumado (Art. 62 CP)
La tentativa tiene dos elementos definidores, uno subjetivo: voluntad o intencin, y uno objetivo idoneidad del medio intentado para obtener el resultado. La tentativa ha de ser idnea pues no se pena la tentativa inidonea, por ejemplo el delito de aborto en mujer no embarazada STS 16 de febrero de 1989; pero el concepto de inidoneidad es

objetivo no subjetivo o circunstancial, por eso se pena como tentativa de homicidio el incendio de una casa para matar a su inquilino, aunque fuera un mtodo inidoneo porque ya no habitaba all (STS 2 de junio de 2000), la jurisprudencia se refiere en estos casos a tentativa relativamente idnea pero en si misma suficiente, como es presentar al cobro un cheque librado a nombre de una entidad publica con una sola firma (aunque necesitaba dos) en un delito de tentativa de estafa (STS 11 de noviembre de 2005). Es extraordinariamente difcil determinar en concreto cuales son estos actos exteriores que manifiestan la voluntad de realizar un delito y han de considerarse suficientes para constituir una tentativa, y el criterio mas seguro es el de la idoneidad racional y suficiencia de lo realizado para conseguir el objetivo, lo que el Art. 62 CP denomina peligro inherente al intento.

En virtud del principio de la intervencin mnima solo se castigan con carcter general el delito consumado y la tentativa del delito (Art. 15 CP), los actos preparatorios del delito que no constituyen una tentativa, es decir que aun no se encuentran el la fase manifiesta y real del delito, solo se castigan, en virtud del principio de incriminacin especifica para delitos

concretos (asociacin homicidio, asesinato, genocidio, etc.).

ilcita, rebelin,

atentado, sedicin,

Seguramente si no se castigan con carcter general los actos preparatorios es por la dificultad de establecer la fijeza de la determinacin para delinquir, que una vez establecida se concibe racionalmente como una tentativa. En los delitos que se castigan los actos preparatorios el castigo se fundamenta en su peligrosidad y en el escndalo que resultara de su no castigo, sin embargo jurisprudencialmente se observa que hay escasas sentencias que contemplas condenas por actos preparatorios. En la conspiracin dos o mas personas se conciertan para cometer un delito (Art. 17. 1 CP); en la proposicin quien ha resuelto un delito invita a una persona a ejecutarlo (Art. 17.2 CP). La provocacin incita a cometer un delito mediante publicidad, imprenta, radiodifusin o ante una concurrencia de personas, etc. (Art. 18 CP). La apologa ensalza el crimen y enaltece a su autor, y es castigada por su peligrosidad cuando se considere media provocacin, tipificndose expresamente la apologa del terrorismo (Art. 576 CP).

3.4. Circunstancias eximentes de la responsabilidad penal.

Son causa eximentes de la responsabilidad penal: La legtima defensa (Art. 20 4 CP) frente a una agresin ilegitima, inminente, repelida proporcionalmente a la agresin y que no haya sido provocada. El estado de necesidad (Art. 20.5) exige una necesidad grave y actual, una accin proporcionada, y que no se cause mayor dao que el prevenido (as el trafico de droga no se puede justificar por la necesidad del traficante STS 27 de marzo de 1998), s se ha estimado estado de necesidad en la mediacin de un secuestro (5 de diciembre de 1994). El miedo insuperable (Art. 20.6), que la jurisprudencia exige que sea racional y proporcionado. Obediencia debida o cumplimiento de oficio o cargo (Art. 20. 7 CP), lo que se plantea habitualmente ante las intervenciones de la fuerza pblica, que segn al jurisprudencia debe

estar regida por el principio de proporcionalidad y que no alcanza a las ordenes manifiestamente injustas.
Una incesante polmica persigue las circunstancias eximentes: determinar si no hay delito o si hay delito pero no hay pena, lo que es muy importante a efectos de determinar la carga de la prueba de la eximente en el proceso penal. Parece que la aproximacin mas adecuada al tema es entender que las eximentes de la responsabilidad criminal no tienen un tratamiento unitario y as pueden ser conceptuadas, segn los casos, como falta de imputabilidad (no hay delito) como falta de culpabilidad (no hay culpa) o como falta de antijuridicidad (no hay conciencia del mal, como en la legitima defensa putativa). Sin embargo con carcter general, salvo que se estime que no hay imputabilidad del acto, se admite que existe delito, y por ello es el autor el que debe probar la concurrencia plena de una eximente. Las causas si no renen todos los requisitos para eximir de la responsabilidad criminal, pueden ser tomadas en cuentas como atenuantes del delito para rebajar la pena (Art. 21.1 CP). Con carcter particular la ley regula otras eximentes como el parentesco en el encubrimiento (Art. 454 CP).

4. LA PENA.
4.1. Las penas y sus tipos.
La regulacin de la pena, esta presidida por el principio de legalidad. El tipo penal define el delito y fija exactamente la pena. La constitucin espaola afirma expresamente la abolicin de la pena de muerte salvo lo que dispongan las leyes militares en tiempo de Guerra (Art. 15 CE). Las penas privativas de libertad y medidas de aseguramiento se deben orientar hacia la reeducacin y reinsercin social del delincuente (Art.25 CE). La pena de prisin perpetua se estima tambin que es contraria a la dignidad humana y por eso se establece el principio de temporalidad de las penas. La duracin mxima de la pena es de 20 aos (Art. 36 CP), salvo en el asesinato en que puede llegar hasta 25 (Art. 141 CP), o en caso de concurso

real de delitos en que puede llegar hasta 40 aos (Art. 76 CP).

Cuando el derecho romano se presenta a si mismo se justifica en la represin del delito, esto es en imponer un castigo publico por la autoridad publica, y tras un proceso publico para evitar la venganza privada, previa tambin la acreditacin publica del delito. As se evitan las estriles luchas intestinas que resultan de racias y vendetas vindicativas, que resurgen siempre en periodos de crisis del Estado. La instauracin del Estado presta adems diversas razones de justificacin de las penas; la pena afirma el orden social y sus valores: la vida, la libertad, la propiedad, y la propia organizacin poltica; el Castigo publico del delincuente tiene un sentido educativo, y refuerza la cohesin. La reparacin y atencin a la victima predica el destierro y ostracismo del delincuente, porque escandaliza la convivencia de la victima y el delincuente; y de otra parte tambin el establecimiento de medidas compensatorias del dao causado a la comunidad o a la victima (trabajos forzosos, indemnizacin de los daos causados por el delito). El derecho penal moderno se abre a la legalidad como exigencia de advertencia previa y publica al castigo, y a la humanizacin de las penas, pues no se puede privar al delincuente de su dignidad humana, y pretende dar sentido

a la pena con la afirmacin de la exigencia de reeducacin y reinsercin social del delincuente. Las penas privativas de libertad se convierten en el paradigma de la pena. La ley penal establece otras penas que pueden establecerse como principales o accesorias de una principal, as la inhabilitacin, la suspensin de empleo, la privacin de derechos (sufragio, permiso de conducir, tenencia de armas, residencia, aproximacin, comunicacin), trabajos en beneficio de la comunidad, multa. El condenado debe por otra parte indemnizar los daos causados, lo que como responsabilidad civil derivada de delito puede establecerse por la propia condena penal o ejercitarse por accin independiente ante los tribunales civiles.

4.2 La fijacin de la pena.

Para la fijacin de la pena las normas penales sealan para la infraccin consumada una duracin mxima y mnima de la pena, que el juez puede aplicar racional pero discrecionalmente, aunque si concurren circunstancias agravante o atenuantes debe imponer la pena en su mitad superior o inferior o

en un grado inferior o superior segn los casos (Art.66. CP). El parentesco es una circunstancia mixta que puede agravar o atenuar la responsabilidad segn los casos
En caso de concurso real de delitos se imponen separadamente las penas (Art. 73 CP), salvo la aplicacin de la teora del delito continuado (Art. 74 CP), para delitos de semejante naturaleza efectuados aprovechando identidad de ocasin o un plan preconcebido, que pueden ser considerados un nico delito, castigado en su mitad superior o grado superior, y los delitos contra el patrimonio en los que se puede acumular la suma total del perjuicio causado. No se aplica la teora del delito continuado en los delitos contra el honor, la libertad o la indemnidad sexual. La determinacin de cuando a una pluralidad de acciones se le puede aplicar la teora del delito continuado ha sido objeto de una difcil elaboracin jurisprudencial, que es la creadora del concepto de delito continuado, para evitar imponer penas desproporcionadas cuando se acumulan acciones independientes pero que tiene una unidad de accin, intencin o resultado. Los ejemplos tomados de la jurisprudencia son numerosos, el paradigma es los delitos contra el patrimonio (hurto, robo, contrabando, utilizacin indebida de vehculo motor, etc.)

que determina el tipo aplicable por la cuanta total de lo sustrado, tambin en el llamado delito masa cuando se defrauda en cantidades nfimas pero a una generalidad indeterminada de personas, o en las sucesivas falsificaciones encaminadas a un nico designio defraudador.

4.3 Las atenuantes de la pena.

Como ya hemos dicho, para la fijacin de la pena se admiten como circunstancias atenuantes las eximentes incompletas (Art. 21.1 CP).
El Cdigo penal cita expresamente en sede de atenuantes las eximentes incompletas de intoxicacin alcohlica o drogas (Art. 21.2) y el arrebato u obcecacin (Art. 21. 3). La menor edad entre 18 y 21 puede actuar efectivamente como una atenuante, pues a los que se encuentran en dicha situacin se les puede aplicar las medidas propias del derecho penal de los menores (Art. 69 CP).

El cdigo regula expresamente la atenuante de confesin (Art. 21. 4 CP), antes del inicio del procedimiento judicial (antiguamente llamada arrepentimiento espontneo).
La atenuante no esta fundada en la confesin misma sino en la colaboracin con la justicia mediante la confesin. La atenuante de confesin es una medida de poltica criminal dirigida a potenciar comportamientos de reconocimiento de vigencia de la norma y facilitar la actuacin de investigacin de los hechos (STS 31 de mayo de 2007). La jurisprudencia funda la atenuante en que se aporte mediante la confesin un elemento de imputacin del propio confesante o de terceros. Por ello no vale la realizada ante la polica en los delitos in fraganti, o en la mera denuncia del delito, o en la confesin incompleta, falaz o por presin policial. Entre las razones de justificacin de la atenuante se cuentan el impedir o dificultar la produccin del delito, obtener pruebas para la identificacin o captura de otros delincuentes, o impedir el desarrollo y actuacin de organizaciones delictivas a las que haya pertenecido o con las que haya colaborado el acusado (STS 16 de marzo de 2007).

Se aplica fundamentalmente a los delitos de contenido patrimonial la atenuante de reparacin del dao (Art. 21. 5 CP), con anterioridad al juicio oral, pero cabe en principio en otros delitos como aquellos contra el honor, cuando preceden las disculpas del acusado (STSJ Navarra, 29 junio de 2007). La atenuante analgica cualquier otra circunstancia de anloga significacin a las anteriores, esta abierta a una amplia discrecionalidad judicial en la aplicacin de circunstancias atenuantes.
La jurisprudencia la ha reconocido en muy variadas situaciones, como en la atenuante por dilaciones indebidas (STS 16 de junio de 2007), que incluso se aplica como muy calificada (STS 3 de abril de 2007) o en la anloga de confesin por denuncia o imputacin incompleta del procesado o de sus compaeros (SSTS 21 de junio, 17 de julio de 2007).

4.4 Las circunstancias agravantes de la pena.

La alevosa (Art. 22.1 CP), consiste en asegurar el resultado delictivo sin riesgo para agente, porque dificulta o impide la defensa de la vctima.
La jurisprudencia ha deslindado tres modalidades distintas de alevosa: la llamada proditoria o traicionera, si concurre engao, trampa o emboscada; la llamada alevosa sorpresiva, si procede de un ataque sbito e inesperado; y la llamada alevosa por desvalimiento, en el que el agente pretende asegurar su impunidad aprovechando la especial situacin de indefensin de la vctima (SSTS 20 de setiembre de 2000 , 9 de octubre de 2000, 10 de febrero de 2003). Sin embargo hay que destacar que la traicin, la sorpresa o el desvalimiento, no son por s mismos constitutivos de alevosa, pues son circunstancias que tambin concurren en otras agravantes especficas contempladas en el Art. 22 del CP. La Jurisprudencia ha subrayado en la definicin de alevosa, que en la actividad concurre un especial aseguramiento del resultado sin riesgo del agente, en la culpabilidad concurre un dolo especfico consistente en un nimo

tendencial a la indefensin de la persona daada, y en cuanto a su valoracin concurre una especial repulsa de la accin delictiva al manifestarse vileza o cobarda en su ejecucin (SSTS 25 de marzo de 2000, 9 de diciembre de 2002). Por ejemplo la muerte usando veneno se considera alevosa (STS 17 diciembre de 2001).

El abuso de superioridad (Art. 22 2 CP). Consiste en actuar con disfraz o aprovechando circunstancias de lugar, tiempo o auxilio de otras personas que debilitan la defensa de la victima y facilitan la impunidad del delincuente.
Definida como el aprovechamiento intencional de una situacin de desequilibrio de fuerzas que dificulta la defensa, justificada la agravante por el mayor reproche que merece la conducta. Viene considerada por la jurisprudencia una alevosa menor o de segundo grado, de la que en ocasiones es muy difcil de distinguir. La distincin es importante pues por ejemplo su concurrencia no trasforma el homicidio en asesinato (Art.139 CP). Por ejemplo estima la agravante cuando los tres acusados se concertaron para sustraer el dinero que portaba la victima, aprovechndose, de la casi imposible resistencia de una

sola persona frente a muchos agresores (STS 28 de junio de 2005)

Actuar mediante precio o recompensa (Art. 22 3 CP). Actuar por motivos discriminatorios (Art. 22 4 CP). Motivos racistas, antisemitas, ideologa, religin, creencia, sexo u orientacin sexual, enfermedad o minusvala. El ensaamiento (Art. 22 5 CP). Consiste en aumentar deliberadamente el sufrimiento de la victima causndole sufrimientos innecesarios.
Segn la jurisprudencia lo decisivo para estimar la agravante no es el sufrimiento de la victima, sino que este sufrimiento sea innecesario: resulta irrelevante la consideracin sobre el numero de pualadas inferidas a la victima (STS 26 diciembre de 2001). Por otra parte no hay ensaamiento, por no haber sufrimiento, si la victima haba fallecido (STS 4 de febrero de 2000). Se requieren, pues, dos elementos. Uno subjetivo, consistente en que el autor debe ejecutar, de modo consciente y deliberado, unos actos que ya no estn dirigidos de modo directo a la consumacin del delito, sino al aumento del sufrimiento de la vctima; y otro objetivo, constituido por la efectiva

causacin de dolor o sufrimiento innecesario a la vctima (STS 18 de julio de 2007).

Abuso de confianza (Art. 22 6 CP). Se define como cometer un hecho delictivo abusando de la relacin que facilita el acceso a los bienes jurdicos lesionados. Y es de naturaleza similar a la agravante de prevalerse del carcter pblico que tenga el agente (Art. 22 7 CP)
El abuso de confianza es tpico de los hurtos o robos por empleadas del hogar (STS 31 de mayo de 2007). Sin embargo la jurisprudencia la interpreta restrictivamente y afirma que slo ser susceptible de apreciarse en la apropiacin indebida cuando exista una situacin autnoma que acte como un plus distinto y diferente que acente, incrementndola, la quiebra de la confianza que constituye el ncleo del delito de apropiacin indebida (STS 22 de diciembre de 2003), y por eso no lo aprecia en el director de un Hotel que se apropia de unas cantidades del mismo (STS 7 de junio de 2006).

Reincidencia (Art. 22 8 CP). Por condena ejecutoria anterior de delitos de la misma

naturaleza que estn en el mismo ttulo del cdigo penal.

4.5 causas de exaccin de la pena.

Prescriben los delitos (Art. 131 CP) a partir del momento de comisin del hecho punible (Art. 132 CP), excepto en algunos delitos especficos, como el genocidio (Art. 131.4 CP). Y prescriben tambin las penas (Art. 133 CP).
La prescripcin de los delitos y penas es objeto constante de escndalo, mxime por sus plazos que se consideran breves, pues a penas exceden levemente de la propia duracin de las penas. Se suelen alegar razones de seguridad, sin embargo la prescripcin de los delitos y de las penas tiene profundas razones de justicia, pues el tiempo difumina la culpabilidad y corrompe las pruebas; y por otra parte la prescripcin seala los limites entre una justicia represora y una justicia vindicativa y vengativa.

La demencia posterior a la sentencia firme condenatoria suspende el cumplimiento de la pena hasta el reestablecimiento del penado (Art. 60). La amnista supone eximir a una persona o a una colectividad la imputacin de un delito o de una clase de delitos. Mientras que el indulto es el perdn total o parcial de la pena. La Constitucin espaola concede al Rey el derecho de gracia, fundado en la ley, y prohbe los indultos generales (Art. 62 CE); el ejercicio de la prerrogativa real de gracia se prohbe tambin para los crimines cometidos por el presidente del gobierno (Art. 102 3 CE).
El indulto y mucho mas la amnista, son frecuente piedra de escndalo. En la medida en que se prohben constitucionalmente los indultos generales hay que comprender en la prohibicin la amnista, porque toda amnista del delito supone un indulto de la pena. Los indultos se hacen necesarios por la descoordinacin del derecho penal, por el cambio de las circunstancias sociales, por la posible existencia de circunstancias excepcionales, para paliar posibles errores judiciales y

para hacer efectivas las exigencias de la poltica penitenciaria.

4.6. Delimitacin conceptual de algunos de los principales delitos y faltas regulados por el cdigo penal.
El libro II del cdigo penal regula detalladamente y con gran cuidado los delitos y sus penas, de acuerdo a una clasificacin que se puede hacer a grandes rasgos en cuatro grandes grupos: delitos contra las personas, delitos contra el patrimonio y el orden socioeconmico, delitos contra el Estado, y delitos contra la comunidad internacional. Las faltas, tambin regidas por el principio de legalidad se caracterizan frente a los delitos por la menor entidad de la pena, as como por la simplificacin de los procedimientos para su imposicin (el juicio de faltas).

El derecho penal ha creado una precisa conceptuacin de los delitos, muchas de cuyas categoras definitorias provienen del derecho romano y tienen una arraigada tradicin histrica. En los delitos contra las personas, el asesinato se califica frente al homicidio por ser efectuado con alevosa, precio o recompensa, o ensaamiento (Art. 139 CP). El secuestro se califica frente a la detencin ilegal, por exigir alguna condicin para poner la victima en libertad, singularmente el pago de un rescate (Art. 164). Sin que se defina por el cdigo el rapto que se defina histricamente como la detencin ilegal con fines sexuales, lo que en el cdigo vigente constituye un concurso de delitos. El delito de coaccin se define frente a la amenaza, por impedir hacer con violencia lo que la ley no prohbe, o lo que la victima no quiere hacer (Art. 172 CP). La calumnia es la imputacin de un delito con desprecio de la verdad (Art. 205 CP), mientras que la injuria es la expresin que lesiona gravemente la dignidad (Art. 208 CP). En los delitos contra el patrimonio y el orden socioeconmico el robo se califica frente al hurto por emplear fuerza en las cosas o intimidacin a las personas (Art. 237 CP), y la apropiacin indebida detraer valores patrimoniales recibidos en administracin (Art. 252 CP). La extorsin significa obligar con animo de lucro a realizar u omitir un negocio en perjuicio del autor o de un tercero (Art. 243 CP), mientras que la estafa

induce con engao a realizar un acto de disposicin en perjuicio propio o ajeno (Art. 248 CP). El delito de estragos se define frente al de daos por utilizar artefacto explosivo (Art. 346 CP). Histricamente la falsedad se identificaba frente a la falsificacin por ser la falsedad un delito de concepto mientras que la falsificacin se refera a la manipulacin de un documento, pero el Cdigo penal regula de modo conjunto falsedades y falsificaciones en un nico ttulo XVIII (Art. 390 y sigs). El los delitos contra el Estado, comete prevaricacin el funcionario publico que dicta a sabiendas resolucin arbitraria manifiestamente injusta (Art. 404 y sigs. CP), mientras que el cohecho significa recibir dadiva, regalo o retribucin durante el desempeo de empleo o cargo pblico (Art. 419 y sigs. CP). La rebelin es el alzamiento violento contra el orden constituido (Art. 472 y sigs. CP), la sedicin el alzamiento tumultuario para impedir el cumplimiento de las leyes o el ejercicio de la autoridad (Art. 544 CP). Mientras que la traicin se encuadra en los delitos contra la seguridad exterior del Estado singularmente en tiempo de guerra.

5. DERECHO PENAL DE LOS MENORES.

La justicia penal de menores de edad, se basa en un doble principio sancionador y educativo; sancionador en cuanto la justicia de menores se impone tras procedimiento y sentencia penal; educativo en cuanto que su finalidad especifica es proteger al menor, separando radicalmente los menores de los adultos delincuentes, y rechazando la proporcionalidad entre el hecho y la sancin, que se establece como fundamento del Derecho penal de adultos, mediante la valoracin concreta de la culpa y peligrosidad del menor para el cumplimiento de la pena, que se confa a la discrecionalidad judicial.
Se rige principalmente por la Ley Orgnica 5/2000, de 12 de enero, reguladora de la responsabilidad penal de los menores; y por Real Decreto 1774/2004, de 30 de julio, por el que se aprueba el Reglamento. Se sancionan en el derecho penal de los menores las mismas

conductas definidas como delito o falta por el cdigo penal, y a travs de un procedimiento penal contradictorio (Art. 5), que culmina por sentencia del juez de menores, a la que se le reconocen los recursos que seala la ley (Art. 41 y 42), pero para que el derecho penal pueda cumplir su fin especifico educativo, el tiempo y modo de cumplimiento se basa en un criterio de flexibilidad, que fija el juez en atencin a las circunstancias, y que pueden ser de internamiento (en rgimen cerrado, semiabierto, abierto, teraputico), de tratamiento ambulatorio, o de libertad vigilada. En todo caso las medidas de internamiento se ejecutan en centros especficos para menores infractores, diferentes de los previstos en la legislacin penitenciaria para los mayores de edad penal (Art. 54). Para la eleccin de la medida o medidas adecuadas se deber atender de modo flexible, no slo a la prueba y valoracin jurdica de los hechos, sino especialmente a la edad, las circunstancias familiares y sociales, la personalidad y el inters del menor (Art. 7), sin que la privacin de libertad pueda exceder de la que le hubiese correspondido como pena (Art. 8). Las medidas de internamiento constarn de dos perodos: el primero en el centro correspondiente, el segundo en rgimen de libertad vigilada (Art. 7). La medida o pena establecida puede ser modificada motivadamente (Art. 51). Detentando tambin el juez amplias facultades en la

adopcin de medidas cautelares para la custodia y defensa del menor expedientado o para la debida proteccin de la vctima (Art. 28). Se encomienda al Ministerio Fiscal la instruccin de la causa (Art. 25). El procedimiento se basa en un radical principio acusatorio, y el Juez de Menores no podr imponer una medida que suponga una mayor restriccin de derechos ni por un tiempo superior a la medida solicitada por el Ministerio Fiscal o por el acusador particular (Art. 8). El Juez de menores tiene amplias facultades para acordar la terminacin del proceso y para propiciar la conciliacin con la vctima (Art. 19) con la intencin de evitar, dentro de lo posible, los efectos aflictivos de un proceso penal formal (Art. 18).

La responsabilidad penal de los menores, basada en la legalidad penal, se inicia a los catorce aos y dura hasta los dieciocho (establecida por el Cdigo Penal para la responsabilidad penal ordinaria, Art. 1). Los menores de 14 aos no estn sometidos a responsabilidad penal alguna y son confiados a los organismos administrativos de proteccin de menores (Art. 3). La ley distingue entre menores de 16 y menores de 18 de cara a la naturaleza y

duracin de las penas (Art. 10 y 11). Cuando el menor cumple la mayora de edad penal el juez puede determinar si contina la medida establecida o si su cumplimiento se lleva a cabo en un centro penitenciario, lo que ha de ser la regla a partir de los 21 aos (Art. 14). Excepcionalmente pueden internarse en establecimientos de menores presos hasta de 25 aos (Art. 9 LGP).
La intervencin de la acusacin particular se prev especialmente en la instruccin del procedimiento. Ley arbitra un amplio derecho de participacin a las vctimas ofrecindoles la oportunidad de intervenir en las actuaciones procesales proponiendo y practicando prueba, formulando conclusiones e interponiendo recursos. Sin embargo, esta participacin se establece de un modo limitado y tiene un sentido de salvaguarda de sus derechos patrimoniales y de garantizar el derecho de la victima al esclarecimiento pleno de los delitos, ms que una entidad acusatoria plena, porque en estos casos el inters prioritario para la sociedad y para el Estado es el inters del menor.

6. EL DERECHO PENITENCIARIO.
El derecho penitenciario regula el rgimen de aplicacin de las penas, en particular de las penas de privacin de libertad. La consideracin de que el detenido y el preso no han perdido su dignidad humana, preside la regulacin positiva de la Ley general penitenciaria: el penado conserva su nombre y derechos civiles y polticos, incluido el de sufragio (Art. 5), tiene derecho a vestir sus propias prendas (Art. 20). Y los presos son tratados de igual manera sin establecerse diferencia alguna por razn de raza, opiniones polticas, creencias religiosas, condicin social o cualesquiera otras circunstancias de anloga naturaleza (Art. 3).
La ley Orgnica 1/1979, de 26 de septiembre, General Penitenciaria, y su reglamento aprobado Real Decreto 190/1996, de 9 de febrero, perfilan los principios del derecho penitenciario en Espaa. El rgimen penitenciario es un desafo relevante a un rgimen de

Estado de derecho, por cuanto algunos piensan que la represin penal encierra en la crcel no a los ms perversos sino a los ms desgraciados, y muchos piensan que en la crcel se encuentra mucho ms miseria que maldad. El rgimen penitenciario supone un seversimo reto de orden humanitario y poltico, no solo por una posible injusticia relativa de sus principios, sino por la dificultad de respetar u defender la dignidad humana en el rgimen de extrema violencia que significa la vida carcelaria, y tambin porque la crcel es un instituto formativo de la delincuencia, donde los delincuentes se conocen y crean profundos vnculos de solidaridad y jerarquizacin, y es un hecho histrico constatado que los Estados que se enfrentan a la criminalidad organizada muchas veces la han generado en sus propias crceles. Por todo ello el rgimen penitenciario ha de ser entendido como algo mucho ms importante que una institucin represiva, es en realidad, el espejo mismo de una sociedad y sus criterios morales. El principio de resocializacin o reeducacin de los penados, parte de considerar la crcel mas que como una imposicin violenta de la falta de libertad, como un instituto de educacin y apoyo del detenido, donde se respetan las creencias religiosas e ideologas, y se hace posible el cumplimiento de los deberes religiosos del penado (Art. 54), donde se hace posible tambin la comunicacin (familiar y social) del

penado, se fomentan actividades educativas (Art. 55 y sigs. 118 Rto), donde se reconoce la especial dignidad del trabajo (Art. 18, 26, 27 28, 29, etc.), y en general donde se presta asistencia social, medica y siquitrica al preso (Art. 1, 36 y sigs. LGP). La instauracin del principio de legalidad al rgimen de ejecucin y cumplimiento de las penas es el principio jurdico rector de la moderna normativa penitenciaria, establece un rgimen de de control judicial del rgimen penitenciario por los juzgados de vigilancia penitenciaria. Supone la exigencia de aplicacin al penado de los mismos principios sancionadores del derecho comn: la legalidad a las medidas disciplinarias, instaura un rgimen de tipicidad en la imposicin de sanciones, que se imponen adems de acuerdo a procedimiento (Art. 41 y sigs. LGP).

La ordenacin carcelaria parte de la necesaria separacin (Art. 16) de diversos colectivos: de detenidos y presos, de hombres y mujeres, de jvenes y adultos, de enfermos y sanos, de condenados por delitos dolosos y de condenados por imprudencia. La separacin persigue evitar la corrupcin o el abuso de los colectivos ms dbiles, y a la vez singulariza

convenientemente las medidas de asistencia y educacin.

Los establecimientos penitenciarios comprendern: a) Establecimientos de preventivos, b) Establecimientos de cumplimiento de penas (cerrados y abiertos (Art. 8), y c) Establecimientos especiales. Los establecimientos especiales son aquellos en los que prevalece el carcter asistencial: centros hospitalarios, psiquitricos o de rehabilitacin social. Previndose un rgimen especial cerrado en departamentos especiales para los penados calificados de peligrosidad extrema o para casos de inadaptacin (Art. 10).

Las penas se ejecutan separadas en primero, segundo y tercer grado, y libertad condicional (Art. 72 LGP). Los grados segundo y tercero se cumplen en establecimientos de rgimen ordinario y de rgimen abierto. Los clasificados en primer grado sern destinados a los establecimientos de rgimen cerrado.

Los grados sern nominados correlativamente, de manera que el primero se corresponda con un rgimen en el que las medidas de control y seguridad sern ms estrictas, el segundo con el rgimen ordinario y el tercero con el rgimen abierto (Art. 100, 1001 Rto). La libertad condicional se concede a los presos que hayan cumplido las dos terceras partes de su condena y cumplen las condiciones objetivas previstas en el Cdigo penal (Art. 90), o excepcionalmente para presos que hayan cumplido la mitad de su condena (Art. 91 CP), y para ancianos y enfermos graves (Art. 92 CP).

La legislacin penitenciaria establece tambin el rgimen de gestin colegiada de los establecimientos penitenciarios, en la que se prev una participacin (Art. 32), aunque ciertamente limitada y en cuestiones concretas (Art. 32), de los propios internos. El Director del Centro preside los distintos rganos colegiados, y detenta un derecho de suspensin y veto de los acuerdos de los rganos colegiados, a la vez que goza de unas muy especiales facultades ejecutivas (Art. 266 Rto)

En cada Establecimiento penitenciario existirn los siguientes rganos colegiados (Art. 265 Rto): Consejo de Direccin, Junta de Tratamiento (que tendr a su disposicin, como unidades de estudio, propuesta y ejecucin, el Equipo o Equipos Tcnicos necesarios), Comisin Disciplinaria y Junta EconmicoAdministrativa. Corresponden al Director del Establecimiento las funciones de coordinacin entre los diferentes rganos colegiados.

CAPITULO VII EL DERECHO CIVIL

1. DESARROLLO NORMATIVO DEL DERECHO CIVIL.

1.1. Concepto de derecho civil y la codificacin del derecho civil comn.

El derecho civil, principal cuerpo de derecho privado, define la persona en cuanto tal, defiende su dignidad y regula la propiedad, el patrimonio, la familia y la herencia.
La supremaca de lo privado sobre lo pblico, de la persona sobre la organizacin poltica, es quizs la gran innovacin del derecho romano que llamamos derecho civil (de civitas). El Estado es sospechoso de ser efmero, por estar montado en presupuestos ideales, el derecho civil romano es un modelo ms prctico, que encuentra en la propiedad privada y en el respeto de la persona individual, como principios anteriores a la organizacin poltica, la estabilidad mas all de las cruentas guerras civiles que ensangrentaron la republica romana. El derecho civil se define como derecho comn, porque contina la tradicin del derecho comn, y porque las normas y principios del derecho civil son comunes a todos los derechos (al regular un proyecto de regulacin de la persona, sujeto en todos los derechos; por ejemplo en cuanto definen el rgimen

general de la capacidad de obrar, la nacionalidad, el domicilio, el patrimonio, etc.). Es derecho general, porque los dems derechos son especiales frente al civil; es decir el derecho civil es el derecho cuyo contenido es ms difcil de definir y deslindar, pues es el derecho general, de orgenes y contenido incierto, participa de la propia indeterminacin del concepto de persona, que por ser espiritual no se puede determinar con absoluta precisin. Solo frente al derecho civil general se definen con precisin los derechos especiales. Con todo esta esencia tradicional del derecho civil se quiebra en el movimiento codificador que pretende hacer del derecho civil un todo racional y sistemtico. El ideal codificador ha supuesto el principal intento poltico de determinar con precisin el contenido del derecho civil, pero es un proceso que hoy podemos considerar en crisis.

Alonso Martnez, ministro de justicia, consigue la aprobacin del cdigo civil espaol en 1889. Es un cdigo tardo, muy cuidado desde el punto de vista lingstico y tcnico; afrancesado, pero que tiene en cuenta la tradicin histrica de la civilstica espaola. El cdigo renuncia a cumplimentar objetivos

polticos, y deja a un momento posterior la resolucin de los grandes problemas de la codificacin. El cdigo civil espaol aunque tiene cierta relevancia como principal cuerpo sistemtico del derecho civil, y por haber roto con la tradicin del derecho civil del Antiguo Rgimen (Art. 1976. clusula derogatoria), respeta la vigencia de las leyes civiles generales promulgadas con anterioridad, y se promulgan con posterioridad al cdigo multitud de leyes civiles especiales. Ello junto a la importancia de la tradicin en el derecho civil y al papel central de los conceptos jurdicos en el desarrollo doctrinal y jurisprudencial del derecho civil, hace que el derecho civil sea hoy en da fundamentalmente una realidad descodificada.
El proceso codificador civil va parejo de los vaivenes polticos, y sus dos problemas decisivos parecen ser la cuestin foral y la libertad religiosa. En 1843 se constituye la llamada Comisin General de Cdigos, que elabora el famoso proyecto de cdigo civil de 1851, pero

el proceso codificador fracasa entonces, porque pretende establecer un matrimonio civil obligatorio y porque pretende suprimir los derechos forales, aunque dicho proyecto es el antecedente histrico ms importante de nuestro vigente cdigo civil de 1889. En el cdigo de 1889 se excluye de la codificacin los derechos forales, que se respetan ntegramente. La problemtica foral fue central a lo largo del siglo XX. El problema abierto despus de la codificacin es identificar cuales son los derechos forales, y cual es su contenido. Dentro del clima de consenso necesario para sacar adelante un cdigo espaol, el Ministerio de Gracia y Justicia dio entrada en la comisin de codificacin a un jurista representante de cada uno de los territorios forales, con la misin de recoger y compendiar las instituciones que conviniese conservar. La comisin de codificacin se completo entonces con un jurista llamado de cada uno de las regiones, calificadas como forales: Catalua, Aragn, Navarra, las provincias vascongadas, Galicia e Islas Baleares. La medida fue debida a las ideas e inspiracin del jurista cataln Duran i Bas, traductor de las obras de Savigny al castellano, partidario de una codificacin nacional (tarda y a la alemana) compatible con la continuidad regional de los derechos forales. Jurista brillante y prestigioso, participe destacado en las discusiones en cortes del proyecto de cdigo civil, se

trasform en ambicioso poltico, nombrado ministro de justicia en el Gobierno de Francisco Silvela de 1889, con la tarea principal de solucionar la cuestin foral. Sus ideas supusieron una cierta traicin al sentido histrico de los derechos forales, de una parte porque negaba radicalmente la vigencia de los fueros locales; funda la foralidad en la conveniencia de respetar la especificidad regional de algunas instituciones, no en la historicidad de sus instituciones (aunque se autocalificase de escuela historicista, y clamase por una historia estrictamente regional); finalmente el derecho foral no tenia un sentido de derecho coherente, sino mas bien de conjunto de instituciones particulares, a recoger en una memoria, que seria legislada aparte, por medio de apndices para completar el cdigo civil. Se prepararon con esta perspectiva diversos proyectos de apndice foral para el cdigo civil, del que solo llego a promulgarse el de Aragn (1926). Despus de la Guerra civil, y ante las crticas de los juristas Navarros al sistema de apndices, en el Congreso nacional de Derecho civil de Zaragoza de 1946, se propugn un nuevo sistema de compilaciones, que pretenda reconocer una coherencia interna al derecho foral. Y en su virtud a partir de 1959 y hasta 1973, se promulgaron diversas compilaciones forales (Aragn, Catalua, Baleares, Vizcaya y lava, Galicia, Navarra). De todas ellas la ms completa y coherente es la de

Navarra, aprobada por ley de Jefatura del Estado para hacer efectivo su carcter paccionado. Otro problema candente en la codificacin, el problema religioso, parece esta en vas de composicin a fines del XIX, y Alonso Martinez puede negociar con la Santa Sede un matrimonio civil, exclusivamente para los que no profesen la religin catlica.

1.2. El derecho privado en las regiones autnomas y la Constitucin de 1978.

Con posterioridad a la constitucin de 1978 el derecho civil foral se integra en el proceso del Estado de las autonomas, y se encomienda a los parlamentos regionales su concrecin y desarrollo. La Constitucin reconoce la exclusividad de la competencia del Estado en materia mercantil, penal, penitenciaria, procesal (Art. 149,1,6), laboral (149,1,7), propiedad intelectual e industrial (149,1,9), y las bases del rgimen jurdico de las

administraciones pblicas y del rgimen estatutario de los funcionarios (149,1,18).

La Constitucin espaola de 1978, en su Art. 149.1.8. afirma que el Estado tiene competencia exclusiva sobre la legislacin civil, sin perjuicio de la conservacin, modificacin y desarrollo por las Comunidades Autnomas de los derechos civiles, forales o especiales, all donde existan. La Disposicin Adicional Primera de la constitucin dispone que la Constitucin ampara y respeta los derechos histricos de los territorios forales. En materia civil se dispone especficamente que sern competencia exclusiva del Estado las reglas relativas a la aplicacin y eficacia de las normas jurdicas, las formas de matrimonio, ordenacin de los registros e instrumentos pblicos, bases de las obligaciones contractuales, y normas para resolver los conflictos de leyes (149,1,8). La actualizacin general de dicho rgimen foral o civil especial se lleva a cabo por las asambleas regionales que han asumido la responsabilidad en la modificacin de las diversas compilaciones, e incluso promulgando diversas normas civiles especiales, en ocasiones con afn codificador. El Pas Vasco ha promulgado una ley general Ley 3/1992, de 1 de julio, del Derecho Civil Foral del Pas Vasco. Galicia ha promulgado la Ley 2/2006, de 14 de junio, de derecho civil de Galicia. Catalua, asume un

designio de promulgacin de su propio cdigo civil: la Ley 40/1991, de 30 de diciembre promulga un Cdigo de Sucesiones; la Ley 9/1998, de 15 de julio, un Cdigo de Familia; la Ley 29/2002, de 30 de diciembre, ley del Cdigo civil de Catalua establece la estructura, el contenido bsico y el procedimiento de tramitacin del futuro Cdigo civil de Catalua; la Ley 5/2006, de 10 de mayo, promulga el libro quinto del Cdigo civil de Catalua, relativo a los derechos reales; la Ley 4/2008, de 24 de abril, publica el libro tercero del Cdigo civil de Catalua, relativo a las personas jurdicas; y Ley 10/2008, de 10 de julio, del libro cuarto del Cdigo civil de Catalua, relativo a las sucesiones. Aragn promulga tambin importantes leyes relativas al derecho sucesorio (Ley 1/1999, de 24 de febrero, y Ley 2/2003, de 12 de febrero, de rgimen econmico matrimonial y viudedad), y derecho de la persona (Ley 13/2006, de 27 de diciembre). El Tribunal Constitucional en su sentencia 88/1993 de 12 de marzo, se enfrenta a la tacha de inconstitucionalidad la Ley aragonesa 3/1988, de 25 de abril, sobre equiparacin de hijos adoptivos, en que habra venido a ordenar "ex novo", un instituto del todo ajeno al Derecho civil especial de Aragn, pues la Compilacin no contena precepto sobre adopcin, y tampoco se acredita la existencia de una tradicin histrica relativa a la adopcin en Aragn, al menos en el sentido propugnado

por la norma. La sentencia afirma que el concepto constitucional (Art. 149.1.8) y estatutario (Art. 35.1.4 EAA) de "desarrollo" del propio Derecho civil, especial o foral, debe ser identificado a partir de la "ratio" de la garanta autonmica de la foralidad civil; y reconoce, de este modo no slo la historicidad y la actual vigencia, sino tambin la vitalidad hacia el futuro, de tales ordenamientos preconstitucionales.

2. EL DERECHO DE LA PERSONA.
2.1. Capacidad jurdica y capacidad de obrar.
El derecho reconoce la aptitud de ser titular de derechos a toda persona por el solo hecho de serlo (capacidad jurdica). El

nacimiento determina la personalidad, y el concebido es tenido por nacido para los efectos que le sean favorables (Art. 29 CC). El ejercicio de los derechos exige la capacidad de obrar, esto es ordinariamente ser mayor de edad (18 aos) y no haber sido incapacitado. Los menores de edad tienen limitada su capacidad de obrar y estn sometidos a la patria potestad de sus padres, que deben velar por ellos (asegurando su proteccin integral: Art. 39 CE), los padres representan sus hijos menores en juicio y fuera de l, y administran sus bienes (Art. 154 CC).
Los menores que tienen capacidad natural de conocer y querer son reconocidos ntegramente en la titularidad y el ejercicio de los derechos de la personalidad (Art. 162. 1 CC). Los menores de edad realizan actos validos, pero estos pueden ser impugnados (actos anulables). Los menores pueden ser emancipados a partir de los 16 aos, con lo que adquieren una capacidad similar a la de los mayores de edad, aunque se exija la ratificacin

de los padres o curador para los actos ms importantes de riguroso dominio en el mbito patrimonial (como la venta o hipoteca de inmuebles). Si los menores tienen intereses contrapuestos con sus padres se le nombra un defensor judicial.

Los mayores de edad tienen plena capacidad de obrar a no ser que hayan sido judicialmente incapacitados, por existir causas graves fsicas o squicas que les impide gobernarse por s mismos. Como los incapaces lo pueden ser con distinta intensidad, la sentencia de incapacitacin grada la incapacidad y define las facultades del tutor, que pueden ser mas o menos amplias, segn conserve el incapaz en parte la capacidad de conocer y querer.
La incapacitacin se hace en juicio contradictorio y con intervencin del Ministerio fiscal, pues ninguna restriccin se puede imponer a la libertad de las personas si no es por sentencia judicial (Art. 199 CC). Tradicionalmente las causas de incapacidad eran la locura

y la prodigalidad. El actual texto del cdigo no emplea textualmente la palabra locura. La prodigalidad se restringi histricamente a la proteccin de los herederos forzosos, pero ahora se regula con carcter general, pues se entiende que el propio prodigo y su familia esta necesitado de proteccin. La incapacitacin de los jugadores compulsivos es una causa frecuente de incapacitacin por prodigalidad.

El Registro civil constata y publica la existencia y capacidad de obrar de las Personas, bajo la responsabilidad del poder judicial. La inscripcin en el registro hace prueba nica en el trfico y privilegiada en el proceso de la capacidad de obrar de las personas.
Durante siglos los registros parroquiales haban sido el nico instrumento preciso para la prueba del estado civil de las personas, que tiene una relevancia determinante en la vida del trfico jurdico y econmico (se define como estado civil toda circunstancia relevante para la capacidad de obrar de las personas). La Ley de Registro civil de 1870, publicada como provisional, fue, al igual que la ley hipotecaria, una obra maestra de tcnica

legislativa, y se publica como una consecuencia inmediata de la proclamada libertad religiosa. El texto vigente, Ley de 8 de junio de 1957, sobre el Registro Civil, conserva la estructura y principios formales de publicidad y gestin, de la primera Ley provisional del registro civil.

El registro civil toma constancia fehaciente en el momento de producirse de los hechos y actos (estados civiles) que tienen relevancia para determinar la capacidad jurdica y la capacidad de obrar, y se convierten en prueba preconstituida y privilegiada de los mismos en el trfico y el proceso. El Registro civil est dividido en cuatro libros, en los que abren folio los hechos ms relevantes de la existencia y estado civil de las personas: de nacimientos, defunciones, matrimonios, tutelas y representaciones legales.
Aunque los distintos hechos inscribibles pueden ocurrir en la jurisdiccin de registros diferentes, todos los libros se centralizan en la inscripcin de nacimiento. En general el nombre, la filiacin, la regionalidad y

nacionalidad, se prueban por los datos que se derivan de la inscripcin de nacimiento. Con carcter marginal al folio principal se anotan otros hechos o actos con relevancia en el estado civil de las personas, que determinan con precisin el contenido de la inscripcin principal. As por ejemplo en la inscripcin de nacimiento se anota el reconocimiento de una filiacin, en el libro de matrimonio se anota marginalmente los pactos que afecten al rgimen econmico del matrimonio, en el libro de tutela el contenido de la sentencia de incapacitacin.

2.2. La patria potestad.

La patria potestad determina el nombre y los apellidos de las personas, identifica la nacionalidad y regionalidad, conserva un sistema social de creencias, establece un domicilio, fija una relatividad patrimonial de asistencia reciproca (alimentos), fundamenta un orden hereditario (llamamiento legal, cuota legitimaria), un orden de llamamientos preferentes a los oficios de familia (tutor, curador, defensor judicial), y hace efectiva la

proteccin integral de las personas en caso de minora o incapacidad. La patria potestad es un vnculo de dependencia y relacin entre las personas, que naturalmente se establece por los vnculos biolgicos de paternidad y filiacin, pero que puede tambin establecerse formalmente por otras causas (reconocimiento, adopcin) y junto al matrimonio es uno de los principales signos determinantes de las relaciones familiares. La patria potestad no es un orden de autoridad y sumisin, sino que se ejercita en beneficio del hijo y su ejercicio se atribuye conjuntamente a los padres. La autoridad judicial interviene en funciones de mediacin, cuando hay desacuerdo entre los padres, atribuyendo su ejercicio en los casos de separacin o divorcio, y en labores de control y vigilancia de su correcto ejercicio en beneficio

del hijo, y adoptando medidas disciplinarias de suspensin o privacin en su caso. Se afirma constitucionalmente la igualdad de los hijos matrimoniales y extramatrimoniales (14, 39 CE, Art. 14 de la Convencin europea de derechos humanos). Se reconoce constitucionalmente el derecho de los hijos el establecimiento de la paternidad (libre investigacin de la paternidad, Art. 39. 2 CE).
La maternidad se establece comnmente por el hecho del parto constatado por declaracin y constatacin reglamentaria (Art. 120.4, 139 CC, 47 LRC, 181 RRC). La paternidad es ms difcil de determinar y de hecho se determina por la presuncin de paternidad del marido, por reconocimiento o por sentencia firme. La legislacin del registro civil permite la constatacin directa de la paternidad en el momento de la inscripcin del nacimiento, pero somete los reconocimientos posteriores del padre a determinadas cautelas, exigiendo el consentimiento de la madre o del propio reconocido. Las acciones de paternidad y filiacin establecen un rgimen

complejo de prueba y presunciones de la paternidad en la que se debe constatar el componente social (posesin de estado) y biolgico de la paternidad, y al mismo tiempo proteger y beneficiar al hijo y la madre; de hecho el padre tiene drsticamente restringida la determinacin de la paternidad fuera de los cauces regstrales reglamentarios, para evitar reconocimientos en dao del hijo (por ejemplo un alegado padre que quiere en realidad ser declarado heredero legitimario). Determinar los vnculos biolgicos permite al hijo reclamar e imponer la paternidad, pero no basta por s mismo cuando la reclama el padre.

2.3. La tutela.
La tutela es una institucin permanente destinada a suplir la falta de capacidad y representar los menores que no estn sometidos a la patria potestad, y tambin para suplir la falta de capacidad de los incapaces y a los ausentes. La curatela, se concibe como un rgano de asistencia circunstancial para actos concretos de

los menores emancipados que no estn sometidos a patria potestad, y para los prdigos, y se rige supletoriamente por el rgimen de la tutela.
El sistema de la tutela es un sistema de autoridad, y no como en el sistema histrico un sistema de tutela de familia: el tutor es un rgano habitualmente unipersonal nombrado por el juez, y el tutor debe rendir cuentas ante el juez. Pero existe un sistema legal de delacin de la tutela que tiene en cuenta tanto las previsiones expresas del incapacitado (autotutela) o sus padres en testamento o documento publico, como un orden legal de llamamiento (triple delacin: testamentaria, legitima y dativa). La tutela es un oficio de derecho de familia irrenunciable (salvo las causas legales de excusa y remocin), naturalmente remunerado con cargo al menor o incapacitado, es el juez quien fija la remuneracin del tutor en funcin a la naturaleza del cargo, y cuanta de los bienes del tutelado.

2.4. El matrimonio y su rgimen econmico.

La evolucin del derecho civil, presidido por las exigencias de la libertad religiosa, ha trado una desdogmatizacin y laizacin del derecho matrimonial. El cdigo regula el matrimonio como una unin tendencialmente permanente de dos personas, que produce efectos en orden a la determinacin y contenido de la filiacin y otras relaciones familiares (tutela, alimentos), y que produce una cierta comunicacin patrimonial entre los cnyuges (rgimen econmico del matrimonio).
La regulacin del cdigo civil parece estar basada en dos perspectivas: la forma del matrimonio y la separacin o disolucin de los cnyuges. El matrimonio tiene un contenido social y religioso relevante, que se manifiesta en la ritualizacin de su origen formal. Se regula en el cdigo civil una forma civil del matrimonio (ante el juez o alcalde) y se reconocen como matrimonio civil las formas o ritos religiosos de matrimonio de

confesiones que estn reglamentariamente inscritas y autorizadas. Una vez contrado el matrimonio el cdigo declara la competencia de la jurisdiccin civil para regular la separacin y el divorcio de los cnyuges, cualquiera que sea su forma o rito de celebracin, y regula unos procedimientos especiales de separacin y divorcio, destinado a fijar las consecuencias personales y patrimoniales de la cesacin o fin de la vida matrimonial comn.

La regulacin del rgimen econmico del matrimonio parte de la idea de que los cnyuges conservan la plena titularidad de su patrimonio privativo, pero que deben asumir proporcionalmente a sus ganancias las cargas del matrimonio.
Las ganancias es la perspectiva de la regulacin legal del rgimen econmico matrimonial, que se denomina rgimen legal de gananciales. Sobre los bienes privativos que se aportan al matrimonio o de los que se reciben a titulo lucrativo por uno de los cnyuges, este conserva su titularidad privativa y administracin; las ganancias (principalmente salarios, frutos e intereses de

los bienes privativos de cada cnyuge), aunque tambin se administran preferentemente por el cnyuge en cuyo favor se devengan, se hacen sin embargo comunes y se reparten entre ellos en el momento de la separacin o disolucin. Y tambin se presumen comunes aquellos bienes de los que no se pruebe su naturaleza privativa. Las ganancias se afectan con carcter preferente a los fines del matrimonio, esto es para el sostenimiento de los propios cnyuges y de los hijos comunes. Los cnyuges pueden sin embargo en cualquier momento celebrar un pacto (llamado histricamente capitulaciones matrimoniales) para regular el rgimen econmico de su matrimonio en el que se puede fijar el rgimen de administracin de los bienes del matrimonio y el rgimen de reparto de las ganancias (fijando por ejemplo un rgimen de separacin tajante, o una comunidad universal). El rgimen econmico matrimonial, frente a la intimidad del matrimonio y sus pactos econmicos, establece principios particulares de proteccin de los acreedores estableciendo un rgimen peculiar de responsabilidad de los bienes comunes del matrimonio por deudas de los cnyuges.

2.5. Alimentos entre parientes.

La obligacin legal de alimentos se origina cuando un familiar prximo se encuentra en estado de necesidad; la ley impone entonces el deber de socorro en la medida de las posibilidades, y siempre sin desatender las necesidades propias y de la familia. El cdigo define dos clases de prestacin de alimentos: los llamados alimentos civiles, que se deben el cnyuge, ascendientes y descendientes, una prestacin amplia y completa de alimentos, a semejanza del deber de asistencia de la patria potestad, y que comprende: sustento, habitacin, vestido, educacin, gastos de embarazo y parto, y asistencia medica en general (Art. 142 y 143 CC). La proporcionalidad (entre las posibilidades y las necesidades reciprocas) es un elemento definitorio de la cuantificacin de la prestacin de alimentos. Una segunda clase de alimentos son los auxilios estrictamente

necesarios (Art. 143 in fine) que se deben los hermanos.

El examen de la jurisprudencia nos muestra que frente al entorno agrario del rgimen del cdigo civil, las exigencias de la vida urbana han producido una fuerte patrimonializacin de la obligacin de alimentos, que ya no se entiende exigible en casa del alimentista (como define con carcter natural el Art. 149 CC), ni se tiene en cuenta la culpa del alimentado (haciendo abstraccin de la imputabilidad que sin embargo exige como requisito los art142 y 143 CC). Como el que est en estado de necesidad no puede esperar al resultado de un proceso ordinario para que se haga efectiva la exigencia de alimentos, la ley regula un procedimiento especial de reclamacin de alimentos, que se caracteriza por su extrema sumariedad.

3. LOS DERECHOS REALES.

3.1.

La tutela posesoria como antecedente y justificacin de la tutela de la propiedad.

En la tradicin del derecho romano la tutela de la propiedad se hace efectiva por la tutela de la posesin. El poseedor se presume que es el dueo (Art. 448 CC), y es tutelado por unas acciones sumarias llamadas interdictos. La privacin de la posesin es el instrumento de definicin de los conceptos hurto y robo (Art. 234 y 237 CP). La propiedad es una posesin vestida con el transcurso del tiempo (usucapin).
La posesin se basa en la mera detentacin. Significa que todo detentador de una cosa, cualquiera que sea la causa de su detentacin, tiene derecho a seguirla detentando (es protegido jurdicamente Art. 441 CC) y si se presenta como propietario (posesin a ttulo de dueo) tiene a su favor una presuncin de propiedad, y nadie puede obligarle a presentar su ttulo (Art. 448 CC). El detentador slo puede ser privado de su detentacin por el que tenga derecho de posesin, es decir por el detentador

anterior (Art. 445 CC), mediante el ejercicio de una accin interdictal y siempre que el detentador ms moderno no haya ganado la posesin por el transcurso de un ao (Art. 460.4 CC), o sea servidor de la posesin ajena por precarista, o por haber adquirido la posesin con violencia o clandestinidad, Art. 444 CC).

Un gran debate doctrinal se inicia en la pandectistica sobre el porque de la tutela posesoria y muchas razones parecen justificarla. En primer lugar que la propiedad es en s misma inescrutable y no se tiene certezas del origen del derecho (que es antes la propiedad privada o la publica?), ni de su transmisin, incerteza que solo se pueden resolver de modo provisional, aqu y ahora, mediante la posesin. Otra razn de la tutela posesoria es que protegiendo la posesin se protege la propiedad, pues ordinariamente el poseedor es propietario. La tercera razn es la paz social, la recuperacin de la propiedad se debe hacer siempre judicialmente porque la violencia social es

ejercitada en exclusiva por los tribunales. Finalmente porque es la nica solucin practica ante los problemas que plantea la prueba de los derechos: la prueba absoluta de la propiedad es en s misma imposible (probatio diabolica) porque los elementos de prueba se corrompen con el transcurso del tiempo (los testigos no pueden ratificarse, los documentos se destruyen, las cosas pierden sus elementos pretritos de identificacin etc.), y porque los orgenes remotos son inescrutables en la identificacin del objeto, extensin y causa de la tenencia.
La identificacin de la propiedad privada frente al Estado, como un mbito autnomo proyeccin de lo propio, es una de las ms geniales creaciones del genio jurdico romano. Se regula en el derecho civil, dentro del tratado de los derechos reales, esto es como derechos sobre las cosas. La propiedad est bajo la tutela de los tribunales (tutela jurisdiccional de la propiedad): nadie puede ser privado de su propiedad si no es por sentencia firme por causa justificada de utilidad pblica o inters

social, mediante la correspondiente indemnizacin (Art. 33 CE).

3.2 La adquisicin de la propiedad.

La propiedad ordinariamente se prueba por la cadena causal de titulares sucesivos (tradicin). Y se define la traditio como la entrega efectiva de la cosa por su propietario con nimo de transmitir la propiedad. La entrega efectiva (tradicin) da publicidad y realidad a lo pactado en un contrato (ttulo); el contrato no transmite por s mismo la propiedad, para la transmisin de la propiedad se exige adems la entrega efectiva de la posesin (traditio). La tradicin presta un origen seguro a la transmisin de la propiedad determinando exactamente el lugar de la adquisicin y su tiempo.

El contrato solo no trasmite la propiedad, por el carcter ideal de los contratos: la fecha y lugar de un contrato carecen de fehaciencia y puede fcilmente preconstituirse ficticiamente por las partes. La entrega posesoria como requisito de la transmisin de la propiedad favorece la resolucin ordenada de posibles conflictos con terceros acreedores o legitimarios (insolvencia del vendedor, conflicto entre pluralidad de compradores, determinar los bienes que comprenden una sucesin hereditaria, etc.).

Pero en la investigacin de la cadena causal (tradicin) no se puede llegar hasta Adn (para saber quien era el propietario primero desde el que se inicia la sucesin legitima), se dice entonces que la propiedad tiene orgenes inciertos, y la incerteza de la propiedad se resuelve reconociendo la propiedad al poseedor actual que demuestre la legitimidad de su posesin a ttulo de dueo (en nombre propio o por la cadena legitima de trasmisiones) durante el tiempo determinado por la ley (usucapin).

La usucapin es el principio de certeza de un derecho civil patrimonial de orgenes e instrumentos inciertos. Las consideraciones de ciertos tratadistas sobre la inmoralidad de la prescripcin se fundan en una fe dogmtica en la existencia de la propiedad como ser en s. Parten de una creencia en la tradicin universal de la propiedad desde un origen verdadero e incuestionado (el testamento de Adn?, una ocupacin primera de lo que no tiene dueo?, la donacin de la tierra a un pueblo elegido?), y adems no tienen tampoco en cuenta el problema de probar una transmisin incuestionada y una identidad de la cosa incuestionada.

La propiedad se adquiere tambin por la aceptacin del heredero o del donatario en los llamamientos a una herencia o donacin. La razn es que al heredero se le reconoce la llamada posesin civilsima de los bienes hereditarios, para que pueda recuperar todos los bienes del causante y ejecutar el fenmeno sucesorio (pago de acreedores del causante, de las deudas hereditarias, de los legados), y por analoga este rgimen de adquisicin de la

propiedad y la posesin se aplica tambin al donatario.

En el derecho moderno apenas pueden encontrarse ejemplos de adquisiciones originarias de la propiedad, pues el derecho parece presuponer una apropiacin colectiva de la tierra y sus riquezas, que excluyen que haya cosas sin dueo; por ejemplo, la caza y pesca, que el derecho romano presupona adquisiciones originarias, son objeto de detallada regulacin administrativa; y los inmuebles que no tienen dueo, se atribuyen al Estado, etc. La ocupacin se concibe en las fuentes romanas como medio de acceso a la propiedad a travs de la apropiacin material de las cosas que no tienen dueo. El Digesto al tratar de la ocupacin se preocupa principalmente de la regulacin de la caza y de la pesca, y discute si la propiedad se adquiere por el descubrimiento, la apropiacin material, la primera herida o por la herida decisiva; no existe en el derecho romano un rgimen del hallazgo, pues en el derecho romano clsico nunca se llega a perder la propiedad de las cosas extraviadas; y el tesoro parece se considera una accesin del fundo, sin perjuicio de reconocer el derecho a un premio o compensacin al descubridor. La pandectistica excluye el hallazgo y el tesoro del rgimen de la ocupacin y los atribuye a su descubridor, que se

adquieren por su invencin, que se considera el nico ttulo originario de propiedad. El CC, parece considerar el tesoro una accesin del fundo, distingue entre descubrimiento casual, que pertenece por mitades al descubridor y al dueo del fundo, y bsqueda intencionada, que pertenece todo al dueo del fundo (Art. 352), y el hallazgo parece configurarse como adquisicin derivativa (porque el bien hallado responde de las deudas del que lo perdi hasta consumar la usucapin). En la STS 22 de marzo de 1976, la dama de Baza, por ser de inters histrico artstico se atribuye en propiedad al Estado, correspondiendo al titular del tesoro solo una compensacin de su valor, pero quien es el titular del Tesoro, el dueo del fundo o el descubridor? La dama de Baza fue descubierta por quien con licencia haba iniciado unas prospecciones en su propio terreno pero se extralimit y encontr la estatua en la finca del vecino, segn la sentencia la compensacin econmica corresponde al dueo del terreno, y no a su descubridor, favoreciendo la concepcin de que el tesoro es una accesin del fundo. La STS 27 de junio de 1988 explica que el descubrimiento que no es casual de un tesoro, por haber precedido prospecciones y permiso del dueo del fundo, pertenece todo el al dueo del fundo.

3.3 Los derechos reales limitados.

La propiedad se distingue dogmticamente de los derechos reales limitados, pues la propiedad se define como el seoro ms pleno sobre una cosa y los derechos reales limitados, como su nombre indica, se definen como facultades singulares que son restricciones a las facultades universales del propietario. Los derechos reales limitados se caracterizan frente a los derechos de crdito (caracterizados como personales), por su inmediatividad o inherencia a una cosa, lo que significa que el goce o provecho en que consiste el derecho no requiere de la concurrencia o intermediacin de un deudor, sino que se ejercitan directamente por su titular sobre el objeto.
Los derechos reales limitados se suelen clasificar en derechos de goce: el usufructo (aprovechamiento temporal de una cosa), y las servidumbres (aprovechamientos parciales para el disfrute

de fundos contiguos: de paso, aguas, etc.). Derechos de garanta: la afectacin de una cosa al cumplimiento de una deuda: prenda, hipoteca y anticresis. Y derechos de adquisicin preferente, el derecho real consiste en la facultad de adquirir la cosa pagando su precio (tanteo, retracto y opcin).

4. LOS DERECHOS DE CRDITO.

4.1. Principios informadores del derecho de obligaciones.
La coaccin personal era el modo ordinario de exigencia del cumplimiento de las obligaciones en el Antiguo Rgimen; los deudores son encarcelados por no pagar sus

deudas. En el derecho actual el patrimonio es la nica garanta para el cumplimiento de las obligaciones, entendido el patrimonio como el conjunto de los bienes presentes y futuros del deudor (Art. 1911 CC).
A partir de la codificacin los tipos penales derivados del incumplimiento de las obligaciones son residuales, y quedan prcticamente limitados a las defraudaciones (estafa, apropiacin indebida, etc.), insolvencias punibles y delitos societarios, todos ellos fundados en un comportamiento doloso del deudor intencionalmente encaminado a engaar a su acreedor o socio, y nunca existe coaccin personal en quebrantos patrimoniales imprevistos.

El principio de la autonoma de la voluntad, es el segundo gran pilar del moderno derecho de obligaciones, tiene distintos perfiles segn la perspectiva desde la que se enfoque. La obligacin existe desde que se presta el consentimiento sobre la cosa y la causa (Art. 1254 CC), y pueden establecerse los pactos,

clusulas y condiciones que se tengan por conveniente, siempre que no sean contrarios a las leyes a la moral o al orden publico (Art. 1255 CC).
La libertad patrimonial se define ya en el ordenamiento de Alcal como el consensualismo; esto es la libertad de contratar en la forma que se estime conveniente, y la exigibilidad de todos los pactos aun innominados y privados. Frente al ritualismo de los derechos primitivos, o exigencia de prestar el consentimiento de acuerdo a unos procedimientos formales preconstituidos (stipulatio), y con unas garantas de publicidad (presencia de un funcionario autorizante o de testigos cualificados), o por adhesin a modelos contractuales tpicos (nominalismo), se admite que como quiera uno obligarse queda obligado.

4.2 Teora general del contrato.

La autonoma de la voluntad en el derecho patrimonial se manifiesta en la libertad

de celebrar los contratos que se estime conveniente, y en la forma que se estime conveniente. El derecho reconoce el contrato, cualquiera que sea su forma, como fuente de obligaciones. El paradigma de obligacin patrimonial nace del contrato (vender, permutar, prestar, asociarse, etc.). Una vez correctamente calificado un contrato el derecho define su rgimen jurdico, supliendo las oscuridades e insuficiencias de los acuerdos privados, y protegiendo a terceros y a los intereses pblicos.
El consentimiento contractual se presta por un objeto y por una causa. La causa define e identifica el contrato. Junto a la causa prxima que califica el contrato, hay unas causas genricas tpicas: el animo de liberalidad en la donacin (se prohbe la donacin presunta, y la donacin informal), la reciprocidad en los contratos de intercambio de bienes y servicios (compraventa, arrendamiento, permuta, etc.), y el animo de lucro en el contrato de sociedad. La causa es la espiritualizacin del requisito del justiprecio a travs del cual se definan los contratos en el Antiguo Rgimen. Pero aunque el

justiprecio no es un requisito identificador del contrato, en el orden patrimonial civil la justicia del precio de los contratos, esto es la equivalencia y reciprocidad de las prestaciones en el contrato, se convierte en un elemento recurrente en la Jurisprudencia para sostener la propia coherencia del rgimen patrimonial civil, y reaparece en figuras como la correcta tipificacin de los contratos (que son lo que son y no lo que las partes dicen que son), la usura, la frustracin del fin del contrato, la imposibilidad sobrevenida, la modificacin judicial de los contratos, el enriquecimiento injusto, la teora de la causa ilcita, el fraude de acreedores, etc. Podemos concluir que aunque la justicia del precio haya dejado de ser un elemento esencial en la configuracin causal de la obligacin, constituye un autentico principio informador de la aplicacin jurisprudencial del derecho de obligaciones.

4.3 La responsabilidad civil.

El cdigo civil fundamenta la responsabilidad civil en el concepto de culpa. Quien sufre un dao tiene derecho a ser

indemnizado si dicho dao ha sido causado con culpa o negligencia (Art. 1902 CC).
La medida de la responsabilidad esta fundada en el grado de la culpa (dolo: intencin daosa, mxima responsabilidad; culpa, conciencia o previsibilidad del dao; negligencia, falta del debido cuidado o de la debida diligencia). Este principio se completa con supuestos de objetivizacin de la culpa: la imposicin de un especial deber de vigilancia por padres, tutores, y titulares de centros docentes de menores e incapacitados encomendados a su cuidado, lo que implica una responsabilidad in vigilando (Art. 1903 CC), con el deber de indemnizar los daos causados por los dependientes, lo que implica una responsabilidad in eligendo (Art. 1903 CC), y el deber de vigilancia y cuidado de animales (Art. 1905 CC), y con el deber de vigilancia y reparacin de edificios e instalaciones industriales (Art. 1907 y 1908 CC). El dao previsible define tambin el alcance de la responsabilidad (Art. 1107 CC).

El cdigo civil parte de un concepto genrico y amplio de culpa cualquier genero de culpa o negligencia (Art. 1089 CC),

definida a travs de un doble criterio: interno de actitud y conocimiento, el deber esmerado de prevenir y evitar los daos a terceros (Art. 1105 CC); y externo, como la falta de la adecuada diligencia para evitar los daos previsibles (Art. 1104 CC).
Agravndose la exigencia de diligencia en las actividades de riesgo (como cuando se almacena paja en una vivienda, STS 30.07.98), y tambin en la actividad industrial o mercantil en la que se obtiene un provecho (daos a un menor que penetra indebidamente en unas obras, SSTS 5.10.94, 26.05.98). La responsabilidad profesional (de mdicos, arquitectos, notarios, jueces, etc.), se funda en una medida agravada del deber de diligencia, que comprende el deber de atencin e informacin, el estricto cumplimiento de los deberes de conducta y actuacin conforme a la lex artis, y en el deber de cooperar con la justicia ritualizando y protocolizando cada uno de sus actos, que deben probar como correctos cuando su actuacin sea puesta en entredicho.

5. EL REGISTRO DE LA PROPIEDAD.

5.1 Antecedentes dogmticos.

La doctrina de nuestro siglo de oro, SALGADO DE SOMOZA en particular, pone el acento en que la sola responsabilidad patrimonial del deudor no funda un crdito seguro, y que el acreedor esta indefenso frente al propietario (quien presta dinero no tiene ninguna seguridad de que se le devuelva lo prestado), en particular porque la propiedad se protege por encima del crdito pues el bien comprado no esta afecto a las deudas del vendedor o el bien usucapido no est afecto a las deudas del pretrito propietario; tambin porque existen ciertos crditos de carcter privilegiado, cuyo

fundamento y contenido permanece oculto para el acreedor ordinario.

El derecho civil se pretende el derecho de la persona y por eso participa algo de la incerteza y misterio de la literatura, del arte, de la religin, sin embargo por el registro el derecho civil pretende nacer a la coherencia dogmtica. El derecho registral inmobiliario moderno es un resultado de la crtica al desorden del derecho civil patrimonial de origen romano. SALGADO DE SOMOZA es un clrigo que se ha formado en su juventud en las apasionadas discusiones de la Iglesia sobre la naturaleza y derecho del matrimonio, que se resuelven en Trento afirmando el carcter formal del matrimonio y la importancia de los registros parroquiales para la constancia de la capacidad matrimonial. SALGADO DE SOMOZA aplica al derecho patrimonial (crdito inseguro, gravmenes ocultos, dobles ventas) las mismas categoras crticas que sobre los matrimonios, secretos, clandestinos o doble matrimonios, y subraya la importancia de la forma y publicidad para la coherencia del derecho patrimonial.

El azote de la usura es la realidad de un sistema jurdico que no tutela adecuadamente el

crdito. La existencia de un crdito seguro exige fundar un sistema de publicidad de la propiedad y los crditos, y un sistema de la responsabilidad basado en la afeccin real de bienes al pago de las deudas, esto es en identificar un bien concreto del deudor que responde de una deuda, aunque el bien pase a manos de terceros porque se venda o aunque muera el deudor. En definitiva se pretende que el crdito goce de la misma inmediatividad y absolutividad que los derechos reales sobre las cosas del deudor.
No se pueden minusvalorar las enormes energas econmicas y sociales que libera el Registro de la Propiedad: hace posible la formacin de capital y el desarrollo econmico capitalista. Como consecuencia de la ordenacin del registro (y de la reforma tributaria que habitualmente le acompaa) aparece el sistema financiero moderno (dinero fiduciario, banca pblica). Sin la garanta y seguridad del crdito no existira ordenacin bancaria: no habra sistema financiero. El registro tambin simplifica el proceso judicial ordinario y ejecutivo, acorta los plazos judiciales, simplifica los formalismos

procedimentales, evita investigaciones exhaustivas, facilita la prueba. En base al registro pueden fundarse sistemas directos de ejecucin y concurso, y simplificarse los procedimientos judiciales ordinarios. Frente a la incerteza de los orgenes del derecho patrimonial recibido del Antiguo Rgimen, el nuevo derecho patrimonial del Estado moderno pretende ser un derecho patrimonial, definido, escriturado y publicado: coherente, racional, completo. Y es que hay una determinacin ontolgica de justicia profunda en el Registro, y es que no es justo que sea propietario el que primero detenta y luego posee (sistema romano, justamente criticado por SALGADO DE SOMOZA), y lo mas justo y razonable es que sea propietario el que paga sus deudas, lo que ordena y pretende el Registro. Pero esta determinacin ontolgica se enfrenta a gravsimos problemas tcnicos de muy diversa ndole: la dificultad de identificacin precisa de los muebles y aun de los inmuebles y sus propietarios (problemas que se agravan en los pases, como Espaa, de orografa irregular y montaosa, en la que la extensin y linderos pueden ser imprecisos); para la pequea propiedad el acceso de la propiedad al registro resulta proporcionalmente caro; resulta difcil imponer eficazmente a todos los sucesivos adquirentes (compradores y herederos) la obligacin de escriturar y registrar su derecho; resulta socialmente comprometido

tutelar al propietario formal escriturado e inscrito respecto del cultivador real o tenedor material de la finca, normalmente el campesinado; la inscripcin registral en manos de tcnicos en derecho puede utilizarse tambin para defraudar y contornar los derechos de los ciudadanos ordinarios; una venta puede estar llena de matices que a veces no son fciles de condensar en un ttulo registral (condiciones, gravmenes, servidumbres, afecciones, singularidades regionales o locales, etc.). Una cierta desconfianza al registro tambin se deriva del hecho de que sobre el registro se asienten sistemas administrativos de reforma social y tributaria, y en ocasiones el propietario real prefiere ocultarse a aparecer en el registro.

5.2. Los sistemas registrales.

El registro de la propiedad moderno es producto de la revolucin liberal: su fin primero es proteger el crdito y el comercio. El primer registro moderno de la propiedad en Francia se inicia con Ley de 11 de Brumario del ao VII (1 noviembre 1798). Crea un registro de ttulos

para organizar y asegurar la certeza del crdito, sobre bienes concretos, instaurando el crdito hipotecario, como rango supremo del crdito afecto a un bien inmueble concreto. El acreedor hipotecario, por la trascripcin de su ttulo, es preferente frente a hipotecas posteriores (prior tempore potiur iure); y es preferido por la inscripcin frente las ventas o actos de disposicin de su deudor no registrados aunque fueran anteriores a la hipoteca (inoponibilidad de ttulos no inscritos).
Los alemanes hicieron una triple crtica de este primer sistema hipotecario francs: en primer lugar, no identificaba correctamente la propiedad hipotecada, por ser un mero registro de contratos, donde la descripcin de las fincas hipotecadas no era segura; en segundo lugar era de farragosa consulta pues no organizaba el tracto sucesivo, esto es los ttulos se ordenan (mas bien se desordenan) segn su fecha de entrada al registro, no segn las fincas a que se referan; y en tercer lugar era un cuerpo extrao en el sistema patrimonial, pues solo publicaba hipotecas y no la propiedad misma o los

crditos que tuvieran origen judicial, como las hipotecas legales o judiciales, y el sistema era en s incoherente pues permita defraudar el procedimiento ejecutivo ordinario de los crditos al anteponer la hipoteca al procedimiento ejecutivo mismo, aunque la hipoteca se hubiera constituido despus de iniciado este.

El sistema de registro evoluciona en Prusia en 1872 (y luego se extiende a toda Alemania) hacia un sistema registral que arranca de la identidad de la finca como nuevo criterio ordenador del registro. En Alemania la organizacin del registro se beneficia de los importantes trabajos catastrales realizados con fines fiscales; por ello se ensay un sistema de fundar el registro en el catastro (inmatriculacin de la finca con garantas catastrales). El tracto sucesivo es el segundo gran principio de la ordenacin germnica del registro, esto significa que solo el titular registral puede vender o hipotecar (el tracto sucesivo significa que el

registro publica todos sucesivos titulares de la finca inmatriculada).

Sobre la base del Derecho prusiano se promulga un sistema registral uniforme para el Reich en el Cdigo civil alemn (BGB), lo que es seguramente la innovacin ms decisiva del cdigo civil alemn, y la que justifica su ruptura con la tradicin del derecho comn. El derecho material se pone entonces al servicio del orden formal registral: la inscripcin es un requisito formal constitutivo para la adquisicin de la propiedad inmobiliaria y de los derechos reales sobre inmuebles ( 873, 925 BGB). El principio fundamental de la eficacia del registro es segn los pargrafos 891; 892 et 893 del BGB, la presuncin de integridad y exactitud del registro que es iuris et de iure frente a terceros de buena fe. El registro forma parte de la organizacin judicial y todos los ttulos son objeto de calificacin al ingresar al registro que solo publica su contenido jurdico real. El registro que es ntegro recoge tambin la existencia de unas anotaciones informativas para garantizar la eficacia del proceso judicial ordinario, ejecutivo y concursal. El registro se convierte entonces en el principal instrumento del Estado para atribuir y distribuir la propiedad. El Estado (la apropiacin colectiva de un territorio) es el Seor mediato de toda la propiedad

y el propietario privado lo es en cuanto que inscribiendo la recibe del Estado. Y sin negar el importante progreso que ha trado a las tcnicas registrales, este sistema registral alemn es objeto de una triple crtica: la dificultad de identificar la realidad fsica de la finca (doble inmatriculacin), la falta de garantas de la propiedad en la primera inscripcin inmatriculatoria que facilita fraudes, y la falta de constancia de la tradicin posesoria (existencia real y transmisin efectiva) de los bienes inscritos. El registro es en cierta medida un sistema ideal montado en el aire, que hace efectiva la supremaca de la ciudad sobre el campo, del Estado sobre la sociedad, del poder poltico sobre el hombre. No puede dejar de sentirse un cierto horror hacia las consecuencias dogmticas de este principio: se basa en una filosofa totalitaria que destruye la propiedad privada, el Registro hace efectiva la supremaca del Estado sobre la persona.

5.3 El sistema registral espaol.

El sistema registral espaol no solo es de excelente factura intelectual desde su

formulacin misma, sino que se ha ido perfeccionando en las sucesivas reformas generales de 1869, 1909 y 1944-46, como sistema vivo, y es uno de los factores determinantes de nuestro desarrollo econmico. El registro espaol de la propiedad, cumple de modo sobresaliente su funcin de seguridad del trfico econmico de la propiedad.
El sistema registral espaol en mi opinin es muy superior en calidad y coherencia tcnica a los sistemas registrales que le sirvieron de modelo. GOMEZ DE LA SERNA, catedrtico de derecho romano en la universidad central, haba sido ministro de la Gobernacin en 1843, exilado despus con ESPARTERO, parece haber estado atento en el exilio a diversas reformas hipotecarias europeas, especialmente la belga, por otra parte demuestra en su libro haber estudiado y conocer a fondo el sistema histrico de las contaduras de hipotecas, y las razones de su fracaso, especialmente el desorden y caos de un sistema de registro de ttulos encuadernados segn su fecha. De regreso a Espaa tras el exilio es el principal inspirador de la reforma hipotecaria de 1861, de la que redacta su

famosa exposicin CARDENASA.

de

motivos,

revisada

por

El registro de la propiedad espaol tiene alma francesa y cuerpo alemn, quizs su principal mrito es que articula la finca y el tracto sucesivo como criterio ordenador del registro (inspirndose en el sistema alemn), pero sin crear un sistema de inscripcin constitutiva (salvo en la hipoteca, los derechos se crean y trasmiten con independencia del registro, inspirndose en el sistema francs). Su limitada eficacia (no crea derecho sino solo facilita su prueba) se explica porque no es un sistema perfecto: en el sistema espaol solo se define la legalidad de los ttulos, pero no la controla la realidad material, ni la efectividad de la propiedad del primero que inscribe, ni se constata la realidad de la tradicin o entrega de los bienes vendidos, en cumplimiento de los actos de transmisin de la propiedad que se inscriben en el registro.

Hay sin embargo algo misterioso e importante en la publicidad, que aproxima la publicidad a la legitimidad. Los defectos estructurales del registro son graves y difciles de corregir, pero a pesar de ello ordinario el registro al recoger en un folio registral el historial de una finca, y al estar fundado en la garanta de legalidad de la calificacin registral, es fiel reflejo de su titularidad, y permite la exacta reconstruccin de la verdad jurdica y an de su identidad y sus lindes. Y es que la realidad de la propiedad es inseparable de su prueba y publicidad. Los propietarios que no asumen pblicamente su propiedad y las cargas que ello supone, no merecen ser protegidos por el ordenamiento jurdico. La propiedad que se oculta merece el desprecio del ordenamiento jurdico porque ordinariamente se oculta para no pagar sus impuestos, y en general para no asumir cargas, y est siempre sometida al asalto de arrendatarios, rentistas, poseedores, detentadores, extranjeros, colonos, colonizadores, etc.; quien no inscriba en la enajenacin de sus bienes estar lleno de conflictos, frente a segundos propietarios, compradores anteriores, enajenantes ocultos, reivindicantes, poseedores, acreedores privados e institucionales, etc. la identificacin real de su finca adems podr ser siempre cuestionada.

5.4. El procedimiento registral.

El asiento registral es sometido a un riguroso procedimiento, inspirado en el procedimiento judicial, y ello por que la calificacin del registrador es un juicio sumario que participa de la funcin jurisdiccional. El registro esta bajo la tutela de los tribunales, que controlan la calificacin del registrador tanto mediante el recurso gubernativo directo, como por la va del juicio ordinario. El registro espaol se ordena por fincas y la primera inscripcin es propiamente la identificacin de la finca (inmatriculacin), se inscriben a continuacin las trasmisiones de la propiedad y los derechos reales construidos sobre los bienes inmuebles inmatriculados, sobre la base del respeto del tracto sucesivo, esto es el necesario encadenamiento de las trasmisiones. El registro tiene vocacin de recoger todos los ttulos referentes a transmisiones y gravmenes reales inmobiliarios (principio de integridad del registro), y se califica e inscribe el ttulo por uno de los funcionarios ms cualificados y competentes de la administracin espaola: el registrador de la propiedad, que garantiza la legalidad de las inscripciones. El registrador para la toma de razn

de un titulo o derecho en el Registro, no acta de oficio sino a solicitud de parte; y ordinariamente es el interesado el que debe aportar el titulo al registro para su toma de razn (principio llamado de rogacin). En el registro, salvo excepciones, solo se toma razn de los documentos pblicos, pues solo el instrumento pblico garantiza la autenticidad de un documento, la identidad y capacidad de los otorgantes y la fehaciencia de su fecha. Solo se inscriben o anotan en el registro los actos y contratos formalizados en documento pblico (registro de ttulos) que constituyen, modifican o extinguen la propiedad y los derechos reales sobre bienes inmuebles (ttulos con contenido jurdico real), o que constituyen rango para crditos privilegiados o para reserva de derechos reales sobre inmuebles. Pero el asiento no transcribe el ttulo sino que toma razn del derecho constituido, modificado, reservado o extinguido, con su nombre en derecho (tipicidad de los derechos y asientos registrales). Tras la presentacin del titulo se realiza el llamado asiento de presentacin, y tras una primera calificacin preliminar de la admisibilidad del titulo presentado en la oficina del registro, el registrador procede a continuacin a la calificacin jurdica del ttulo; la calificacin, como garanta de la legalidad de los asientos del registro, es la comprobacin de la idoneidad del ttulo a efectos de su toma de razn en el registro (en sentido formal y

material), y la traduccin a lenguaje registral del contenido jurdico del ttulo presentado. Determinar el nombre y contenido del derecho constituido es el contenido de la calificacin registral, que garantiza su legalidad. Una vez calificado el contenido jurdico real del ttulo procede la toma de razn del mismo en el registro (inscripcin o anotacin del ttulo en el registro: se determina el tipo de asiento y el contenido efectivo del asiento registral).

5.5. La eficacia del asiento de un ttulo en el registro.

Quizs el gran mrito e innovacin del registro espaol es haber sabido comprender que el Registro no solo facilita la prueba de la propiedad, a travs de la inscripcin, sino que tambin debe servir al crdito y al proceso, funciones que se cumplen por un segundo asiento conformador de su rgimen: la anotacin preventiva. Inscripcin y anotacin son dos

asientos protagonistas del registro que dan idea de la estructura dual del registro: El registro de una parte por la inscripcin define y defiende la propiedad; de otra, por la anotacin preventiva, asegura el rango de los derechos en formacin o pendencia, y de los crditos en el proceso ordinario o sumario. a) Eficacia de la inscripcin. Presuncin de propiedad y posesin. Presumir la propiedad y posesin del titular inscrito es la principal eficacia de la inscripcin registral.
La legitimacin registral est organizada a imagen y semejanza de la legitimacin posesoria, y del mismo modo que sta presume la propiedad y la tenencia de la cosa. Por la legitimacin registral se presume que los derechos reales inscritos en el registro existen y pertenecen a su titular en la forma determinada por el asiento respectivo (presuncin de exactitud); se presume que el titular registral tiene la posesin de los mismos

(presuncin de posesin) (Art. 38 LH); finalmente, se otorga una accin sumaria, la accin real registral, destinada a hacer efectivo el derecho inscrito (Art. 41 LH).

Publicidad registral. Excepcionalmente tambin, la inscripcin garantiza la titularidad frente a terceros adquirentes segn el registro (adquirentes de buena fe y a ttulo oneroso, Art. 34 LH), que inscriben; aunque esa garanta, llamada impropiamente publicidad registral (porque el efecto especfico de publicidad es la presuncin de propiedad), presenta graves problemas constitucionales, y ha sido drsticamente restringida en la jurisprudencia, por las injusticias notorias que produce.
La exigencia radical de buena fe en el tercero hipotecario es en realidad una clusula discrecional de negacin de efectos cuando la legitimidad moral del tercero registral es dudosa para el juez, muchas veces se niega la buena fe si el tercero se estima que debi haber conocido la posesin contraria, y desde luego la

publicidad no alcanza a las circunstancias de hecho, como por ejemplo en los casos frecuentes de doble inmatriculacin total o parcial o ante la defectuosa descripcin de la superficie o linderos de una finca (o la defectuosa descripcin del piso vendido del portero que tena dos habitaciones menos, STS 13 de junio de 1995), o ante los errores manifiestos (como cuando se inscribe el entresuelo primero y se hipoteca el entresuelo tercero STS 9 de diciembre de 2004). La publicidad registral tampoco se reconoce cuando indebidamente se inmatricula el dominio publico, el patrimonio artstico o ante las restricciones legales del dominio o servidumbres manifiestas. As los supuestos en los que la jurisprudencia aplica la publicidad registral como ratio decidendi de una sentencia son muy pocos, y seguramente se pueden contar con los dedos de una mano. Pero aun de esos pocos la justicia del supuesto es muy dudosa. Un ejemplo clsico de proteccin del tercero hipotecario, y de los retos morales que plantea su aplicacin, lo tenemos en la STS 16 de setiembre de 1985. Las actoras D Esperanza y D Teresa, eran herederas de su finada madre D Carmen, propietaria de una finca en Benidorm, de la siguiente descripcin "Tierra secana en trmino de Benidorm, Partida del Campo, siguiente: y dos reas de cabida, lindante: Norte, tierras de D Sur y Este, con casas del Barrio ...; y Oeste, camino vecinal". Siendo la finca de un

valor nfimo en su da, las hermanas propietarias por razn de su extrema pobreza emigraron a Cuba; su finca revalorizada por el desarrollo turstico de la zona, se inmatricula en el registro por un extrao, y luego de muchos aos se vende a una inmobiliaria, que tiene as la condicin de tercera hipotecaria. Cuando las herederas descubren que han sido despojadas por lo que consideran un montaje registral, y desaparecidos los inmatriculantes, demandan a la inmobiliaria para que al menos les pague el justo precio de los terrenos, a lo que la sentencia no accede, pues declara que la inmobiliaria es tercera hipotecaria, y no se acredita su mala fe. La justicia moral de la aplicacin del principio de publicidad en este caso es muy dudosa: la inmobiliaria no se molesto en investigar la (evidente) falta de ttulos de los vendedores, porque le bast inscribir su compra en el registro y comprobar que estaban a nombre del vendedor; y comprados los terrenos a un precio que se dice ser nfimo, ni siquiera se ve obligada a compensar a las propietarias despojadas del justiprecio de los terrenos. La llamada publicidad registral es en realidad el ltimo rescoldo de un derecho germnico desautorizado por la historia.

b) Inoponibilidad de ttulos no inscritos. El registro de la propiedad no solo presume la

propiedad (eficacia de la inscripcin) sino que en situaciones ordinarias, prefiere al ttulo inscrito respecto del no inscrito, para el tercero de buena fe. El registro pretende ser una ordenacin pblica del crdito y del trfico inmobiliario, por ello no surten efectos frente a terceros (adquirentes de buena fe y a titulo oneroso) ni los crditos, ni los contratos de los que no se tome razn en el registro (inoponibilidad de ttulos no inscritos: Art. 32 LH). Pero es importante entender que en virtud de este principio el registro no atribuye la titularidad, sino solo atribuye preferencia al ttulo inscrito respecto al no inscrito.
El caso mas importante es el de la doble venta, si una cosa se vende dos veces ordinariamente es preferido el adquirente que primero inscribe (Art. 1473 CC, pero esa preferencia solo se manifiesta cuando el que enajena dos veces es el autntico propietario, no cuando hay una apariencia contraria consolidada: venta de cosa ajena). Por la inoponibilidad de ttulos no inscritos se garantiza al tercero que inscribe que el titular registral no ha enajenado

o gravado antes su derecho. Por la limpieza de cargas se garantiza adems que ningn gravamen o carga no manifiesto que pesase sobre los bienes pueda ser oponible al adquirente que inscribe, e igualmente que no le ser oponible cualquier causa de ineficacia de sus ttulos de titulares registrales anteriores o aun de la propia inscripcin registral (Art. 33 LH). La inoponibilidad de ttulos y limpieza de cargas no garantiza ni la titularidad del transmitente (aunque sea titular registral, pues la inscripcin solo presume la propiedad, no la garantiza), ni la identidad de la finca, ni la eficacia del titulo ultimo de adquisicin que se inscribe. Cuestiones que deben ser investigadas extrarregistralmente para la seguridad de la adquisicin.

c) Eficacia de la anotacin preventiva. La omnipresente presencia judicial para la coherencia del sistema registral es una especificidad espaola, quizs su mas genial innovacin, se manifiesta en la anotacin preventiva, un asiento habitualmente ordenado y gestionado por los jueces, y que tiene tres mbitos de eficacia: el aseguramiento y la publicidad del proceso, el aseguramiento y la

determinacin del rango del crdito, y el aseguramiento y resolucin sumaria del orden sucesorio. Anotacin preventiva y fehaciencia del proceso. El propietario no es el que inscribe sino el que paga sus deudas, lo que solo se puede constatar en el proceso, que antecede y justifica la inscripcin registral, y que esta presente en el registro, a travs de la anotacin preventiva.
El proceso plenario define la propiedad, el proceso sumario (ejecutivo o concursal) ordena y ejecuta el crdito. La anotacin preventiva esta destinada a publicar el proceso ordinario y ejecutivo, y por esa va salvaguardar los derechos (del demandante o ejecutante) desde la demanda, y permitir la retroaccin de la sentencia (anotacin preventiva de demanda, artculo 42, 1, LH); y en el juicio ejecutivo (anotacin preventiva de embargo, Art. 42.2 LH), da publicidad al proceso ejecutivo, limpia los ttulos de las cargas o gravmenes ocultos, y evita las maniobras defraudatorias del deudor y garantizando la efectividad del embargo o secuestro judicial de bienes. La anotacin preventiva permite a su vez resolver el conflicto

de una pluralidad de jurisdicciones y rganos administrativos con facultades ejecutorias singulares. Toda ejecucin sobre inmuebles se inicia con el embargo y su anotacin preventiva, se funda en el registro (Art. 656, 659, 662 LEC) y culmina en el mandamiento de cancelacin con una reordenacin del folio registral correspondiente (Art. 642., 674.2 LEC). La nueva ley concursal subraya finalmente el protagonismo del registro en la ordenacin de la ejecucin universal de los inmuebles, que se hace efectiva registralmente a travs de la anotacin preventiva de la demanda de concurso y de la anotacin preventiva de declaracin de concurso.

Anotacin preventiva y preferencia del crdito anotado. El registro de la propiedad ha nacido como instrumento para la seguridad del crdito, no solo como instrumento de seguridad de la propiedad. La anotacin de un crdito, bien a travs de una anotacin de demanda, de embargo, o bien en supuestos singulares de acceso directo del crdito al registro (como en la hipoteca o anotacin de crditos refaccionarios) otorga una eficacia singular al crdito anotado, pues el registro garantiza la preferencia del

acreedor anotante frente a las cargas o gravmenes ocultos, y en ciertas ocasiones otroga preferencia frente a los crditos anotados o inscritos con posterioridad.
El fenmeno hereditario presenta en la practica tambin una gran cantidad de situaciones de incerteza y pendencia, que se pretenden plantear y resolver registralmente mediante la anotacin preventiva de derecho hereditario y la anotacin preventiva de legado (validez de testamentos, reclamacin de derechos hereditarios, existencia de legitimarios, premoriencia o supervivencia de herederos, conflictos entre coherederos en la indivisin y particin hereditaria, preferencias de los acreedores del causante sobre los bienes relictos, conflictos entre herederos y legatarios, conflictos entre legatarios, entre legatarios y acreedores etc.), que justifican la existencia de un asiento transitorio a favor de quien se crea con derechos sobre la herencia, y mientras se tramita la declaracin de herederos, la particin o el proceso plenario correspondiente, y mientras se consuma la adjudicacin efectiva de los bienes relictos entre coherederos y el pago de los legados.

6. EL DERECHO HEREDITARIO.

6.1. La herencia y el heredero.

La constitucin reconoce el derecho a la propiedad privada y a la herencia (Art. 33 CE), como parte de la dignidad de la persona e instrumento para el desarrollo de su personalidad (Art. 10.1 CE). Pero la regulacin jurdica de la herencia se delimita por su funcin social (33.2 CE), y muy en particular desde el derecho romano la regulacin de la herencia

tiene especial cuidado en dividir y desvincular la propiedad, favoreciendo la redistribucin de las riquezas.
Desde el derecho romano la regulacin jurdica de la herencia esta basada en la tajante distincin entre heredero y legatario. El heredero se dice que sucede a ttulo universal a su causante. El heredero es el ejecutor hereditario nato, es decir quien liquida los bienes de la herencia: recibe la posesin de todos los bienes del causante (a travs de un interdicto especial se le reconoce la posesin denominada civilsima, para que pueda recuperar la tenencia de los bienes del causante), es llamado a pagar las deudas del causante, a pagar las deudas que genere la sucesin misma (particularmente las tributarias), y a entregar los legados. Y aun (salvo que acepte a beneficio de inventario) el heredero responde con sus propios bienes de las deudas hereditarias y del causante. El heredero es tambin el nico que puede continuar el ejercicio de aquellos actos que se consideran ligados a la personalidad moral del causante, como las acciones de calumnia e injurias, la defensa de los derechos de autor, las acciones de reclamacin o impugnacin de la paternidad y filiacin, etc. El legatario por el contrario se dice que sucede a ttulo particular, es decir recibe

bienes concretos y no responde de las deudas hereditarias (salvo insolvencia de la herencia y hasta el lmite de los bienes con que se lucra). Por otra parte el legatario no puede tomar los bienes directamente sino que los recibe del heredero, y normalmente tras haberse liquidado la herencia (esto es previo pago de las deudas hereditarias del causante), y la interpretacin del testamento debe hacerse siempre favoreciendo al heredero, por entenderse el legado como un acto lucrativo en detrimento del heredero (Art. 1289 CC).

No existe un criterio unvoco ni categrico para determinar exactamente quien es el heredero, lo que puede ser difcil y conflictivo en ocasiones. El cdigo favorece la determinacin del heredero segn la voluntad del causante. Es heredero el que el causante quiere que lo sea, porque la herencia se difiere principalmente por la voluntad del causante (Art. 658, 668, 675 CC). Pero lo cierto es que en los testamentos muchas veces no se emplean con precisin y conocimiento de su alcance los trminos heredero y legatario, y por ello hay que

discernir con criterios supletorios, y los principales son entender que es heredero el que es llamado por la ley a la herencia, salvo que haya sido excluido expresamente (o que los bienes que reciba en testamento sean muy poco relevantes), y tambin suele considerarse heredero el que es llamado a una universalidad o conjunto relevante de bienes del causante (Art. 660 CC).
En caso de haber varios herederos todos forman parte de la llamada comunidad hereditaria, de la que esta excluido el legatario. Esta comunidad es esencialmente divisible, y la divisin puede hacerse por acuerdo unnime de los herederos (bien partiendo efectivamente bien nombrando de consuno un contador partidor) o por juicio contencioso o mediante el nombramiento de un ejecutor o albacea contador partidor. Ejecucin hereditaria y particin de herencia son conceptual y realmente dos actos distintos, pero suelen hacerse a la vez, porque ambos procesos parten de un inventario y avalu de los bienes que es necesariamente nico, y el albacea (ejecutor) suele asumir las funciones de contador partidor, y muchas veces en el mismo procedimiento divisorio se divide tambin la

masa ganancial comn entre los cnyuges. El testador puede tambin en ciertas condiciones excluir a los herederos de la ejecucin hereditaria y nombrar un albacea contador partidor testamentario.

La adquisicin de la herencia exige la capacidad de suceder en el momento de abrirse la sucesin (principalmente sobrevivir al causante y no ser indigno) y la aceptacin del heredero, que puede ser expresa o tacita.
Hasta la aceptacin de la herencia la misma se encuentra en un estado de administracin provisional que se denomina herencia yacente, en la que los llamados estn obligados por ley a efectuar los actos imprescindibles de guarda y conservacin, pudindose instar por los llamados, legatarios o los acreedores la puesta de la herencia en administracin judicial, lo que tambin se puede exigir cuando la herencia sea damnosa y los acreedores del causante o del caudal, o los legatarios tengan temor fundado de que se les puede defraudar sus derechos. Una vez aceptada la herencia los efectos se producen desde la muerte del causante, para garantizar la continuidad patrimonial entre causante y heredero. La

aceptacin de la herencia se entiende pura y simple, y para que los herederos puedan limitar la responsabilidad a los bienes hereditarios se exige una aceptacin inventariada, esto es la manifestacin formal de este modo de aceptacin ante la autoridad judicial, y la realizacin efectiva y dentro de plazo de un inventario con citacin de acreedores y legatarios.

6.2. La cuota legitimaria.

La legtima es el derecho a recibir una cuota parte del contenido de la herencia. La legtima se origina en el derecho romano, como hemos visto, para dividir y desvincular la herencia. Pero la legtima es tambin una dignidad: el derecho a ser llamado en testamento, y la nulidad del testamento (por pretericin) en el que no se nombra a los legitimarios, y exige la desheredacin expresa y

formal, y por causas taxativas legalmente definidas.

En el derecho histrico la legitima se tena que recibir precisamente en condicin de heredero, y adems comportaba el derecho a una cuota parte de los mismos bienes de la herencia (integridad cuantitativa y cualitativa de la legitima), hoy en da aunque el legitimario es naturalmente heredero y esta naturalmente llamado a los mismos bienes hereditarios, la legitima se puede recibir a ttulo de legado, pues el testador puede excluir expresamente la condicin de heredero del legitimario; y tambin la legitima se concibe como una cuota de valor patrimonial, no como parte de los bienes mismos del caudal, pues el testador (o albacea en su caso) puede (con ciertas restricciones) pagar en dinero o renta la cuota legitimaria. Por otra parte en el derecho moderno la nica pretericin que se entiende produce la nulidad del testamento es la pretericin errnea, pero la pretericin intencional, como la desheredacin por causa no justificada, no producen la nulidad del testamento, sino que solo dan derecho a exigir el valor en que consiste la cuota legitimaria. Para fijar la legtima se tiene en cuenta no solo los bienes presentes en el caudal relicto sino tambin todos los bienes donados en vida, que se aportan

virtualmente a la herencia en el momento de abrirse la sucesin, pues si no existiese esa imputacin de las donaciones al caudal sera muy fcil eludir la legtima. Los bienes donados en vida se colacionan tambin virtualmente entre los legitimarios como pago de su cuota legitimaria, al efecto de producir el mayor efecto divisorio posible de los bienes del causante. Recordemos que en el derecho de tradicin romana el derecho sucesorio tiene la funcin de dividir y desvincular la propiedad.

Los principales legitimarios son los hijos o descendientes, que reciben como legtima 2/3 del caudal hereditario. Un tercio de legtima estricta se divide a partes iguales entre los hijos, en el otro tercio, de mejora, el ascendiente puede distribuir los bienes entre sus hijos o descendientes. A falta de hijos o descendientes son legitimarios los padres y ascendientes en la mitad de los bienes de la herencia. El cnyuge es legitimario en todo caso y su cuota vara en funcin de si concurre con otros legitimarios.

Si concurre con hijos o descendientes el cnyuge legitimario tiene derecho al usufructo del tercio de mejora, si concurre con ascendientes tiene derecho al usufructo de la mitad de la herencia, y si no existen otros legitimarios tiene derecho al usufructo de la herencia. Este usufructo, que puede llegar a ser muy gravoso y depreciar sustancialmente la herencia, se puede pagar como renta o capital si hay acuerdo entre el cnyuge suprstite y los herederos o en virtud de autorizacin judicial.

6.3 La sucesin legal.

La sucesin legal es mucho mas que un reparto de bienes a falta de testamento, pues es un modelo de lo que el legislador considera debe ser el justo reparto hereditario y el debido cumplimiento de los fines sociales de la herencia, y por ello la sucesin legal tiene vocacin de aplicarse en todo aquello que no ha sido dispuesto de forma clara y expresa en el testamento.

En el derecho romano el testamento prevalece sobre la sucesin legal, y el testamento es incompatible con la sucesin legal (nemo pro parte testatus pro parte intestatus decedere potest) y el heredero es llamado a la totalidad de la herencia (derecho de acrecer), en el derecho moderno se admite la existencia de testamentos sin designacin de herederos, la compatibilidad de la sucesin testamentaria y la legal (en todo aquello que no se haya dispuesto en el testamento se abre la sucesin legal), y el derecho de acrecer cuotas o bienes vacantes (por premoriencia o indignidad) exige que se disponga as expresamente en el testamento pues de lo contrario el heredero legal es llamado a todos los bienes vacantes. Por otra parte la voluntad del causante solo puede ser tenida en cuenta en cuanto se plasme en el propio testamento (Art. 875 CC), y las dudas e incertidumbres que plantee la interpretacin de un testamento deben resolverse acudiendo al orden legal de la sucesin.

A falta de testamento se llama a la herencia a cinco ordenes sucesorios, que se excluyen entre si: descendientes, ascendientes, cnyuge, colaterales y Estado. Y dentro de cada orden llama con preferencia a los de grado ms

prximo, computando cada generacin como un grado, y en la lnea colateral fijando el grado mediando el ascenso al ascendiente comn.
La nica excepcin al principio de proximidad en grado es el derecho de representacin que se produce en la lnea descendiente favor de los hijos del llamado premuerto y de los hijos de hermanos cuando concurren con estos (si concurren solo sobrinos son llamados por cabezas y con todos lo que estn en le tercer grado de la lnea colateral, en la que se encuentran tos y sobrinos). Cuando se hereda en representacin los descendientes son llamados como estirpe en representacin del premuerto y a la misma cuota que era este llamado. El derecho sucesorio moderno iguala en el llamamiento legal sucesorio a los hijos (matrimoniales, extramatrimoniales y adoptivos), restringe el llamamiento a la lnea colateral (se limit al dcimo grado en la ley de mostrencos, hoy en da se fija en el cuarto grado); y el llamamiento del cnyuge, que aparece por primera vez en la ley de mostrencos despus de la lnea colateral, hoy en da le antecede como orden sucesorio. En el derecho moderno se acenta la crisis de los conceptos de abolengo, estirpe y lnea que tiene una presencia claramente residual en la sucesin legal, teniendo en cuenta solo excepcionalmente (en la

reservas viudal y troncal o en la reversin de ascendientes) el origen de los bienes en el reparto legal de los mismos. Por el derecho de reversin los ascendientes son llamados a los bienes donados a sus descendientes que fallecen sin sucesin. Al cnyuge que contrae segundas nupcias se le impone la obligacin de reservar los bienes recibidos de su pretrito marido o de los familiares de este en favor de los hijos del primer matrimonio. Y por la reserva troncal los ascendientes que reciben por ministerio de la ley (normalmente sucesin legal) bienes que sus descendientes han recibido a titulo lucrativo de un ascendiente o hermano estn obligados a reservar dichos bienes en favor de familiares que estn dentro del tercer grado de la lnea de donde los bienes proceden.

6.4. La sucesin testamentaria.

El destino de los bienes despus de la muerte, y en general el mbito disponible mortis causa, ha de plasmarse en un acto formal y solemne, que se denomina testamento.

En el derecho primitivo romano la primitiva capacidad de ordenar la sucesin aparece como un derecho en tensin con el derecho preferente de la estirpe o parentela, que propugnan la continuacin de la propiedad y la indivisin, como sociedad o comunidad (salvo en los bienes concretos que se definen como cosas sagradas o publicas). El testamento significa de una parte la ruptura de la comunidad hereditaria forzosa propia de los derechos primitivos, y de otra reconocer una cierta libertad patrimonial para despus de la muerte. Las fuentes jurisprudenciales romanas originarias se refieren al votum mortis, como magia contraria a la recta razn y al sentido secular del derecho (puede haber consentimiento y voluntad cuando una persona ha muerto, o para despus de la muerte?); las fuentes prohben tajantemente los contratos sobre la herencia, los pactos sucesorios son habitualmente pactos de familia que definen el destino de una estirpe o parentela y tienden a concentrar la propiedad, lo que esta en contradiccin con el sentido popular e individualista del derecho romano republicano, que propugna y favorece dividir la propiedad; pero las fuentes sin embargo s reconocen el testamento como acto unilateral y siempre revocable, y esto es quizs una de las grandes innovaciones del derecho romano. La voluntad mortis causa parece que se reconoce en sus orgenes no tanto como una voluntad patrimonial, sino como una

adopcin como hijo de un extrao, que luego es colocado como hijo (heres) a la muerte del causante; las clases populares en tensin con las patricias favorecen la aparicin de un acto formal y solemne (Adopcin? Testamento?) para el llamamiento a extraos como hijos en la ordenacin de la herencia. Como resultado de los principios de conformacin individualista de la propiedad, divisin de herencia, y llamada posible de un extrao (el pueblo) en la comunidad hereditaria. La prohibicin de pactos sucesorios y la esencial divisibilidad de la herencia entre los hermanos estn en las XII tablas y son conformadores del derecho sucesorio romano, como conformador de la Republica, fomentan la libertad individual y la divisin de la herencia para favorecer la lucha contra los latifundios.

En el derecho vigente, como en el romano, el testamento tiene un sentido ritual y formal muy acusado, similar en la exigencia de testigo cualificado, unidad de acto y testigos a los actos solemnes de familia (matrimonio). En virtud de este formalismo el testamento tiene siempre contenido revocatorio de las disposiciones mortis causa anteriores, solo vale

el ltimo testamento, que no puede concurrir con disposiciones informales o a titulo particular, y que siempre se interpreta en sus propios trminos. La codificacin refuerza el sentido formal del testamento para favorecer el orden de la sucesin legal. El concepto de testamento se perfila entonces tambin en contraposicin a los conceptos de codicilo y memoria testamentaria, a los que se niega eficacia como documentos informales para la disposicin de bienes a ttulo particular, para interpretar un testamento, adicionarlo o restringir su contenido o para partir los bienes del caudal en vida o despus de la muerte.
El cdigo regula diversas formas testamentarias ante notario o ante cnsul en el extranjero. Son testamentos comunes el testamento abierto, en la que el testador manifiesta su voluntad al notario y testigos, y que el notario redacta manifestando su conformidad el testador a dicha redaccin (Art. 694 y sigs CC), el testamento cerrado que el testador redacta, cierra y sella delante del notario que lo autoriza como testamento, lo guarda en su

protocolo y que se abre y protocoliza a la muerte del testador (Art. 706 y sigs CC), y el testamento olgrafo, sin intervencin notarial, que se redacta todo el por l testador, con fecha y firma, y salvando las tachaduras, y que para su validez debe protocolizarse judicialmente a la muerte del testador (Art. 688 y sigs CC). Se regulan por el cdigo como testamentos especiales singularmente en peligro de muerte, el testamento militar y martimo.

CAPITULO VIII EL DERECHO MERCANTIL

1. INTRODUCCIN HISTRICA.
El Derecho mercantil tiene una estructura dual: privada y pblica. Nace de las prcticas mercantiles de los comerciantes individuales y societarios, pero tambin es producto del Estado que se financia por el comercio e industria, que crea un sistema financiero y monetario, y que pretende redistribuir la riqueza para garantizar el bienestar de los ciudadanos.

La autonoma del derecho mercantil tiene una profunda raz histrica y dogmtica. Muchos fueros medievales y Las Partidas tienen normas sobre contratacin mercantil, y en particular sobre la organizacin de las ferias y mercados. El derecho medieval esta dominado por una estructura corporativa de produccin y comercio fundado en privilegios, reales o municipales (cuyo paradigma es la Mesta). Pero el comercio tiene tambin un innegable componente cosmopolita. Quizs el suceso mas importante en la conformacin de un derecho autnomo de los comerciantes es la aparicin de los Consulados, que tienen un origen especficamente martimo y mediterrneo (Consulado de Valencia de 1283, de Barcelona de 1347), lugares donde se centraliza la actividad comercial, con especial relevancia del comercio martimo internacional, y donde se formarn unos tribunales que arbitran conflictos mercantiles, y juridifican unos usos de comercio. Particular importancia histrica ha tenido el libro del consulado del mar de Barcelona, recopilacin privada de estos usos mercantiles, que se publica en el siglo XIV, y que parece haber sido utilizado profusamente. En siglos posteriores asistimos a la fundacin de otros consulados, no exclusivamente de carcter martimo (Burgos, 1494; Bilbao, 1511; Sevilla 1543; Madrid, 1632), en los que el Rey ofrece proteccin a los comerciantes, institucionaliza

las practicas comerciales, y obtiene a cambio un importante instrumento recaudatorio. El derecho mercantil medieval, singular y local fundado en usos mercantiles, concejos, gremios y corporaciones, se transforma paulatinamente en un derecho general y legislado, conforme el Estado se va trasformando en protagonista principal de la regulacin del ejercicio del comercio. El siglo XVII es inicio de la ciencia del derecho mercantil. En 1603 se publica la primera edicin de la Curia Filpica, el primer gran texto sistemtico dedicado al rgimen jurdico del comercio por tierra y mar, de Juan de Hevia Bolao, embarcado a Amrica, muerto en la pobreza y enterrado en la Iglesia de San Francisco de Lima.

El derecho mercantil del Estado absoluto descubre un nuevo concepto mgico que informa y es alma del moderno derecho mercantil estatalizado: la libre competencia. Colbert ministro de Luis XIV, padre del mercantilismo, es seguramente el creador de un orden pblico estatal de las finanzas y tributos, y restringe privilegios estamentales para favorecer

la competencia, y fomentar la produccin industrial y el comercio.

Colbert favorece la profesionalizacin de la administracin pblica, sustituyendo la nobleza por la burocracia, y alienta la poltica de obras pblicas para incentivar la vida econmica (y culmina el famoso canal du midi que una el atlntico y el mediterrneo). Pero sobre todo organiza la disciplina en los ingresos y gastos del Estado, impone un rgimen presupuestario previo al gasto, una contabilidad rigurosa, y el control contable de los rganos administrativos por auditorias independientes: son las bases de un sistema financiero moderno, con moneda fiduciaria, banca de Estado y unidad del mercado ligada a la unidad poltica. El libre comercio es entonces cuestin de Estado. Dicta diversas ordenanzas generales de comercio, entre las cuales figura la creacin de una jurisdiccin especifica de comercio (1672), una legislacin general de comercio terrestre (Ordonnance de Commerce) en 1673, y del comercio martimo de 1681, objeto de diversas reelaboraciones posteriores, que permiten acceder al comercio por la simple matricula como comerciante. El mercantilismo establece tambin la relacin entre poltica econmica y poltica tributaria: racionaliza los impuestos, basados en la legalidad e

igualdad para favorecer la produccin agrcola e industrial, suprime cuotas aduaneras internas de transito, y promulga un arancel nico al comercio en 1664 (libre comercio que no es incompatible con el proteccionismo estatal que caracteriza el mercantilismo).

La evolucin culmina en el Estado revolucionario francs. Se pretende hacer efectivo el principio, ahora definido como absoluto, de la libertad econmica, que significa el fin de gremios y corporaciones mercantiles. El contrapunto de la libre competencia es imponer sobre los comerciantes la exigencia de sostener el Estado, a travs de un sistema tributario fundado en la legalidad, lo que exige un escrupuloso cumplimiento de los principio de rito, protocolo y publicidad en las cuentas de los comerciantes, que se publican en el registro mercantil, y que todos pueden conocer y controlar, y se aplica al comerciante individual y a las sociedades mercantiles el mismo rgimen contable y presupuestario que Colbert y el

mercantilismo haban finanzas publicas.

introducido

en

las

Se codifica el derecho mercantil en el cdigo de comercio de 1807, como un derecho nico y legislado, de carcter objetivo (el comercio esta abierto a todos). La aparicin del registro mercantil crea un instrumento para publicidad subjetiva de los comerciantes, las sociedades, estatutos y representantes, los principales actos de comercio, y la solvencia econmica de los mercaderes. Y adems como corolario del riguroso control y publicidad de las cuentas de los comerciantes, una radical innovacin del cdigo de 1807 es reglamentar la sociedad por acciones, que pretende hacer efectiva la titularidad popular de las grandes empresas industriales y comerciales. La sociedad por acciones representa no solo la popularizacin de la titularidad de las grandes empresas, sino tambin la encarnacin del nuevo concepto formalista del derecho, que crea y sostiene el principio mas profundo del derecho mercantil: El socio de la sociedad annima no responde de las deudas sociales, y la titularidad es la mera detentacin formal de una accin. Pero porque limitar la responsabilidad de los socios? Es justo? La pregunta esta mal enfocada. En realidad no se limita la responsabilidad, sino que se sienta la

responsabilidad sobre bases objetivas. La contabilidad publicada hace posible la sociedad por acciones, el accionista es defendido por el riguroso formalismo de la llevanza de las cuentas. Se identifica un capital en el momento de constituirse la sociedad y se exige su desembolso, que es objeto de valoracin cierta y de un riguroso control contable en su gestin. Y una vez identificado el capital se exige una objetivizacin y publicidad de la gestin de la sociedad, y cualquiera puede conocer sus cuentas publicadas por el registro mercantil. En la sociedad annima ya no hay responsable sino responsabilidad. La correcta llevanza y publicidad de inventario y cuentas permite tener una idea precisa de la solvencia de un comerciante o sociedad, y controla la gestin de la sociedad por sus administradores. El capital social tiene que tener una cobertura patrimonial real, contablemente contrastable, que es objeto de ampliacin o reduccin de modo obligatorio, en virtud de su valoracin. La defensa del socio no administrador o annimo es avalada por la minuciosidad de la organizacin, el rigor de las cuentas y una elaborada doctrina sobre los derechos de los socios o accionistas minoritarios.

El principio del libre comercio es inseparable de la reforma del Estado y uno de

los pilares del movimiento codificador espaol, surgido de la Constitucin de Cdiz de 1812. Pedro Sainz de Andino sera autor de nuestro primer y magnfico Cdigo de Comercio (1829), incorporando al derecho espaol los principios del derecho mercantil napolenico: libertad de comercio, libre competencia, ritualismo y publicidad de las cuentas del comerciante, y sociedades de responsabilidad limitada, que sustituyen las ineficientes corporaciones privilegiadas.
En Espaa la sustancialidad del derecho mercantil fue escasa en el Antiguo rgimen, y persisti un sistema antieconmico de monopolios reales del comercio y la industria, y el del desorden en las finanzas pblicas. La falta de libertad de empresa y de libre competencia se traduce en burocracia e ineptitud poltica. En Espaa, inmersa en la poltica de los pactos de familia, la influencia francesa es sin embargo pequea en el objetivo de modernizar financieramente el Estado, el comercio sigue reconocido por privilegio real solo a corporaciones. Los decretos de nueva planta (1707-1716), afirman una

nica jurisdiccin ordinaria, pero se reconocen como arbitrales los tribunales mercantiles de los consulados, y se promulgan tambin diversas normas y ordenanzas reales particulares para regular el rgimen del comercio de los consulados (como la ordenanza de Bilbao de 1737, y en fecha tan tarda como 1806 se promulgan las ordenanzas de San Lucas de Barrameda, donde se reconocen sus propios tribunales consulares en los juicios se ha de proceder breve y sumariamente a estilo llano y sencillo de comercio Art. 23). Un decreto de abril de 1800 regula el modo sumario como se han de llevar las cuentas en los consulados, para las que no se prev contabilidad rigurosa, publicidad y auditoria, sino que las cuentas se deben presentar a una junta general de consulados. Todo cambia radicalmente cuando se promulga el cdigo de comercio. El Cdigo de comercio crea los tribunales especiales de comercio que integra en la jurisdiccin ordinaria, y reconoce una nica la jurisdiccin civil, aunque con un procedimiento propio (Ley de enjuiciamiento sobre los negocios y causas de comercio de 24 de julio de 1830), regula objetivamente los actos de comercio (compraventa mercantil, permuta mercantil, prstamos, depsitos mercantiles, letras de cambio, etc.), regula el rgimen jurdico del comerciante, que ya no es una actividad reservada por el Estado a las corporaciones sino condicin a la que cualquiera puede

acceder por la simple inscripcin en la matricula de comerciantes (Art. 1), instaura y ordena el registro mercantil siguiendo el modelo francs: los comerciantes tiene deber de inscribirse en el registro y de llevar las cuentas (Art. 21). En cada capital de provincia se abrir un registro pblico de comercio (Art. 22). Y desde luego regula de un modo novedoso la sociedad por acciones (Art. 275, Art. 286 como especie de las sociedades en comandita). Las grandes reformas del siglo XIX exigieron remozar el Cdigo de comercio, y el Cdigo de 1829 ser sustituido por el de 1885, que aun permanece vigente. El cdigo de comercio de 1885, a pesar de sus muchas innovaciones, conserva los principios y la estructura del cdigo de 1829.

A partir del nuevo cdigo de comercio de 1885 la evolucin del derecho mercantil sucede fuera del Cdigo de comercio (proceso de descodificacin,) y tiene como principal protagonista no tanto la regulacin de las practicas mercantiles del comerciante individual o de las sociedades mercantiles, cuanto la preocupacin del Estado por el control y la

armona del sistema financiero, que sustenta econmicamente el Estado.

El sistema financiero y el mercado son la gran preocupacin legislativa, que financia y a la vez se significa como taln de Aquiles del Estado, siempre amenazado por la quiebra financiera. El derecho mercantil es entonces objeto de una ingente e incesante renovacin legislativa. Fuera del cdigo de 1829 se haban producido importantes novedades legislativas relativas a las bolsas de comercio, ordenacin financiera y bancaria, rgimen de los ttulos valores, etc.; despus del cdigo en 1885 sigue una renovacin profunda del sistema mercantil por leyes generales: la regulacin de los seguros y banca, la regulacin cuidadosa del mercado de valores, la defensa de la libre competencia definiendo las practicas restrictivas, la regulacin de la propiedad intelectual e industrial, la auditoria de cuentas, las nuevas figuras de contratos mercantiles, la reforma del derecho de sociedades y del rgimen del concurso de acreedores, etc.

2.

PRINCIPIOS CONSTITUCIONALES DEL DERECHO MERCANTIL.

2.1. La libre competencia

La constitucin espaola proclama la libertad de empresa en el mbito de una economa de mercado (Art. 38 CE) y el carcter estatal de las normas mercantiles (Art. 149. 6 CE). La libre empresa sustenta un sistema econmico y financiero estatal en el que la mayor eficiencia del sistema se basa en que los agentes econmicos nacen, crecen y mueren en libre competencia. Libre empresa y libre mercado son un valor constitutivo europeo, principio de una nueva organizacin social y poltica (la Unin Europea).

Pero lo difcil es establecer los principios y limites a la libre empresa. No cabe duda que existen restricciones legtimas a la libre competencia, porque la libertad absoluta no puede existir, como tampoco la igualdad absoluta, y ciertas restricciones se consideran lcitas en defensa de la identidad y estabilidad del sistema financiero, en razn de otros intereses pblicos dignos de proteccin, y en razn de ciertos beneficios que generan las empresas monopolsticas o seudo monopolsticas. La STC 127/1994, de 5 de mayo afirma que la vigencia de la libertad de empresa no resulta constitucionalmente resquebrajada por el hecho de la existencia de limitaciones derivadas de las reglas que disciplinen, proporcionada y razonablemente, el mercado. Y ms en particular la STC 109/2003, de 5 de junio, relativa a la ley extremea sobre transmisin de oficinas de farmacia, afirma que las restricciones a la libre competencia son tolerables siempre que sean proporcionadas, de modo que, por adecuadas, contribuyan a la consecucin de un fin constitucionalmente legtimo. La ley 5/2007, de 3 de julio, de Defensa de la Competencia, instituye un rgano administrativo, la Comisin Nacional de la Competencia, agencia pblica que se pretende independiente del Gobierno, destinada a identificar y perseguir las practicas abusivas restrictivas o falseadoras de la competencia, en materia de fijacin unilateral de precios, limitacin de la

distribucin de productos, reparto del mercado, abuso de posicin dominante, etc. Dicho rgano inicia sus actuaciones bien de oficio, bien previa denuncia, mediante la separacin entre instruccin (de la Direccin de Investigacin) y resolucin que corresponde al Consejo de la Comisin Nacional de la Competencia, con la posible adopcin de medidas correctoras o cautelares, compromisos con el presunto infractor, y finalmente un rgimen de duras sanciones a los infractores dolosos del rgimen de la libre competencia.

2.2 Proteccin de consumidores y usuarios.

La proteccin al consumidor o usuario es el contrapunto de la libre empresa, su autentica justificacin y realidad practica, elevado a principio constitucional (Art. 51 CE) comprende una multitud de mbitos particulares normativos. Es objeto de preocupacin preferente del derecho mercantil.

La proteccin de consumidores y usuarios se desarrolla en diversos textos legislativos. El texto legislativo mas moderno es el Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, que regula entre otras cuestiones, la responsabilidad civil por daos causados por productos defectuosos, consulta y participacin de las asociaciones de consumidores y usuarios, instituye un Sistema Arbitral del Consumo, establece mecanismos procesales de restriccin de prcticas obstruccionistas al derecho del consumidor, contempla la proteccin de consumidores en la prestacin de servicios o suministro de bienes de tracto sucesivo o continuado, el rgimen de garantas y servicios posventa, etc. Se complementa con la Ley 43/2007, de 13 de diciembre, de proteccin de los consumidores en la contratacin de bienes con oferta de restitucin del precio; y la Ley 22/2007, de 11 de julio, sobre comercializacin a distancia de servicios financieros destinados a los consumidores. La Ley 7/1998, de 13 de abril, regula el rgimen y restringe la eficacia de las Condiciones generales de la Contratacin. La Ley 34/1988, de 11 de noviembre, General de Publicidad, establece un procedimiento especial de cesacin de las prcticas de publicidad engaosa o ilcita.

2.3 Intervencin Estatal del sistema monetario y financiero.

Los poderes pblicos garantizan y protegen su ejercicio y la defensa de la productividad, de acuerdo con las exigencias de la economa general y, en su caso, de la planificacin (Art. 38 Prr. 2 CE). Los poderes pblicos promovern una poltica de estabilidad econmica (Art. 40 CE). El Art. 128 y 131 CE proclaman el derecho constitucional del Estado de intervenir en la vida econmica. Y es que la libertad de empresa solo es posible en el marco de un sistema financiero y monetario estable y coherente que crea el Estado, y los Estados compiten entre s en el comercio internacional, donde los Estados son juzgados como entidad financiera y monetaria.

Seguramente tres son los cimientos del sistema financiero de Estado. Un primer fundamento es su sistema hipotecario y de ordenacin del crdito, que hemos examinado en la leccin relativa al derecho civil, un segundo fundamento es ordenacin del sistema tributario, que estudiamos en otra leccin del programa, y un tercer fundamento, a la vez administrativo y mercantil, es la ordenacin y supervisin del sistema financiero que se ejerce principalmente por el Banco de Espaa, a travs de una triple funcin reguladora, inspectora y sancionadora. La supervisin del Banco de Espaa se ejerce para la proteccin de los depositantes, para prevenir potenciales crisis bancarias y para dar coherencia y estabilidad al sistema monetario. La actividad bancaria y financiera es objeto de una supervisin continuada a travs de una omnipresente actividad inspectora acompaada de un riguroso rgimen sancionador, que puede afectar tanto a las entidades financieras como a sus administradores, y que puede acordar requerimientos, sustitucin de administradores, y la intervencin de las entidades financieras. La funcin del Banco de Espaa como cabeza del sistema financiero se regula en la Ley 26/1988, de 29 de julio, de Disciplina e Intervencin de las Entidades de Crdito (LDI), Ley 13/1994, de 1 de junio, de Autonoma del Banco de Espaa (LABE) y Ley 44/2002, de 22 de noviembre, de Medidas de Reforma del Sistema

Financiero. El artculo 43 bis de la LDI atribuye al Banco de Espaa el control e inspeccin de las entidades de crdito, y el artculo 7.6 de la LABE encomienda al Banco de Espaa supervisar conforme a las disposiciones vigentes la solvencia, actuacin y cumplimiento de la normativa especfica de las entidades de crdito. La regulacin y garanta de la solvencia de las entidades bancarias y financieras es tambin objeto de una normativa profusa. La Ley 36/2007, de 16 de noviembre, modifica la Ley 13/1985, de 25 de mayo, de coeficiente de inversin, recursos propios y obligaciones de informacin para garantizar la solvencia de los intermediarios financieros. El Real Decreto 3048/1977, de 11 de noviembre, crea el Fondo de Garanta de Depsitos, entidad de derecho publico, cuyas funciones amplia el Real Decreto 54/1978, de 16 de enero, que autoriza al Fondo a conceder anticipos a los bancos con riesgo de insolvencia antes de que existiera declaracin de suspensin de pagos o quiebra, cuyos fondos y funciones no han dejado de incrementarse desde entonces. El Real Decreto-Ley 12/1995 y el Real Decreto 2024/1995, incorporaron parcialmente al ordenamiento jurdico espaol la directiva comunitaria sobre sistemas de garanta de depsitos y que entraron en vigor el 1 de enero de 1996. La primera de estas normas suprimi las aportaciones que de manera ordinaria vena efectuando el

Banco del Espaa al fondo. El Real Decreto 948/2001, desarrolla sistemas de indemnizacin de los inversores. La incorporacin de Espaa a la comunidad Europea y su integracin en un sistema monetario nico ha otorgado importantes competencias al el Banco Central Europeo (BCE) en la regulacin del sistema monetario y financiero y para la vigilancia de las entidades bancarias y financieras; y por ejemplo tiene a partir del 1 de enero de 1999 detenta el derecho exclusivo de aprobar el volumen de emisin de moneda metlica por los Estados miembros que han adoptado el euro; y es tambin de su competencia el coeficiente obligatorio de caja por el que las entidades bancarias tienen que depositar parte de sus fondos en inversiones obligatorias.

3.- LA PUBLICIDAD DEL EJERCICIO DEL COMERCIO: LOS LIBROS DE COMERCIO Y EL REGISTRO MERCANTIL.
La publicidad del ejercicio del comercio es el sello de identidad del moderno derecho

mercantil: los comerciantes o empresarios deben llevar su inventario y sus cuentas de acuerdo a un riguroso protocolo, y la situacin financiera y contable de las empresas se publica en el registro mercantil, y se pretende pueda ser de conocimiento general.

3.1. Los libros de comercio.

Los libros legalmente obligatorios son un libro de Inventario y Cuentas anuales, y otro Libro de Diario (Art. 25 de C de C). Las sociedades mercantiles deben llevar tambin un libro de actas (Art. 26). El libro de Diario registra da a da las operaciones relativas a la actividad de la empresa. El libro de Inventarios y Cuentas anuales se abre con el balance inicial, al que se van agregando el inventario de cierre de cada ejercicio y las cuentas anuales de

dicho ejercicio, que comprenden el balance, la cuenta de prdidas y ganancias, y pretende se reflejen claramente los cambios en el patrimonio neto del ejercicio de acuerdo a las normas legales de contabilidad.
Los libros oficiales de comercio se deben llevar de acuerdo a protocolo. Esto es deben ser legalizados en el registro mercantil, y las anotaciones sucesivas llevarse por orden de fechas, sin espacios en blanco, interpolaciones, tachaduras ni raspaduras, y salvando los errores (Art. 29 C de C), lo que dificulta su falsificacin, refuerza su autenticidad y eficacia probatoria, que se deben conservar por al menos seis aos (Art. 30). Los libros de comercio se legalizan antes de ser utilizados y en cada Registro mercantil se guarda un libro de legalizaciones (Art. 27 C de C), que toma constancia de los libros legalizados. Un riguroso rgimen administrativo y tributario de sanciones castiga al comerciante que no lleve sus cuentas de acuerdo a protocolo. El concurso del comerciante en que se detecten errores contables puede ser declarado culpable (Art. 164.2 Ley concursal), y el cdigo penal tipifica ciertas figuras delictivas de insolvencias punibles por la llevanza de una inadecuada contabilidad (Art. 261 CP), o

delitos societarios por la misma causa (Art. 290 CP). Con el ingreso de Espaa en la CEE se armonizan las normas contables, que evolucionan hacia un sistema internacional de normas contables (IASB, International Accounting Standars Board), lo que se recoge y regula en la ley 16/2007 de 4 de julio, que a su vez se desarrolla en el plan general de contabilidad, de aplicacin obligatoria para todas las empresas, cualquiera que sea su forma jurdica, individual o societaria, aprobado por Real Decreto 1514/2007, de 16 de noviembre, que pormenoriza los documentos que deben integrar las cuentas anuales as como los requisitos, principios y criterios contables de elaboracin de dichas cuentas que, publicadas en el Registro mercantil, deben conducir a que muestren la imagen fiel del patrimonio, de la situacin financiera y de los resultados de una empresa. Las cuentas pueden ser objeto de auditorias independientes, que se rigen por la Ley 19/1988, de 12 de julio, de Auditoria de Cuentas, tambin con el objetivo de armonizacin con las normas europeas de auditoria (VIII Directiva del Consejo, 84/253/CEE), crendose un Registro Oficial de Auditores de Cuentas dependiente del Ministerio de Economa y Hacienda, a travs del Instituto de Contabilidad y Auditoria de Cuentas. Las auditorias son en general voluntarias, aunque son forzosas para ciertas sociedades, como las que cotizan en bolsa o las sociedades de seguros,

y pueden ser ordenadas por el juez en el contexto de un proceso (Art. 40 C de C). Las auditorias concluyen con un informe de fiabilidad sobre los libros de cuentas. Los Art. 338 y sigs. del Reglamento del registro mercantil (en adelante Rrm) regulan el rgimen de nombramiento de expertos independientes y auditores por el registro mercantil.

La llevanza rigurosa de unos libros oficiales de inventario y de cuentas por los comerciantes en permite contrastar su solvencia, y hace posible un crdito eficiente y la sociedad por acciones. La contabilidad rigurosa de los ingresos y gastos de los comerciantes es adems de inters pblico, porque el comercio sustenta a travs de los impuestos la partida ms importante de los presupuestos del Estado, y respalda la accin pblica del Estado en el control y direccin del sistema financiero.

3.2. El registro mercantil.

El registro mercantil es un registro pblico que tiene la misin de dar publicidad general del comercio. Todo comerciante tiene obligacin de inscribirse en el registro mercantil. En la hoja de cada comerciante se inscriben todos los actos relevantes de la estructura organizativa de su actividad comercial individual o societaria (como identificacin, estatutos, domicilio, capital social, administradores, poderes, acuerdos sociales, fusiones, liquidacin y disolucin, etc.), y se publican tambin como se ha dicho la llevanza de las cuentas. Se inscriben tambin las situaciones concursales y su desarrollo.
Se lleva en dependencia orgnica por el muy eficiente cuerpo de registradores de la propiedad, que especializa en su seno unos registradores mercantiles, en dependencia administrativa con la direccin general de los registros y el ministerio de justicia. Se lleva por el sistema

de folio personal (Art. 3 Rrm), esto es con carcter general los comerciantes (excepto algunos individuales) tienen obligacin de inscribirse en el registro mercantil (Art. 81), y esta inscripcin abre un folio en el libro de inscripciones, abriendo tambin folio los fondos de inversin y los fondos de pensiones. Existe un registro mercantil territorial en cada capital de provincia y la centralizacin y publicacin de la informacin registral, se llevada a cabo tambin por el Registro Mercantil Central, que lleva un duplicado de las principales inscripciones de los registros mercantiles provinciales. Se obtiene con ello una fcil y dinmica consulta de las situaciones comerciales de los comerciantes individuales y societarios, ordenando la directiva CEE 2003/58 CE, el que pueda accederse a los datos registrales de manera informtica. El Art. 24 1 C de C ordena que los empresarios deban hacer constar su inscripcin en toda su documentacin, en particular pedidos y facturas.

4. EL ESTATUTO DE COMERCIANTE O EMPRESARIO: EL DERECHO DE SOCIEDADES.

La nota definitoria del comerciante o empresario es la habitualidad en el ejercicio del comercio (Art. 1 C de C), que se presume cuando se hace publicidad de una actividad comercial (Art. 3 C de C). La condicin de comerciante comporta la obligatoriedad de llevar las cuentas e inscribirse en el registro mercantil, y tambin la responsabilidad por los actos del representante o factor, formalmente constituido (Art. 285 C de C) o notorio (Art. 286 C de C); y de los actos comunes de trfico de los dependientes o mancebos (Art. 294 y 295 C de C). El empresario o comerciante responde tambin de los daos causados por sus dependientes o empleados con ocasin de sus funciones (Art. 1903 CC).

La responsabilidad del empresario por actos de su dependiente exige que el dao se produzca con ocasin de sus funciones, aunque no sea en los limites fsicos de la empresa. As la sentencia de 24 marzo 2003, en un caso de sustraccin y falseamiento de cheques de un cliente por un empleado, estim la responsabilidad del banco, y la STS de 16 de marzo de 2007 condena a una empresa fumigadora por los daos causados en una finca vecina por haber realizado el empleado indebidamente la fumigacin. Sin embargo la responsabilidad por hechos ajenos no es indiscriminada y se funda en "el estndar de conducta que es exigible al empresario en la supervisin (SSTS 10 de octubre, 6 de marzo de 2007). En la primera no se considera responsable al club por las lesiones causadas por un jugador de baloncesto al recepcionista de un hotel que le exigi pagar las facturas de sus llamadas telefnicas, pues se afirma que los daos no tiene la debida conexin con la actividad deportiva que le es propia; y en la segunda no se considera responsable al banco por unos cheques que se apropi el director de una oficina porque aunque la entrega de los cheques se efectu en el banco produjo en el contexto de un negocio privado entre el director y el cliente.

El comerciante o empresario puede ejercer el comercio de forma directa y personal o de forma societaria. La sociedad es una asociacin de personas con nimo de lucro, y la sociedad es mercantil cuando se dedica de forma habitual al ejercicio del comercio, pues entonces merece la calificacin de comerciante (Art. 1 C de C).
La sociedad como algo voluntario es algo distinto de la comunidad de bienes, y tiene un fin externo: el nimo de lucro. Para el derecho romano la sociedad se funda en la affectio societatis que es un concepto espiritual cercano a las obligaciones religiosas del culto, y crea un estrecho vnculo entre los socios, como ficcin de hermanamiento, similar a los vnculos fraternos de la comunidad en la cual se originara, y es esencialmente divisible. La sociedad civil supone normalmente la aportacin de trabajo o bienes a un fondo comn, que se aprovecha y gestiona en comn, y cualquier socio puede en cualquier momento partir y exigir que se reparta la sociedad, siendo los socios responsables de las deudas sociales. Esta estructura bsica, preside el rgimen de la sociedad civil. La jurisprudencia

repite incesantemente que la sociedad civil no se divide entre los socios sino que se disuelve y liquida (SSTS 16.06.95, 31.07.97, 14.11.97) y nos recuerda que un negocio familiar, paradigma de las sociedades civiles, no se reparte sino que se liquida (STS 3.01.92), lo que implica el pago de las deudas anterior a la divisin, la valoracin objetiva de la actividad negocial y no de los bienes mismos aportados, y la atribucin preferente de la empresa familiar a los que continan el negocio y no su venta en pblica subasta en caso de divisin (SSTS 3.01.92, 17.02.93, 14.10.96).

Frente a la sociedad civil como vinculo personal y voluntario, la sociedad mercantil es bsicamente un patrimonio identificado y desembolsado, y afecto como responsabilidad al ejercicio del comercio. La sociedad mercantil es ms formalista, debe llevar sus cuentas formalmente e inscribirse en el registro mercantil, y el vnculo societario no supone un vnculo personal estrecho entre los socios (affectio societatis), y un socio no puede pedir indiscriminadamente la disolucin y

liquidacin de la sociedad, por estar afecta a su fin social estatutario. Las sociedades mercantiles tienen una mayor estabilidad y criterios ms seguros de identificacin: nombre, domicilio, permanencia de su actividad en el trfico, razn social, capital desembolsado, y rganos permanentes de administracin.
El Cdigo de comercio (Art. 122) clasifica las sociedades mercantiles en cuatro grandes categoras: 1. La regular colectiva, 2. La comanditaria, simple o por acciones, 3. La annima, 4. La de responsabilidad limitada. Sin embargo es muy raro encontrar hoy en da compaas colectivas o en comandita. La compaa colectiva habr de girar bajo el nombre de todos sus socios, y todos los socios estn a resultas con sus propios bienes de las deudas sociales. En la sociedad en comandita la responsabilidad de los socios comanditarios por las obligaciones y prdidas de la compaa, queda limitada a los fondos sociales. La sociedad en comandita por acciones tiene el capital social dividido en acciones y se rige por el rgimen de la sociedad annima (Art. 152). Pero puede decirse que hoy en da las sociedades mercantiles al constituirse lo hacen principalmente o de

modo irregular o bajo la forma de sociedades de responsabilidad limitada o por acciones.

Los dos paradigmas de sociedad mercantil son la sociedad de responsabilidad limitada y la sociedad por acciones. Ambos tipos de sociedades se fundan en la misma estructura bsica: es un patrimonio afecto a una actividad mercantil (concretada en los estatutos sociales). Solo el patrimonio social responde de las deudas sociales, y los socios no responden con su propio patrimonio de dichas deudas sociales. La organizacin social esta basada en la distincin entre asamblea general de socios (junta general) y la administracin por rganos permanentes de gestin, designados por la junta general. La sociedad de responsabilidad limitada se rige por la ley 2/1995, de 23 de marzo. Se puede decir que es el paradigma de las sociedades mercantiles y es el modelo de las pequeas y medianas empresas (mas del 90% de

las empresas adoptan esa forma). Se establece un capital mnimo de 500.000 Ptas. (Art. 4) y se admiten las sociedades de un solo socio (Art. 125). Su capital social se divide en participaciones sociales (Art. 1) que no pueden incorporarse a ttulos-valores, ni estar representadas por medio de anotaciones en cuenta, y por ello no son negociables en el mercado de valores (Art. 5).
No se le permite tampoco a la SRL la emisin de obligaciones o ttulos negociables (Art. 9). Su fundacin exige el desembolso simultneo del capital social y no se le permite recurrir a la fundacin sucesiva o al ofrecimiento pblico de participaciones, tampoco se le permite la compra de sus propias participaciones sociales (Art. 39). La sociedad de un solo socio demuestra que lo determinante de la empresa mercantil no es un contrato de sociedad, sino la limitacin de la responsabilidad de un patrimonio afecto a un fin de lucro. En la SRL se pretende que la limitacin de responsabilidad y el rigor de su organizacin y contabilidad no impidan su estructura personalista y su facilidad de gestin, y existen muchos menores gastos y formalidades de constitucin. Y la ley

regula especialmente la sociedad denominada nueva empresa en la que la ley persigue facilitar al mximo los trmites de fundacin y gestin de las sociedades de responsabilidad limitada a la vez que ofrecerles incentivos fiscales y ayudas publicas.

La sociedad annima se rige por Real Decreto Legislativo 1564/1989, de 22 de diciembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Sociedades Annimas. En la sociedad annima el capital esta dividido en acciones (Art. 1), que son ttulos valores o meras anotaciones en cuenta, nominativos o al portador, en general negociables por su sola posesin, pues la condicin de socio la detenta en cada momento el titular posesorio de la accin o anotacin. La accin da derecho al socio a participar en el reparto de las ganancias sociales, a la suscripcin preferente en la emisin de nuevas acciones o de obligaciones convertibles en acciones, asistir y votar en las juntas generales, impugnar los acuerdos

sociales, e informacin de la gestin y contabilidad de la empresa. El capital mnimo no puede ser inferior a 10.000.000 Ptas. La sociedad puede fundarse en un solo acto, o en forma sucesiva por suscripcin pblica de las acciones (Art. 13).
La Constitucin Espaola, en el Art. 129.2, ordena a los poderes pblicos el fomento de las sociedades cooperativas. Son difciles de definir porque no tienen una estructura unvoca. Se definen en trminos muy generales como aquellas sociedades donde no hay contraposicin entre capital y trabajo, y el ejercicio de los derechos de socio no est condicionado por la medida de su participacin en el capital social (en general un socio un voto, aunque se permiten diversos regimenes de voto ponderado). Las sociedades cooperativas, son una categora abierta y de difcil definicin, de distintas clases y objeto: Cooperativas de trabajo asociado, de consumidores y usuarios, de viviendas, agrarias, de seguros, de crdito, etc. se rigen por la Ley 27/1999, de 16 de julio, de Cooperativas, y diversas leyes aprobadas por las comunidades autnomas. El esfuerzo legislativo es trascenderlas del mero fenmeno asociativo y hacerlas

sociedades mercantiles y competitivas. Las cooperativas de mbito nacional adquieren personalidad jurdica por su inscripcin en el registro de cooperativas del ministerio de trabajo (las cooperativas de seguro o de crdito deben tambin inscribirse en el registro mercantil). La ley de cooperativas fomenta su participacin en el trfico mercantil a travs de los socios colaboradores, que son un eufemismo para permitir la representacin autnoma del capital que puede detentar hasta el 45% del capital social, y detentar hasta el 35% del total de los votos en los rganos sociales. Su estructura organizativa (basada en la dualidad de asamblea general y consejo rector) y su desarrollo contable obligatorio son muy similares a los de las sociedades mercantiles comunes. Por su parte las sociedades annimas o de responsabilidad limitada laborales, regidas por ley 4/1997 de sociedades laborales, se definen como aquellas sociedades en que la mayora del capital es propiedad del conjunto de los trabajadores, con fijacin del mximo de capital que puede poseer cada socio, existencia de dos tipos de acciones o participaciones segn sus propietarios sean trabajadores o no, derecho de adquisicin preferente por los trabajadores en caso de transmisin de las acciones o participaciones de carcter laboral; con importantes bonificaciones fiscales que pretenden favorecer el acceso al capital de los trabajadores de una empresa. El examen de las

colecciones jurisprudenciales al uso nos muestra que a pesar de su importante carga tica y del apoyo legislativo, las dificultades de gestin de las sociedades cooperativas o laborales hacen que su implantacin sea an proporcionalmente escasa en Espaa.

5. LA PROPIEDAD INDUSTRIAL
El comercio es en su esencia ltima una actividad artstica y creativa, y el ejercicio del comercio produce una especie singular de obras artsticas que se reconocen como propiedad (impropiamente llamada propiedad industrial) por su idoneidad en favorecer el proceso productivo o distribuidor de mercancas.
Es difcil de perfilar que es propiedad industrial, y como y hasta donde debe protegerse. Si omnis definitio in iure periculosam, en esta sede podemos decir que la pretensin de juridificacin de un acto creador es indefinible. Ni la identidad, ni la innovacin pueden ser

exactamente contadas, pesadas y medidas, y lo creador no es posible contenerlo en lo creado y organizado. Y as pretender determinar si un nombre o producto esta correctamente identificado, o si una cosa o mtodo es realmente innovador, es en ocasiones pretender sustituir la creacin por el procedimiento. La propiedad industrial es por otra parte una restriccin a la libre competencia en cuanto que reconoce la exclusividad de un nombre, un producto o servicio, una tcnica, una mejora o un diseo. En sede de libre competencia, existe un principio contrario a la propiedad industrial: la libre imitabilidad y la presuncin de buena fe que exige probar la deslealtad: una confusin, una imitacin consciente o inconsciente, una idoneidad para generar la asociacin por parte de los consumidores, o un aprovechamiento indebido de la reputacin o el esfuerzo ajeno (Art. 11.1, inciso primero LCD, como parte de la libertad de comercio y la libre competencia). Los limites a la concesin o utilizacin de una propiedad industrial estn as de alguna manera ligados a la calificacin de una competencia como desleal (la otra cara de la moneda), y en la necesidad de proteger la identidad y la innovacin como presupuesto de la competencia, pues fomenta la investigacin y la inversin en innovacin pues al reconocer la exclusividad del aprovechamiento las hace rentables.

El contenido de la propiedad industrial se ha ido decantando a lo largo de la historia del derecho mercantil y comprende los signos de identificacin del empresario (nombre), y los signos de identificacin del producto (marca), y protegen tambin innovaciones tecnolgicas (patentes), innovaciones en mtodos propios de fabricacin o distribucin (modelos de utilidad), y diseos grficos identificadores de un empresario, servicio, producto o marca.
La propiedad industrial ha de considerarse una subespecie de la propiedad intelectual, y no significa sino hacer efectivo el derecho de todo creador a que se le reconozca la autora de su creacin, y que se le permita disfrutar de los provechos econmicos derivados de esa creacin. La propiedad industrial tiene sin embargo una caracterstica singular frente a la propiedad intelectual que justifica que se le reconozca un rgimen jurdico propio, que es la peculiar importancia de la inscripcin registral para su proteccin, esto es la exigencia de publicidad para su reconocimiento jurdico, sin duda porque la actividad mercantil como actividad creativa trasciende el mbito individual o privado e interesa particularmente al Estado.

En trminos generales el derecho a la propiedad industrial se adquiere por su registro salvo ciertas excepciones en casos de mala fe o notoriedad. La propiedad industrial tiene por su propia naturaleza una dimensin internacional, existen diversos acuerdos internacionales. La normativa comunitaria ha procurado armonizar el rgimen de la propiedad industrial como presupuesto de un mercado nico europeo, y ha propugnado un rgimen muy enrgico civil y penal de medidas cautelares, indemnizaciones y sanciones para evitar la contravencin de la propiedad industrial, que ha sido transpuesto en las reformas legislativas espaolas de la materia.

El nombre. Esta regulado por la Ley 17/2001, de 7 de diciembre, de Marcas. El nombre identifica una empresa y la distingue (Art. 87 y sigs.), y acta tambin como marca, y se le aplica el rgimen de la marca (Art. 87.3). La LM 17/2001 suprime la especial proteccin del rotulo del establecimiento. La marca es todo signo susceptible de representacin grfica que sirva para distinguir en el mercado los productos o servicios de una empresa (Art. 4,

que puede formarse por palabras, imgenes, estructuras dimensionales). La marca por referirse a un objeto o servicio esta regida por el principio de especialidad: tiene que identificar un producto. No pueden utilizarse signos genricos, o causar confusin por ser similar a una marca ya registrada (en funcin del renombre, y del producto), ni puede causar engao sobre la naturaleza del producto.
El conflicto entre nombre y marca se plantea en numerosas sentencias. El nombre antecede la marca como el sujeto al objeto, y la proteccin mercantil del nombre es menos intensa que la de la marca pues para detentar la exclusividad de un nombre hace falta una identidad sustancial de nombres que genere confusin en el desarrollo de las mismas actividades ("Exige, segn el Art. 2 LSA. que se d situacin idntica entre los confrontados, pues lo que se prohbe es la estricta identidad o igualdad nominal, SSTS 22de junio de 1995, 16 de mayo de 2003 STS 18 de mayo de 2006, caso Freixe: autoriza a tener como nombre Freixe masa, que no contradice la marca Freixenet), y en todo caso el comerciante tiene el derecho a usar su propio nombre

como nombre comercial. Un nombre social no puede apropiarse de una marca, cuando la semejanza entre la marca y denominacin social es evidente por el impacto verbal o visual, como por ejemplo una empresa no puede llamarse Natural gas por invadir la marca registrada naturgas, confundible con aqulla respecto de actividades coincidentes o relacionadas (STS 27 de mayo de 2004).

La patente se rige por la Ley 11/1986, de 20 de marzo, de Patentes. Las patentes son innovaciones tecnolgicas susceptibles de aprovechamiento industrial (Art. 4). La patente da derecho exclusivo al aprovechamiento durante 20 aos, pero con deber de explotar y con un rgimen de licencias obligatorias (cuando existe por ejemplo dependencia entre las patentes, o por motivos de inters pblico, Art. 86).
Se permite la patente de productos o procedimientos (modelo industrial), y tambin patentes dependientes de una patente anterior o adiciones a patente. Ley 10/2002, de 29 de abril, modifica la Ley 11/1986, de

20 de marzo, de Patentes, para la incorporacin al Derecho espaol de la Directiva 98/44/CE, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 6 de julio, relativa a la proteccin jurdica de las invenciones biotecnolgicas.

El modelo de utilidad, se define como aquella innovacin que implicando una actividad inventiva, da a un objeto una configuracin, estructura o constitucin de la que resulte alguna ventaja para su uso o fabricacin (en particular, utensilios, instrumentos, herramientas, Art. 143 LP). La duracin de la proteccin es de 10 aos a partir de la solicitud de registro (Art. 152 LP).
La distincin entre patente y modelo de utilidad reproduce bsicamente la distincin entre ciencia y tcnica, pero el modelo de utilidad es algo mas que innovacin instrumental o tcnica, pues se trata de una categora abierta, y da la impresin del examen de la jurisprudencia que en ocasiones existe una dificultad ontolgica en distinguir la novedad comercial de la innovacin de utilidades, y la ventaja tcnica o practica

tiende naturalmente a interpretarse de un modo laxo. Sin embargo la innovacin se pone en cuestin y se deniega cuando se solicita la exclusividad para un modelo de silla plegable que permite escribir cuando desplegada y se retira al establecerse en situacin tumbada (STS 8 de octubre de 2007) o un modo peculiar de deposito para almacenar petrleo (STS 17 de julio de 2007) o un juguete llamado nmeros y letras (11 de abril de 2007), o en un modo de envase de un helado (STS 1 de marzo de 2007).

La Ley 20/2003, de 7 de julio, de Proteccin Jurdica del diseo industrial, traspone del Reglamento (CE) 6/2002, del Consejo, de 12 de diciembre de 2001, sobre los dibujos y modelos comunitarios, que incluye en el concepto de propiedad industrial tanto el diseo meramente ornamental como los funcionales, de aplicacin industrial. El registro del diseo se otorga por cinco aos, y puede renovarse por uno o ms perodos sucesivos de cinco aos hasta un mximo de 25 aos.

La innovacin comercial merece tambin una proteccin especifica aunque no tan intensa como el modelo industrial de utilidad, y la proteccin del diseo es sin duda el primer paso en ese sentido, y ello aun cuando el diseo esta mucho mas cercano a la propiedad intelectual que a la industrial, su proteccin en este contexto se explica por servir de fundamento a una produccin industrial y distribucin mercantil como sucede en los diseos de moda.

6. LOS TTULOS VALORES.

La contratacin mercantil se ha caracterizado histricamente por reconocer la eficacia radical de ciertos documentos, que hacen realidad la ontologa formal del derecho mercantil. Incorporar el derecho al documento es un medio de facilitar el crdito, comercio y pago de mercancias. Se definen unos especficos ttulos valores como instrumento de pago o instrumento de crdito, o ambas cosas a la vez

(principalmente la letra de cambio y el cheque regulados en la Ley 19/1985, de 16 de julio, Cambiaria y del Cheque).
Es un mbito donde se ha procurado una regulacin internacional uniforme que se recoge en protocolos anejos a los Convenios de Ginebra de 7 junio 1930 y 19 marzo 1931, que la ley espaola traspone. Su eficacia radical se basa en que otorga una accin ejecutiva al detentador del titulo para exigir su pago de cualquiera de los suscribientes sucesivos del mismo, procediendo al inmediato embargo de los bienes del mismo en caso de impago, incluso en ocasiones su eficacia es en ocasiones tutelada con acciones penales (como la falta de provisin de fondos en el cheque). La entrada en vigor de la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil ha supuesto, por una parte, la supresin del anterior juicio ejecutivo y la creacin del denominado juicio cambiario (Art. 819 a 827 LEC) para el cobro de la letra de cambio, el cheque y el pagar, donde se ha pretendido limitar al mximo las posibles causas de oposicin.

La letra de cambio es un mandato de pago puro y simple de pagar una suma

determinada suscrito por un librador (Art. 1 de la LCCh), en un lugar determinado y con una fecha de vencimiento, por la que se da al librado una orden de pago a favor del tomador de la letra. El librado queda obligado al pago de la letra desde su aceptacin. La aceptacin se escribe en la letra de cambio mediante la palabra "acepto" o cualquier otra equivalente, firmada por el librado (Art. 29). La falta de aceptacin o de pago de la letra debe hacerse constar mediante protesto.
Todos los que sucesivamente hubieren librado, aceptado, endosado o avalado una letra de cambio responden solidariamente frente al tenedor (Art. 56). Ello sin perjuicio de que la letra de cambio puede girarse a la orden del propio librador o contra el propio librador sin que haya por tanto un librado distinto del librador (Art. 4), y es postura doctrinal y jurisprudencial mayoritaria que no es necesario determinar en el documento cambiario la persona del tomador del titulo, por lo que puede validamente existir y ser ejecutivo un documento cambiario emitido por el propio librador que ser entonces

ejecutivo solo contra l mismo, por no prohibir nuestra legislacin la emisin de letras/pagars al portador. Por otra parte, la letra incompleta en el momento de su emisin puede completarse posteriormente (Art. 12 LCCh). El protesto debe constar en la propia letra, firmada y fechada por el librado en la que este deniegue la aceptacin o el pago, o por la declaracin, con los mismos requisitos, del domiciliario o, en su caso, de la Cmara de Compensacin, en la que se deniegue el pago, salvo que el librador haya exigido expresamente en la letra el levantamiento del protesto notarial (Art. 51). De dicho protesto se levanta un acta notarial, para hacer constar fehacientemente la falta de aceptacin o impago (Art. 52). La clusula de "devolucin sin gastos", "sin protesto", o cualquier otra indicacin equivalente escrita en el ttulo y firmada, el librador, el endosante o sus avalistas pueden dispensar al tenedor de hacer que se levante protesto (Art. 56)

El Cheque es una orden suscrita de pago librada contra una cuenta bancaria que tenga fondos a disposicin del librador. El cheque al portador se transmite mediante su entrega o tradicin y el cheque extendido a favor de una

persona determinada es transmisible por medio de endoso.

El cheque emitido y pagadero en Espaa deber ser presentado a su pago en un plazo de quince das El cheque solo es revocable una ver expirado del plazo de presentacin, pero si no hay revocacin, el librado puede pagar an despus de la expiracin de ese plazo, salvo los prdida o privacin ilegal del cheque. La LCCh regula el rgimen del cheque cruzado que debe abonarse en entidad bancaria, y del cheque para abonar en cuenta. Se regula tambin el rgimen particular del endoso, aval y protesto del cheque. La finalidad primordial de los ttulos valores es la de facilitar la negociacin del ttulo y reforzar la posicin del acreedor detentador del ttulo, lo que se consigue haciendo responsables a todos los suscribientes, avalistas y endosantes del titulo de la deuda cambiaria, y a la vez que se limitan las excepciones causales a la relacin entre librador y librado (por ejemplo si se suscribe una letra o cheque en virtud de una deuda que no se debe o resulta nula, los terceros detentadores del titulo pueden exigir el pago de la cantidad suscrita Art. 20 LCCh, lo que comnmente se denomina la excepcin de "falta de provisin de fondos).

El pagar es la promesa pura y simple de pagar una cantidad determinada en pesetas hecha en documento que debe contener la palabra pagar, suscrito por el promitente con indicacin del lugar de pago y fecha del vencimiento (Art. 94). Documento al que se aplica el rgimen de la letra de cambio (Art. 96).
En ocasiones los ttulos valores pretenden ser algo ms que instrumentos de pago o crdito o de prueba de los actos o derechos, y se definen como documentos que incorporan el derecho al propio documento, para facilitar la negociacin de los ttulos y la exigibilidad de los derechos. El derecho que materializa el ttulo valor se encarna de forma radical porque el ejercicio del derecho se hace entonces por la sola posesin del ttulo (por ejemplo las acciones como ttulos valores legitiman por s solas para el ejercicio de los derechos societarios). En el derecho societario, como hemos visto, la participacin en el capital de las sociedades annimas se representa por medio de acciones (o excepcionalmente por anotaciones en cuenta, que se definen como ttulos valores, Art. 5 a 12 de la ley del mercado de valores). El mercado de valores es instrumento de financiacin de las grandes empresas

mercantiles, cuyo capital es suscrito pblicamente, y cuyos ttulos, como los ttulos de deuda pblica se negocian en un mercado llamado Mercado de valores. La ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores, da un concepto muy amplio de ttulo valor, parte del principio de unidad del mercado de valores, como mercado nico de ttulos y anotaciones cotizables, controlado por la Comisin Nacional del Mercado de Valores, que se concibe como una agencia independiente del gobierno, que designa los ttulos cotizables, controla formacin de los precios y la protege los inversores, y es titular de un riguroso rgimen sancionador.

7. EL DERECHO PARTICULAR DE LA CONTRATACIN MERCANTIL.

El derecho mercantil ha definido tradicionalmente unas especialidades mercantiles en los contratos y obligaciones patrimoniales.

Los contratos civiles (compraventa, prstamo, deposito, obra, transporte, afianzamiento, y desde luego sociedad) presentan especialidades mercantiles que se regulan principalmente en el cdigo de comercio o leyes especiales. Se tipifican tambin como mercantiles ciertos mbitos especficos de la negociacin entre particulares, porque ciertas materias tienen gran tradicin histrica mercantil, y estar basados en prcticas internacionales. Tiene tambin una gran tradicin mercantil algunos contratos en particular tipificados como mercantiles, y entre ellos merece destacarse la comisin mercantil, como contrato que significa la esencia intermediadora del comercio, y que parece haber evolucionado desde su cercana a la compraventa (el comisionista era revendedor para el cdigo de comercio de 1829 o para el de 1885) a la cercana hacia la representacin (el comisionista es agente: Ley 12/1992, de 27 de mayo, sobre Contrato de Agencia), seguramente la consideracin del intermediario se define hoy en da mejor por su dependencia con un productor (agente) que como la obra artstica de un comerciante privado revendedor. La citada ley 12/1992 incorpora al Derecho espaol el contenido normativo de la Directiva 86/653/CEE de 18 diciembre, relativa a la coordinacin de los Estados miembros en lo referente a los agentes comerciales independientes.

Dentro del derecho contractual especficamente mercantil los mbitos normativos ms importantes del derecho mercantil de hoy en da parecen ser aquellos que se definen como tales por entrar en contracto con la estructura bsica y fundamental del sistema financiero, como instrumento de creacin y sostenimiento del sistema monetario, y del mercado como garanta de la libertad de comercio.
As el contrato de seguro regulado por la Ley 50/1980, de 8 de octubre, se ha transformado de un contrato civil en una materia exclusivamente mercantil, porque en garanta de la cobertura efectiva de los riesgos, y tambin desde una perspectiva social de asuncin de los daos, ya no se permite asegurar o reasegurar a los particulares y solo se autoriza asegurar a sociedades administrativamente registradas y que presentan solidez financiera, Fomentndose la concentracin de entidades aseguradoras (Real Decreto Legislativo 6/2004, de 29 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de ordenacin y supervisin de los seguros privados). Y los contratos bancarios, se entienden habitualmente

como materia exclusivamente mercantil, ligados a la actividad bancaria, que no se permite tampoco ejercer a los particulares sino que esta reservada a grandes sociedades pblicamente ordenadas y controladas, y que tipifica y regula unas practicas bancarias (contrato de cuenta corriente, prstamo y deposito bancario, contrato de de descuento, contrato de tarjeta, servicio de cobro pago y domiciliacin, transferencia y custodia e inversin financiera).

Pero quizs la innovacin mas importante dentro de la contratacin mercantil ha sido la promulgacin de la Ley 22/2003, de 9 de julio, Concursal, que alienta la voluntad poltica de crear un crdito saneado, que anime la inversin, favorezca la creacin de riqueza y la solidez del sistema financiero; y por primera vez en Espaa intenta crear una estructura coherente del crdito, definiendo jerrquicamente las deudas del comerciante insolvente, reuniendo todos los acreedores en un proceso con garantas, para hacer efectivos de modo eficiente los crditos.

Sin embargo la ordenacin mercantil del concurso de los crditos es difcil de definir con coherencia, de una parte porque es una materia preferentemente procesal pues el orden concursal es en s mismo un juicio, y se rige por las reglas del proceso, ajenas muchas veces al derecho civil y mercantil material; y porque la definicin del orden de los crditos en la ley concursal no tiene total coherencia con la regulacin de los crditos preferentes en las leyes civiles, administrativas y laborales. Por otra parte el orden de los crditos no puede simplificarse en un momento y lugar concreto, pues el rango y la jerarqua de los privilegios se define tambin por su causa, con lo que la ordenacin mercantil de los crditos y sus privilegios muchas veces se superpone y aun a veces no es oponible al rgimen registral de la propiedad y los crditos, que tiene sus propias reglas de preferencia. Y finalmente porque no se puede garantizar que en un momento y lugar determinado se puedan reunir todos los acreedores, puede haber acreedores, aun preferentes que no se enteren de la existencia de un concurso y que aparezcan intempestivamente acabado este; o puede haber bienes que hayan quedado ocultos al concurso, y que aparezcan o se cobren despus de finalizado el concurso.

El derecho martimo tiene una gran tradicin histrica como parte del derecho mercantil; su rgimen jurdico se pretende armonizar universalmente, a travs de grandes acuerdos internacionales. El derecho mercantil regula algunos contratos especiales como el contrato de fletamento, el arrendamiento de nave, el transporte martimo de personas y mercancas. Regula el rgimen especial de las incidencias martimas (avera, accidente, salvamento, etc.) y el carcter privilegiado de algunos crditos martimos.

CAPITULO IX EL DERECHO ADMINISTRATIVO

1. ORGENES DEL MODERNO DERECHO ADMINISTRATIVO EN ESPAA.

El Estado liberal de los primeros aos de andadura de la monarqua constitucional, da paso a un modelo de Estado administrativo que se consolida primero en Alemania, y que acaba por predominar en Europa continental tras la victoria alemana en la Batalla

de Sedan, y cuya gnesis histrica la hemos examinado en el capitulo I. Esta intervencin incrementa el peso relativo de la administracin pblica a la que se reconocen unas potestades administrativas mucho mas all de las que gozaba la administracin en tiempos de la monarqua absoluta o del Estado liberal. El Estado interviene de modo creciente en la vida social y econmica, prestando servicios pblicos (educacin, sanidad e higiene pblica, obras publicas, transportes, garanta de suministros bsicos: agua, luz, alimentos, etc.) y con una vocacin de redistribucin de la renta tanto a nivel regional como personal, para hacer posible la reunificacin alemana. En contrapartida el creciente poder e influencia de la administracin pblica predica una exigencia rigurosa de sumisin de la administracin a derecho.

En Espaa a lo largo del siglo XIX se va desarrollando el derecho administrativo, que pretende organizar jurdicamente una administracin burocrtica del Estado, que no esta comisionada a los nobles. En una primera fase, y especialmente despus de la consolidacin de la monarqua constitucional tras el triunfo liberal en la primera guerra

carlista, la eficiencia administrativa se pretende sustentar en un orden contable de los ingresos y los gastos pblicos, y a la vez en la organizacin de las competencias.
En este primer momento el derecho administrativo del XIX espaol copia la organizacin administrativa francesa: nica, centralizada, jerarquizada, y estructurada territorialmente. A lo largo del XIX los tratadistas del derecho administrativo se han educado en el estudio de la doctrina y prctica francesas. El primer paso en la organizacin de una administracin eficiente sometida a derecho es Centralizar las finanzas pblicas, y racionalizar los ingresos y los gastos mediante presupuesto. La unidad de tesorera se instaura a nivel provincial en la Instruccin general de rentas de 1816, que unifica las finazas en unos libros de cuenta y razn, donde se anotan los ingresos fundamentalmente por efectos estancados y repartimiento. Tres claveros custodiaban las existencias de tesorera y deban autorizar los pagos. Deslindar las competencias de los rganos administrativos es el presupuesto necesario para confiarlos a una gestin profesional e identificar al responsable, y es el siguiente paso de la reforma administrativa. El primer gran ensayo de delimitacin territorial del Estado para

poder organizar la distribucin de ingresos, gastos y competencias administrativas, se produce en la divisin provincial, plasmada en el Decreto de 30 de noviembre de 1833, responsabilidad del Ministro de Fomento, el afrancesado Javier De Burgos, que reproduce el modelo departamental francs, y pretende garantizar la ejecucin a nivel local de las directrices y polticas del Gobierno central.

La organizacin administrativa del Estado se va perfeccionando cuando se siente la influencia alemana a fines del XIX. La teora del funcionario est inescindiblemente ligada a la correcta identificacin de las competencias administrativas y de los rganos titulares de las mismas.
El oficio pblico profesional es contrapunto del servilismo del oficial Real y de la corrupcin e ineficiencia de los oficios enajenados del antiguo rgimen, tratando de evitar la perniciosa cooptacin familiar en el empleo pblico y la acumulacin de oficios por una misma persona. El Ministerio de Hacienda ofrece las primeras regulaciones coherentes del sistema de funcionarios como proyeccin de la propia coherencia

institucional del tesoro pblico (Decretos de 1827 y 1833). A partir de 1841 (ley paccionada) despus de la primera guerra carlista, de manera particular, se empiezan a crear los primeros grandes cuerpos profesionales, y se empieza a formar el llamado Estado administrativo. La unidad jurisdiccional que se proclama y se concreta, con la unidad militar y jurisdiccional, como fundamentos del Estado, supone la creacin de los primeros cuerpos especiales permanentes estatales e inmovibles, llamados a servir una funcin pblica profesional definida: la justicia y el ejrcito. Inmediatamente despus se centraliza tambin la polica: en 1844 se suprimen las milicias nacionales y se priva a las poblaciones y ayuntamientos la facultad de ordenar levas, y por decreto de 28 de marzo de 1844 se crea la Guardia civil. A lo que seguir progresivamente otros cuerpos especiales que detentan las primeras competencias administrativas (en hacienda, prisiones, notarios y registradores creados a partir de las reformas de 1861, abogados de Estado en 1881, la carrera diplomtica en 1889, etc.). Un RD de Bravo Murillo de 18 de junio de 1852 y la RO de 4 de marzo de 1866, son los primeros intentos serios de profesionalizar la administracin pblica, configurando una carrera civil general en el servicio del Estado, que no sea dependiente de criterios polticos, reforma que nunca ha llegado a completarse ante la fuerza de los cuerpos especiales.

COLMEIRO en 1876 an se refiere a la esencial inestabilidad de los servidores pblicos, y a las cesantas continuas debidas a la instabilidad poltica. Una nocin administrativa del funcionario parece se consolida en las reformas de Maura (Ley de Bases de 1918), y finalmente con la ley de funcionarios de 1964, en pleno siglo XX, en el que se concibe un ingreso por oposicin al servicio pblico, para medir el merito y capacidad de un aspirante profesionalizado, que no es nombrado discrecionalmente, y al que se ofrece una retribucin legalmente determinada y la garanta de una estabilidad permanente en el empleo.

Otros pilares de la ciencia del derecho administrativo son la ordenacin del procedimiento (acto y recursos administrativos) y el presupuesto como principios de legitimidad de la accin administrativa.
Tambin en este punto la implantacin del derecho administrativo es progresiva. Es llamativo que en la obra los grandes tratadistas del derecho administrativo del XIX espaol (POSADA DE HERRERA, COLMEIRO, SANTAMARIA DE PAREDES), no se desarrolla ni una teora del acto administrativo, ni una teora del procedimiento administrativo. El concepto de acto administrativo no surge en Espaa como resultado de

la exigencia de expresin formal de toda accin administrativa que evite una conducta arbitraria, sino ms bien para garantizar la aplicacin de los dictados de la administracin central en el mbito municipal, y para garantizar la independencia de la administracin frente a los tribunales ordinarios. El diccionario de la administracin espaola de MARTINEZ ALCUBILLA, en su 2 ED, de 1868, refiere el concepto de acto administrativo a las decisiones de los alcaldes al objeto de permitir su impugnacin, de acuerdo a los Art. 73 a 79 de la ley de ayuntamientos de 1845. El concepto de acto administrativo parece referido principalmente en la legislacin decimonnica a la prohibicin de la intervencin de los tribunales civiles frente a decisiones administrativas (en particular en materia de interdictos), porque ello contravendra la separacin de poderes, manifestando que en todo caso se debe recurrir ante el superior jerrquico. Surge as el reconocimiento de prerrogativas jurisdiccionales a la administracin (recuperacin y deslinde de oficio, inadmisin de interdictos contra la administracin, potestad sancionatoria), al objeto de garantizar la independencia administrativa, y surge a la vez, casi de modo espontneo, un derecho administrativo patrimonial y sancionatorio paralelo al derecho civil y penal. El acto administrativo es concebido como una ficcin de sentencia de las

autoridades administrativas dictado en procedimiento que se pretende contradictorio, que goza de la prerrogativas de las sentencia, y que se dicta formalmente (con fehaciencia).

Tampoco la teora de los recursos administrativos es resultado de una discusin terica sobre el sentido y significado del recurso para la ordenacin eficiente del Estado, sino que aparecen propiamente de manera particular en el rgimen municipal de 1845, para controlar la gestin municipal; y alrededor de la gran reforma tributaria de Alejandro Mon de 1845, para garantizar el correcto devengo de la que se pretenda contribucin territorial nica.
Durante todo el XIX no se ha desarrollado una teora coherente del acto, procedimiento administrativo y deslinde de competencias, como presupuesto del recurso administrativo, para lo que habr que esperar a las grandes leyes administrativas de mediados del siglo XX. La organizacin del recurso administrativo es el producto de una lenta y torturada evolucin doctrinal y legislativa. A partir de 1845 se crean los consejos provinciales diseados para controlar la administracin provincial y

local como tribunales especficamente administrativos, que se especializan como parte del recurso, que se afirma general, al superior jerrquico. Tras diversos avatares, se trasforman en 1875 en comisiones provinciales, sometidos a una jurisdiccin llamada contenciosa administrativa, que se reconoce al consejo de Estado (un rgano central de la administracin consultiva). La ley de 13 de setiembre de 1888, llamada ley de Santamara de Paredes, organiza de un modo sistemtico el procedimiento administrativo como presupuesto del recurso contencioso administrativo, contra los actos administrativos que causen estado (Art. 2), esto es cuando ya no sean susceptibles de recurso ante el superior jerrquico por va gubernativa. Organiza esta ley con carcter permanente unos tribunales de lo contencioso administrativo, que conocen en nica instancia como parte del Consejo de Estado y organizados en tribunales provinciales (Art. 8), competentes estos ltimos para conocer las reclamaciones frente a las autoridades locales y provinciales (Art. 11), previndose tambin la posible suspensin de la ejecutividad de las resoluciones administrativas durante la tramitacin del procedimiento (Art. 100). La creacin de un recurso contencioso administrativo como parte de la organizacin jurisdiccional, esto es dependiente de los tribunales de justicia, habr de esperar hasta la ley de 5 de abril de 1904

que crea la Sala de lo contencioso dentro del Tribunal Supremo y organiza a nivel provincial unas Salas de lo contencioso administrativo en las Audiencias Territoriales. A partir de este momento la evolucin de la doctrina administrativa tender a restringir al mximo el concepto de acto poltico para permitir el control universal por los tribunales de la gestin administrativa de la cosa pblica.

La descentralizacin administrativa ser la ltima gran asignatura pendiente del derecho administrativo espaol del siglo XIX, y aun del siglo XX espaol. Solo a mediados del siglo XX con la promulgacin de la ley de rgimen local se asiste a la descentralizacin funcional de los ayuntamientos, tambin a mediados del siglo XX la legislacin del suelo dar la competencia del urbanismo a las autoridades locales, lo que les da autentico protagonismo de la accin administrativa. Por vez primera en la historia moderna de Espaa, la Constitucin de 1978 proclama la plena autonoma de los entes territoriales (Art. 137

CE), y el Estado de las autonomas (Art. 2 y 143 CE), que supone elevar a rango constitucional el autogobierno de las comunidades autnomas y de los entes locales.

2. PRINCIPIOS DE DERECHO ADMINISTRATIVO

2.1. El principio de legalidad.
La legalidad administrativa se institucionaliza por la exigencia previa de competencia y procedimiento en los actos administrativos, y por sumisin de la administracin a los tribunales de justicia; todo ello como garanta de la libertad individual y de la supremaca de la persona frente al Estado.

En su formulacin primigenia por la doctrina alemana, la legalidad pretende ser la misma libertad en sentido objetivo. Los individuos en razn de su libertad gozan de todas las prerrogativas jurdicamente posibles para el libre desarrollo de la personalidad (Recht auf frei Entfaltug der Personlichkeit). El derecho y el Estado, como norma suprema (Grundgesetz), institucionalizan el derecho de resistencia, mediante el principio de la sumisin de la actuacin administrativa a derecho (competencia y procedimiento), y el control jurisdiccional de la actividad administrativa. El Art. 106 CE proclama que Los Tribunales controlan la potestad reglamentaria y la legalidad de la actuacin administrativa, as como el sometimiento de sta a los fines que la justifican. El derecho de acceso a la jurisdiccin contenciosa se especifica en la Constitucin mas all al principio general de la tutela judicial efectiva (Art. 23. 2 CE); y manifestacin de la singular defensa de los derechos fundamentales (Art. 53.2 CE). Afirma por ejemplo la STC 63/2006, de 27 de febrero, que la Constitucin prohbe al legislador dictar normas excluyentes que impidan o limites el acceso al proceso, e impone siempre las interpretaciones favorables y no rigoristas que facilite el recurso de los actos administrativos.

2.2 La delimitacin del mbito entre la poltica y el derecho: teora del acto poltico.
La concepcin clsica del derecho administrativo, deslindaba tajantemente dentro del poder ejecutivo: el gobierno, como estructura poltica, que toma decisiones con plena autonoma, y la administracin, como estructura profesional y permanente, sometida a derecho administrativo. Y la actuacin poltica del gobierno no estaba sometida a control jurisdiccional. En este sentido la Ley de la Jurisdiccin Contencioso-Administrativa de Santamara de Paredes, de 13 de septiembre de 1888, define todos los actos del gobierno como polticos, exentos de control jurisdiccional. La madurez del derecho administrativo es sin embargo la vocacin de ampliar el mbito del control jurisdiccional del ejecutivo, incluyendo el control de la accin de gobierno.

Que actos son polticos, y porque no estn sometidos a control jurisdiccional? Ningn texto legislativo lo resuelve dogmticamente durante el siglo XX. El artculo 2.b de la derogada Ley Jurisdiccional de 1956 en una enumeracin meramente indicativa los refera a "la defensa del territorio nacional, las relaciones internacionales, la seguridad interior del Estado, y mando y organizacin militar, sin perjuicio de las indemnizaciones procedentes cuya determinacin s corresponde a la jurisdiccin contencioso-administrativa". La Exposicin de Motivos de la citada Ley de 1956 consideraba actos polticos, aquellos ajenos a la funcin administrativa. La jurisprudencia consideraba actos polticos, entre otros, adems de los expresados todos aquellos fundados en un mvil o fin poltico, y el ejercicio de la potestad sancionadora o reglamentaria (SSTS 10 noviembre de 1959, 10 de febrero de 1960).

Tras la Constitucin de 1978 y la implantacin del concepto de Estado de derecho, el acto poltico se concibe como excepcin, y la regla es que los actos de gobierno son actos administrativos, y se reconoce expresamente a los tribunales el control de la potestad normativa

y sancionadora del gobierno, sometidas al principio de legalidad.

La distincin entre lo poltico y lo administrativo preside hoy tambin el rgimen jurdico de la administracin (Art. 10.7. LRJ-PAC). Es difcil dar contenido preciso a la categora de acto poltico, que parece interpretarse como vehculo de la distincin entre derecho y poltica, y repite insistentemente la jurisprudencia que los tribunales no deben sustituir la accin poltica del gobierno. Segn el Art. 97 de la CE "El Gobierno dirige la poltica interior y exterior, la Administracin civil y militar y la defensa del Estado. A esos mbitos se refiere sin duda el concepto de acto poltico, y su control encomendado principalmente a las Cmaras legislativas como responsabilidad poltica (conforme al Art. 108 de la CE). El Tribunal Constitucional ha venido admitiendo una amplia categora de actos dictados por el Gobierno que por su naturaleza poltica quedan exentos del control judicial. As la decisin de implantar la televisin privada (sentencias 12/82 de 31 de marzo y 74/92 de 7 de diciembre), el traspaso de medios personales y materiales para la Administracin de Justicia en el Pas Vasco (STC 45/90 de 15 de marzo), la informacin sobre determinados gastos calificados como "reservados" (STC 220/91 de 25

de noviembre), etc. El Tribunal Supremo por su parte ha aplicado reiteradamente la nocin del acto poltico y repite incesantemente en muy diversos mbitos la necesidad de respetar la accin poltica del gobierno y evitar "una judicializacin inaceptable de la vida poltica". Y ha admitido como actos polticos: La decisin del Gobierno de devaluar la peseta (STS de 29 de enero de 1982); la decisin de adscribir al INI una empresa expropiada (STS de 31 de octubre de 1983); el Real Decreto de disolucin de las Cortes Generales (STS de 24 de septiembre de 1984); la omisin de informacin a parlamentarios (SSTS de 9 de junio de 1987,15 de noviembre de 1988); el decreto de fijacin de la sede provisional de la autonoma de Castilla-Len (STS de 30 de julio de 1987); la negativa del Gobierno a celebrar referndum sobre incorporacin de un municipio a determinada Comunidad Autnoma (STS de 22 de enero de 1993), la descalificacin de secretos oficiales (STS 4 de abril de 1997), la poltica penitenciaria en general y la concesin de indultos en particular (STS 27 de mayo de 2003), la aprobacin de una extradicin acordada por los tribunales (STS 24 de junio de 2003), etc..

El Tribunal Supremo interpreta que aunque se reconozca un acto como poltico, es controlable jurisdiccionalmente cuando suponga

una violacin de derechos fundamentales, pues entonces el acto es radicalmente nulo y la jurisdiccin solo constata su nulidad. Y adems son controlables en va jurisdiccional los elementos reglados de los actos de decisin poltica. Los elementos reglados del acto poltico comprenden la competencia del rgano que dicta el acto poltico, el procedimiento formal de adopcin de los acuerdos, el cumplimiento de la exigencia previa de informes preceptivos, as como la motivacin y justificacin del acto; y tambin considera que es parte de su competencia ordinaria la determinacin de las indemnizaciones que fueran procedentes si el acto fuera notoriamente injusto y produjera daos injustificados
Esta interpretacin se hace en funcin de la Ley de la Jurisdiccin Contencioso Administrativa de 1.998, formula expresamente el principio de universalidad del control de los actos del Gobierno, en el artculo 2: el orden jurisdiccional contencioso administrativo conocer de las cuestiones que se susciten en relacin con: a) La

proteccin de los derechos fundamentales, los elementos reglados y la determinacin de las indemnizaciones que fueran procedentes, todo ello en relacin con los actos del Gobierno ... cualquiera que fuese la naturaleza de dichos actos.

2.3. El control de la discrecionalidad administrativa.

El otorgamiento de una competencia a un rgano administrativo comporta el reconocimiento de una facultad de decisin, que en trminos generales significa la libre determinacin del contenido del acto. Los actos administrativos tanto del gobierno como de la administracin suelen as fundarse o contener un amplio grado de discrecionalidad.
La potestad reglamentaria, esto es los criterios autorizados de desarrollo de las leyes, es en s misma una actividad discrecional, con los solos lmites que le impone la ley habilitante y el resto del ordenamiento jurdico. Los cargos de libre designacin son nombramientos

discrecionales que se basan en la existencia de confianza, cuya prdida slo puede ser apreciada por la autoridad que efecta el nombramiento (STS 29 de setiembre de 2006). Y es tambin evidente esa discrecionalidad en la mayora de los mbitos administrativos; por ejemplo si las leyes administrativas otorgan competencias urbansticas, el rgano competente del planeamiento urbano puede decidir libremente que terrenos sern urbanizables y en que medida. Tambin la adjudicacin de contratos del Estado es esencialmente discrecional y puede valorar distintos criterios, no solo el precio, tambin la experiencia y fiabilidad del concursante, los plazos de ejecucin, garantas prestadas, lo que en su conjunto es una actividad discrecional (STS 11 de julio de 2006). En ocasiones la administracin est llamada a emitir juicios tcnicos, que exigen conocimientos especializados y comportan una valoracin personalizada y libre (Sentencia de 13 de febrero de 2004) como valoraciones periciales complejas o la determinacin de los mritos de un participe en una oposicin. La doctrina elaborada por el Tribunal Constitucional (por todas STC 86/2004, de 10 de mayo) es que los Tribunales de Justicia no pueden sustituir las valoraciones tcnicas de los rganos administrativos calificadores o decisorios. En otras ocasiones las leyes contienen conceptos jurdicos indeterminados como por ejemplo "buena conducta cvica" para adquirir la

nacionalidad espaola, o las construcciones habrn de adaptarse, en lo bsico, al ambiente en que estuvieran situadas, cuyo contenido se llena discrecionalmente por el rgano resolutorio.

El problema es conjugar el derecho a la tutela judicial efectiva de los ciudadanos con la discrecionalidad de los rganos administrativos en el ejercicio de sus competencias, y determinar como y hasta dnde puede llegar el control judicial de la discrecionalidad administrativa. La jurisprudencia admite que la decisin discrecional es tambin, en cierta medida, controlable jurisdiccionalmente, y a tal efecto sienta la distincin entre discrecionalidad y arbitrariedad.
El principio de igualdad, en conexin con la interdiccin de la arbitrariedad de los poderes pblicos (Art. 9.3 CE ), obliga a que un rgano judicial o administrativo no pueda apartarse de forma caprichosa del sentido de sus decisiones adoptadas previamente sin una argumentacin razonada que lo justifique, que garantice que la decisin adoptada responde a una interpretacin

abstracta y general de la norma aplicable y que no es una solucin ad personam (Art. 51.1.c LRJPAC, SSTC 106/2003, de 2 de junio , 13/2004, de 9 de febrero, 27/2006, de 30 de enero, 246/2006, de 24 de julio). Como principio general, la irracionalidad de un acto administrativo predica su arbitrariedad: una decisin ayuna de toda lgica es arbitraria (SSTS 17 de marzo de 1999, 19 de julio de 2006). La irracionalidad, falta de proporcionalidad e inadecuacin de un acto a su fin constituye una desviacin de poder (Art. 63 de la LRJPAC, Art. 70. 2 LJCA). En particular, la discrecionalidad no habilita cualquier interpretacin o aplicacin de la norma por la administracin, pues es preciso desentraar cules son los elementos que componen el concepto jurdico indeterminado y que se integran en un ncleo fijo o zona de certeza, con una zona intermedia o de incertidumbre o halo del concepto, y, finalmente, contienen una zona de certeza negativa (STS 23 de noviembre de 2006).

2.4 El control presupuestario de la actividad administrativa.

El conflicto presupuestario entre Bismark y el parlamento en Alemania, se convierte en uno de los pilares del moderno derecho administrativo por obra de la doctrina de LABAND y JELLINEK (Budgetrecht). Concebir el presupuesto como parte esencial de una competencia encomendada, transforma el presupuesto en instrumento de control del poder ejecutivo (por el parlamento y por los tribunales). La legalidad presupuestaria significa que todo gasto de la administracin ha de estar previsto de antemano, y ha de fundarse en una ley (la ley presupuestaria), que contempla y unifica todos los gastos del Estado. La revolucin jurdico-administrativa consiste en limitar el gasto del ejecutivo por medio del presupuesto, y otorgar al parlamento el poder de asignar los fondos pblicos a los rganos y servicios pblicos.

El Artculo 134 CE dispone expresamente Los Presupuestos Generales del Estado tendrn carcter anual, e incluirn la totalidad de los gastos e ingresos del sector pblico estatal. Cada ao el ejecutivo debe

presentar el correspondiente proyecto de ley de presupuestos, redactado con transparencia (Art. 26 LG Pre). El proyecto de Ley de Presupuestos Generales del Estado debe ser remitido a las Cortes Generales antes del da 1 de octubre del ao anterior al que se refiera (Art. 37). Si la Ley de Presupuestos Generales del Estado no se aprueba antes del primer da del ejercicio econmico correspondiente se prorrogan los presupuestos del ejercicio anterior, hasta la aprobacin y publicacin de los nuevos en el Boletn Oficial del Estado (Art. 38).
El principio de anualidad se recoge tambin expresamente en el Artculo 34. 1. L G Pre, que dispone que el ejercicio presupuestario coincidir con el ao natural, aunque la ley contempla y regula escenarios presupuestarios plurianuales. El principio de universalidad, exige incorporar al presupuesto todos los gastos de todos los organismos pblicos. La ley 47/2003, de 26 de noviembre, General Presupuestaria detalla las entidades que integran el sector pblico estatal. Todo gasto pblico tiene que tener su correspondiente cobertura

presupuestaria (especialidad cualitativa y cuantitativa del gasto), sin que sea lcito reservar ingresos para atender a gastos especficos (Art. 23 LG Pre). El principio de unidad de caja centraliza todos los ingresos y gastos pblicos en una unidad contable y financiera: el tesoro pblico, que segn el Art. 91 b) de la ley 47/2003 esta llamado a servir el principio de unidad de caja. Una cuenta especial del Tesoro esta abierta en el Banco de Espaa. A la vez el tesoro pblico esta llamado a contribuir al buen funcionamiento del sistema financiero nacional, pues interviene en el mismo garantizando su solidez y liquidez. El Real Decreto Legislativo 2/2007, de 28 de diciembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General de Estabilidad Presupuestaria, considera la estabilidad presupuestaria el escenario permanente de las finanzas pblicas en Espaa, tanto a nivel estatal, como a nivel territorial. Principio bsico para la gestin y funcionamiento del Estado, en consecuencia aplicable a todas las Administraciones pblicas. La Exposicin de motivos afirma que la estabilidad presupuestaria es una de las razones de qu la economa espaola camine por la senda de convergencia con los pases europeos. En realidad la estabilidad presupuestaria es una exigencia de la unidad monetaria europea, y esta impuesta por el Art. 104 del Tratado de la Unin, que limita el dficit publico al 3% del PIB, y prohbe los adelantos estacionales de caja

(lo que exige al Estado acudir al mercado de la deuda publica para atender a los dficit estacionales de caja). Con el ingreso en la Unin Europea el presupuesto deja de ser un instrumento de poltica monetaria nacional, que concierne a las autoridades monetarias europeas, y el dficit pblico pasa a considerarse un injusto impuesto indirecto.

Una consecuencia inmediata del deber administrativo de los rganos del Estado de ajustarse a su presupuesto es el control exhaustivo del gasto pblico. El responsable del control interno del gasto pblico es la Intervencin General de la Administracin del Estado. Interviene este organismo el reconocimiento de derechos, ingresos y pagos (Art. 146); elabora anualmente un plan selectivo de auditorias; y todos los rganos y entidades del sector pblico deben formular cuentas anuales, en el plazo mximo de tres meses desde el cierre del ejercicio econmico, ponindolas a disposicin de los auditores (Art. 127). El control externo de los gastos pblicos se realiza

por el Tribunal de Cuentas, que se rige por la Ley Orgnica 2/1982, de 12 de mayo. Las entidades integrantes del sector pblico estatal rinden cuentas al Tribunal de Cuentas, por conducto de la Intervencin General de la Administracin del Estado. Puede iniciar actuaciones fiscalizadoras especficas e imponer las indemnizaciones correspondientes, tanto de oficio como previa denuncia sobre irregularidades contables o financieras, y su actuacin es en todo caso compatible con las medidas disciplinarias o con el control jurisdiccional en la va penal o contenciosa. Ejerce sus funciones con plena independencia (Art. 5).
La Ley de Presupuestos suele regular materias ajenas al presupuesto mismo y adems se complementa con una ley de acompaamiento, que tradicionalmente era aprovechada para incluir las ms variadas reformas legislativas. El Tribunal Constitucional declara que la ley de presupuestos no es nicamente un conjunto de previsiones contables, sino tambin un vehculo de

direccin y orientacin de la poltica econmica, que corresponde al Gobierno. Las Leyes de Presupuestos pueden as tener un contenido que afecta a materias diferentes de las que integran su ncleo esencial, pero la inclusin de reformas normativas slo es constitucionalmente legtima si guardan relacin directa con los ingresos y gastos que integran el Presupuesto, pues la certeza del Derecho exige que la Ley presupuestaria tenga un contenido constitucionalmente definido. Y as por ejemplo se declara nulo: cambiar en ley de presupuestos la edad y condiciones de jubilacin de los policas STC 234/1999, de 16 de diciembre; articular un nuevo y completo sistema de cobertura de los equipos de atencin primaria, STC 203/1998 de 15 de octubre; la supresin de las Cmaras Oficiales de la Propiedad Urbana, STC 178/1994 de 16 de junio; se declara sin embargo ajustado a derecho regular el contrabando en ley de presupuestos, pues se trata de una norma protectora de los derechos econmicos de la hacienda pblica, al servicio de una mayor efectividad en el cobro de los crditos, STC 82/2005 de 6 de abril; y es tambin legtimo en ley de presupuestos establecer una presuncin legal de abandono de los saldos de cuentas corrientes sin movimiento durante veinte aos, atribuyndolos al Estado, STC 204/2004 de 18 de noviembre.

2.5 La responsabilidad objetiva del Estado por el funcionamiento de la administracin.

El Estado asume el compromiso de resarcimiento de todos los daos que causa a los particulares el funcionamiento, anormal y normal de la administracin. Una responsabilidad calificada como objetiva, pues no esta basada en la nocin de culpa, y directa, esto es que no es subsidiaria de la de la autoridad, funcionario o empleado laboral causante del dao.
La responsabilidad objetiva y directa del Estado por la actividad de la administracin, es el gran principio de la nocin germnica del derecho administrativo, que pretende garantizar la eficacia y justicia de la accin administrativa, asumiendo sus irregularidades. Se justifica para evitar la arbitrariedad de la actuacin administrativa,

como consecuencia del principio de igualdad ante la ley; y tambin como garanta frente a la extralimitacin o defectuosa utilizacin del poder poltico. La responsabilidd objetiva del Estado por actos de la administracin permite ponderar actuarialmente los daos que causa la actividad administrativa. En Espaa la responsabilidad fue establecida con carcter objetivo en la Ley de expropiacin forzosa de 1954, y desarrollada en la ley de rgimen jurdico de la administracin del Estado de 1957. En el derecho actual, se define en el Artculo 106. 2 CE y en el Artculo 139 LRJ-PAC. De manera que lo relevante a efectos de reconocer una indemnizacin de un dao causado por la administracin no es el proceder culpable de la Administracin, sino la antijuridicidad del resultado o lesin (STS 19 de junio de 2007). Por ejemplo son indemnizables los daos debidos a una indebida dilacin de un proceso judicial (SSTC 178/2007 de 23 de julio, 207/2004 de 29 de noviembre), o por haber indebidamente pasado a segunda actividad a un funcionario del Cuerpo Nacional de Polica aplicando una Ley que fue declarada inconstitucional (STS 21 diciembre de 2006). Son indemnizables los daos causados en una cada por el mal estado de conservacin de las escaleras en la delegacin del gobierno en Granada (STS 27 de junio de 2006), o por estallido de un artefacto pirotcnico en unos festejos municipales (STS 20 de abril de 2005), o

por disparo de un polica fuera de servicio con su arma reglamentaria (STS 8 de febrero de 2005).

La dificultad es establecer criterios seguros para delimitar el mbito de los daos indemnizables, una materia donde la prudencia jurisprudencial resulta decisiva. La ley, se esfuerza, quizs vanamente, en encontrar criterios objetivos para delimitar la responsabilidad el Estado: segn el Art. 141 LRJ-PAC son daos indemnizables los que el particular no tenga el deber jurdico de soportar de acuerdo con la Ley. Y no sern indemnizables los daos que se deriven de hechos o circunstancias que no se hubiesen podido prever o evitar segn el estado de los conocimientos de la ciencia. Ambos (el deber de soportar y la imprevisibilidad e inevitabilidad) son conceptos genricos de contenido relativamente impreciso, que de alguna manera parecen formular de otro modo el criterio civil de culpa.

Por ejemplo tiene deber de soportar el dao el polica accidentado en acto de servicio y solo recibe las indemnizaciones reglamentarias (SSTS 1 de febrero y 20 de febrero de 2003), o el manifestante que resulta daado en el curso de una manifestacin ilegal (SSTS 22 de abril de 1994, 31 de enero de 2003). Son imprevisibles e inevitables por la administracin los daos causados en un tratamiento rehabilitador en un centro privado aunque se trate de un enfermo cubierto por la Seguridad social (STS 4 de mayo de 2007). El contagio de hepatitis C en un hospital pblico se considera inevitable e imprevisible porque cuando se produjo la transfusin en 1989 no se dispona de marcadores que permitieran detectar el virus (STS 18 de abril de 2007). No hay responsabilidad administrativa por la muerte de un preso que se suicid precipitndose al vaco desde la Unidad de Cuidados Intensivos del Hospital de La Paz, donde haba sido llevado desde el Centro Penitenciario de Soto del Real, pues aunque se reconoce el deber de vigilancia de las autoridades carcelarias, el informe del departamento de siquiatra manifestaba que no presentaba sntomas de agresividad, el suicidio se produjo de modo imprevisto y los policas que lo vigilaban no pudieron de ningn modo evitarlo (STS 12 de setiembre de 2006).

Se trata con todo de dos criterios insuficientes para perfilar exactamente el mbito de la responsabilidad del Estado por actos de la administracin. Sucede, a mi juicio, que es imposible indemnizar todo dao causado por una actuacin de la administracin con un fundamento absolutamente objetivo, porque en algn punto hay que valorar la culpa (del agente y del perjudicado) y ponderar la imputabilidad de un acto a la administracin o la causalidad entre actividad administrativa y dao, y en la mayora de los casos la autora, la imputabilidad, y la causalidad misma estn indisolublemente ligados a la culpa; y adems necesariamente la medida de la responsabilidad esta tambin en funcin del grado de la culpa, pues no puede ser lo mismo a efectos de responsabilidad el funcionamiento normal que el funcionamiento anormal de la administracin publica (la nocin de culpa se solapa y sustituye con la nueva

nocin de dao antijurdico, y ambas cumplen la misma funcin).

Por ejemplo en los daos causados por la sanidad publica, uno de los mbitos donde hay mas demandas de indemnizacin contra la administracin, es evidente que la imputabilidad esta ligada a la culpa, pues quien se somete a una operacin quirrgica asume un riesgo, que en s mismo no es indemnizable, pues como principio general solo es indemnizable el dao que se deriva de la mala praxis medica (SSTS de 20 de marzo de 2.007, 7 de marzo de 2007 y de 16 de marzo de 2.005). La responsabilidad objetiva existe en este mbito sanitario, pero de alguna manera es excepcional, como en los supuestos de retraso indebido en la atencin medica, STS 12 de noviembre de 2007, o infecciones especficamente hospitalarias, como proceso infeccioso originado en la prctica de una cesrea STS 23 de octubre de 2007, situaciones en las que se denuncia en todo caso una inadecuacin estructural de la administracin publica, tambin indirectamente ligada a la culpa. Por otra parte la relacin de causalidad esta ligada tambin a la culpa, y no puede ser absolutamente objetiva. Por ejemplo, el Art. 98 de la Ley 13/1995, de 18 de mayo, de Contratos de las Administraciones Pblicas dispone que "1. Ser obligacin del contratista indemnizar todos

los daos y perjuicios que se causen a terceros como consecuencia de las operaciones que requiera la ejecucin del contrato, es decir que no se imputa directamente al Estado (STS 20 de junio de 2006, el Estado no responde de una ocupacin ilegal de terrenos por el contratista de unas obras pblicas); tampoco hay relacin de causalidad, por no haber culpa, entre la fuga de la crcel de un terrorista y el secuestro posterior de un ciudadano que realiza el terrorista fugado (STS 12 de diciembre de 2006). Del mismo modo la culpabilidad incide tambin en la responsabilidad a la hora de determinar la medida de la indemnizacin, por ejemplo los daos sufridos al caer por un terrapln sin sealizar cuando se cruzaban la calzada se limitan dada la imprudencia de cruzar por un lugar no habilitado (STS 28 de marzo de 2006), y lo mismo el borracho que corre en un encierro (STS 1 de febrero de 2006). Tambin es excepcional la responsabilidad por omisin, que solo existe cuando resulta incumplida por la administracin una obligacin reglamentaria de conducta (normalmente de guarda y cuidado); por ejemplo, responsabilidad por defectuosa sealizacin de obras publicas en la carretera (STS 25 de octubre de 1989), por homicidios en centros penitenciarios (SSTS 23 de enero de 1990, 26 de abril de 1997), por falta de socorristas en piscinas publicas, donde hay obligacin reglamentaria de cuidado (STS 4 de junio de 1992), por haber dejado

abandonada en la calle sin verificar a pesar de la denuncia insistente una mochila que resulto ser una bomba de ETA que estall al ser golpeada por un nio (STS 27 de diciembre de 1988), o responsabilidad por no haber desalojado Hipercord con la debida diligencia a pesar de la amenaza de bomba (STS 31 de enero de 1996).

3. LA TEORA DEL ACTO ADMINISTRATIVO.

3.1. Concepto y caracteres del acto administrativo.
La administrtacion debe siempre actuar formalmente, esto es mediente actos administrativos; lo contrario es la llamada via de

hecho, que es un vicio que causa la nulidad radical de la actuacin administrativa. El acto administrativo es la expresin de la voluntad de la administracin habilitada normativamente para actuar, tras procedimeinto deliberado y que se manifiesta expresamente (normalmente por escrito, Art. 55.1 LRJPAC). Los actos administrativos se presumen vlidos (Art. 57 LRJ-PAC) y son ejecutivos (Art. 56). No se admiten interdictos contra la administracin (Art. 101 LRJ-PAC).
Como principio general los actos administrativos son naturalmente irrevocables. Procede, si la administracin quiere revocarlos, declarar formalmente su lesividad e impugnarlos ante los tribunales (Art. 103 LRJPAC, aunque se permite con ciertas restricciones la revocacin de actos desfavorables y de gravamen y la rectificacin de errores Art. 105 LRJ-PAC). La administracin goza de facultades ejecutorias, para cumplir y hacer cumplir por ejecucin forzosa los actos administrativos (Art. 94 y sigs.). Todo ello sin perjuicio de poder pedir la suspensin de la ejecucin de un acto administrativo en la va contencioso administrativa. El

Art. 57.2 de la Ley 30/92 de Rgimen Jurdico de las Administraciones Pblicas y del Procedimiento Administrativo Comn establece que "la eficacia quedar demorada cuando as lo exija el contenido del acto...", aunque la presuncin de validez traslada la carga de la prueba de la procedencia de la medida cautelar a quien la solicita (STS 12 de setiembre de 2007). La suspensin de la ejecutividad valora el "fumus boni iuris", y los posibles daos irreparables de la ejecucin (artculo 130 y sigs. de la Ley 29/1998, de la Jurisdiccin Contencioso Administrativa). Solo excepcionalmente pueden revocarse de oficio, previo procedimiento, los actos administrativos radicalmente nulos (Art. 102), lo que la jurisprudencia exige que se haga dentro de un plazo razonable. Un acto se considera radicalmente nulo, cuando se dicta por rgano manifiestamente incompetente, si no tiene cobertura procedimental y formal, y tambin cuando contraviene derechos fundamentales o afecta injustificadamente a derechos subjetivos privados (tutela jurisdiccional de la propiedad y libertad). Es lo que se conoce como la va de hecho en la actuacin administrativa. Pero los artculos 64.2 y 66 LRJ-PAC proclaman el principio de conservacin de un acto administrativo que solo resulta invalido en lo que sea estrictamente ilegal.

Debe proceder al acto administrativo una motivacin adecuada y el oportuno procedimiento de elaboracin. Los actos administrativos han de tener una justificacin, y ser esta justificacin suficiente y adecuada.
Los actos administrativos han de tener motivacin (Art. 54.1.f LRJPAC). La motivacin antecede al acto mismo y diferencia el acto reflexivo del ocasional o impulsivo, valorando si la decisin planificadora discrecional guarda coherencia lgica con los antecedentes y exigencias sociales (STS 21 de enero de 1997). La motivacin inexistente o errnea supone la tacha de arbitrariedad del acto (STS 26 de julio de 2006). El acto debe dictarse tras el correspondiente procedimiento, particular o general, de elaboracin del acto, basado en los principios de transparencia y participacin, recogidos en el artculo 3.5 de la Ley 30/1992 de Rgimen Jurdico de las Administraciones Pblicas y del Procedimiento Administrativo Comn. Los principios del procedimiento general son que la decisin ha de ser anunciada con los medios de informacin publica precisos, y con la debida antelacin si no es urgente, y debe ser notificada particularmente a los afectados (con carcter previo si lesionan derechos

individuales (Art. 93.1); los particulares deben poder ser escuchados (por alegaciones los interesados, Art. 79.1; por audiencia los directamente afectados Art. 84). La falta de notificacin del acto a los titulares de derechos o intereses legtimos produce el vicio de indefensin, y puede anular el acto administrativo. El acto administrativo debe identificar su responsable, especialmente en los actos sancionatorios (Art. 35 y 41). Los procedimientos deben resolverse temporneamente en el plazo general ordinario de tres meses o mximo de 6 meses (Art. 42). Constituye un principio bsico de procedimiento el ajuste entre informacin pblica, convocatoria y resolucin, as por ejemplo, el respeto a las bases de la convocatoria o concurso, y justificar el acto de acuerdo a dichas bases (STS 11 de julio de 2006); introducir una formula o calificacin nueva que no esta en las bases distorsiona la oposicin o concurso, lo trasforma en arbitrario (STS 28 de junio de 2006). Y en particular el procedimiento sancionador debe distinguir entre la fase instructora y sancionadora. La justificacin resulta del contraste posterior al acto de su fundamento y motivacin con la realidad misma del acto, sin errores de apreciacin de las circunstancias de hecho, sus presupuestos tcnicos y en la valoracin de las alternativas posibles. La inadecuacin o desproporcin de un acto administrativo respecto de su fin constituye una desviacin de poder (Art. 63 de la LRJ-

PAC y Art. 70.2 LJCA). Por ejemplo no era necesario el cierre del puerto de tarifa entre los das 1 de julio a 5 de agosto de 2004 acordado por el consejo de ministros, pues el exceso de trafico no justificaba el cierre con el consiguiente dao a las compaas de transporte de viajeros (STS 31 de julio de 2007). La legalidad sancionadora es incompatible con unos abusivos lmites discrecionales en la norma que fija unas multas (STC 25/2002 de 11 de febrero). La prohibicin absoluta de pescar una determinada especie se efectu sin la debida justificacin pues no fue acompaada de los estudios o informes tcnicos pertinentes que aconsejaran aquella prohibicin (STS 2 de diciembre de 2005). No esta justificada la decisin de cambio de sede de un organismo pblico: enmarcarse dentro de la lgica y los principios inherentes a la naturaleza del Estado de Autonomas, no expresa ningn razonamiento que determine la necesidad y oportunidad de la decisin (STS 27 de noviembre de 2006).

3.2

Impugnacin administrativo: administrativa administrativo.

del y

acto va silencio

Todo acto administrativo es esencialemnte recurrible. En la va administrativa los dos recursos principales son alzada y reposicin. El recurso de alzada debe interponerse previo al contencioso administrativo ante el superior jerrquico en aquellos actos que no ponen fin a la va administrativa (Art. 114.1 LRJ-PAC). Los actos administrativos que ponen fin a la va administrativa pueden ser recurridos potestativamente en reposicin ante el mismo rgano que los hubiera dictado, o ser impugnados directamente ante el orden jurisdiccional contencioso-administrativo (Art. 116).
El recurso de alzada puede interponerse ante el rgano que dict el acto que se impugna o ante el

competente para resolverlo. Todo acto administrativo debe ser notificado con una preceptiva referencia a los recursos que existen contra dicho acto (Art. 58 LRJ-PAC). Y la notificacin defectuosa suspende el plazo para la interposicin de los recursos pues no puede calificarse de razonable una interpretacin que prime los defectos en la actuacin de la Administracin, colocndola en mejor situacin que si hubiera cumplido su deber de notificar con todos los requisitos legales (SSTC 204/1987, de 21 de diciembre, 193/1992, de 16 de noviembre, 158/2000 de 12 de junio). La falta de recurso administrativo no impide la interposicin del correspondiente recurso contencioso, que simplemente quedara suspendido durante su tramitacin debiendo advertir al recurrente el tribunal contencioso del defecto (Art. 45 y sigs. de la LJCA). En algunas ramas administrativas existen procedimientos especiales de impugnacin de los actos administrativos. As en la administracin tributaria en la que se especializa una jurisdiccin administrativa en el llamado recurso econmico administrativo.

La administracin tiene obligacin de resolver los procedimientos de modo expreso y adems temporneamente, esto es en el plazo ordinario de tres meses y en el mximo de seis

meses (Art. 42 LRJ-PAC). Pero si no resuelve el silencio administrativo produce unos efectos jurdicos (silencio positivo o negativo), que pueden ser tambin recurridos en la va administrativa y en la contencioso administrativa.
El efecto natural del silencio es la ficcin de existencia de un acto denegatorio de las pretensiones del administrado. En los procedimientos impugnatorios de normas o actos el silencio tiene as un sentido negativo (Art. 43 LRJ-PAC). Sin embargo, propiamente no existe ningn acto, y el silencio negativo tiene el efecto caracterstico de habilitar la posibilidad de impugnacin jurisdiccional de la denegacin de las pretensiones. Y por no haber acto el silencio no esta sometido a un plazo de caducidad en su impugnacin jurisdiccional.

Excepcionalmente el silencio puede considerarse un acto positivo que reconoce derechos. En los procedimientos resolutorios de solicitudes, con carcter general, los particulares pueden entender estimadas sus pretensiones por silencio administrativo si la administracin no

responde dentro de plazo, salvo que haya norma expresa que lo prohba, o que se transfirieran al solicitante o a terceros facultades relativas al dominio pblico o al servicio pblico (Art. 43 LRJ-PAC).
Sin embargo, con carcter particular multitud de normas administrativas particulares restringen el silencio positivo, hasta casi dejarlo sin contenido. Pero muy especialmente la jurisprudencia restringe los efectos positivos del silencio por sus consecuencias monstruosas. As el silencio administrativo positivo no es de aplicacin a las autorizaciones de aperturas de farmacias en razn del servicio pblico que prestan (STS de 13 de marzo de 2007); ni tampoco para la apertura de centros educativos (STS 22 de octubre de 2007); una licencia de obras no se puede entender otorgada por silencio si es contraria al ordenamiento (STS 17 de octubre de 2007), ni para la homologacin de un ttulo extranjero de arquitecto (STS 25 de julio de 2007); ni a la solicitud de liquidacin de unos daos (STS 9 de julio de 2007); ni en la liquidacin de intereses de demora pendientes de pago y devengados por retraso en el abono de una liquidacin provisional de obra (STS 29 de mayo de 2007); ni tampoco a la peticin de subvenciones (STS 21 de marzo de 2006); ni a

cuestiones relativas a personal (STS 29 de mayo de 2007). El silencio positivo se reconoce para obras menores que no sean molestas (STS 25 de enero de 2000).

4. LOS SUJETOS ADMINISTRATIVOS.

4.1. Principios generales.
La determinacin precisa de los sujetos administrativos es un prius necesario para la definicin de las competencias. El ambito territorial es el criterio principal de identificacin de los rganos administrativos. La administracin central o general del Estado abarca todo el territorio nacional. El ayuntamiento, la provincia y la comunidad autnoma son entes territoriales, sujetos naturales y propios de la accin administrativa, que tienen instituciones representativas y un

gobierno propio. No son una proyeccin particular de la administracin central del Estado, como se concibieron por la administracin napolenica, sino que los entes territoriales tienen personalidad propia, con autonoma administrativa, tributaria y financiera. Existe por otra parte una administracin consultiva que asesora el Estado, y existen entes administrativos no territoriales, singularmente entidades estatales autnomas y agencias.
Dispone el Art. 103.2 CE que los rganos de la Administracin del Estado son creados, regidos y coordinados de acuerdo con la ley (tambin Art. 5 LOFAGE). La determinacin del nmero, la denominacin y el mbito de competencia respectivo de los Ministerios y las Secretaras de Estado se establecen mediante real decreto del Presidente del Gobierno (Art. 8.2 LOFAGE). Las Subsecretaras, las Secretaras Generales, las Secretaras Generales Tcnicas, las Direcciones Generales, las Subdirecciones Generales, y rganos similares a los anteriores se crean, modifican y suprimen por real decreto del Consejo de Ministros, a iniciativa del Ministro interesado y a propuesta del

Ministro de Administraciones Pblicas. Los rganos de nivel inferior a Subdireccin General se crean, modifican y suprimen por orden del Ministro respectivo, previa aprobacin del Ministro de Administraciones Pblicas. Las unidades que no tengan la consideracin de rganos se crean, modifican y suprimen a travs de las relaciones de puestos de trabajo (Art.10 LOFAGE). Las secretarias tcnicas son rganos de coordinacin, asesoramiento tcnico, archivo y protocolo, informacin y secretaria de prensa, dentro de cada ministerio. Los Secretarios generales tcnicos tienen categora de Director general (Art. 11 LOFAGE). La estructura bsica de comunidades autnomas se delimita en su respectivo estatuto, y su desarrollo orgnico se encomienda al estatuto o ley de la comunidad (Art. 147.2 CE); el Art. 4 de la Ley 7/1985, de 2 de abril, reguladora de las Bases del Rgimen Local reconoce tambin a los Ayuntamientos esta facultad de organizarse orgnicamente. Entre los sujetos territoriales el Estado promueve la solidaridad (Art. 138 CE), garantiza la igualdad de los espaoles y la libre circulacin de personas y bienes (Art. 139 CE).

4.2 La administracin central del Estado.

El rgano supremo de la administracin del Estado es el Gobierno. Un rgano colegiado presidido y representado por el presidente del gobierno, del que forman parte todos los ministros y que se rene en consejo de ministros (Art. 1 y 5 Ley de gobierno 50/1997 de 27 de noviembre).
El consejo de ministros por Real Decreto puede acordar la formacin de comisiones delegadas, para asuntos que conciernen a varios ministerios, que puede ejercer funciones delegadas del Consejo de ministros deliberar y resolver cuestiones interministeriales. Encabezada por el ministro la organizacin ministerial es un complejo sistema de rganos descendentes en la jerarqua en que los nombramientos son de libre designacin por el Consejo de Ministros a propuesta del ministro correspondiente. El Art. 11 de la LOFAGE dispone que los Ministros sean los jefes superiores del Departamento y superiores jerrquicos directos de los Secretarios de Estado. Los rganos directivos se ordenan jerrquicamente entre s: Subsecretario, Director general y

Subdirector general. Los Secretarios generales tienen categora de Subsecretario.

Los Delegados del Gobierno en las Comunidades Autnomas representan al Gobierno en el territorio de aqullas y dirigen los servicios de la Administracin del Estado en su territorio (Art. 22). En cada provincia existe un Subdelegado del Gobierno nombrado por el delegado y dependiente del mismo (Art. 29). El Art. 31 de la LOFAGE, sienta el principio de la administracin nica para evitar la duplicidad de estructuras administrativas, es decir que deben suprimirse aquellos servicios que son prestados por las respectivas comunidades autnomas.

4.3. La administracin territorial a nivel de Ayuntamiento, provincia y comunidad autnoma.

El Ayuntamiento y la provincia se consideran entidades locales bsicas. La constitucin, tras afirmar la autonoma municipal (Art. 140), perfila los principios bsicos del rgimen local, atribuyendo a las comunidades autnomas la competencia para cambiar los trminos municipales, y en general para ejercer las facultades de direccin del rgimen local (Art. 148 1.2).
Histricamente la nica voz discordante en Espaa de una administracin centralizada fue el rgimen foral Navarro, que estaba basado entre otros caracteres distintivos, en el autogobierno municipal (alcaldes de fuero); en el resto de Espaa el autogobierno fue socavado por el centralizador despotismo ilustrado, que impuso corregidores de provisin Real, y luego paso a controlar el

nombramiento de alcaldes y la gestin municipal por la Audiencia o Chancillera. El centralismo se llevo hasta el extremo en la obra legislativa de las Cortes de Cadiz, que conciben los Ayuntamientos como la presencia del Estado central a nivel local. A la divisin provincial del Estado de Javier de Burgos le siguen la demarcacin provincial de los partidos judiciales (D. 26 de enero de 1834), la regulacin de las Diputaciones provinciales por RD de setiembre de 1835, presididas por el Gobernador civil, bajo el control directo del Gobierno y con la misin de controlar y dirigir el rgimen local, principios que se desarrollan en la ley de 1836 del gobierno econmico poltico de provincias y ayuntamientos. La obsesin por la centralizacin administrativa preside la famosa ley municipal de 1845, y perdurara a lo largo de todo el XIX. La desamortizacin civil de los bienes comunales que se inicia en 1855 por Pascual MADOZ va a durar ms de cincuenta aos, y en ella que participan, sin pausas, los reinos de Isabel II, el Gobierno provisional, Amadeo de Saboya, la repblica y la restauracin, hasta la total extincin de la propiedad municipal, hace realidad la radical consumcin que el liberalismo pretendi de la propiedad municipal. Todava en 1876, despus de la ley municipal de 1870, alegadamente descentralizadora, Manuel COLMEIRO, en su cuarta edicin de su derecho administrativo espaol, se refiere a la perpetua minoridad

de las corporaciones municipales, sometidas a tutela administrativa (Pg. 30).

Ley 7/1985, de 2 de abril, de las Bases del Rgimen Local desarrolla los principios bsicos del rgimen local en Espaa, basado en la autonoma organica y financiera de los entes locales. El Estado detenta importantes elementos (polticos, jurdicos y financieros) para el control de la gestin administrativa de los entes territoriales, pero ello no impide su capacidad normativa y autonoma de formacin de su estructura orgnica y gestin. El Estado se define como garante de la autonomia municipal.
Constituye la poblacin de un Ayuntamiento los residentes en un trmino municipal; la condicin de vecino se adquiere por la residencia efectiva y el requisito formal de la inscripcin en el Padrn. La LBRL regula detalladamente el rgimen representativo de gobierno y funcionamiento de los Ayuntamientos. Se reconoce por la LBRL al gobierno de los ayuntamientos importantes competencias de programacin o planificacin,

especialmente en materia de urbanismo y trafico, de gestin de bienes, de prestacin de servicios municipales (alumbrado, pavimentacin, abastos, cementerio, transportes, agua, limpieza, etc.), y que incluye una clusula general de competencia en defensa del inters municipal. La Ley define las prerrogativas municipales para el deslinde y recuperacin de oficio de sus bienes, de ejecucin forzosa y sancionadora, expropiatorias, de agruparse en mancomunidades para prestar servicios, etc.

La Provincia se define legalmente como una agrupacin de ayuntamientos (Art. 31, Ley 7/1985, de 2 de abril, reguladora de las Bases del Rgimen Local). La provincia es la demarcacin territorial bsica en las leyes electorales, para la eleccin de representantes tanto al Congreso como al Senado (Art., 68, 69).
La organizacin provincial carece de tradicin histrica y se debe, como hemos dicho, a la realizada en 1833, por un afrancesado, Javier de Burgos. El RD 30 noviembre 1833, crea la provincia copiando el departamento francs como unidad administrativa primaria, y su Art. 1 establece que tomaran las provincias

"el nombre de sus capitales respectivas, excepto las de Navarra, Alava, Guipzcoa y Vizcaya que conservarn sus actuales denominaciones" (despus Asturias, Cantabria y La Rioja, se sustancializan tambin respecto de la capital de provincia). La demarcacin territorial arraiga socialmente, aunque fue en su da muy criticada por centralista y autoritaria y por haber favorecido la demarcacin territorial de las provincias castellanas. Hoy en da la provincia jurdicamente vuelve a quedar algo desdibujada ante el ayuntamiento y la comunidad autnoma, como entidades de contenido ms sustancial. La ley le atribuye a la provincia competencias algo difusas, principalmente la funcin de prestar servicios de orden provincial y de coordinar los ayuntamientos, y desaparece la provincia en las comunidades autnomas uniprovinciales. A pesar de que la ley defiende su carcter bsico y autnomo en la organizacin territorial su entidad se diluye ante la del municipio y la comunidad autnoma, ante el ideario unificador del estatuto Vasco por una parte, y el ideal de comarcalizacin de Catalua, Aragn y Galicia. La Constitucin permite crear agrupaciones de ayuntamientos distintos de la provincia (Art. 141 CE, y los Art. 3 y 4, 45 etc., LBRL se refieren a comarcas y reas metropolitanas, entidades submunicipales, mancomunidades de municipios). La STC 385/1993 de 23 de diciembre reconoce formalmente la potestad legislativa

de las Comunidades Autnomas para que stas puedan establecer una organizacin municipal sustitutoria de la fijada con carcter bsico o necesario por la propia Ley Reguladora de las Bases de Rgimen Local, el recurso se refiere por ejemplo a las "Comarcas" y "Parroquias Rurales" en Galicia como formas tradicionales de convivencia y asentamiento, que la doctrina de la sentencia posibilita, pero aclara que Las circunscripciones electorales o la demarcacin judicial, la red de comunicaciones, como la telefnica, por obra de la ms reciente tecnologa, as como de los transportes de todo tipo, son ejemplos heterogneos pero claros del peso especfico que en su organizacin poseen los territorios provinciales y sus sedes capitalinas, y por ello los lmites provinciales de la eleccin o traslado de su cabeza, la imposicin de nombre o su cambio encajan dentro de las bases cuya determinacin corresponde al Estado.

La Comunidad autnoma se define como una agrupacin de territorios insulares o de provincias limtrofes con entidad regional histrica (Art. 143 CE). Se constituyen por ley orgnica (Art. 144), y se rigen por un estatuto de autonoma, que define su nombre,

territorio, competencias y principios de organizacin (Art. 147 CE), prohibiendo la federacin de comunidades autnomas (Art. 145 CE).
La organizacin institucional autonmica proyecta a nivel regional la realidad triple de los poderes del Estado, y se compone de una asamblea legislativa, elegida democrticamente, cuyas disposiciones normativas con fuerza de ley son controladas en su constitucionalidad por el Tribunal Constitucional (Art. 53 CE); un Tribunal Superior de Justicia, que aunque acta como tribunal ordinario y parte de la unidad jerrquica jurisdiccional, culmina el conocimiento de los asuntos especficamente autonmicos; y un gobierno y administracin autonmica, que est llamado a ejecutar las leyes regionales. A nivel de comunidad autnoma existe una doble estructura administrativa, autonmica y perifrica del Estado, esta ltima encabezada por el delegado del gobierno, pero por el principio de administracin nica, se tiende progresivamente a una descentralizacin administrativa unificando la administracin del Estado en la administracin autonmica, y evitando la existencia de rganos y servicios duplicados. La articulacin jurdica del llamado Estado de las autonomas, ha sido una de las

cuestiones polticamente mas comprometidas de la reciente historia de Espaa. El Estado autonmico se diferencia del federal en que no tiene derecho de secesin y en que no tiene una clusula general de competencias, esto es no puede definir por s mismo sus propias competencias, y solo tiene las competencias que la ley reconoce.

constitucin define respectivamente las competencias de las comunidades autnomas (Art. 148) y las competencias del Estado (Art. 149). En general las competencias de las autonomas se refieren a cuestiones de inters preferentemente territorial (como ordenacin del territorio y urbanismo, gestin de bienes y servicios territoriales, actividad de polica y fomento en el mbito autonmico); el Estado ejerce la representacin de Espaa, defensa, justicia, aduanas, nacionalidad, legislacin civil, mercantil y procesal, bases del rgimen administrativo y funcionarial, y materias de inters general.

La

La comunidad autnoma tiene todas las competencias jurdicamente posibles (siempre que no se contravenga la constitucin), pero solo se reciben efectivamente si se las atribuye expresamente la ley orgnica que define su estatuto. En su virtud la competencia sobre las materias que no se hayan asumido por los Estatutos de Autonoma corresponder al Estado, cuyas normas prevalecern, en caso de conflicto, sobre las de las Comunidades Autnomas, en todo lo que no est atribuido a la exclusiva competencia de stas (Art. 149.3 CE). La Constitucin atribuye al Estado la clusula general de competencias, lo que significa que el Estado crea las comunidades autnomas, y que estas no son un Estado en s mismo sino una descentralizacin del mismo. El perfil abierto de las competencias autonmicas ha originado un modelo inestable siempre inacabado de regulacin de las relaciones entre Estado y comunidades autnomas, y un debate interminable de reclamacin de competencias y de modificacin y adaptacin estatutaria, que es quizs uno de los puntos ms conflictivos de la constitucin espaola.

4.4 La administracin consultiva.

Desde antiguo se han especializado en la administracin unos rganos especficamente destinados a asesoramiento de los gobernantes. Son rganos colegiados que emiten ordinariamente informes facultativos, pero que en ocasiones la ley impone su consulta con carcter preceptivo y aun vinculante. Tradicionalmente se han distinguido dos tipos de rganos consultivos, los tcnico-jurdicos, cuyo paradigma es el Consejo de Estado, y los de identidad y participacin social, cuyo rgano ms caracterstico es el Consejo Econmico y social. El Consejo de Estado es el supremo rgano consultivo de la administracin espaola (Art. 107 CE). Se rige por la Ley Orgnica 3/1980, de 22 de abril.

Est configurado por la ley como un rgano de asesoramiento de la accin de gobierno y el gobierno nombra a la mayora de los consejeros de Estado. Aparte de su presidente y secretario integran el Consejo de Estado tres categoras de consejeros: permanentes, natos y electivos. Los consejeros permanentes inamovibles en sus cargos, son nombrados por el Consejo de Ministros entre los altos cargos de la administracin. Son consejeros natos con carcter vitalicio los que hayan desempeado el cargo de presidente del gobierno, y ciertos altos cargos de la administracin mientras desempeen su cargo, y diez consejeros electivos, nombrados por cuatro aos, entre altos cargos de las instituciones polticas. El Gobierno puede designar tambin Consejeros de Estado circunstanciales para cometidos especiales. El Consejo trabaja en secciones en funcin de las materias o en pleno, y esta asesorado por el prestigioso cuerpo de letrados del Consejo de Estado, ejerciendo los letrados del Consejo funciones de secretara del Consejo y de las diversas secciones en que se divide.

A tenor del Art. 21 de su ley orgnica, el Consejo de Estado en Pleno deber ser consultado en proyectos de reforma constitucional, proyectos de Decretos

legislativos, transacciones judiciales y extrajudiciales, arbitrajes sobre bienes de la Hacienda Pblica, y en general en la suscripcin, interpretacin y cuestiones controvertidas de aplicacin de los tratados internacionales. La comisin permanente del Consejo de Estado debe ser oda (Art. 22) en las cuestiones mas relevantes de la practica administrativa. El Consejo econmico y social, se rige por la Ley 21/1991, de 17 de junio, adscrito institucionalmente al ministerio de trabajo y seguridad social. El Consejo Econmico y Social se compone de consejeros provinentes de sindicatos y organizaciones empresariales que gozan de representatividad, as como de otras organizaciones o fuerzas sociales representativas de intereses sociales y econmicos diversos. El Consejo Econmico y Social es llamado con carcter preceptivo a emitir dictamen sobre los

proyectos de leyes y Reales Decretos Legislativos en materias socioeconmicas y laborales, y es concebido como instrumento de comunicacin permanente entre los agentes econmicos y sociales y el Gobierno. Elabora anualmente una Memoria sobre la situacin socioeconmica y laboral de la nacin.
El Consejo esta integrado por 61 miembros, nombrados por cuatro aos prorrogables por otros cuatro. Veinte en representacin de las Organizaciones sindicales, designados por las Organizaciones sindicales que hayan obtenido la condicin de ms representativas, en proporcin a su representatividad; veinte en representacin de las Organizaciones empresariales, designados por las Organizaciones empresariales que gocen de capacidad representativa; y otros veinte en representacin de diversos sectores sociales y econmicos: tres del sector agrario y tres del sector martimo-pesquero, y cuatro representan a consumidores y usuarios, y cuatro representan el sector de la economa social, designados por las asociaciones de cooperativas y de sociedades laborales; los seis restantes son nombrados por el Gobierno entre personas prestigiosas del mbito

socioeconmico y laboral. El Consejo trabaja en pleno o en comisiones, y funciona en su seno una comisin permanente llamada a asegurar la continuidad institucional.

Existen otros muchos consejos a nivel Estatal, de comunidades autnomas o a nivel ministerial (como consejos participativos: consejo escolar del Estado, consejo de medio ambiente, Consejo de la Juventud, etc. o consejos tcnicos: como consejo de contratacin administrativa, Consejo de la Funcin Publica, Consejo de energa nuclear, Consejo de poltica fiscal y financiera, Consejo audiovisual del Catalua, etc.), cuya composicin y funciones se rigen por las leyes que los constituyen.

4.5 La administracin no territorial.

Existe junto a la administracin territorial una administracin no territorial, funcionalmente especializada, vinculada de algn modo a las administraciones central y territoriales, en cuyos presupuestos y estructura se integra, pero a los que las ley les reconoce, con mas o menos intensidad, cierta autonoma de decisin y gestin respecto de la organizacin jerrquica de la administracin ordinaria. Es la llamada descentralizacin funcional. Artculo 61 de la LOFAGE (Ley 6/1997, de 14 de abril) establece que la creacin de los Organismos autnomos y de las entidades pblicas empresariales se efectuar por ley. La ley fundacional adscribe el organismo autnomo a un ministerio, le atribuye un patrimonio, y unos estatutos o fines, y regula sus especificidades respecto del rgimen administrativo ordinario. Los Organismos

autnomos son sujetos de Derecho pblico, en tanto que prestan y gestionan servicios pblicos (Art. 45.1 LOFAGE).
Existe una cierta crisis del modelo funcionarial de administracin publica esttica y jerrquica, que es acusado de poco eficiente, y se proponen modelos organizativos que se pretenden mas giles y que estn inspirados en los modos de funcionamiento de las empresas privadas. La proliferacin de sujetos no territoriales en la administracin del Estado no es un fenmeno unitario: la asuncin publica del aseguramiento de los trabajadores significa que el Estado no solo presta servicios pblicos sino que se transforma en una sociedad de seguros mutuos (el Instituto nacional de previsin se crea en 1908, y sera el paradigma de administracin institucional), progresivamente el Estado asume actividades econmicas bien en su carcter de sujeto publico autnomo (as confederaciones hidrogrficas) y tambin como sociedad mercantil, sometida al derecho privado: civil y mercantil, para promover la actividad econmica (Instituto nacional de Industria creado en 1941) o tras la desestatalizacin de sectores econmicos adaptandose a formas societarias (tabacos, petrleos, RENFE, telefnica, correos). El modelo de distincin

entre instituto autnomo y sociedad mercantil publica, preside el rgimen de la ley de entidades estatales autnomas de 26 de diciembre de 1958, que exige su constitucin por ley, y regula el instituto autnomo sobre el modelo retributivo, fucionarial y contable de la administracin pblica general. La Ley General Presupuestaria, 1091/1988, de 23 de septiembre, en su Art. 4.1, clasific los Organismos Autnomos del Estado, en dos grandes categoras: de carcter administrativo y de carcter comercial, industrial, financiero o anlogos. Diversas leyes especiales reconocen el funcionamiento autnomo de gran nmero de instituciones del Estado, algunas incluso con una neta separacin de la administracin general del Estado, que hace dudar a algunos autores de su adscripcin al derecho administrativo general (El banco de Espaa, ICO, AENA, Comisin nacional del mercado de valores, Confederaciones hidrogrficas, etc.). Estos rganos pblicos se rigen por su ley fundacional y supletoriamente por el rgimen de los organismos autnomos y legislacin administrativa general del Estado.

La LOFAGE incorpora tambin el modelo anglosajn de agencias estatales, que inspira la accin administrativa de la Unin

Europea, y define una triloga de entes no territoriales (Art. 43: institutos autnomos, empresas pblicas y agencias estatales). Las agencias se articulan a travs del Contrato de gestin de un servicio pblico, que ha de ser objetiva y econmicamente evaluado. Se acenta la autonoma de la agencia como ente pblico respecto de la administracin general del Estado, especialmente en la gestin financiera, seleccin del personal, retribuciones, y control administrativo del ejercicio de sus servicios (que queda circunscrito al mbito econmico y de cumplimiento de sus fines).
La ley 28/2006, de 18 de julio, de Agencias estatales justifica el establecimiento de un rgimen de funcionamiento ms flexible y superador de las rigideces del rgimen de los institutos autnomos, que se consideran sometidos al derecho administrativo, para regular una serie limitada de entes que, por sus peculiaridades y el mayor grado de independencia que presentan respecto de la Administracin General del Estado, han de justificarse exclusivamente en el cumplimiento de objetivos claros,

medibles y orientados hacia la mejora en la prestacin del servicio. Y tambin frecuentemente la administracin de las comunidades autnomas e incluso los ayuntamientos crean entes autnomos y agencias para el servicio de fines sociales diversos (Agencia tributaria de Catalua, de Andaluca, Consejo Regulador de Denominacin de Origen "La Mancha", o por ejemplo para la gestin de servicios de trasportes comrcales o locales etc.).

5. LOS SERVIDORES DEL ESTADO.

5.1. Principios constitucionales.
La Constitucin garantiza el acceso en condiciones de igualdad al servicio publico, proscribe cualquier discriminacin o favoritismo. El servidor publico se escoge solo mediante el contraste de su merito y capacidad (Art. 23.2 y 103.3 CE).

La jurisprudencia exige que el acceso al servicio del Estado se haga por medio de una prueba pblica en el que haya una conexin directa entre la prueba y la funcin pblica a desempear. La igualdad en el acceso a las funciones pblicas del Art. 23,2 CE, "viene a prohibir, entre otras cosas, que las reglas de procedimiento para el acceso a la funcin pblica se establezcan no mediante trminos generales y abstractos, sino mediante referencias individualizadas y concretas (STC 27/1991, 14 de febrero). Las bases y el procedimiento selectivo deben ser en s mismas pblicas y objetivas. La STC 67/1989, por ejemplo, estim que la desproporcionada valoracin de los servicios prestados a una Administracin pblica en las bases de una convocatoria, al ser tenidos en cuenta tanto en fase de concurso como de oposicin y de manera determinante del resultado final, lesionaba la igualdad de trato que de todos los ciudadanos reclama el Art. 23.2 CE a la hora de acceder a las funciones pblicas.

la Constitucin espaola perfila, es un modelo participativo de Estado (Art. 9.2 CE), en el que la decisin administrativa no se concibe como la decisin individual del servidor de la funcin publica, sino el resultado de un

procedimiento administrativo con ponderacin reflexiva de los criterios de los afectados que (a titulo individual o corporativo) deben participar en su elaboracin, garantizndose constitucionalmente la imparcialidad del funcionario (Art. 103.3 CE). En segundo lugar frente al modelo jerarquizado de Estado se subraya tambin por la constitucin la nocin de la administracin como un colectivo de trabajadores o empleados pblicos que tienen constitucionalmente garantizado el derecho de sindicacin (Art. 103. 3 CE), y que como contrapunto se les exige un rendimiento, y para cuyo trabajo se demandan las mismas formulas de gestin y empleo que las de la empresa privada, propiciando en especial frmulas para la evaluacin de su desempeo.
La regulacin de las bases del rgimen funcionarial es una competencia exclusiva del Estado (Art. 149.1.18 CE). La decisiva STC 99/1987, de 11 de junio (doctrina que reitera en sentencia posteriores, as la

STC 235/2000, de 5 de octubre) entiende que el Art. 103.2 CE Los rganos de la Administracin del Estado son creados, regidos y coordinados de acuerdo con la ley, y la primera proposicin del Art. 103.3. 3. La ley regular el estatuto de los funcionarios pblicos sientan el principio de reserva de ley en la regulacin del rgimen funcionarial, y que ha de entenderse comprendida en el mbito de reserva de ley formal del Estado al menos la adquisicin y prdida de la condicin de funcionario, las condiciones de promocin de la carrera administrativa, las situaciones que en sta puedan darse, los derechos y deberes y responsabilidades de los funcionarios, su rgimen disciplinario, la creacin e integracin de cuerpos y escalas funcionariales, y la provisin de puestos de trabajo al servicio de las Administraciones pblicas.

5.2 Rgimen normativo del empleo publico.

El Decreto 315/1964, de 7 de febrero, por el que se aprueba el texto articulado de la Ley de Funcionarios Civiles del Estado

sigue parcialmente en vigor, lo que demuestra la dificultad de afrontar en profundidad los principios de organizacin del empleo pblico. Y aun pervive la estructura bsica de los principios reguladores del rgimen funcionarial fijados en esa normativa. La Ley 30/1984, de 2 de agosto, de medidas para la reforma de la funcin pblica, incorpora las nuevas exigencias constitucionales del empleo pblico, y restringe drsticamente los llamados derechos adquiridos del funcionario al permitir su adscripcin indistinta y su movilidad, mientras prohbe cualquier retribucin en especie.
El acceso a la administracin se hace por oposicin o concurso pblico a una categora funcionarial, normalmente en un cuerpo determinado de la administracin, lo que le garantiza unos derechos bsicos: un rgimen retributivo fijado por la ley, y publicado para su conocimiento pblico (sueldo base y trenos, reconocimiento de categora y honores), unos derechos individuales relativos a permisos, vacaciones, y excedencias, etc., y finalmente un rgimen disciplinario

particular, que contempla la posibilidad excepcional de extincin de la relacin funcionarial por sancin, pero no el despido. Los Cuerpos, Escalas, Clases y Categoras de funcionarios al servicio de las Administraciones Pblicas se agrupan, de acuerdo con la titulacin exigida para su ingreso (El Art. 25.1). Segn PARADA, no existe actualmente en la administracin ni carrera administrativa, ni cuerpos funcionariales propiamente tales, pues los derechos del funcionario quedan delimitados por su sueldo base consolidado, el derecho a una categora administrativa y a ocupar plazas vacantes segn la titulacin con la que accedi a la funcin pblica. La Ley 30/1984, de 2 de agosto se complementa con un riguroso rgimen de incompatibilidades establecido en la Ley 53/1984, de 26 de diciembre, que prohbe en general ocupar como titular y de modo simultaneo dos puestos de funcionario en la administracin. Por su parte la Ley 9/1987, de 12 de junio, de rganos de representacin, determina las condiciones de trabajo y participacin del personal al servicio de la Administraciones pblicas. El Art. 15 de la Ley 30/1984, regula las relaciones de puestos de trabajo de la Administracin del Estado como instrumento tcnico a travs del cul se realiza la ordenacin del personal, de acuerdo con las necesidades de los servicios y se precisan los requisitos para el desempeo de cada puesto en los trminos. Por medio de

la oferta de empleo pblico exige objetivar las necesidades de personal de los organismos pblicos.

Recientemente por Ley 7/2007, de 12 de abril, se aprueba el Estatuto Bsico del Empleado Pblico. En su Art. 8 clasifica los empleados pblicos en dos grandes categoras: Funcionarios (fijos de carrera o interinos), y Personal laboral (fijo, por tiempo indefinido o temporal). Solo los funcionarios estn sometidos al regimen funcionarial, los empleados laborales estn sometidos al estatuto de los trabajadores, y en consecuencia no tiene las prerrogativas legales de los funcionarios y pueden ser despedidos.
El Art. 15 de la ley 30/1984 con carcter general, establece que los puestos de trabajo de la Administracin del Estado y de sus organismos autnomos as como los de las Entidades Gestoras y Servicios comunes de la Seguridad Social, sern desempeados por funcionarios pblicos. Sin embargo el Art. 92.2 LBRL, precisa que "Son funciones pblicas, cuyo cumplimiento queda

reservado exclusivamente al personal sujeto al estatuto funcionarial, las que impliquen ejercicio de autoridad, las de fe pblica y asesoramiento legal preceptivo, las de control y fiscalizacin interna de la gestin econmicofinanciera y presupuestaria, las de contabilidad y tesorera y, en general, aqullas que, en desarrollo de la presente Ley, se reserven a los funcionarios para mejor garanta de la objetividad, imparcialidad e independencia en el ejercicio de la funcin". Precepto calificado de constitucional por la jurisprudencia, y que manifiesta una cierta crisis de la nocin funcionarial del empleo publico. La exp. Motivos de la ley 7/2000 explica que la flexibilidad que el rgimen laboral introduce en el empleo pblico y su mayor proximidad a los criterios de gestin de la empresa privada explican la preferencia por l en determinadas reas de la Administracin, y parece reconocer el derecho de las administraciones publicas a determinar el estatuto jurdico de sus empleados, sin presuponer que la funcin pblica deba ser desempeada por funcionarios de carrera. El modelo germnico de Estado de los funcionarios, que se haba generalizado en Europa en el primer tercio del siglo XX, en el que el funcionario, como autentica encarnacin del Estado, es el titular profesional e inamovible de una funcin pblica, que ejerce responsable y autoritariamente en el mbito de su competencia, entra en crisis despus de la segunda

guerra mundial, para dar paso a un nuevo modelo de Estado social y democrtico, y de administracin no autoritaria y participativa. El cambio de terminologa, de funcionario a empleado pblico de la Ley 7/2007, de 12 de abril es significativa. Continua la politica de restriccin de los derechos adquiridos de funcionario, y subraya la autonoma administrativa de los sujetos pblicos en la estructuracin de la poltica de personal, y fomenta los criterios de evaluacin permanente autorizando la determinacin de una parte de las retribuciones complementarias, vinculadas precisamente a la productividad o al rendimiento.

Diversos colectivos de empleados pblicos estn sometidos a un rgimen estatutario especfico. El mas importante se desarrolla en la Ley 55/2003 de 16 diciembre, Estatuto Marco del personal estatutario de los servicios de salud, que se desarrolla por importante normativa de carcter autonmico, y que configura la relacin estatutaria como una relacin funcionarial especial, que depende de las instituciones sanitarias de la correspondiente

Comunidad autnoma, y esta regido por el Derecho administrativo.

La Ley 30/1984, de 2 de agosto, de Medidas para la Reforma de la Funcin Pblica, mantuvo vigente en su totalidad el rgimen estatutario del personal al servicio de la salud publica, contenido principalmente en la O. 26 de abril de 1973 (modificada por O. 27 diciembre de 1986) "Estatuto del Personal Sanitario no Facultativo de las Instituciones Sanitarias de la Seguridad Social", mantenindose dudas sobre el doble perfil laboral o administrativo de estos empleados pblicos. Conforme a la mencionada Ley 55/2003, ya no hay una adscripcin a la Seguridad social del personal estatutario sino que se trata de personal funcionario adscrito a cada comunidad autnoma, cuya competencia entonces corresponde a los tribunales contencioso administrativos, segn decidi la Sala de Conflictos del Tribunal Supremo en sentencia de 20 de junio de 2005. Dos Sentencias de la Sala cuarta (2 de diciembre de 2005 y otra el 21 del propio mes) afirman rotundamente que, la competencia para conocer de los litigios que se entablen entre dicho personal estatutario y los Entes que los emplean, viene tras la Ley 55/2003 atribuida exclusivamente al orden contencioso administrativo y no al social. Y todo ello sin perjuicio de

que las instituciones sanitarias puedan contratar tambin personal laboral, en los mismos trminos y condiciones que las dems administraciones pblicas.

6. LA ACTIVIDAD ADMINISTRATIVA.

6.1. Planteamiento.
El Estado como sujeto, se autodefine a s mismo, en el marco constitucional, en sus principios, rganos y fines; por ello es muy difcil estudiar y sistematizar el mbito cambiante de la actividad administrativa. La inflacin legislativa reguladora de la actividad administrativa es ciertamente abrumadora, y basta una ojeada superficial a la normativa cotidiana del BOE para comprender se resiste a

cualquier sistematizacin. Sin embargo hay tres mbitos institucionales especialmente significativos de la juridicidad de la accin administrativa como procedimiento: la expropiacin forzosa, la contratacin administrativa y el urbanismo. Estas instituciones manifiestan el escrupuloso respeto a la propiedad privada desde la accin administrativa, la especificidad de la contratacin administrativa, y la delimitacin planificadora del contenido de la propiedad desde su prioritaria funcin social (Art. 33 CE).

6.2 Expropiacin forzosa.

La ley de Expropiacin Forzosa, de 16 de diciembre de 1954 sigue vigente (aunque reiteradamente reformada, recientemente por Ley del suelo 8/2007, de 28 mayo). Reconoce a

todas las administraciones pblicas la facultad expropiatoria (Art. 2 LEF), el Art. 4 LBRL permite que los estatutos de autonoma atribuyan la facultad expropiatoria otras entidades territoriales pblicas (comarcas, mancomunidades, etc.). El beneficiario de la expropiacin puede ser una entidad de inters particular.
El Art. 149.1.18 CE reconoce al Estado la competencia exclusiva sobre expropiacin forzosa, que comprende, como condicin bsica de ejercicio de los derechos constitucionales (la propiedad), la regulacin de las garantas del procedimiento expropiatorio y la fijacin de los criterios bsicos de valoracin de los bienes sujetos a expropiacin, a fin de evitar con ello que puedan existir diferencias en unas y otras partes del territorio nacional (SSTC 17/1990, de 7 de febrero, 61/1997, de 20 de marzo, 180/2000, de 29 de junio y 251/2006, de 25 de julio). Las competencias del Estado estn justificadas en la tutela jurisdiccional de la Propiedad y no son incompatibles con su desarrollo autonmico; en particular, la LEF de 1954 prevea un nico jurado provincial de expropiacin, pero la normativa autonmica ha constituido los

correspondientes jurados de expropiacin en las comunidades autnomas que son actualmente competentes para la mayor parte de los procedimientos expropiatorios. El rgimen de garantas del particular sujeto a un procedimiento expropiatorio se materializa en el doble eje de la garanta del procedimiento mismo y de las reglas de valoracin del justiprecio, no la composicin igualitaria del jurado de expropiacin (STC 364/2006 de 20 de diciembre, 251/2006, de 25 de julio).

1) La expropiacin forzosa, en cuanto lmite, necesariamente excepcional del derecho a la propiedad privada, precisa una justificacin de su utilidad, que debe proclamarse formalmente con carcter previo a la expropiacin misma (declaracin de pblica utilidad (Art. 7). Y dicha utilidad es preciso que perdure, pues el particular expropiado tiene derecho de reversin del bien expropiado si se extingue la causa de utilidad que justifica la expropiacin.

La declaracin de utilidad no es una mera declaracin ritual, y la jurisprudencia repite que la utilidad tiene que ser real y constatada, que debe haber una proporcionalidad entre el inters publico que se tutela y el dao que se hace al particular, y que la administracin no debe de tener otro medio ordinario de cubrir los intereses pblicos proclamados como causa de utilidad. En particular la jurisprudencia del Tribunal Europeo de derechos humanos repite incesantemente que la expropiacin, como toda medida de injerencia en el mbito de los derechos subjetivos reconocidos a los ciudadanos, debe velar por el justo equilibrio entre las exigencias del inters general de la comunidad y las de proteccin de los derechos fundamentales del individuo (SSTEDH Pincov y Pinc contra Repblica Checa, de 5 de noviembre de 2002; Wittek contra Alemania, de 12 de diciembre de 2002; y Forrer-Niedenthal contra Alemania, de 20 de febrero de 2003)

2) Los titulares de derechos expropiados tienen derecho a percibir la correspondiente indemnizacin del justiprecio del bien expropiado, ordinariamente con carcter previo

a la toma de posesin efectiva por la administracin.

Segn la jurisprudencia la indemnizacin del justiprecio exige la lesin previa de un derecho subjetivo privado y no solo la existencia de un perjuicio o expectativa. As las obras de ampliacin del puerto de Cambrils no dan derecho a solicitar la indemnizacin por las minusvalas que causa en unas viviendas que quedan privadas de playa (STS 4 de febrero de 2006). No es indemnizable la disminucin de un negocio por el nuevo trazado de una carretera (SSTS 19 de diciembre de 1978, 14 de junio de 2001). Son indemnizables las obras necesarias para adaptar el hotel al nuevo trazado de la autova, pero no el lucro cesante derivado de este nuevo trazado (STS 24 de octubre de 2007).

Para la fijacin del justiprecio la ley constituye los Jurados de Expropiacin, cuya tica consiste en que el rgano expropiante no puede imponer el justiprecio por s mismo, y a falta de acuerdo sobre el valor del bien expropiado, en pieza separada el particular y la

administracin presentan su respectivo aprecio, ante el Jurado como rgano tcnico-jurdico independiente y profesional llamado a discernir el precio justo del bien expropiado.
El precio justo es siempre un gran misterio, pues su determinacin real depende del procedimiento efectivo de valoracin y su fijacin esta sujeta a posibles distorsiones (precio de venta, precio de fabricacin, precio de sustitucin, capitalizacin de una renta, precios especulativos, especialidades artsticas sujetas a valoraciones subjetivas, elementos aleatorios del valor intrnseco, etc.). Los principios legislativos de valoracin del suelo urbano y la inseguridad jurisprudencial en su aplicacin son un buen ejemplo de la dificultad de fijar criterios a priori de valoracin. El procedimiento del artculo 34 de la Ley de Expropiacin Forzosa, segn reiterada jurisprudencia, impone al jurado la obligacin decidir ejecutoramente sobre el justo precio de los bienes o derechos expropiados, pero no impone un procedimiento valorativo concreto, siendo libre el Jurado de utilizar la frmula que estime mas conveniente siempre y cuando motive su resolucin.

3) La expropiacin debe realizarse de conformidad a procedimiento. Los principios bsicos de procedimiento son la declaracin de utilidad o inters social (Art. 9), la informacin publica del proyecto de expropiacin (Art. 18), acuerdo de ocupacin (Art. 21) la fijacin objetiva del justiprecio del bien expropiado (Art. 24), pago y ocupacin efectiva (Art. 48); y la participacin de los interesados en todas las fases del procedimiento (Art. 19). La ley regula un procedimiento de urgencia (Art. 52) que simplifica el procedimiento en los que la ocupacin efectiva (acta de ocupacin) puede proceder al pago, y ciertos procedimientos espaciales y ocupaciones temporales.
Es dudoso si el justiprecio cero es compatible con el instituto de la expropiacin. La cuestin se plantea por primera vez en las expropiaciones de las empresas de cobre chilenas en tiempos de Allende, donde se afirma que sus beneficios excesivos y abusivos deben ser imputados como justiprecio, argumento que fue considerado ilegal por el tribunal de La Haya, por

incumplir las garantas fundamentales de los procedimientos expropiatorios. En Espaa las sentencias de 18 de mayo y 31 de mayo y 9 de octubre de 2.001, en la expropiacin de ciertas sociedades de Rumasa, afirman que es lcito fijar como justiprecio el valor real de unas acciones que resulta del balance consolidado de la empresa; con lo que el justiprecio resulta cero. Pero si el valor de la empresa es cero es poco explicable porque se enajena dicha empresa y no se insta su concurso y liquidacin. Las sentencias del Tribunal Europeo de Derechos Humanos de Estrasburgo de 23 de noviembre de 2.000, caso ex rey de Grecia y otros contra Grecia, y la de 9 de diciembre de 1.994 en el asunto de Los Santos Monasterios contra Grecia afirman tajantemente que si una expropiacin carece de justiprecio o ste resulta simblico, la expropiacin solo excepcionalmente es legitima y debe calificarse como confiscacin. En realidad a mi parecer la expropiacin precio cero priva al administrado del derecho a que el precio de la expropiacin se fije de modo objetivo, lo que es un trmite esencial del procedimiento expropiatorio. Igualmente resultan extraordinariamente sospechosas las expropiaciones legislativas. La jurisprudencia constitucional declara la objetiva racionabilidad y proporcionalidad de la singularidad de la expropiacin por ley de las empresas de Grupo Rumasa (la Ley 7/83, que

convalida el Real Decreto-Ley 2/83 de 23 de febrero: 166/1986, de 19 de diciembre, 48/2005 de 3 de marzo, por el peligro objetivo que representaba para el sistema financiero, que no poda ser evitado por los mecanismos ordinarios). Sin embargo la doctrina establecida por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos en su Sentencia de 23 de junio de 1993, resolutoria del asunto Ruiz Mateos c. Espaa, afirma que se ha privado al administrado con esa expropiacin de un trmite de audiencia, y que el rgimen jurdico ad hoc establecido por las leyes expropiatorias singulares no respeta las garantas establecidas en el pacto europeo de derechos humanos al no habilitar participacin de los directamente afectados por la misma. La jurisprudencia constitucional espaola afirma despus de esa sentencia que la utilizacin de las leyes expropiatorias slo resulta constitucionalmente admisible en supuestos excepcionales que, por su extraordinaria trascendencia y complejidad, no son remediables por las tcnicas expropiatorias normales de las que dispone la Administracin (STC 45/2005, de 3 de marzo).

6.3. La contratacin administrativa.

El Art. 149.1.18 de la CE atribuye al Estado competencia exclusiva en legislacin bsica sobre contratacin administrativa. Son de carcter bsico las normas que tiene como funcin proporcionar las garantas de publicidad, igualdad, libre concurrencia, ausencia de discriminacin y seguridad jurdica (STC 141/1993 de 28 de mayo). El rgimen peculiar de la contratacin administrativa se regula en el Real Decreto Legislativo 2/2000, de 16 de junio, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley de Contratos de las administraciones pblicas, que es de aplicacin general a todas las administraciones publicas.
Ordinariamente la administracin realiza contratos administrativos, pero en ocasiones la administracin celebra contratos civiles, as ciertas entidades estatales autnomas o agencias pblicas en funcin de su estatuto propio, o contratos de adquisicin o

enajenacin de bienes y valores negociables, creacin e interpretacin artstica y literaria y espectculos, que pueden regirse por el derecho civil y son entonces jurisdiccin de los tribunales civiles (Art. 2 LCAP). La jurisprudencia realiza una interpretacin muy restrictiva de la posibilidad de ejecutar contratos civiles por la administracin (STS 14 de febrero de 2006), en relacin con los criterios de la Directivas 89/440 y 92/50 sobre contratos pblicos de obras que amplia el concepto de poderes adjudicadores, a las empresas directa o indirectamente controladas por el Estado que presta servicios de inters general. En todo caso, los principios de publicidad y libre concurrencia son constitucionales y si no se excluyen en su estatuto constitutivo, se aplican tambin a los contratos civiles de todos los entes pblicos, para lo que la jurisprudencia ha elaborado el concepto de actos separables, relativos a la preparacin, justificacin, incompatibilidades, y publicidad y libre concurrencia en el contrato civil (SSTS 9 de abril de 2002 y 13 de diciembre de 1995).

1). El rgimen de la contratacin administrativa esta sujeto a unas rigurosas normas de procedimiento, destinadas a

garantizar los principios de publicidad y libre licitacin.

El procedimiento se inicia con un expediente de contratacin justificando la necesidad, y concretando el pliego de clusulas administrativas particulares y prescripciones tcnicas y jurdicas generales del contrato proyectado (Art.67), aprobado dicho expediente y abierto el procedimiento de adjudicacin la licitacin puede ser abierta a todos los licitadores hbiles o restringida por causas objetivas, pero en todo caso los rganos de contratacin deben utilizar normalmente la subasta o concurso como formas de adjudicacin (Art. 75). Solo excepcionalmente se permite la contratacin directa por razn de la cuanta, de la urgencia o de la especificidad del servicio. Todos los procedimientos para la adjudicacin de los contratos, con excepcin de los procedimientos negociados directamente, se anuncian en el Boletn Oficial correspondiente a su cuanta y rgano de contratacin (Art. 78). El procedimiento concluye con el acuerdo de adjudicacin que es igualmente objeto de notificacin a los licitadores y de publicacin en el Boletn oficial correspondiente. El Reglamento (CE) 1874/2004, de la Comisin de 28 de octubre de 2004, obliga a la publicidad comunitaria a partir de ciertas cantidades en

materia de procedimientos de adjudicacin de contratos. Los contratos de la Administracin despus de su adjudicacin se formalizan en documento administrativo, ttulo suficiente para acceder a cualquier registro pblico (Art. 54). Para permitir el conocimiento de los contratos celebrados por las distintas Administraciones pblicas y de sus adjudicatarios, se lleva un Registro Pblico de Contratos por la Junta Consultiva de Contratacin Administrativa del Ministerio de Hacienda, as como por los rganos correspondientes de las restantes Administraciones Pblicas (Art. 118)

2). El contenido del contrato administrativo tiene importantes especialidades respecto del contrato civil, en particular porque esta regido por un principio de modificabilidad del mismo por parte de la administracin por razones de inters pblico (Art. 101). El contratista goza por su parte de un derecho de revisin del precio en caso de alteracin de las circunstancias.

Los contratos deben tener un precio cierto, y debe presupuestarse un crdito para cubrirlo (de conformidad a lo establecido en el Art. 46 Ley 47/2003, de 26 de noviembre General Presupuestaria). El precio cierto (Art. 14 TR LCAP) al contrario que en los contratos civiles no es inmodificable; y el contrato administrativo pretende ajustarse al equilibrio de las prestaciones, ms que al respeto de los trminos mismos del contrato, lo que se traduce no solo en su modificabilidad por la administracin y solicitud de revisin por el contratista, sino tambin en la frecuente aplicacin jurisprudencial del principio del enriquecimiento injusto en los supuestos de exceso de obra o modificaciones del proyecto. El precio cierto en el contrato administrativo tiene as un sentido presupuestario, mas que una esencia como elemento esencial del contrato. El Art. 104.4, referido al sistema de revisin de precios seala que la Comisin Delegada del Gobierno para Asuntos Econmicos aprobar unos ndices de precios, para la revisin de los contratos de las administraciones publicas.

Otras prerrogativas de la Administracin son que el rgano de contratacin puede autoritariamente interpretar los contratos administrativos, resolver las dudas

que ofrezca su cumplimiento, y acordar su resolucin si estima hay incumplimiento del contratista (Art. 59). En caso de demora imputable al contratista en la ejecucin puede optar indistintamente por la resolucin del contrato o por la imposicin de las penalidades diarias en proporcin al precio (Art. 95).
Por su parte el privilegio de inembargabilidad de bienes de la administracin rompe el equilibrio contractual porque el contratista privado no tiene en ocasiones medios para exigir el pago, lo que ha justificado diversas directrices CEE, para evitar la morosidad de las administraciones publicas. La ley 3/2004, de 29 de diciembre, por la que se establecen medidas de lucha contra la morosidad en las operaciones comerciales incorpora al derecho interno la Directiva 2000/35/CE, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 29 de junio de 2000, por la que se establecen medidas de lucha contra la morosidad, que afecta muy especialmente a los contratos de las administraciones pblicas, pues se refiere a los pagos efectuados como contraprestacin en operaciones comerciales entre empresas y entre stas y el sector pblico, y establece el devengo automtico de intereses de

demora, seala el tipo de inters de demora que se fijas en la suma del tipo de inters aplicado por el Banco Central Europeo ms siete puntos porcentuales, y otorga al acreedor el derecho a reclamar al deudor una indemnizacin razonable por los costes de cobro.

3) La regulacin administrativa tiene gran cuidado por garantizar la capacidad y solvencia econmica y tcnica de los contratistas, y a tal efecto se prev un complejo rgimen de acreditacin de la solvencia tcnica y econmica del contratista y de clasificacin y registro de las empresas contratistas. La participacin en los contratos administrativos exige la prestacin de importantes garantas previas, definitivas y complementarias a la licitacin.

6.4. Planeamiento urbano.

Ley del Suelo de 12 de mayo de 1956, supuso una autentica revolucin conceptual en el

urbanismo espaol, y el nacimiento urbanismo como ciencia administrativa.

del

La ciudad es punto de encuentro conflictivo del propietario del suelo, el municipio, el territorio y el Estado. La ordenacin de la ciudad y del territorio, y sus problemas urbansticos, ambientales y sanitarios se resolvi en el siglo XIX con normas dispersas, principalmente municipales, como las leyes de ensanche (de 1864 Y 1892), iniciandose timidamente una legislacion tributaria que pretende recuperar, al menos en parte plusvalias urbansticas (como el RD de 31 de diciembre de 1917, de estableciendo contribuciones especiales). En el siglo XX el desarrollo tecnolgico y la explosin demogrfica plantea para la ordenacin de la ciudad nuevos retos jurdicos y sociales, y el urbanismo se convierte el centro de un encendido debate poltico.

Asume esta ley que la edificacin no es un derecho del propietario, sino un producto del planeamiento urbano; y concibe el volumen de edificabilidad (el nuevo gran concepto decisivo), que se recibe del plan. Otras dos grandes innovaciones de la ley son que ley atribuye las

principales competencias (de planeamiento y ejecucin urbana) a los ayuntamientos, instrumento de su recin reconocida autonoma local, y en muchos casos los ayuntamientos a resultas del urbanismo reciben importantes recursos financieros. La ley asume que la propiedad urbana es tambin una carga, y en particular el propietario del suelo se ve obligado a edificar en los modos y trminos que prev el planeamiento urbano, so pena de ser expropiado en favor de un promotor. La ley tiene una preocupacin particular por la propiedad pblica y el equipamiento comunitario, e impone a los propietarios la cesin obligatoria de viales, y tambin la obligacin de asumir los costes de la urbanizacin (Art. 67.3).
El desarrollo de la ciudad se disea en dos fases; en una primera fase el planeamiento clasifica el suelo: el plan general de ordenacin urbana disea la estructura urbanstica de todo el municipio, dividida en tres categoras: suelo urbano consolidado, rea de suelo

urbanizable, que se actualiza como urbano a travs de planes especiales, y suelo rustico, no edificable. En su segunda fase, la edificacin efectiva se ejecuta a travs de los planes de actuacin, que delimitan un polgono concreto y reparten en el los beneficios y cargas de la ejecucin urbanstica, y que puede ser acometido mediante diversas formas de formas de gestin pblica (sistema de expropiacin) o privada a travs de sistemas de iniciativa privada (cesin) o de cooperacin. El artculo 113.2 atribuye al Ayuntamiento la facultad de elegir el sistema de actuacin. De hecho la urbanizacin efectiva se ejecuta por las grandes promotoras, que renen equipos de asesores jurdicos urbanistas en unidades de actuacin donde se hacen las correspondientes compensaciones entre los propietarios de los terrenos urbanizados y la cesin de terrenos a las administraciones publicas para viales y equipamiento comunitario, lucrndose en general de las importantes plusvalas que proporciona el desarrollo urbano. La ley impone finalmente unos rigurosos principios de disciplina urbanstica, sometiendo a previa licencia todos los actos de naturaleza urbanstica, en desarrollo y ejecucin del planeamiento, y regula tambin un riguroso rgimen de sanciones. Se ha criticado mucho a la ley de potenciar en demasa la iniciativa privada y favorecer la especulacin del suelo, pero estas crticas son repetidas tambin a las leyes del suelo posteriores y parece

que algunos de los desastres del urbanismo hay que achacarlos tambin a una cierta corrupcin de algunas autoridades municipales responsables de la ejecucin urbanstica.

El Texto refundido de la Ley sobre Rgimen del Suelo y Ordenacin Urbana, aprobado por Real Decreto 1346/1976, de 9 de abril, reforma la Ley de 1956, aunque conserva en general su estructura y principios. La crtica fundamental a la ley de 1956, y que justifica la reforma de 1975, es haber fracasado rotundamente en su objetivo reducir el precio del suelo y luchar contra la especulacin urbanstica. Una segunda crtica es la injusticia profunda que supone afirmar que el volumen de edificabilidad lo da el plan: si el volumen lo da el plan porque enriquece a unos pocos? Acaso no es este enriquecimiento sin justificacin el origen de una especulacin urbanstica desaforada? Como respuesta a estas dos crticas dogmticas la nueva ley presenta una mayor

preocupacin por el equipamiento comunitario, y adems de reforzar el rgimen de las cesiones obligatorias, crea el concepto de aprovechamiento medio, imponiendo a los propietarios de suelo urbano la cesin de un 10% del aprovechamiento urbanstico al ayuntamiento, con lo que se pretenda crear un patrimonio municipal del suelo. El concepto de aprovechamiento medio, sectorial e intersectorial, supona tambin una exigencia de compensacin de los distintos propietarios de suelo, para evitar el enriquecimiento injustificado de aquellos suelos que por las distintas y a apriorsticas calificaciones del suelo reciban un mayor aprovechamiento urbanstico.
Pero el concepto aprovechamiento medio representaba unos problemas insolubles de desarrollo por su complejidad, careca de un mtodo de medida objetiva, y no fue posible concretar objetivamente el aprovechamiento medio mas que dentro de cada sector y unidad de actuacin. La llamada compensacin intersectorial del aprovechamiento medio se convirti en

la realidad en una indemnizacin insuficiente y arbitraria para los propietarios de suelo urbano mas desfavorecidos por el planeamiento, y en un impuesto irregular para los propietarios favorecidos. La ley con todo merece una ponderacin positiva, y presenta otras innovaciones importantes, as distingue entre suelo urbanizable programado y no programado para intentar abaratar el mismo mediante una oferta progresiva de suelo, y tambin suprime el 0.2 m3 por m2 de volumen de edificabilidad en el suelo rstico, para evitar las edificaciones incontroladas y dispersas en suelo rustico a las que la ley derogada haba dado lugar.

El gobierno socialista ensaya en la ley 8/1990, de 25 de julio (texto refundido de 1992) de Reforma del Rgimen Urbanstico y Valoraciones del Suelo, un nuevo modelo de urbanismo. El propio ttulo de la ley nos manifiesta que su espritu era atribuir a la administracin la mayor parte de las plusvalas producidas por el desarrollo urbanstico, valorando los suelos de manera que se pudiera

recuperar el valor aadido derivado de la aprobacin del plan.

Se amplia el aprovechamiento urbanstico municipal al 15%, y la administracin recibe facultades extraordinarias de reclasificacin de suelos rsticos para la creacin de los patrimonios municipales del suelo, y facultades extraordinarias de intervencin en el desarrollo urbanstico por medio de derechos de adquisicin preferente de terrenos urbanos. Crea un sistema de compensacin de dificil aplicacin porque aunque como principio los suelos valan segn su valor rustico, luego se reconoca el derecho del propietario del suelo a gestionar el proceso urbanstico intentando paliar las desigualdades por medio del concepto bsico de aprovechamiento tipo que daba lugar a transferencias de aprovechamientos. Algo ms perfecto que el aprovechamiento medio, pero que tena sus mismos defectos estructurales. La jurisprudencia del TS, por su parte, interpret muy restrictivamente los principios de la reforma en las valoraciones urbansticas, conduciendo la reforma a un callejn sin salida.

La STC 61/1997, de 20 de marzo, anula gran parte del TRLS de 1992 por invadir competencias autonmicas en materia de urbanismo (Art. 148.1.3). La sentencia niega la competencia estatal sobre el planeamiento urbanstico, y sobre las concretas tcnicas de equidistribucin y ejecucin urbansticas. La sentencia parece oponerse tambin al modelo de asuncin social de las plusvalas urbansticas que propona el TR de 1992, y afirma la existencia de un contenido bsico de la propiedad urbana, que, a la postre, es el que justifica la competencia concurrente del Estado.
La sentencia sigue al DL 7/1996 del gobierno popular, que en general defiende los derechos de los propietarios de suelo urbano, reduce de nuevo el aprovechamiento medio al 10%, y que pretende rebajar los precios del suelo suprimiendo la distincin entre suelo urbanizable programado y no programado, permitiendo la existencia de programas de actuacin sobre toda clase de suelos que eran susceptibles de ser urbanizados, excepto los formalmente declarados como no urbanizables. Pero

este criterio de flexibilizacin y liberalizacin del suelo, trae el desorden urbanstico porque favorece que los terrenos mas alejados sean los primeros urbanizados para especular con los terrenos naturalmente urbanizables, y hoy esta plenamente desacreditado por los graves inconvenientes de la urbanizacin dispersa o desordenada: impacto ambiental, segregacin social e ineficiencia econmica por los elevados costes energticos, de construccin y mantenimiento de infraestructuras y de prestacin de los servicios pblicos.

Esta sentencia ha producido una profusin de leyes autnomas del suelo. Merece destacar sin embargo que estas leyes autonmicas estn inmersas en una cultura de desarrollo planeado de la edificacin, y parten de la estructura constitucional del urbanismo en Espaa. Y en particular, 1) el urbanismo es competencia bsica municipal, tal como est reconocido expresamente en la LBRL (los entes locales son en urbanismo una instancia de toma de decisiones autnoma e individualizada STC 159/2001 de 5 de julio). 2) Las comunidades

autnomas se reservan habitualmente un control efectivo de la gestin urbanstica de las corporaciones locales, pero los controles administrativos de legalidad no pueden afectar al urbanismo como ncleo esencial de la garanta institucional de la autonoma de las corporaciones locales (STC 213/1988 de 11 de noviembre). 3) El urbanismo autonmico se debe desarrollar en las fases de planeamiento (general y especial), gestin de los planes y disciplina urbanstica, garantizndose en todo caso la participacin ciudadana en la elaboracin y ejecucin de los planes, y la distribucin justa de las cargas y beneficios del planeamiento.
Son muchas las leyes urbansticas autonmicas y algo distintas las directrices urbansticas que proponen (por ejemplo: Ley 2/2006, de 30 de junio, de Suelo y Urbanismo del Pas Vasco; Ley urbanstica valenciana 16/2005, Decreto Legislativo del Principado de Asturias 1/2004, de 22 de abril, que refunde las normas sobre ordenacin del territorio y urbanismo; Ley 7/2002, de 17 de diciembre, de Ordenacin Urbanstica de

Andaluca, Ley Foral 35/2002, de 20 de diciembre, de Ordenacin del Territorio y Urbanismo; Ley 9/2001, del Suelo de la Comunidad de Madrid, Ley 1/2001, de 24 de abril, del suelo de la Regin de Murcia, entre otras muchas, que es imposible estudiar en detalle). La mayora de las normas autonmicas fijan directrices previas o desarrollan planes generales de ordenacin territorial, y se reservan una instancia de aprobacin de los planes generales de ordenacin municipal. Respecto de la aprobacin de planes parciales la mayor parte de las comunidades autnomas reconocen una directa competencia municipal, aunque condicionada al informe previo no vinculante (Canarias), o preceptivo y vinculante (Aragn, Castilla-La Mancha, Galicia y Navarra), aunque alguna reserva tambin la aprobacin del plan parcial a la misma comunidad (Asturias, Baleares, Murcia y Pas Vasco). La principal innovacin del urbanismo autonmico es la figura del agente urbanizador que fue propuesta por una ley valenciana 6/1994 y que ha pasado a otras muchas leyes urbansticas autonmicas, por ejemplo a la de Extremadura de 14 de diciembre de 2001 y a la de Castilla-La Mancha de 1 de enero de 2003 (hoy Texto articulado aprobado por Decreto Legislativo 1/2004, de 28 de diciembre), y que consiste en deslindar la ejecucin urbanstica de la propiedad del suelo, para agilizar el proceso de urbanizacin. Es decir que la

administracin en vez de expropiar para edificar o de permitir que los propietarios se agruparan en una unidad de actuacin, lo que comnmente significaba permitir la ejecucin a una gran empresa promotora que les aseguraba un precio por m2, decide ella misma escoger la empresa privada que iba a ejecutar la actuacin urbanstica.

La ley de Rgimen del suelo y valoraciones 6/1998, se promulg intentar reconducir desde la perspectiva unitaria el concepto de propiedad urbana.
La respeta la competencia de cada Comunidad Autnoma para disponer qu instrumentos urbansticos, y presupone la competencia municipal preferente del planeamiento y la ejecucin urbanstica. El objetivo de la ley es configurar la propiedad urbana. Parte del presupuesto de que existe propiedad urbana solo si hay un planeamiento suficiente para darle contenido (Art. 2.2 LRSV), aunque "la ordenacin del uso de los terrenos y construcciones establecida en el planeamiento no conferir derecho a los propietarios a exigir indemnizacin, y que "los propietarios debern

contribuir, en los trminos establecidos en las leyes, a la accin urbanstica (Art. 4.1 LRSV), y en diversos artculos se subraya que los propietarios de suelo calificado como edificable tienen el deber general de cesin de terrenos para viales y equipamiento, el deber de ceder el 10% del aprovechamiento medio y el deber de pagar los costes de urbanizacin). La ley se preocupa a continuacin de intentar deslindar cual es el contenido mnimo de la propiedad privada: el Art. 4.2 LRSV impone la participacin privada, en el planeamiento y ejecucin urbanstica; la propiedad privada tiene que tener un contenido econmico sustancial que sustenta el mandato de equidistribucin se establece en el Art. 5 LRSV, y se considera que la equidistribucin ha de ser previa a la urbanizacin (Art. 14); el Art. 13 LRSV, afirma el derecho a cumplir las condiciones de solar y edificar del propietario de los terrenos calificados de edificables; y el Art. 15 otorga los propietarios del suelo el derecho de participacin preferente en los programas de actuacin urbanstica. Finalmente el suelo se valora segn su clase y situacin urbanstica (Art.25), lo que supone reconocer un beneficio efectivo derivado de la calificacin del suelo, y traicionar el espritu de la ley del 56, que consideraba que la propiedad la da el plan. La STC 164/2001, de 11 de julio, no cuestiono la

constitucionalidad de esta ley ms que en aspectos formales y accesorios.

La Ley 8/2007, de 28 de mayo del suelo, se desarrolla por Real Decreto Legislativo 2/2008, de 20 de junio, que aprueba un nuevo texto refundido de la ley de suelo. El objetivo de la ley es configurar la propiedad urbana. Establece como principio que La previsin de edificabilidad por la ordenacin territorial y urbanstica, por s misma, no la integra en el contenido del derecho de propiedad del suelo (Art. 7), aunque s tiene un contenido econmico y da derecho a participar en la ejecucin de las actuaciones de urbanizacin (Art. 8). Impone a los propietarios el pago de las obras de infraestructura urbanstica (Art. 9) y entregar suelo para viales, espacios libres, zonas verdes y dotaciones pblicas (Art. 16), y para la formacin de un patrimonio pblico del suelo (Art. 33). Faculta a las normas autonmicas para la determinacin del aprovechamiento medio

que debe cederse, y reserva en todo caso una parte proporcionada a vivienda sujeta a un rgimen de proteccin pblica (30% de suelo como mnimo, Art. 10). Otras caractersticas de la ley son que prohbe las parcelaciones urbansticas de los terrenos en el suelo rural (Art. 13), y que pretende reconducir el rgimen de los agentes urbanizadores exigiendo par la adjudicacin procedimiento con publicidad y concurrencia, (lo que fue una exigencia derivada del rgimen comunitario de obras pblicas tal como decidi la STJCEC-399/98) y asegurando a la comunidad en las plusvalas derivadas de las actuaciones urbansticas (Art. 6).
Esta ley prescinde de la terminologa tradicional calificadora del suelo: urbano, urbanizable y no urbanizable, por ser la ordenacin del planeamiento competencia del las comunidades autnomas, y se centra en la categoras generales de suelo urbano y rural, para las que propugna una asignacin de valoracin que limite en lo posible la especulacin, con valores al margen del mercado: los suelos rsticos mediante la capitalizacin de

la renta anual, que puede ser corregido al alza hasta un mximo del doble en funcin de factores objetivos de localizacin (Art. 20), y los suelos urbanizables reconociendo un valor efectivo urbanstico, derivado de la edificabilidad de referencia los atribuidos a la parcela por la ordenacin urbanstica, o por su edificabilidad media (Art. 23), con lo que de hecho reconoce, aunque intenta reconducir las plusvalas urbansticas.

CAPITULO X EL DERECHO LABORAL.

1 LOS ORGENES DE UN DERECHO SOCIAL EN EUROPA Y EN ESPAA.

1.1.- El nacimiento y desarrollo de un Estado social de derecho.

Generalmente se atribuye a Von Stein haber acuado la nocin de Estado social de

derecho, que reclama para Alemania una monarqua autoritaria comprometida con la reforma social, alienta el compromiso entre capital y trabajo, y anima una poltica de inversin pblica para el desarrollo de servicios sociales en materia de seguros obreros, educacin, sanidad, vivienda, transportes, etc.
Es todo un movimiento cultural que da identidad a la Alemania de la reunificacin en la segunda mitad del XIX. De una parte es un modo de concretar la esencia ltima del pueblo alemn, a traves de la redistribucin de la renta. De otra parte es una exigencia para limitar y encauzar las importantes agitaciones campesinas y obreras, que se identificaban en violentos procesos revolucionarios; tampoco se puede olvidar el fuerte acento social del llamado Kuturprotestantismus, que predominaba en las elites evanglicas, estrechamente ligadas al poder hegemnico prusiano. Alemania que sufri una oleada de huelgas entre 1869 y 1872, estaba fuertemente influenciada por la experiencia comunista de la Comuna de Paris de 1871. El Partido socialdemcrata consigue adems una importante representacin parlamentaria en las elecciones de 1877. En la poltica

alemana las reformas legislativas de carcter social eran decididamente apoyadas por el partido catlico (Zentrum), especialmente tras la promulgacin de la enciclica Rerum novarum por el Papa Leon XIII en 1891, hasta el punto de que la poltica social daba identidad a una Alemania fuertemente disgregada en otros mbitos religiosos, culturales y territoriales. As, en la poca de la reunificacin nacionalismo se identifica con accion social. En un contexto evanglico Adolf Wagner, profesor de derecho poltico en Berln, terico del Estado y economista, hace del intervencionismo estatal el principal motor del desarrollo econmico, propugnando la redistribucin de la renta y una econmica comunitaria basada en el control por el Estado de bancos, seguros, ferrocarriles y minas, y que frente al centralismo, y como delimitacin del autoritarismo, reconoce la propiedad privada, alienta la libre empresa y la libre concurrencia, define espacios corporativos de autonoma municipal y territorial, y pretende que el Estado signifique el encauzamiento del asociacionismo empresarial y sindical, y la equitativa resolucin mediante un dialogo institucionalizado de los problemas sociales.

Estas ideas de reforma social desde arriba, cristalizan en una ambiciosa la poltica

social en la Alemania del II Reich, instaurada en 1871, como monarqua presidencial regida por Bismark, que regula el trabajo de menores y de mujeres, seguridad e higiene en el trabajo, proteccin especial del salario, limita la jornada laboral, y en general realiza un detallada reglamentacin protectora del trabajador, permitiendo el asociacionismo laboral y empresarial. Institucionaliza los conflictos colectivos. Y muy especialmente instaura en esta poca el primer sistema moderno de seguridad social.
En 1881 Bismark inicia la sesin del Reichstag leyendo un mensaje del emperador propiciando un sistema general de la seguridad social para los trabajadores. Promulga a continuacin un sistema pblico de subsidio de las cooperativas de trabajadores (1881), de aseguramiento de la enfermedad (1883), los accidentes (1884), y un sistema de previsin de la jubilacin (1889). El aseguramiento pblico es obligatorio y est garantizado por el Estado; tiene una ventaja indudable respecto de los sistemas privados de aseguramiento de evitar las rigideces

al modificar normativamente las prestaciones en funcin de las disponibilidades econmicas del sistema, y dado que el Estado no quiebra puede adems ser deficitario de modo puntual (iliquidez) o estacional. Normas que se recogen y amplan en el llamado Cdigo Alemn de Seguros Sociales de 1911, que introduce tambin los seguros de vejez y orfandad. En otros aspectos, en 1860 se reconoce el derecho de sindicacin obrera en Sajonia y Baden, y luego se extiende a toda la Alemania unificada por decreto imperial. Y se inicia tambin la primera legislacin reguladora de los convenios colectivos: un decreto de poltica social de febrero de 1890 promueve acuerdos entre asociaciones de obreros y trabajadores a los que doctrina y jurisprudencia reconocen carcter normativo, y que es el origen de la teora de los convenios colectivos; el procedimiento terminaba con un arbitraje obligatorio, y fue aceptado a partir de su congreso de 1899 por los sindicatos socialistas alemanes, que abandonaron su inicial poltica de confrontacin con el Estado. Posteriormente en el siglo XX, contina la poltica social como signo distintivo del Estado en Alemania. La constitucin de la Republica de Weimar configura normativamente el primer ensayo europeo de Estado social de derecho. Su artculo 156, propugna la socializacin de los medios de produccin, el Art. 157 prev un derecho laboral autnomo. Se permite el

asociacionismo de trabajadores y empresarios, y su Art. 165 reconoce el derecho de los trabajadores a participar en la gestin de las empresas. La primera jurisdiccin social se implanta como magistraturas de trabajo durante la Republica de Weimar en 1926, trasformando los tribunales administrativos laborales (Gewerbe und Kaufmannsgerichte) que se haban formado a fines del XIX. El modelo alemn de concertacin y seguros sociales se extiende de modo inmediato a Austria, Hungra y Luxemburgo, y tambin algo despus en Inglaterra donde se introduce una ley de accidentes de trabajo en 1897 y un sistema general de seguridad social en la National Insurance Act de 1911, y luego se va generalizando progresivamente en Europa y en el mundo. El Estado social se empieza a implantar en Estados Unidos con la poltica del new deal despus de la crisis econmica de 1929. En Inglaterra el Estado social del bienestar, Welfare State recibe un fuerte impulso en el primer tercio del siglo XX por influencia de la sociedad fabiana, y se institucionaliza tras el triunfo en 1945 del partido laborista, que aplica un plan denominado poltica global de progreso social, basado en los informes de William Beveridge de 1942 y 1944, que vienen precedidos por tres informes, el de 1909 sobre el desempleo, el de 1928 sobre la poltica de alimentos y el de 1932 sobre las tarifas al comercio exterior. Los principios del Estado

social informan hoy en da las recomendaciones de la Organizacin Internacional del Trabajo, y la poltica de la Unin Europea.

La crisis del Estado social en Alemania coincide con su implantacin generalizada en Europa. Hemos asistido en otros captulos a la evolucin de la Republica de Weimar al nacional socialismo, como consecuencia de la crisis econmica del Estado provisor y recaudador (que se significa en el discurso de Von Papen a los industriales Bvaros, que culpa al Estado social de ineficiencia y propugna un Estado de mayor iniciativa individual y de responsabilidad empresarial en una comunidad alemana mas autoritaria). Sin embargo la crisis del modelo en el pas que lo cre parece debida a su autoritarismo, y se debe as a las circunstancias particulares de Alemania; la alternativa de un Estado social y democrtico de derecho es la formula acogida hoy en da por

nuestra Constitucin, y parece hoy en da haberse universalizado.

1.2 Los orgenes y consolidacin de un Estado social en Espaa.

El cdigo civil de 1889 es liberal. Regula la relacin laboral de criados y asalariados (Art. 1583 CC), de un modo incidental, autoritario y paternalista, que aun denomina al empleador amo (Art. 1584 CC). Con todo el siglo XIX fue un siglo de profundas reformas en Espaa, en continuo crecimiento demogrfico, de urbanizacin creciente y en que asiste a un cierto desarrollo industrial: se crea una red nacional de ferrocarriles y carreteras, progresa el trasporte y la pesca, y se desarrollan las primeras grandes industrias (minera en Asturias, siderometalrgica en Bilbao, textil en Barcelona). De las aspiraciones de reforma agraria de fines del XVIII (Jovellanos) y de las agitaciones campesinas del XIX, se evoluciona a la formacin de un cada vez ms consciente y comprometido movimiento sindical. Todo ello favorece que en el ultimo tercio del

siglo XIX y primer tercio del siglo XX empiece a dictarse en Espaa una normativa de proteccin del trabajo. En 1883 se crea con la misin de estudiar los medios para la mejora de las condiciones de la clase obrera, la Comisin de Reformas Sociales, instituida en la restauracin por el gobierno liberal de Posada Herrera y presidida por Antonio Canovas; la comisin busca soluciones armnicas a la confrontacin social, y propugna jurados arbitrales mixtos de obreros y empresarios, cajas de retiro y socorro para enfermos e invlidos del trabajo, mejora en las condiciones de trabajo de mujeres y nios, higiene y seguridad en los talleres, viviendas obreras, descanso dominical, etc.

En este desarrollo de normativa social hay dos hitos fundamentales: la ley de 30 de enero de 1900 de accidentes de trabajo establece el aseguramiento obligatorio del accidente laboral (que ser el germen de la Seguridad Social; y en 1908 se crea el Instituto Nacional de Previsin). La ley de huelgas de 1909 despenaliza la huelga, y de hecho significa un cierto reconocimiento de la libertad sindical.

El desarrollo del derecho laboral durante el siglo XX parece muy tortuoso al haber estado estrechamente ligado a la evolucin de las cambiantes circunstancias polticas, sin embargo por encima de las discrepancias se consolida en Espaa un modelo jurdico y jurisdiccional de regulacin de las relaciones laborales. Durante la dictadura Primo de Rivera, a travs la obra de un importante jurista cataln y ministro de trabajo, don Eduardo Auns Prez, se intenta por primera vez reunir en una ley nica toda la normativa social dispersa (Cdigo de trabajo, 1926), se crean unos tribunales administrativos laborales denominados industriales, y dentro del los principios del Estado corporativo proteccionista, que alienta el dirigismo econmico y los monopolios de Estado (particularmente del petrleo) se idea una la Organizacin Corporativa Nacional (noviembre 1926) a travs de los comits paritarios de patronos y obreros coordinados por el Estado, pretendiendo crear una organizacin sindical estatal. La reforma poltica de Constitucin 1931, supone un cambio radical de modelo: se reconoce el derecho de libre sindicacin y de libre asociacin de trabajadores y empresarios, y la Ley de Contrato de Trabajo de la II Republica de 21 de noviembre de 1931 implanta un nuevo modelo de relaciones laborales, liberndose la accin sindical de la tutela administrativa y crendose una jurisdiccin

especial; la segunda republica refuerza tambin el sistema de aseguramiento publico, en 1931 se crea un Seguro de Paro Forzoso, y en 1935 se crea un Seguro de Vejez e Invalidez. El rgimen de Franco considera delito las huelgas y cierres patronales y establece nuevamente una organizacin sindical estatal de carcter corporativo, dando marcha atrs en la libertad sindical; sin embargo promulga la Ley del 26 de enero de 1944 de Contrato de Trabajo, desarrollando los principios de la ley republica de 1931, y consolida y desarrolla el sistema de la Seguridad social, en 1947 se implanta el Seguro Obligatorio de Vejez e Invalidez (SOVI), y la Ley de la Seguridad Social de 1966 constituye un hito en la formacin de un sistema coherente y nico de previsin social estatal, que sustituye el sistema anterior de aseguramiento singular de cada contingencia. Se contina igualmente en esa poca el modelo jurisdiccional laboral en Magistraturas de trabajo, Tribunal central de trabajo y sala de lo social del Tribunal Supremo.

La constitucin de 1978 tiene una especial preocupacin y sentido social, y de proteccin y promocin de los trabajadores. Define Espaa como Estado social y

democrtico de derecho (Art. 1 CE), favorece la libertad sindical (Art. 28), y pretende garantizar un sistema general de seguridad social (Art. 40) y de servicios sociales (Art. 50). Se propugna el acceso de los trabajadores a los medios de produccin (Art. 129 CE), su participacin poltica (Art. 131.2 CE), la ley de libertad sindical y el estatuto de los trabajadores (Art. 61) favorecen tambin la participacin de los trabajadores en la gestin de las empresas.

1.3 El desarrollo legislativo del derecho laboral en la Espaa democrtica.

El derecho laboral se ha desarrollado dentro de su marco constitucional en cuatro grandes materias, que se vertebran a travs de cuatro importantes cuerpos legales: El ESTATUTO DE LOS TRABAJADORES,

sustituye y deroga la ley de contrato de trabajo, se promulga por la Ley de 10 de Marzo de 1980, y ha sido objeto de diversas reformas (actualmente se rige por un Texto articulado promulgado por RDL.1/1995 de 24 de Marzo). Regula el rgimen particular de prestacin de trabajo dependiente. Regula tambin los derechos de de reunin de representacin y conflicto colectivo de los trabajadores en la empresa. El contenido material de la libertad sindical se rige por la LEY ORGNICA DE LIBERTAD SINDICAL 11/1985, de 2 de agosto. Regula el derecho de sindicacin de los trabajadores y a la actividad sindical. El sistema de la seguridad social se rige por la LEY GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL (actualmente Texto Refundido promulgado por el RDL.2/1995, de 07 de Abril, y desarrollada por multitud de normas complementarias). Regula el rgimen de gestin de la seguridad social y asistencia social (rganos gestores,

afiliacin cotizaciones, etc.), su accin protectora en su doble esfera contributiva y no contributiva, y los diversos sistemas, general y regmenes particulares, de proteccin. Y en cuarto lugar el procedimiento laboral se rige por la LEY DE PROCEDIMIENTO LABORAL (actualmente texto refundido aprobado por Real Decreto Legislativo 2/1995, de 7 de abril).
La importancia del derecho laboral se pone de manifiesto en su decisiva influencia en la implantacin de un nuevo modelo de Estado, mas justo y representativo, en el importante numero de sentencias que se dictan en dicha jurisdiccin, y en haber sido un instrumento de renovacin profunda del derecho civil y procesal en la actualidad. El derecho laboral es un derecho especialmente vivo, que se reforma cada maana, al comps del dialogo sinfnico de diversos protagonistas de la accin social: trabajadores, sindicatos, organizaciones patronales, Estado y Seguridad Social, obligados todos a encontrar en justicia la difcil satisfaccin de las justas reivindicaciones laborales e imperiosas exigencias sociales, frente a las inexorables limitaciones de los presupuestos, y a las ineludibles exigencias de la competitividad y el mercado.

2.- LA RELACIN LABORAL.

Con carcter general el derecho civil afirma que quien elabora una cosa nueva tiene derecho a hacer suya la obra indemnizando los materiales (Art. 383 CC). La relacin laboral supone la alineacin o ajenidad de la obra creada, y tambin un deber de obediencia y fidelidad a los poderes directivos y disciplinarios de una organizacin empresarial. Los caracteres definitorios de la relacin laboral son as la ajenidad del producto del trabajo y la dependencia de un empresario (Art. 1 ET).
Existe una frontera imprecisa entre el arrendamiento de servicios de carcter civil y la relacin laboral de servicios. Se parte de presumir que toda relacin de servicios es una relacin laboral (Art. 1.8 presuncin de laboralidad de todo trabajo prestado por cuenta ajena), la diferencia ha de encontrarse en el contenido y desarrollo de la prestacin, al margen de la

calificacin elegida por las partes. El indicio mas relevante de dependencia laboral es la asistencia a un centro de trabajo con sometimiento a horario, y ms en general que un empresario se encarga de programar una actividad empresarial (SSTS 8-10-1992 y 22-4-1996, 1212-2007); otros indicios de la ajenidad y dependencia de un trabajo son la adopcin por parte del empresario de precios o tarifas, seleccin de clientela (SSTS 15-4-1990 y 29-12-1999), el carcter fijo o peridico de la remuneracin del trabajo, por unidad de tiempo (STS 209-1995), o al menos el clculo de la retribucin principal con arreglo a un criterio que guarde proporcin con la actividad prestada (SSTS 23-10-1989, 16 junio de 2007), la no aportacin de los instrumentos de trabajo (SSTS 219-90, 24-2-90, 12-12-2007). Y es especialmente intensa la presuncin de laboralidad de un servicio cuanto menos especializados y profesionales son los servicios prestados. Por el contrario, la autonoma de un trabajo excluye la relacin laboral. Se afirma el carcter civil de la relacin "intuitu personae", cuando se tiene especialmente en cuenta la especial idoneidad y capacitacin del contratado, su retribucin por acto concreto, su situacin empresarial de autonoma y responsabilidad, y el asumir un riesgo empresarial o actividad liberal: as, vigilantes de seguridad contratados para servicios concretos (SSTS 13 de febrero de 1995, 18 de septiembre de 1996), trabajo de abogados

que trabajan en un despacho cobrando tanto por ciento de las minutas, que no se consideran dependientes (SSTS de 23-1-1990, 19-11-2007), aparejador de estudio de arquitectura (STS 3-4-1992 1992). La distincin entre relacin civil y laboral de servicios es un tema concurrente en las colecciones de jurisprudencia. Algunos supuestos son especialmente conflictivos, por ejemplo el Tribunal Supremo en Sentencias de 21-7-1995 y 11-12-2001, distingue entre la actividad de alterne por cuenta propia y por cuenta ajena, afirmando el carcter laboral de esta ltima, si la organizacin empresarial consista en que la actividad de alterne se haca por cuenta de los titulares de un establecimiento abierto al pblico, y a cambio de una retribucin por comisin y participacin en el importe de las consumiciones o servicios a los clientes. La determinacin de la naturaleza jurdica de una relacin en que concurra la doble condicin de trabajador y socio de los rganos de Administracin con el ejercicio de los poderes inherentes a la titularidad de la empresa, ha sido abordada por SSTS de 27 de enero de 1992 y 4 de abril de 2000, que sientan la doctrina de que tiene en principio carcter mercantil en los casos de desempeo simultneo por el trabajador de actividades de administracin de la sociedad y de alta direccin o gerencia de la empresa de la que es titular. La STC 63/1994 de 28 de febrero, entendi que una religiosa secularizada que haba trabajado de

maestra en una escuela religiosa despus de su secularizacin no poda pretender sumar a sus aos de cotizacin los que trabajo en la misma escuela antes de secularizarse, pues el deber de afiliacin de los religiosos solo result obligatorio despus del RD 3325/1981, de 20 diciembre, con lo que a contrario sensu parece limitar la dependencia laboral al deber de afiliacin.

La relacin laboral comn es de duracin indefinida. Los contratos se presumen a jornada completa salvo que se pacte lo contrario. El contrato a tiempo parcial, y fijodiscontinuo deben constar tambin formalmente. El salario es una prestacin especialmente protegida por la ley como crdito privilegiado que solo es embargable dentro de ciertos limites, y que se garantiza, por el Fondo de Garanta salarial dentro de ciertos limites.
La temporalidad de la relacin es excepcional y se predica solo de algunos contratos particulares, que se deben constituir formalmente, y cuyos presupuestos taxativos de habilitacin debe probar el empresario. Son

temporales los contratos laborales de prcticas y para la formacin (Artculo 11 ET), los contratos de relevo (Art. 12 ET), los contratos para la realizacin de una obra o servicio determinado, por circunstancias del mercado, acumulacin de tareas o exceso de pedidos, o para sustituir a trabajadores con derecho a reserva del puesto de trabajo (Art. 15). El Estatuto de los trabajadores regula detalladamente la jornada laboral sobre la base de una jornada mxima semanal (Art. 34 ET), y muchos convenios fijan tambin una jornada mxima anual. Se fija un periodo de vacaciones anuales (Art. 38 ET), y un descanso semanal, fiestas y permisos (Art. 37 ET). Las horas extraordinarias tienen carcter excepcional y se abonan de acuerdo a unos mdulos particulares (Art. 35 ET).

El contrato de trabajo es inmodificable por voluntad unilateral del empresario. Las modificaciones sustanciales de las condiciones de trabajo de carcter individual que estn justificadas dan derecho al trabajador a rescindir su contrato. La modificacin sustancial de condiciones de trabajo de carcter colectivo debe ir precedida de un perodo de consultas con

los representantes de los trabajadores (Art. 41 ET). Y ambas pueden ser impugnadas ante la jurisdiccin laboral si no se imponen por razones tcnicas u organizativas.
Recientes reformas legislativas favorecen la movilidad funcional de los trabajadores, La movilidad funcional en el seno de la empresa no tendr otras limitaciones que las exigidas por las titulaciones acadmicas o profesionales precisas para ejercer la prestacin laboral y por la pertenencia al grupo profesional, aunque se permite excepcionalmente si existiesen razones tcnicas u organizativas que la justificasen y por el tiempo imprescindible para su atencin (Art. 39 ET).

El despido disciplinario del debe hacerse por escrito y en virtud las causas justificadas, que debe empresario, taxativamente recogidas 54 ET.

trabajador de una de probar el en el Art.

El trabajador tiene veinte das para impugnar el despido ante la jurisdiccin social. El despido se califica entonces como procedente, improcedente o nulo. Es nulo el despido cuando se produce con violacin de derechos fundamentales y libertades pblicas del trabajador, y el efecto de la declaracin de nulidad es la readmisin inmediata del trabajador a su puesto de trabajo, con abono de los salarios dejados de percibir. El despido es procedente cuando se acredita el incumplimiento alegado por el empresario en su carta de despido. Es improcedente cuando se hace sin carta de despido o sin causa, o cuando no se justifica la causa del despido. Cuando el despido es declarado improcedente, el empresario, en el plazo de cinco das desde la notificacin de la sentencia, podr optar entre la readmisin del trabajador, o el pago de la indemnizacin legalmente prevista en todo caso con abono de los salarios de tramitacin si legalmente proceden.

La extincin del contrato por causas objetivas se produce por decisin del empresario, que tambin debe comunicarse por escrito al trabajador, y poner a su disposicin una indemnizacin, aunque de cuanta inferior al

despido disciplinario. Se reconocen como causa objetiva, la ineptitud sobrevenida del trabajador, las causas econmicas, tcnicas, organizativas o de produccin debidamente justificadas por el empresario, y las faltas de asistencia al trabajo aun justificadas, si son continuadas y en las condiciones y con los lmites que se sealan por la ley.
El estatuto de los trabajadores regula una relacin laboral comn, a la que se aplican todas estas notas distintivas, y frente a la misma diversas relaciones laborales especiales, que de alguna manera excepcionan el rgimen general comn: Entre otras, la del personal de alta direccin regida por el Real Decreto 1382/1985, de 1 de agosto relativa a aquellos trabajadores que ejercitan poderes inherentes a la titularidad jurdica de la empresa, que se basa en una especial recproca confianza de las partes y que al contrario de la relacin laboral comn puede extinguirse por desistimiento unilateral del empresario (Art. 11). La relacin laboral de deportistas profesionales, regulada por Real Decreto 1006/1985, de 26 de junio, que se caracteriza por ser un contrato de duracin determinada (Art. 6), y reconocindose el

derecho de los deportistas profesionales a la ocupacin efectiva (Art. 7). La relacin especial de los artistas de espectculos regida por Real Decreto 1435/1985, de 1 de agosto, tambin se caracteriza por ser de duracin determinada (Art. 5). Por su parte la Relacin Laboral de carcter Especial del Servicio del Hogar Familiar, regulada por el Real Decreto 1424/1985, de 1 de agosto, regula un salario mnimo, su duracin natural anual prorrogable, el libre desistimiento indemnizado del empleador, y el derecho a ciertas gratificaciones extraordinarias y al incremento salarial por trenos.

3.-

LA ACCIN Y REPRESENTACIN SINDICAL DE LOS TRABAJADORES.

Segn el Art. 28 CE La libertad sindical comprende el derecho a fundar sindicatos y a afiliarse al de su eleccin. A los sindicatos ms representativos, la LOLS (Art. 6.1) se les confa una importante participacin

institucional. Se reconoce a los trabajadores el derecho a participar en la gestin de la seguridad social, en la accin poltica, en particular a travs del consejo econmico y social, y en los consejos autonmicos
La Ley Orgnica de Libertad Sindical (LOLS) repite en su Art. 1.1 que todos los trabajadores tienen derecho a sindicarse libremente para la promocin y defensa de sus intereses econmicos y sociales. Las leyes laborales tienen especial cuidado en defender a los trabajadores frente a las llamadas maniobras de amarillismo sindical, esto es de manipulacin de la accin sindical por el Estado o por el empresario, para someter o coartar a los trabajadores. Segn el propio Art. 28 CE: Nadie podr ser obligado a afiliarse a un sindicato. El Art. 13 LOLS expresamente considera lesiones a la libertad sindical los actos de injerencia y control por un empleador o una asociacin empresarial de cualquier forma de asociacin sindical. Tambin prohbe cualquier maniobra empresarial discriminatoria que favorezca a un sindicato (Art. 12 LOLS, 17.1 ET). El trabajador tiene derecho a no sufrir discriminacin por su afiliacin o falta de afiliacin a un sindicato (Art. 2 LOLS), como

compromiso de contratar solo trabajadores afines al sindicato que firma un convenio. Los altos directivos no pueden ser electores ni elegibles en las elecciones sindicales (Art. 72 ET). Por el contrario el empresario debe favorecer la accin sindical: debe facilitar los medios precisos para el normal desarrollo de la votacin y de todo el proceso electoral (Art. 75 ET), descontar del salario la cuota sindical de los trabajadores y favorecer los derechos de reunin e informacin (Art. 8 LOLS), que en el mbito de la empresa o centro de trabajo deben ser autorizadas, previa notificacin al empresario fuera de las horas de trabajo y sin perturbar la actividad normal de la empresa, prestando locales de reunin y de funcionamiento para la representacin institucional de los trabajadores y para los delegados sindicales.

La libertad sindical comporta reconocer, regular y garantizar administrativamente la institucionalizacin de la representacin de los trabajadores. Esta institucionalizacin organizativa de los trabajadores resulta a nivel de empresa, a nivel de comunidad autnoma y a nivel de Estado. En todos los niveles los trabajadores debidamente representados tienen

derecho a la negociacin colectiva (Art. 37.1), al conflicto colectivo (Art. 37.2), a la huelga (Art.37.1).
La representacin institucional colectiva de los trabajadores es sujeto negociador (Art. 82 ET), cuyo mbito esta determinado por lo que se acuerde dentro del propio alcance de la representatividad que detenta. El convenio colectivo es norma jurdica (Art. 82 y sigs. ET), y se aplica por los tribunales y representa una filosofa poltica que funda la coactividad en la previa negociacin razonable, dentro de los marcos legales, de los problemas que se plantean. Los convenios se registran administrativamente y, como norma jurdica, se publican, segn su mbito, en el BOE o en los boletines territoriales correspondientes (Art. 90 ET). Los convenios marco, convenios para luego convenir, muchas veces pactados por sindicatos mas representativos, fijan los principios y procedimientos de negociacin para mbitos ms particulares y dan coherencia a la accin sindical. El conflicto colectivo institucionaliza el derecho de resistencia y supone instaurar un procedimiento jurisdiccional de resolucin de los conflictos laborales que concibe la huelga como el ltimo y excepcional recurso de la accin sindical.

La representacin institucional de los trabajadores se garantiza a travs de las elecciones sindicales, que pueden realizarse a nivel estatal de empresa o de sector, y en todo caso son objeto de control administrativo de su procedimiento (Art. 69 ET); la administracin garantiza tambin el registro publico de las actas electorales y la expedicin de las correspondientes certificaciones (Art. 75.7 ET). El principal rgano representativo a nivel de centro de trabajo es el comit de empresa. El nmero de miembros del comit depende del nmero de trabajadores de la empresa (Art. 66 ET). El comit ejerce las funciones de cogestin de empresa que le encomienda la ley. A esos efectos debe ser informado de todos los aspectos relevantes de la marcha laboral de la empresa, de la que es garante. Y tambin debe ser informado del balance, memoria y resultados econmicos de la

empresa. El Comit es llamado a convocar las elecciones sindicales y a negociar los convenios, y en general a dirigir y controlar todas las cuestiones laborales de la empresa. En las empresas de mas de 10 trabajadores y menos de 50 trabajadores con carcter preceptivo, y en las de mas de 6 trabajadores cuando se acuerde, escogen unos delegados de personal, que ejercen mancomunadamente las funciones del comit de empresa (Art. 62 ET).
Las impugnaciones en materia electoral se tramitan conforme al procedimiento arbitral regulado en el ET, con excepcin de los recursos contra los actos de la autoridad administrativa electoral, que deben plantearse directamente ante la jurisdiccin competente (Art. 76 ET). A nivel de empresa los acuerdos se pueden adoptar tambin por la asamblea de los trabajadores, siempre que consten las garantas de convocatoria y qurum (Art. 77 ET). Y los sindicatos con representacin en el comit pueden constituir tambin una seccin sindical. La LOLS establece en el Art. 10.2 una escala que va desde 1 a 4 Delegados Sindicales, en funcin del nmero de

trabajadores de la empresa y de la representatividad del sindicato respectivo.

4. EL SISTEMA DE LA SEGURIDAD SOCIAL.

4.1 mbito de aplicacin y niveles asistenciales.
El sistema de Seguridad Social nacido para la proteccin de accidentes de trabajo y enfermedades profesionales, se extiende rpidamente a otras contingencias, principalmente la incapacidad, la jubilacin, el desempleo de los trabajadores y de familiares del trabajador. Por otra parte si la Seguridad social naci como una institucin protectora de los trabajadores asalariados, se ampla luego a

los trabajadores en general y finalmente a toda la poblacin. Presentando hoy en da una clara vocacin de proteccin universal (Art. 2.1 TRLGSS). El nivel protector de la Seguridad social tiene dos regmenes diferenciados: el nivel contributivo se basa en la tcnica mercantil del aseguramiento, que financia el sistema por las cotizaciones de trabajadores y empresarios, y atiende a las contingencias aseguradas, y el nivel no contributivo que no se otorga como reciprocidad legal de una cotizacin, sino que esta destinado a proteger mas intensamente a aquellos trabajadores que acreditan una necesidad especifica o falta de recursos, para los que se mejoran o extienden en el tiempo las prestaciones; y tambin este nivel asistencial no contributivo protege a sujetos que no pueden calificarse de trabajadores y que nunca han cotizado, lo que da una impronta claramente universal al sistema de la Seguridad social, que

justifica su financiacin parcial presupuestos generales del Estado.

por

los

Sistema de la seguridad social frente al antiguo sistema de prestaciones y aseguramiento diversificado, es un sistema de seguro nico, que se financia principalmente por el aseguramiento obligatorio de los trabajadores (con dos cuotas empresarial y laboral y una importante aportacin complementaria de los presupuestos generales del Estado).

4.2 Rgimen general y regimenes especiales.

El sistema de la seguridad social asegura la asistencia sanitaria, y unas prestaciones econmicas en funcin del rgimen de afiliacin, y unas prestaciones de servicios sociales. Rgimen General es el aseguramiento ms pleno y completo del sistema. Con carcter

general los empresarios estn obligados a afiliar y cotizar por sus trabajadores en el rgimen general. Los regimenes de afiliacin denominados especiales, en funcin de la actividad concreta, modalizan el rgimen de cotizacin y tambin el rgimen de prestaciones, que normalmente limitan. Los dos regimenes especiales mas importantes son el Rgimen Especial de Trabajadores Autnomos, para aquellos trabajadores que trabajan por cuenta propia, y el rgimen especial de funcionarios del Estado, que comprende tres grandes mutualidades: de Funcionarios civiles del Estado, de Funcionarios al servicio de la Administracin de Justicia y de Funcionarios al servicio de las Fuerzas Armadas. Otros Regimenes especiales son de trabajadores del Mar, el Rgimen Agrario, Rgimen Especial de los Empleados del Hogar, de Estudiantes (Seguro Escolar), y el de la Minera del Carbn.

Son prestaciones comunes a todos los regimenes el aseguramiento de la enfermedad comn y accidente no laboral, y el aseguramiento de los riesgos profesionales: enfermedad profesional y accidente de trabajo, as como prestaciones de asistencia sanitaria y farmacutica. El resto del rgimen prestacional vara entre el rgimen general y los regimenes especiales y entre los regimenes especiales entre s, variando tambin radicalmente los requisitos para obtener cada una de las prestaciones. Como prestaciones mas caractersticas tenemos la incapacidad temporal, por maternidad y riesgo durante el embarazo. La prestacin de incapacidad que exige su previa declaracin formal y puede serlo en una doble modalidad contributiva y no contributiva. Se distinguen legalmente diversos grados de incapacidad: incapacidad permanente parcial (ocasiona al trabajador una disminucin no inferior al 33% en su rendimiento normal para dicha profesin, sin impedirle la realizacin de las tareas fundamentales de la misma), incapacidad permanente total (inhabilita al trabajador para la realizacin de todas o de las fundamentales tareas de dicha profesin, siempre que pueda dedicarse a otra distinta), incapacidad permanente absoluta para todo trabajo (que inhabilita al trabajador para el ejercicio de toda profesin u oficio) y gran invalidez: la situacin de cualquier trabajador que est afectado por una incapacidad

permanente que, como consecuencia de prdidas anatmicas o funcionales, necesita la ayuda de otra persona para realizar los actos ms esenciales de la vida (vestirse, desplazarse,). Otras prestaciones son jubilacin, muerte (auxilio a la defuncin) y supervivencia, para aquellas personas que dependan econmicamente del trabajador fallecido (pensin de viudedad y pensin de orfandad). Las prestaciones de familiares, en favor de familiares que convivan a sus expensas al menos con dos aos de antelacin a su fallecimiento y que carecan de pensin pblica (que tiene dos modalidades una excepcional contributiva y una ordinaria no contributiva). Y la prestacin de desempleo (tambin en una doble modalidad contributiva y no contributiva).

4.3. Gestin de la Seguridad Social.

El principal rgano gestor de la Seguridad social es el Instituto Nacional de la Seguridad Social (INSS), integrado en el Ministerio de Trabajo, que en cada provincia tiene una Direccin Provincial, directamente

responsable del reconocimiento y gestin de las prestaciones. La Tesorera General de la Seguridad Social es una entidad autnoma regida por el principio de caja nica, que unifica todos los recursos financieros del sistema Social: recaudacin de cotizaciones y pago de las prestaciones.
Son entidades colaboradoras las Mutuas de Accidentes de Trabajo y Enfermedades Profesionales, entidades privadas sin nimo de lucro que cubren principalmente las prestaciones de Accidente de Trabajo (Asistencia Sanitaria, Incapacidad Temporal, Incapacidad Permanente y Muerte y Supervivencia) y Enfermedad Profesional (Asistencia Sanitaria e Incapacidad Temporal), y tambin otras funciones en materia de prevencin de riesgos laborales. Las empresas son tambin entidades colaboradoras de la Seguridad social pues deben asumir ciertas prestaciones en pago delegado, como el subsidio de incapacidad temporal que el empresario de adelantar sin perjuicio su compensacin posterior con cotizaciones debidas. Con carcter voluntario el empresario puede asumir tambin en nombre de la seguridad social y previa concertacin ciertas prestaciones de asistencia sanitaria.

La prestacin sanitaria era responsabilidad del Instituto Nacional de la salud, pero tras la transferencia de gran parte de sus competencias a las autonomas, y la formacin de los correspondientes institutos a nivel regional, a nivel estatal pas a llamarse Instituto Nacional de Gestin Sanitaria (INGESA), pues sus principales funciones son gestoras y no directamente de prestacin sanitaria. El Instituto nacional de los servicios sociales tambin cambi su nombre al asumirse muchas de sus competencias por las autonomas, y hoy en da se denomina a nivel nacional Instituto de Migraciones y Servicios Sociales (Imserso), responsable de las prestaciones especficamente asistenciales, en particular las pensiones de invalidez y jubilacin en la modalidad no contributiva, servicios para personas mayores y con discapacidad, e integracin de emigrantes, refugiados y

desplazados, gestionando los llamados centros de acogida de refugiados. La Ley 53/2003 de Empleo atribuye muchas de las competencias del INEM a los Servicios de Empleo de las comunidades autnomas, por lo que el servicio estatal cambia su nombre al de Servicio Pblico de Empleo Estatal (SPEE), que gestiona fundamentalmente las prestaciones de desempleo. Elabora tambin un registro pblico de contratos laborales y gestiona las subvenciones estatales directamente ligadas a la promocin de empleo pblico.

CAPITULO XI EL DERECHO TRIBUTARIO

1. HISTORIA Y DOGMA DEL SISTEMA TRIBUTARIO.

1.1.- Los fundamentos econmicos y financieros del derecho tributario.

La financiacin del Estado se basa en tres grandes pilares: el sistema monetario, el sistema financiero y el sistema tributario; pero de ellos el sistema tributario parece determinante, pues no solo financia directamente el Estado, sino que tambin sustenta el sistema financiero y el monetario.
La teora de la Hacienda Pblica explica la responsabilidad el Estado en crear una moneda, un mercado y la solvencia de un sistema financiero pblico, creando las condiciones favorables a la libertad de Empresa. El sistema tributario refleja entonces un compromiso de moralidad pblica, la realidad profunda y autentica de las relaciones de poder y sumisin de una sociedad determinada, y los fines y aspiraciones de esa misma sociedad. La teora del fisco y del presupuesto, supone no solo una universalizacin y centralizacin de los ingresos y gastos del Estado, sino tambin su

personificacin contable. Un sistema de imposicin directa de los ingresos efectivos de la persona y no en la imposicin de corporaciones, consumo o propiedades, hace del Estado el eje y origen nico del orden tributario. La coherencia y estabilidad de una sociedad poltica no solo se basa en su justificacin ideolgica o en la justicia de sus orgenes, sino que resulta tambin del justo reparto de la carga tributaria, y en el desafo y compromiso social que supone recaudar ingresos para asumir los gastos pblicos. Muchas sociedades se destruyen cuando no pueden asumir o resolver sus desafos econmicos, especialmente en pocas de crisis militar o poltica; y cuando no pueden pagar unos servicios pblicos mnimos en materia de seguridad, educacin, justicia, defensa, desarrollo y sanidad.

En el Antiguo Rgimen no hay una autntica teora de la Hacienda Pblica y la funcin primordial del sistema tributario es financiar el poder constituido, y no responde a unos coherentes fundamentos ideolgicos o econmicos.

La historia del Antiguo rgimen es el relato de una continua crisis financiera, y de un sistema tributario abusivo y desproporcionado, que ahoga la produccin y el comercio. El sistema tributario del Antiguo Rgimen es indirecto y grava primordialmente el trfico (puertos, portazgos, pontazgos), el consumo y la enajenacin de bienes (las antiguas alcabalas). Los seoros jurisdiccionales suponen tambin la imposicin de los tributos feudales (la pecha, la fonsadera, la martiniega) a los siervos adscritos a la tierra (servidumbre personal). La administracin organiza grandes monopolios reales del comercio o de la industria para financiarse (como la Mesta o el monopolio de la sal). Y en pocas de crisis las Cortes se renen para aprobar tributos extraordinarios, que normalmente se distribuyen por repartimiento.

La revolucin francesa intenta organizar el primer gran sistema tributario y econmico de Estado, y propugna, a travs de la contribucin de inmuebles, un nuevo sistema de imposicin directa sobre la propiedad, que se pretende justo; contrario a los monopolios industriales y comerciales, comprometido en liberar la produccin y el comercio de bienes de

impuestos indirectos y arbitrios. El tributo se funda en la legalidad (esto es solo puede imponerse por ley formal, para evitar la imposicin por los seores territoriales y garantizar la igualdad de los ciudadanos: fin de las servidumbres personales y seoros jurisdiccionales).
El impuesto se gestiona por repartimiento entre provincias-ayuntamientos y propietarios, a travs de un sistema de informacin catastral. La reforma tributaria es entonces instrumento de un complejo proceso de centralizacin del sistema financiero, que unifica contablemente los gastos e ingresos pblicos, que instituye un sistema de proteccin del crdito territorial, basado en la reforma hipotecaria, y que tras organizar una banca de Estado, dirige la actividad econmica y crea el dinero fiduciario. La reforma francesa inspira en la primera mitad del siglo XIX reformas tributarias liberales en Espaa, Italia, Portugal, y en muchos Estados territoriales alemanes, particularmente en Prusia y Austria.

Una nueva revolucin del derecho tributario se produce en la escuela alemana del derecho pblico del XIX. El Estado autoritario, proteccionista y social, es llamado a fomentar la industria y los ferrocarriles, promover un sistema pblico de educacin, y a sostener una agresiva poltica militarista para la reunificacin alemana. El tributo se concibe instrumento de direccin de la economa y de redistribucin de la renta, y sostiene un sistema pblico de seguridad social. Grandes ideales que multiplican exponencialmente el gasto pblico enfrentados al reto de su financiacin, pues necesita obtener cuantiosos ingresos para sostener una poltica de gasto continuado.
Responde a la filosofa del imperio Alemn: lograr una sociedad ms democrtica e igualitaria de modo autoritario, y que ejerce una particular coaccin y disciplina financiera sobre las personas y sociedades mercantiles. Otto MAYER, en el contexto de los debates presupuestarios, formula el gran principio dogmtico del derecho tributario moderno: justificar el impuesto en la

capacidad contributiva, definida esta desde una perspectiva no objetiva (la propiedad), sino personal y de rentas. Se formula por la escuela alemana del derecho pblico (en particular por Adolf WAGNER) una nueva concepcin del impuesto, como instrumento de direccin de la vida econmica y financiera y de redistribucin de la renta, lo que ha de fomentar la riqueza. El sistema financiero pblico se somete a un estricto formalismo, y se incorpora al derecho tributario las tcnicas formales del derecho administrativo.

La poltica del Zollverein de integracin econmica y aduanera bajo la gida de Prusia, y como camino a la integracin poltica, se hace respetando los sistemas de imposicin territorial indirecta existentes hasta entonces (la contribucin territorial basada en el catastro se haba introducido en Prusia en 1861), pero para cubrir el creciente dficit pblico se introduce tambin una imposicin directa por clases (los impuestos de capitacin), que favorecen la unidad poltica al no discriminar por territorios. Esta imposicin personal (por cabezas) aunque

surgida originariamente con la etiqueta de ser excepcional, tras la fundacin del Reich en 1871, y contrastada su eficacia para obtener ingresos y para la redistribucin de la riqueza, se transforma en el fundamento de un nuevo y moderno sistema impositivo, que cristaliza en la promulgacin de un impuesto progresivo sobre la renta (1891), y patrimonio (1893), basado en la propia declaracin del contribuyente.
El incremento del gasto publico en Alemania se calcula se eleva del 10% del PIB a comienzos del siglo, al 35% a final del siglo. El xito del Estado social es incuestionable: el analfabetismo haba sido erradicado de Prusia para 1870, un ejercito unificado y centralizado prevalece sobre Francia en la Batalla de Sedan. La mayora de los Estados europeos a comienzos del siglo XX organizan un Estado fiscal recaudador, e implantan sistema tributarios y de seguridad social inspirados en el Alemn. Este sistema de incremento social de gasto pblico y Estado fiscal recaudador basado en la imposicin sobre las rentas y patrimonios se introduce inmediatamente en el propio siglo XIX en Austria, en las reformas de su ministro Bohm-Bawerk, y en Hungra y

Holanda, estrechamente ligadas a la orbita germnica; y luego a comienzos del XX se introduce en la mayora de los Estados Europeos. La escrupulosa conciencia jurdica Alemana haba descubierto que el incremento de la presin tributaria no puede ser arbitrario, se debe hacer respetando la propiedad y el comercio, y por eso el derecho tributario debe formar parte del derecho administrativo y sus principios de tutela de la libertad y propiedad. Se constata entonces que al menos en un primer momento la justicia formal tributaria parece disminuir la elusin y evasin fiscal. Sin embargo el establecimiento de un sistema personalista y legalista de tributacin, que no grava un trafico o consumo, objetivamente mesurable, sino el patrimonio y la renta, categoras creadas a priori, favorece el nacimiento de una gil ciencia de ingeniera financiera especializada en eludir prcticamente el pago de impuestos, y exige en contrapartida un complicado aparato represivo estatal destinado a la exaccin de impuestos, y una frentica actividad legisladora destinada a definir los impuestos en detalle y a desvelar el fraude, que es puesta en cuestin por su complejidad y burocratizacin. Y no olvidemos que este brillante sistema Alemn entra en crisis con la Republica de Weimar, por ser insostenible la continuidad de un Estado de provisin social en una situacin de crisis econmica, y los enloquecidos anlisis polticos de la

crisis econmico alemana conducirn luego a Alemania y a Europa al desastre.

1.3 La evolucin del sistema tributario en Espaa.

La reforma tributaria de Alejandro MON, de 1845, en el comienzo de la dcada moderada, presidida por Narvez, realizada en la ley de presupuestos, pretende por primera vez la racionalizacin de todos los ingresos pblicos desde principios jurdicos, econmicos y financieros, dando en Espaa el primer paso para trasformar la Hacienda patrimonial del Antiguo Rgimen en una moderna Hacienda pblica. Esta reforma tributaria crea un sistema de contribucin sobre la riqueza: contribucin sobre bienes inmuebles, cultivo y ganadera, y la Contribucin industrial y de comercio, que se devengan por el procedimiento del cupo, esto es se fija una cantidad alzada por el gobierno

central, y se distribuye por provincias y ayuntamientos sobre bases catastrales.

Fabin ESTAP la califica como la primera sistematizacin moderna de los impuestos. El Ayuntamiento es as concebido como un sujeto tributario que de una parte responde ante el Estado del cupo proporcional que le corresponde en la contribucin de inmuebles, y de otra parte es responsable de la ejecucin de un catastro llamado a identificar la riqueza de los contribuyentes, sobre la que se reparte el cupo. Desde luego se corresponde a una concepcin rural de la riqueza en una econmica preferentemente agraria. La reforma tributaria se asienta sobre la centralizacin administrativa, la territorializacin de la administracin pblica en provincias y ayuntamientos, y sobre una profunda reforma contable y financiera, consumada tras el fin de la primera guerra carlista. Antes de 1845 puede decirse que en Espaa el Estado no estaba regido por un sistema de unidad de Caja. Un Real decreto coetneo de 23 de mayo de 1845, ensaya un modelo de Hacienda Publica unificada y centralizada en la contadura general del Reino. En 1850 siendo Bravo Murillo ministro de Hacienda, se publica la instruccin de contabilidad y la ley de la administracin de la Hacienda Publica y Contabilidad general del Estado,

que formaliza la unidad de Caja y centraliza los ingresos y Gastos del Estado. En 1856 se crea el banco de Espaa, que generaliza el dinero fiduciario, avalado por el Estado, y en 1869 el ministro de Hacienda del Gobierno provisional implanta la peseta como unidad monetaria. El dinero fiduciario da testimonio del nacimiento del Estado como unidad financiera. La reforma hipotecaria de 1861/69, sienta las bases para el desarrollo del crdito territorial, que sostiene el sistema financiero.

La reforma de 1845 crea tambin una novedosa contribucin de hipotecas, que gravaba las transmisiones, gravmenes e hipotecas de inmuebles, cuya exaccin se encargaba a los contadores de hipotecas, y que se conceba al servicio de la organizacin del registro de la propiedad, incluyendo tambin un novedoso y controvertido gravamen de las herencias. La reforma pretenda encomendar el registro de la propiedad a la administracin tributaria, pero en 1861 la ley hipotecaria lo pondra bajo la dependencia del ministerio de

justicia, por la vis atractiva de la tutela jurisdiccional de la propiedad.

Sin embargo, a pesar de la mejora en el rgimen de devengo del impuesto y a pesar de la vocacin de implantar el sistema tributario sobre la justicia, la legalidad estaba distorsionada en la realidad por la incapacidad recaudatoria de la administracin pblica y un extendido fraude fiscal; las nuevas contribuciones no llegaron a cubrir sino una cuarta parte de las necesidades de la Hacienda Pblica; continuaron gran parte de los tributos indirectos del Antiguo Rgimen, sobre el transporte y el trfico de mercancas, y continuaron las loteras implantadas por Carlos III (a pesar de que todos los partidos consideraban inmoral el juego y abogaban por su supresin) y los monopolios sobre el tabaco, la sal y la plvora. La nueva contribucin fue aumentando lentamente su peso relativo conforme aumento la riqueza y la mejora en los sistemas de su devengo; en 1894, por ejemplo, la recaudacin de contribuciones consideradas directas (de inmuebles, industrial y de comercio) fue de 275 millones de pesetas, la de monopolios estatales de 172 millones de pesetas y la de impuestos indirectos de 294 millones de pesetas, pero ello de ninguna forma llegaba a cubrir un persistente dficit publico y un aumento gradual

de la deuda publica. El sistema gravaba por otra parte de modo desproporcionado la riqueza agraria, y no la produccin industrial o el comercio. A final de siglo la insuficiencia del sistema para cubrir un gasto pblico creciente, contrasta con el xito de la introduccin progresiva en Europa de sistemas tributarios inspirados en la experiencia del imperio alemn.

La reforma tributaria de Raimundo Fernndez Villaverde durante la Regencia de la Reina Maria Cristina, empez a aplicarse con el nuevo siglo (en 1900), sigui a un plan de estabilizacin, y consigui por primera vez el equilibrio presupuestario, al introducir con carcter general una contribucin llamada de utilidades, basada en el principio de imposicin sobre la rentas de las personas (trabajo, rentas de capital y beneficios de sociedades) y cierta progresividad de los tipos (que tambin se introduce en los impuestos sobre las herencias, que fueron en su da objeto de un intenso debate parlamentario), desplazando el protagonismo de la contribucin de inmuebles.

El primer pilar hacia la introduccin de un nuevo sistema de imposicin directa de las rentas, fue la introduccin de un impuesto que gravaba rentas, sueldos y dividendos por ley de presupuestos de 29 de junio de 1867, que se descontaba directamente por tesorera aunque nicamente de los sueldos de los funcionarios y de los pagos de la deuda publica. El sistema tributario introducido por Fernndez Villaverde gravaba con carcter general todos los rendimientos del trabajo y del capital, y los beneficios empresariales, y gravaba en consecuencia preferentemente la industria y el comercio, adems el esfuerzo de la gestin tributaria no se apoya en la recaudacin municipal sino en una gestin financiera centralizada del impuesto, que exige en los sujetos financieros (empresarios y bancos) el correspondiente descuento de haberes y su ingreso en el Tesoro Pblico. Pero en general a pesar del gran avance que supuso la introduccin por Fernandez Villaverde de sistemas de imposicin directa sobre la renta, parece que continuaba una situacin de fraude generalizado y la ineficiente administracin pblica espaola era incapaz de una eficaz administracin fiscal.

La Reforma de Fernndez Villaverde result muy restringida por las deficientes

tcnicas de su exaccin. Esa reforma fue seguida por lo que FUENTES QUINTANA denomina la reforma tributaria silenciosa, que en el primer tercio del siglo XX, espoleada por un renovado dficit de la Hacienda pblica, pretende mejorar los mtodos de gestin tributaria, refuerza paulatinamente en sucesivas reformas los principios de la imposicin directa sobre la renta, beneficios societarios y patrimonio (Navarro Reverter, 1912; Gonzlez Besada, 1918; Bugallal, 1919), introduce un novedoso impuesto sobre las plusvalas (Alba, 1916), contribucin progresiva sobre el capital (proyecto de Calvo Sotelo 1927), hasta culminar en el primer impuesto general sobre la renta y patrimonio en 1932, promovido durante la II republica por el cataln Jaume Carner, ministro de Hacienda de Manuel Azaa.
El progreso de la reforma tributaria en Espaa no hubiese sido posible sin la existencia de una importante escuela hacendstica catalana que estudi los novedosos

principios de la economa poltica de Alemania. En particular merece citarse el estudioso y poltico Manuel Revents i Bordoy, y tambin a Miquel Vidal Guardiola (1887-1950) que defendi una tesis doctoral sobre La reforma de los impuestos directos en Prusia (1891-1893), y fue asesor de diversos equipos ministeriales. Su teora de la Hisenda Pblica, publicado en cataln en 1921, puede considerarse el primer manual moderno de la disciplina. Por su parte FUENTES QUINTANA, que a mi juicio no pondera en su justa medida la escuela catalana, supone las diversas reformas legislativas de comienzos del XX inspiradas por Flores de Lemus, formado en Tubinga y Berln, admirador de Wagner y que se incorpora como asesor al Ministerio de Hacienda en 1906.

Con todo el impuesto sobre la renta es un impuesto de muy difcil gestin, y las sucesivas y continuas reformas del mismo no se basan tanto en una reforma de principios como un desarrollo de los procedimientos y mtodos de devengo e inspeccin. Durante todo el siglo XX, mientras no deja de incrementarse paulatinamente el peso de los sistemas directos de tributacin, el sistema tributario contina

pivotando sobre los impuestos indirectos al trfico y al consumo.

Durante la regencia del general Franco se produce la reforma tributaria de LARRAZ (1940) que incrementa la progresividad del impuesto sobre la renta, y las reformas de Mariano RUBIO (1957 y 1964), enmarcadas en un plan de estabilizacin monetaria, evitan financiar con inflacin el dficit pblico, para favorecer el desarrollo econmico y la progresiva integracin en la economa europea. La presin tributaria en este periodo fue muy inferior a la europea, y el impuesto sobre la renta que tericamente representa la justicia del sistema tributario, aunque presenta algunas novedades en su exaccin, como incorporar procedimientos de estimacin objetiva de las rentas personales, es proporcionalmente poco significativo en la recaudacin general tributaria, aunque vrtice del sistema tributario esta defectuosamente gestionado, por la escasa confianza en el mismo de la administracin tributaria. En general la poltica econmica de este periodo puede calificarse de de contencin del gasto pblico y de limitada presin tributaria, basada en los sistemas indirectos de tributacin (algunos autores hablan de contrarreforma tributaria). La Ley 230/1963, de 28 de diciembre, General Tributaria, promulgada en el

contexto de los esfuerzos de reforma tributaria de Mariano Rubio y de las grandes leyes administrativas de mediados del siglo XX, que crearon la moderna administracin espaola, fue el primer ensayo general de sistematizacin de los principios del derecho tributario.

Deber esperarse a la constitucin democrtica y a un gobierno socialista para cumplimentar y llevar adelante una nueva y ambiciosa reforma tributaria (FERNANDEZ ORDOEZ en 1977) que alentaba fundar el sistema tributario en la mayor justicia de la imposicin directa y proporcional, en la que la administracin confa en mtodos informticos para una ms eficiente gestin de los tributos.
A partir de esta reforma de 1977 se produce un proceso de reforma tributaria, calificada de permanente, con un progresivo y considerable incremento de la presin fiscal, y que por haberse armonizado la imposicin indirecta a nivel europeo se basa en la mayor presin en los impuestos directos. Se inicia una poca de estabilidad poltica pero de cierto desorden administrativo y

financiero, por la difcil configuracin del llamado Estado de las autonomas. El sistema funciona en la bonanza econmica, pero es rgido en la medida que sostiene una burocracia ineficiente y por ello puede acentuar los desequilibrios en poca de crisis. Pero cuando se introduce en Espaa ya se haba producido en Europa, en el contexto de la crisis de los 70, una fuerte crtica al modelo de Estado recaudador, que obstaculiza el funcionamiento y an la viabilidad del sistema econmico, y se pone en duda la conveniencia de mayor recaudacin dada la manifiesta ineficiencia de la administracin en recaudar justamente primero y en gestionar eficientemente despus los cada vez ms cuantiosos caudales pblicos. En definitiva la justicia de la recaudacin es inseparable de la eficiencia del gasto, y el Estado no puede pretender incrementar o sostener una presin fiscal rigurosa con una estructura burocrtica y funcionarial anquilosada, que dilapida y malgasta lo recaudado, concluyendo que el gasto pblico ineficientemente gestionado interfiere en el proceso de produccin y distorsiona el funcionamiento del mercado.

2. PRINCIPIOS CONSTITUCIONALES DEL SISTEMA TRIBUTARIO.

La Constitucin fundamenta el sistema tributario en la capacidad econmica, Todos contribuirn al sostenimiento de los gastos pblicos de acuerdo con su capacidad econmica (Art. 31.1. CE Proposicin primera). Y el sistema tributario estar inspirado en los principios de igualdad y progresividad que, en ningn caso, tendr alcance confiscatorio (Art. 31.1 CE proposicin segunda).
La prohibicin de la confiscacin pretende deslindar claramente entre el derecho tributario y el derecho sancionatorio, y supone un lmite objetivo a la potestad tributaria, que justifica la progresividad y tutela una exencin del mnimo existencial. La capacidad

contributiva personaliza y justifica el impuesto, que no es pago directo de un servicio o beneficio pblico. La capacidad contributiva suena tambin como el despertar del sistema tributario coactivo a la justicia: es injusto el impuesto que grava situaciones objetivas que no constituyen manifestacin de riqueza (que no se correspondan con una capacidad econmica real o virtual, STC 27/1981 de 20 de junio), o que trata desigualmente a contribuyentes que se encuentran en la misma situacin objetiva (que signifique injustificados privilegios de carcter personal, STC 96/2002 de 25 de abril). Pero la capacidad econmica es un concepto flexible, difcil de concretar. La jurisprudencia constitucional sostiene de una parte que el principio de capacidad contributiva tiene valor normativo (STC 16/1982 de 28 de abril), pero afirma reiteradamente tambin que el legislador goza de un amplio margen de libertad para concretarlo. Parece en definitiva que la recaudacin da continuidad y profesionalidad a la administracin pblica, y est tambin al servicio del sistema monetario y financiero, y de otros fines como la proteccin ecolgica (STC 37/1987 de 26 de marzo), poltica sanitaria (STC197/1992 de 19 de noviembre), etc., y no es por ello, mas que limitadamente, desarrollo directo de principios de justicia.

Se incorpora tambin al orden constitucional tributario el Principio de legalidad. Slo podrn establecerse prestaciones personales o patrimoniales de carcter pblico con arreglo a la ley (Art. 31.3. CE).
La legalidad nace como garanta frente a las pretendidas facultades impositivas de seores territoriales o jurisdiccionales, y tambin como afirmacin de la supremaca del parlamento frente al monarca en los debates presupuestarios de la Alemania del XIX. El Art. 8 LGT establece aquellas materias respecto de las cuales se formula la reserva de ley en materia tributaria, que con carcter general son todos los elementos determinantes de la cuanta de la deuda tributaria. La legalidad fundamenta la irretroactividad en el orden tributario (Art. 10 LGT).

La constitucin de 1978, configura un estado social de derecho, y como garanta de objetivos de carcter econmico (que hemos examinado en detalle al hablar de los principios constitucionales de carcter econmico)

acrecienta los gastos sociales, y alienta una poltica de redistribucin de la renta a nivel personal y territorial (Art. 40.1 CE).
Parece que existen cuatro grandes teoras de la hacienda pblica: la clsica o liberal, la marxista, la keynesiana y la wagneriana. De un modo muy resumido puede decirse que la clsica (limita el papel del Estado), y la marxista (propugna la exclusiva titularidad del Estado sobre los bienes de produccin), estn francamente en crisis, tambin parece estar superadas las doctrinas Keynesianas (propugnan una poltica de dficit presupuestario, y dan un papel preferente a la poltica monetaria para la financiacin del Estado), y as asistimos hoy en da al protagonismo de la nocin de Estado social de derecho que reconociendo la iniciativa privada y la libertad de empresa como fundamento del sistema econmico, constituye un Estado fiscal recaudador, para redistribuir la renta y sustentar una poltica de servicios sociales, lo que segn Wagner favorece el desarrollo econmico y la estabilidad poltica. Sin embargo la republica de Weimar manifiesta la fragilidad de un Estado que tiene sobredimensionado el sector pblico, y la globalizacin de la actividad econmica presenta el reto

de crear un Estado competitivo, que gaste de modo eficiente, y que recaude de modo justo y racional.

3. LA LEY GENERAL TRIBUTARIA Y LOS GRANDES PRINCIPIOS FORMALES DEL ORDEN TRIBUTARIO.
El fundamento estatal del ordenamiento tributario se desarrolla en la nueva LGT (Ley 58/2003, de 17 de diciembre, General Tributaria), que delimita los conceptos tributarios bsicos, sienta los principios de carcter formal de la potestad tributaria, y el rgimen general del orden tributario en la gestin, liquidacin, inspeccin y recursos.

3.1 Clases de tributos.

A tenor del Art. 2 LGT, Los tributos se clasifican en tres grandes categoras: impuestos,

tasas y contribuciones especiales. Los impuestos son tributos exigidos por el Estado sin contraprestacin directa alguna, y basados en la capacidad contributiva del obligado. Las Tasas son contraprestacin por la utilizacin privativa del dominio pblico, o por pago de un servicio prestado en rgimen de derecho pblico. Las contribuciones especiales son tributos a travs de los cuales se repercute al beneficiario en todo o en parte el costo de una obra publica o de un servicio publico que le beneficia.
El Decreto 3059/1966, de 1 de diciembre, aprueba el texto refundido de las Tasas Fiscales. Su devengo esta basado en el principio de tipicidad, y su diferencia fundamental con los llamados precios pblicos es que la tasa se determina por ley, no se presta en concurrencia con el sector privado sino que es una actividad reservada al Estado, y solo las tasas (no los precios pblicos) pueden ser exigidos coactivamente por la administracin. La cuanta de la tasa no puede en ningn caso sobrepasar el coste del servicio (Art. 7 Ley 8/1989, de 13 de abril, de Tasas y Precios Pblicos), principio que se predica

tambin de las contribuciones especiales. El RDLegislativo 2/2004, de 5 marzo, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley Reguladora de las Haciendas Locales, regula en particular el rgimen de las tasas y contribuciones especiales en el mbito de las haciendas locales, donde, como veremos, son especialmente frecuentes.

Tiene una gran importancia la distincin entre impuestos directos e indirectos, que no esta definida por la ley y cuya caracterizacin dogmtica no es segura, pero se suele entender que los impuestos directos son aquellos que gravan la capacidad contributiva de las personas, e impuestos indirectos aquellos que gravan preferentemente el trafico y el consumo.
La distincin tiene mucha importancia terica y doctrinal por cuanto los impuestos directos se estiman basados en la justicia, mientras que los indirectos se entienden establecidos por necesidades recaudatorias del sistema financiero y econmico. Los primeros se entienden que no son repercutibles y los segundos s. En la prctica la distincin es insegura por la dificultad de fijar

criterios y periodos impositivos seguros que determinen de modo objetivo la capacidad contributiva de un sujeto. Se suelen considerar directos los impuestos sobre la renta y el patrimonio, los impuestos sobre sociedades, sobre donaciones y sucesiones, y sobre renta de los no residentes. Se suelen considerar impuestos indirectos el impuesto sobre el Valor aadido (IVA), sobre transmisiones y actos jurdicos documentados, la renta de aduanas, los impuestos especiales (sobre el tabaco, alcohol, hidrocarburos, etc.,), y en general los impuestos propios de la administracin autonmica o local (impuesto de inmuebles, actividades econmicas, vehculos de motor, etc.).

3.2. Derechos y garantas del contribuyente.

El Art. 34 LGT define una serie de Derechos y garantas bsicas de los obligados tributarios, que se desarrollan en otros artculos posteriores. Entre ellos el Derecho a ser

informado y asistido por la Administracin tributaria (Art. 85 LGT), a presentar consultas por escrito que tienen efectos vinculantes (Art. 89 LGT), a que la administracin determine con carcter previo y vinculante la valoracin de bienes a efectos fiscales (Art. 91), y en general a conocer el estado de tramitacin de los procedimientos en los que sea parte, a conocer la identidad de las autoridades bajo cuya responsabilidad se tramitan las actuaciones y procedimientos tributarios. Tiene tambin el contribuyente derecho al carcter reservado de los datos (Art. 95), a ser odo en el trmite de audiencia en todos los procedimientos tributarios, y derecho a la prueba pertinente, presentando ante la Administracin tributaria la documentacin que estimen conveniente y que pueda ser relevante.

3.3 Estructura bsica del tributo y de los procedimientos especiales tributarios.

Con carcter general los impuestos solo son exigibles previa la oportuna liquidacin tributaria (Art. 62 LGT), que debe ser notificada al interesado (Art. 102 LGT), salvo que se establezca legalmente, como en la mayora de los impuestos directos, el deber de autoliquidacin del tributo. En todo caso el contribuyente tiene un deber de colaboracin en la gestin y liquidacin tributaria, y en particular de informacin veraz no solo de las propias obligaciones tributarias sino tambin de sus relaciones econmicas, profesionales o financieras con otras personas, sin que pueda oponerse el denominado secreto bancario (Art. 93 LGT)

La LGT define una serie de conceptos a partir de los cuales se deben estructurar formalmente los impuestos. El hecho imponible es el presupuesto fijado por la ley para configurar cada tributo y cuya realizacin origina el nacimiento de la obligacin tributaria principal (Art. 20 LGT). El devengo es el momento en el que se entiende realizado el hecho imponible, y en trminos generales es el trmino desde el que se produce el nacimiento de la obligacin tributaria (Art. 21 LGT). La base imponible es la magnitud dineraria o de otra naturaleza que resulta de la medicin o valoracin del hecho imponible (Art. 50); se determina con carcter general por estimacin directa, por estimacin objetiva (estimacin por signos, ndices o mdulos objetivos) cuando la ley lo autoriza, o por estimacin indirecta (a tanto alzado) cuando hay un incumplimiento de las obligaciones tributarias por el contribuyente. La base imponible se transforma en base liquidable por aplicacin de las deducciones correspondientes. La cuota tributaria se determina aplicando el tipo de gravamen a la base liquidable (Art. 56). La cuota lquida es el resultado de aplicar sobre la cuota ntegra las deducciones, bonificaciones, adiciones o coeficientes previstos para cada tributo (Art. 56).

El Art. 66 LGT, fija con carcter general en cuatro aos el plazo de prescripcin de las obligaciones tributarias: esto es el derecho de la Administracin para determinar la deuda tributaria mediante la oportuna liquidacin, y el derecho de la Administracin para exigir el pago de las deudas tributarias liquidadas y autoliquidadas.
La LGT regula en detalle los procedimientos especiales de gestin e inspeccin tributaria, que se complementan en diversos reglamentos de Recaudacin, de sancin tributaria. Regula tambin la LGT como procedimientos especiales la revisin del tributo en va administrativa y los procedimientos del recurso especfico en materia de administracin tributaria que se denomina econmico administrativo, y para el que se establecen unos tribunales administrativos especiales.

4. REFERENCIA A LOS PRINCIPALES IMPUESTOS DIRECTOS.

4.1 El impuesto sobre la renta.

Es un impuesto personal y progresivo que grava las rentas obtenidas en un ao natural por los sujetos residentes en territorio espaol, pero descontando unas cantidades que se corresponden a la cuanta mnima que se considera debe disponer el contribuyente para atender a sus necesidades bsicas propias y de su familia (renta disponible).
El IRPF aunque se le atribuye justicia terica presenta dudas e insuficiencias en su aplicacin prctica, pues grava desproporcionadamente las rentas de trabajo y las rentas inmobiliarias, estimula un extendido fraude y elusin fiscal a travs de ingeniera financiera,

especialmente en la medida en que se incorporan elementos de fiscalidad internacional y de interposicin societaria. Tras ceder su gestin a las autonomas se acenta su complejidad, se posibilita su regulacin diversificada y el recargo autonmico, y se administra de modo diverso. Adems el sistema personalista de contribucin impone una mayor presin fiscal o una mayor exigencia recaudatoria en unos colectivos u otros (de modos directos o indirectos como deducciones exenciones etc.) en funcin de criterios que en ocasiones pueden interpretarse como dudosos. El concepto de renta es muy genrico e indeterminado, en la medida en que se incorporan al mismo las plusvalas patrimoniales, y el concepto de ao natural es igualmente una categora a la que se acusa de presentar perfiles confiscatorios ante rendimientos irregulares, solo parcialmente resueltos en la normativa. Diversas comisiones de estudio sobre el IRPF creadas por el mismo Ministerio de Hacienda concluyeron sobre la excesiva complejidad del sistema, y el peligro de distorsiones fiscales, deslocalizando capitales, por el excesivo gravamen respecto de los pases del entorno. Declarada inconstitucional la acumulacin obligatoria de las rentas de la unidad familiar por la Sentencia del Tribunal Constitucional de 20 de febrero de 1989, el concepto de prdida patrimonial y de renta personal, est en continua reforma, con sucesivas modificaciones y

ajustes en leyes estatales y autonmicas, que dan la impresin de perplejidad en los conceptos bsicos. Se rige en el momento de redactar estas lneas por la Ley 35/2006, de 28 de noviembre.

El concepto de renta comprende los rendimientos del trabajo dependiente por cuenta ajena, los rendimientos de actividades econmicas de una actividad profesional o empresarial por cuenta propia, los rendimientos de capital mobiliario o inmobiliario que no sean encuadrables en el epgrafe anterior, las ganancias y perdidas derivadas de actos de disposicin de bienes, rendimientos virtuales de inmuebles no habitual no arrendado, y otras figuras particulares de imputaciones como renta por causas varias (como imputacin de derechos de imagen o rendimientos en parasos fiscales).
La distincin entre capital y renta no es segura y el principio parece ser la presuncin de renta de cualquier prestacin recibida en el ao salgo que no pueda ser calificada de rendimiento irregular (que no se recibe de

modo peridico y es imputable a un periodo mayor de dos aos) o que resulte expresamente excluida (como lo son las indemnizaciones por terrorismo, por daos personales derivados de un anormal funcionamiento de la administracin pblica, pensiones a mutilados de la guerra civil, indemnizaciones por despido, premios en loteras, certmenes literarios, becas, ciertas prestaciones alimenticias. etc.).

Un impuesto, pretendidamente directo, estrechamente ligado a la imposicin sobre la renta, es el impuesto por rentas de los no residentes. Aunque solo relativamente es directo pues solo tiene en cuenta los rendimientos a ttulo particular obtenidos en Espaa, y adems no es un impuesto progresivo.
En el momento de redactar estas lneas el impuesto se rige por el Real Decreto Legislativo 5/2004, de 5 de marzo, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Impuesto sobre la Renta de no Residentes. En el caso de rentas obtenidas por un sujeto con establecimiento permanente en Espaa se le somete en al rgimen del impuesto de sociedades y se le aplica el tipo

general de este del 35%, y otros especiales, salvo que el establecimiento permanente en Espaa no cierre un ciclo mercantil por no recibir contraprestacin directa, beneficiando la actividad de una empresa matriz en el extranjero, supuesto en el que se somete a dicha entidad a un rgimen especial de tributacin en funcin de los gastos devengados. En el caso de rentas obtenidas por un sujeto no residente sin mediacin de un establecimiento permanente, se le aplica con carcter general las categoras del IRPF, pero gravando cada operacin con carcter singular y segn un tipo agravado.

4.2. Impuesto de sociedades.

El impuesto de sociedades grava con una cuota fija (no progresiva) las rentas de las personas jurdicas no totalmente exentas del impuesto (como el Estado y administraciones pblicas) o exentas parcialmente (como partidos polticos, sindicatos, cmaras oficiales, entidades de derecho pblico, etc.). Resultan

obligadas tanto las sociedades residentes en Espaa, como las sociedades extranjeras por las rentas obtenidas en Espaa, con las correspondientes deducciones para evitar la doble imposicin. La ley permite la imputacin de perdidas de ejercicios anteriores para compensar las ganancias de aos posteriores.
Al igual que sucede con el IRPF el IS es de muy difcil gestin tcnica, por las dificultades de distincin entre capital y renta en el mbito mercantil (que se muestra por ejemplo en los distintos criterios posibles de amortizacin, de valoracin de los fondos de comercio y de calificacin operaciones financieras entre sociedades), y tambin por la dificultad de imputacin fiscal de la cuenta de perdidas y ganancias de una sociedad a un periodo objetivo. Y plantea tambin especial dificultad en la gestin del impuesto de sociedades la fijacin de criterios eficientes de valoracin del patrimonio social, y muy en particular resulta crtica la determinacin de las plusvalas o minusvalas patrimoniales generadas en la tenencia y disposicin de bienes por las sociedades. Por la especial naturaleza de la actividad mercantil, con carcter general a efectos fiscales las plusvalas deben valorarse

sobre los precios reales declarados, sin perjuicio de que la ley aplica el valor normal de mercado con preferencia al declarado a ciertas trasmisiones (las disposiciones gratuitas, aportaciones sociales, en los procesos de fusin, absorcin o escisin social) y tambin a las disposiciones denominadas vinculadas (en favor de personas o sociedades probadamente ligadas a la sociedad). En virtud de ello, y tambin porque la ley permite regularizaciones contables actualizando balances, resulta muy difcil en la gestin del impuesto evitar la ocultacin jurdica en el velo de las sociedades de bienes, rentas y plusvalas que debieran naturalmente imputarse en el IRPF, y tambin resulta difcil evitar la defraudacin o elusin del IS a travs de operaciones meramente contables o trasmisiones ficticias.

4.3 Impuesto sobre sucesiones y donaciones.

Aunque genricamente grava todos los incrementos patrimoniales lucrativos, algunas de sus figuras (como premios en loteras, becas,

etc.) estn incorporadas al impuesto sobre la renta de las personas fsicas, y por otra parte los incrementos lucrativos de las personas jurdicas estn incorporadas al impuesto de sociedades, por lo que propiamente el hecho imponible del impuesto se refiere principalmente a las adquisiciones de las personas fsicas en tres supuestos: a) las adquisiciones por titulo sucesorio (herencia, legado, etc.), b) las adquisiciones por donacin, c) cantidades recibidas por seguros sobre la vida, cuando el contratante sea persona distinta del beneficiario. La tcnica del impuesto consiste en reconocer un mnimo exento a partir del cual se aplican unas cuotas progresivas, que varan en virtud de la cuanta del lucro recibido y del parentesco entre el causante y el adquirente.
La Ley 29/1987, de 18 de diciembre, reguladora del Impuesto sobre Sucesiones y Donaciones, como otras muchas leyes tributarias, tiene una especial preocupacin por la prevencin de las conductas elusivas mas frecuentes

(como es el fraccionamiento de una donacin en varias donaciones para reducir su progresividad, o la trasmisin de los bienes del causante en los momentos inmediatamente anteriores a su fallecimiento, o la trasmisin de la nuda propiedad a los herederos en los aos anteriores al fallecimiento, etc.). Se prev tambin un rgimen peculiar de deducciones de la base imponible en la adquisicin mortis causa por el cnyuge y descendiente de una empresa individual o negocio profesional, de la vivienda habitual, o si unos mismos bienes en un periodo determinado fueran objeto de dos o ms transmisiones "mortis causa" en favor de descendientes.

Se trata de un impuesto que se haya entre dos aguas y no tiene fcil encuadre ni entre los impuestos directos, ni entre los indirectos. La capacidad contributiva (propia de los impuestos directos) no se puede ligar a una adquisicin a titulo particular, y as el impuesto grava con igual progresividad al que recibe un lucro imponible tanto si pobre (poca capacidad contributiva) como si es rico (mucha capacidad contributiva). Por otra parte el carcter indirecto

del impuesto seria contradictorio con su progresividad. Algunos autores han propugnado asimilar el impuesto a una renta y regularlo dentro del rgimen del IRPF, pero es obvio que una adquisicin lucrativa no es una renta sino un bien patrimonial, y considerar la adquisicin lucrativa una renta podra ser inconstitucional, en cuanto que no respetara la propiedad y la herencia (Art. 33.1 CE).
Pero si la adquisicin lucrativa no es renta como justificar la progresividad del impuesto? La progresividad se justifica en la exposicin de motivos de la ley 29/1987, de 18 de diciembre, del Impuesto sobre Sucesiones y Donaciones, en la funcin que tiene el tributo de redistribuir la renta, pero quizs la justificacin mas profunda del impuesto y de su progresividad es la consideracin de que el Estado es un participe mas de la masa hereditaria, llamado con los herederos y legatarios al lucro, porque la naturaleza del hombre es familiar y poltica, y cuando muere el Estado debe tambin recibir su parte. Esto explica su progresividad y sus cuotas variables en funcin del parentesco del beneficiario, pues el Estado debe tener una participacin mayor segn la cuanta de lo

recibido y segn la lejana del parentesco. Y ello a pesar de que en 1964, la ley cambio la estructura del impuesto que ya no grava la herencia yaciente sino que pasa a gravar cada una de las cuotas de los llamados, lo que explica su aproximacin al concepto de renta.

La gestin del impuesto ha sido cedida a las comunidades autnomas, e histricamente ha tenido un rgimen normativo peculiar su devengo y gestin en Navarra, estrechamente ligado a sus peculiaridades forales sucesorias, peculiaridad institucional que se ha extendido a la comunidad vasca.

4.4 Impuesto sobre el patrimonio.

Es un impuesto de carcter progresivo que impide limitar la capacidad contributiva al concepto de renta, porque ello significa cargar en exceso los beneficios de trabajo; por otra

parte la imposicin del patrimonio alienta una exigencia de productividad de los bienes. Adems la imposicin del patrimonio permite una mejor gestin de los impuestos de la renta y sucesiones y donaciones, al detectar los incrementos patrimoniales en el contribuyente.
Las ley define los bienes y derechos exentos (Art. 4) entre los que destacan la vivienda y ajuar familiar hasta un limite mximo, los bienes y derechos de las personas fsicas necesarios para el desarrollo de su actividad empresarial o profesional, y los bienes registrados que forman parte del patrimonio histrico artstico, y obras de arte en general con ciertas condiciones. Dos problemas fundamentales tienen el impuesto: determinar en primer lugar que es el patrimonio neto, y determinar como se valoran los bienes. Son las cuestiones principales que desarrollan los Art. 10 y sigs de la Ley 19/1991, de 6 de junio, del Impuesto sobre el Patrimonio, que establece el 31 de diciembre como fecha de devengo del impuesto, lo que supone el deber de imputacin de las valoraciones a dicha fecha. Se fija adems un Lmite de la cuota ntegra que no podr exceder con las cuotas del Impuesto sobre la

Renta de las Personas Fsicas, del 60 por 100 de la suma de las bases imponibles de este ltimo.

5.

REFERENCIA PRINCIPALES INDIRECTOS.

A LOS IMPUESTOS

5.1 impuesto sobe el valor aadido.

La creacin de un mercado nico europeo exigi concebir un impuesto general sobre el trfico que no repercutiese todos los actos de venta o compra de los productos en s mismos, sino que en cada fase del proceso de produccin o distribucin de bienes gravase nicamente el valor aadido en dicha fase, e imputando despus el gravamen total sobre el

consumidor final, es decir el mercado nico se hace efectivo a travs de un principio de tributacin nica en el destino final del producto, y de tributacin a cuenta en cada acto de intercambio o distribucin. Esta idea maestra da nombre al impuesto, y se instrumentaliza gravando como base imponible el valor del producto en cada acto de enajenacin o distribucin, pero permitiendo deducir en cada productor el impuesto satisfecho por los productores anteriores de la cadena productiva, y despus repercutir todo el impuesto pagado en el comprador del producto o servicio, hasta llegar al consumidor final que es el nico llamado a pagar el impuesto en el pas de la compra.
El impuesto se adapta luego al derecho espaol en sucesivas leyes que configuran un impuesto llamado a sustituir los antiguos impuestos de trfico y lujo. El concepto de empresario o profesional delimita subjetivamente el impuesto, pues es un impuesto que

grava en origen cada uno de los sucesivos pasos del proceso productivo, en orden a repercutirlo al consumidor final, concepto que delimita objetivamente el impuesto. No estando sujetas aquellas operaciones que no se consideran de consumo, como las ventas de todo el patrimonio empresarial, las ventas de inmuebles cuando tributan por el impuesto de actos jurdicos documentados, los actos de promocin, etc. La ley 37/1992, del 28 de diciembre, del Impuesto sobre el Valor Aadido, define en su Art. 1 como hecho imponible: a) las entregas de bienes y prestaciones de servicios efectuadas por empresarios o profesionales, b) las adquisiciones intracomunitarias de bienes, c) las importaciones de bienes. Definiendo en detalle cada categora y regulando un complejo rgimen de exenciones. La Base imponible esta constituida por el importe total de la contraprestacin de la operacin sujeta a gravamen (Art. 78), que se fija por estimacin directa con carcter general (Art. 81). Y establece tres tipos de gravmenes diferenciados, un gravamen general del 16% (Art. 90) y dos tipos reducidos. La deduccin del IVA soportado constituye la caracterstica definitoria del impuesto y constituye sin duda una de las operaciones ms complejas de su gestin. La norma legal prev la posible prorrata de operaciones que originan derecho a la deduccin, y otras de anloga naturaleza que no la originan (Art. 102 y sigs), y prev tambin la

regularizacin de las deducciones por inversiones (Art. 107 y sigs). Regulndose numerosos regimenes especiales.

El impuesto concebido para hacer posible un impuesto al trfico en un sistema de mercado nico, se ha convertido, como ya hemos dicho, en una de las principales fuentes de financiacin de la comunidad, y ha sido objeto de una importante normativa comunitaria e interpretacin jurisprudencia por el TSJCE, destinada a la armonizacin del sistema en los pases miembros en tipos impositivos, exacciones, deducciones de la cuota, obligaciones formales, y modos de cooperacin de los Estados miembros. Las ventajas de este sistema son muchas. La principal es que no resulta discriminatoria de los sectores de produccin, y resulta ms justo que el antiguo ITE pues no grava realmente cada acto de trfico, sino el incremento de valor de cada acto de trfico de bienes. Por otra parte pretende

favorecer el trfico internacional, pues en el comercio comunitario el impuesto sobre el consumo lo paga el consumidor mismo, en el Estado consumidor, y no el productor, con lo que favorece la competitividad y dificulta medidas proteccionistas.
El antiguo impuesto de trfico de empresas, por el contrario, gravaba cada uno de los actos de enajenacin de bienes entre comerciantes o de consumo de los productos finales producidos, tomando como base su precio de adquisicin, con lo que desfavoreca a la pequea y mediana empresa, alentaba la concentracin de capitales, y discriminaba segn el tipo de producto pues proporcionalmente resultaba mas agravado el producto mas simple. De cara a la exportacin y teniendo en cuenta que el producto exportado iba a ser gravado en el extranjero resulta difcil en los procesos productivos complejos discernir el valor impositivo que deba ser restituido al exportador. El gran inconveniente del IVA es que es un impuesto muy complejo de gestionar, que exige una contabilidad muy ritualista, y que se presta al fraude. Por otra parte es muy difcil discernir de qu proceso productivo trae causa un acto de consumo a efectos de

imputar la repercusin del IVA soportado; as como la fijacin del periodo impositivo, lo que da lugar a un complejo rgimen de exacciones, imputaciones y deducciones.

5.2 Impuesto de trasmisiones y actos jurdicos documentados.

El mbito objetivo de este impuesto pretende ser el trfico civil, mientras que el IVA efecta su imposicin sobre el trfico mercantil.
Discernir entre uno y otro impuesto resulta debatido en innumerables sentencias. El principio general es que no tributa por ITP y AJD las operaciones que deben tributar por IVA (Art. 7.1.B. del texto refundido del ITP y AJD, aprobado por Real Decreto legislativo 1/1993, de 24 de septiembre). Pero en ocasiones prevalece la sustantividad civil de una operacin frente al carcter mercantil del sujeto de la misma, as la STS 2 de octubre de 2007 estima que la adjudicacin de un inmuebles en publica subasta por un banco debe liquidarse por

trasmisiones patrimoniales y no por IVA, la STS de 24 de enero de 2007 estima que la adjudicacin de bienes en pargo de deudas debe liquidarse por ITP, la STS 19 de octubre de 2005 estima que la concesin del saneamiento del agua de Velez Mlaga debe tributar por ITP. Y resulta francamente contradictorio constatar como para evitar la imposicin por el tipo del impuesto de TP en multitud de ocasiones los sujetos tributarios renuncian a exacciones del IVA.

El rgimen normativo resulta de la refundicin de tres impuestos distintos. El de trasmisiones patrimoniales, el de operaciones societarias y el de actos jurdicos documentados. La primera y la ltima dan nombre al impuesto.
Tributan por el impuesto TP la compra de bienes y los principales contratos civiles, como constitucin de derechos reales, prstamos, fianzas, arrendamientos, adjudicaciones en pago, pensiones y concesiones administrativas, expedientes de dominio, las actas de notoriedad, las actas complementarias de documentos pblicos a que se refiere el tt. VI Ley Hipotecaria y las certificaciones expedidas a efectos de inmatriculacin de

fincas en el registro, etc. El impuesto por operaciones societarias se formula con la idea de excluir del IVA operaciones que se caracterizan por su singularidad y carcter primordialmente civil. As la constitucin, aumento y disminucin de capital, fusin, escisin y disolucin de sociedades, traslado a Espaa del domicilio social y las aportaciones que efecten los socios para reponer perdidas sociales. Tributan por actos jurdicos documentados los documentos notariales, mercantiles y ciertos documentos administrativos como la rehabilitacin y transmisin de grandezas y ttulos nobiliarios, y las anotaciones preventivas que se practican en los Registros Pblicos, cuando no vengan ordenadas de oficio por la autoridad judicial.

Es un principio bsico de exaccin del impuesto el de su devengo de acuerdo al valor real del bien o derecho sobre el que se ejerce la imposicin, a cuyos efectos Art. 46 del TR faculta a la Administracin para comprobar el valor real de los bienes y derechos transmitidos o, en su caso, de la operacin societaria o del acto jurdico documentado. Dictndose tambin

detalladas normas sobre valoracin de los derechos en funcin de su naturaleza.

5.3 Los impuestos especiales.

Las exposicin de motivos de la Ley 38/1992, de 28 de diciembre, de Impuestos Especiales configura los impuestos especiales como impuestos que gravan el trfico de unos determinados bienes, adems de lo que lo hace el IVA, este doble gravamen se justifica en razn del propio costo social de los bienes singularmente gravados y como instrumento de las polticas sanitarias, energticas, de transportes, de medio ambiente, etc.
Son impuestos que estn tambin sujetos a un estrecho control por parte de la normativa comunitaria, y que en cierta medida vienen a cumplir la funcin que antao cumplieron los monopolios fiscales, pues aparte de

su fundamentacin terica, tienen una gran importancia recaudatoria.

Son impuestos especiales de fabricacin e importacin los que gravan el consumo de los hidrocarburos, las ventas minoristas de hidrocarburos, el alcohol y las bebidas alcohlicas, las labores del tabaco, y la electricidad; regulndose tambin como impuesto especial el que grava la matriculacin de vehculos automviles, embarcaciones o aeronaves; y el impuesto que grava las primas de seguros.

6. BREVE REFERENCIA A LA IMPOSICIN AUTONMICA Y LOCAL.

6.1 Facultades normativas de las comunidades autnomas en materia tributaria y cesin de tributos estatales.
El orden tributario espaol atribuye al Estado la potestad originaria para establecer tributos (Art. 133 CE y Art. 4 LGT), y tambin amplias facultades de coordinacin de la poltica tributaria y financiera estatal (STC 32/1983, de 28 de abril), pero tambin reconoce la competencia de los parlamentos autonmicos para crear sus propios impuestos (Art. 157.1.b CE), en subordinacin al principio de coordinacin con la hacienda estatal (Art. 156.1 CE), y reconoce tambin competencias generales a la administracin autonmica para la gestin tributaria (STC 37/1981). Las leyes 14/1996 y 21/2001 de cesin de tributos a las comunidades autnomas,

propugnan un nuevo principio de corresponsabilidad fiscal efectiva, y reconocen plenamente la potestad normativa y de gestin en materia tributaria y financiera de las comunidades autnomas
Las autonomas despliegan efectivamente una amplia actividad tributaria estableciendo sus propios tributos (sobre el juego, la contaminacin, el medio ambiente, tierras infraexplotadas, suelo sin edificar, canon del agua, actividades de riesgo, recargos sobre impuestos estatales, etc.), y gestionando los impuestos cedidos por el Estado, lo que fue desarrollado por la ley orgnica de financiacin de las comunidades autnomas (Ley Orgnica 8/1980, de 22 de septiembre). Las leyes 14/1996 y 21/2001 de cesin de tributos a las comunidades autnomas reconocen a las comunidades autnomas amplias facultades para la gestin, liquidacin, recaudacin e inspeccin de sus propios impuestos y de los cedidos, facultad de revisin de los actos dictados en va de gestin, y aun potestad normativa sobre algunos de los impuestos cedidos, que faculta en ciertos casos y con ciertos limites, la imposicin de recargos, fijacin de tipos, regular deducciones y bonificaciones, etc., y ello

aunque se mantiene la unidad bsica del ordenamiento tributario y la igualdad formal de los contribuyentes ante el Estado (STC 19/1987). La ley 21/2001 prev tambin la participacin de las comunidades autnomas en la Agencia Estatal de Administracin Tributaria y su participacin en los Tribunales EconmicoAdministrativos de mbito regional. Los impuestos cedidos por el Estado son a partir de la Ley 21/2001, de 27 de diciembre, los siguientes: sobre Patrimonio, Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurdicos Documentados, Sucesiones y Donaciones, sobre el Juego, sobre Determinados Medios de Transporte, sobre las Ventas Minoristas de Determinados Hidrocarburos y Tasas afectas a los servicios transferidos; y cesin parcial de lo recaudado por IRPF; por IVA; por el Impuesto sobre la Cerveza; Impuesto sobre el Vino y Bebidas Fermentadas; sobre Productos Intermedios y sobre Alcohol y Bebidas Derivadas; Impuesto sobre Hidrocarburos; Impuesto sobre Labores del Tabaco; e Impuesto sobre la Electricidad.

6.2 Referencia a la diversidad de sistemas tributarios autonmicos.

El rgimen tributario de las comunidades autnomas est dividido en tres grandes categoras: De rgimen comn, Rgimen de concierto y territorios especiales. El rgimen comn rige en la mayor parte de Espaa, y a l se refiere la cesin de tributos y limitadas competencias normativas antes sealadas, que se perfila en la ley 21/2001, de 27 de diciembre, por la que se regulan las medidas fiscales y administrativas del nuevo sistema de financiacin de las Comunidades Autnomas de rgimen comn. El rgimen de concierto histricamente rige en Navarra desde la ley paccionada de 1841, atribuye a Navarra una plena autonoma

fiscal y financiera, y ha sido histricamente uno de los pilares de su rgimen foral, inspiracin directa del rgimen de las autonomas, reconocido nuevamente por la Ley Orgnica 13/1982, de 10 de agosto, de Reintegracin y Amejoramiento del Rgimen Foral de Navarra, cuyo Art. 45 dispone que En virtud de su rgimen foral, la actividad tributaria y financiera de Navarra se regular por el sistema tradicional del Convenio Econmico Navarra tiene potestad para mantener, establecer y regular su propio rgimen tributario. La Ley 28/1990, de 26 de diciembre, por la que se aprueba el Convenio Econmico entre el Estado y la Comunidad Foral de Navarra, regula en detalle el mbito de las competencias de Navarra.
Dicho rgimen se extendi en el Estatuto de Autonoma para el Pas Vasco aprobado por Ley Orgnica 3/1979, de 18 de diciembre. El Concierto Econmico con el Pas Vasco fue aprobado por la Ley 12/1981, de 13 de mayo, y posteriormente modificado por Ley 12/2002, de

23 de mayo. Segn este rgimen La exaccin, gestin, liquidacin, inspeccin, revisin y recaudacin de los tributos que integran el sistema tributario de los Territorios Histricos corresponder a las respectivas Diputaciones Forales, ingresando las respectivas diputaciones la recaudacin fiscal por impuestos directos y algunos indirectos (excluido el IVA) y concertando con el Estado el pago de sus servicios en su respectivo territorio, fijndose una cantidad global o cupo por cada territorio. La Ley 29/2007, de 25 de octubre, aprueba la metodologa de sealamiento del cupo del Pas Vasco para el quinquenio 2007-2011.

Canarias, Ceuta y Melilla, se rigen por un rgimen especial cuyo fundamento es de una parte favorecer su desarrollo regional, con importantes franquicias aduaneras y fiscales, y de otra atender a las especialidades de su integracin en la Comunidad Europea. La Ley 19/1994, de 6 de julio, de modificacin del Rgimen Econmico y Fiscal de Canarias, subraya de una parte la intencin de someter a Canarias a un rgimen fiscal especial de menor

presin, pero de otra parte la voluntad de incorporar Canarias al rgimen tributario general del Estado, cumpliendo la resolucin del Parlamento canario que el 21 de diciembre de 1989 que exigi la integracin plena de Canarias en la Comunidad Europea.
Dicha norma ha sido objeto de posteriores modificaciones (Reales Decreto-Ley 3/1996, 2/2000, 12/2006) principalmente ante ciertas advertencias de ilegalidad de la comunidad europea. Con la integracin espaola en la comunidad, se estableci un sistema especial de integracin de Canarias en el artculo 25 del Acta de Adhesin del Reino de Espaa a la CEE y en el Protocolo 2. La decisin del Consejo 91/314/CEE, de 26 de junio de 1991, estableci un rgimen especial justificado por su Lejana e Insularidad. Los principios generales de dicha decisin se plasmaron de una parte en el principio general de integracin de Canarias en el territorio aduanero comn y la aplicacin de las polticas comunes en las Islas Canarias en las condiciones en vigor para la Espaa peninsular, aunque se permite transitoriamente la reduccin y exencin de ciertos

aranceles, y la exclusin transitoria de Canarias del sistema comn del IVA.

6.3. La compensacin interterritorial.

El principio de solidaridad sostiene el Estado de las autonomas (Art. 2 CE). El Art. 138 CE ordena al estado a velar por un equilibrio econmico justo entre las regiones autnomas, y el Art. 158.2 de la Constitucin con el fin de corregir desequilibrios econmicos interterritoriales ordena constituir un Fondo de Compensacin, que se desarrolla en la Ley 22/2001, de 27 de diciembre, reguladora de los Fondos de Compensacin Interterritorial. La funcin primordial del fondo es procurar inversiones que alienten el desarrollo regional y la distribucin de la riqueza entre las comunidades autnomas. Y ello porque el sistema tributario de protagonismo autonmico

alienta la gran crtica de favorecer la perpetuacin de los desequilibrios territoriales dentro del Estado.
La ley prev la dotacin para el Fondo de Compensacin destinado a Comunidades Autnomas de las tres cuartas partes del importe mnimo del 30 por ciento de la inversin pblica (22,5 por ciento) y al Fondo Complementario tambin para Comunidades Autnomas de la cuarta parte restante (cantidad equivalente al 33,33 por ciento del Fondo de Compensacin). El Fondo Complementario se destina a financiar gastos de inversin e inversiones financiadas con cargo al Fondo de Compensacin. Y se establece un mecanismo de control parlamentario especfico atribuido al Senado y a las Asambleas Legislativas de las respectivas Comunidades Autnomas.

6.4 Breve referencia al sistema tributario municipal.

El Art. 142 CE hace de los medios suficientes un presupuesto de la autonoma local, y prev dos fuentes fundamentales de financiacin de las corporaciones locales: la exaccin de sus propios tributos y la participacin en los impuestos del Estado. Real Decreto Legislativo 2/2004, de 5 de marzo, aprueba por delegacin legislativa el texto refundido de la Ley Reguladora de las Haciendas Locales, norma reguladora de las haciendas locales en el mbito financiero y tributario.
El Real Decreto Legislativo 2/2004 formula en un texto nico la Ley 39/1988, de 28 de diciembre, reguladora de las Haciendas Locales, y diversas leyes modificadoras de sta. El RD Legislativo 1/2004 de 5 de marzo, aprueba el texto refundido de la Ley del Catastro Inmobiliario. El rgimen tributario local se funda en el

principio de legalidad, es decir los tributos locales son necesariamente tributos impuestos por ley, si bien se prev una amplia autonoma municipal en mbitos de libre disposicin que la propia ley prev, y en el mbito de la gestin del impuesto; y a tal efecto entidades locales deben aprobar las correspondientes ordenanzas fiscales para acordar la imposicin y supresin, y los principios de la gestin de sus tributos propios (Art. 15 LRHL). Las entidades locales pueden delegar en la comunidad autnoma o en otras entidades locales la gestin de sus impuestos (Art. 7 LRHL). El rgimen tributario de las haciendas locales busca financiar las entidades locales en base a la capacidad contributiva no personal sino objetiva por los bienes o actividades sitos o domiciliados en el mbito local.

En el mbito local tienen particular importancia las tasas y contribuciones especiales especialmente por la utilizacin privativa o el aprovechamiento especial del dominio pblico local.
As tributan por este concepto: Sacas de arena y de otros materiales de construccin. Vertido y desage de

canalones, apertura de zanjas, calicatas y calas, ocupacin de terrenos con mercancas, materiales de construccin, escombros, vallas, andamios, etc. Tendidos, tuberas y galeras para las conducciones de energa elctrica, agua, gas, postes para lneas, cables, palomillas, cajas de amarre, de distribucin o de registro, transformadores, rieles, bsculas, aparatos para venta automtica y otros anlogos que se establezcan sobre vas pblicas u otros terrenos de dominio pblico local o vuelen sobre ellos. Ocupacin de terrenos de uso pblico local con mesas, sillas, tribunas, tablados, quioscos; escaparates y vitrinas. Instalacin de anuncios ocupando terrenos de dominio pblico local. Etc.

La ley prev dos tipos fundamentales de impuestos municipales: de imposicin obligatoria y de imposicin facultativa. Son de imposicin obligatoria a) Impuesto sobre Bienes Inmuebles. b) Impuesto sobre Actividades Econmicas. c) Impuesto sobre Vehculos de Traccin Mecnica. Son de imposicin facultativa: a) Impuesto sobre Construcciones, Instalaciones y Obras, b) Impuesto sobre el Incremento de Valor de los Terrenos de

Naturaleza Urbana, y c) Impuesto Municipal sobre Gastos Suntuarios, en la modalidad que grava el aprovechamiento de cotos de caza y pesca. Con carcter facultativo se prev tambin la imposicin de recargos sobre impuestos de la comunidad o de otras entidades locales cuando as se prevea expresamente en la ley estatal o autonmica (Art. 39 LRHL).
Se prev por otra parte una cesin por el Estado (Art. 112 LRHL y sigs., variable en cuanto a su porcentaje, en funcin del tamao y carcter de los municipio), de una participacin en la cuota lquida del Impuesto sobre la Renta de las Personas Fsicas, del Impuesto sobre el Valor Aadido, y por los Impuestos Especiales sobre la Cerveza, sobre el Vino y Bebidas Fermentadas, sobre Productos Intermedios, sobre Alcohol y Bebidas Derivadas, sobre Hidrocarburos y sobre Labores de Tabaco devengados en su territorio.

INDICE
CAPTULO 1...................................................16 EL CONCEPTO DE DERECHO.....................16 1. DEFINICIN DEL DERECHO..............17 2. EL DERECHO COMO TRADICIN. . .19 2.1 El derecho romano como forjador de la tradicin jurdica europea....................20 2.2. La tradicin del derecho pblico: Soberana, representacin popular y divisin de poderes como identidad del Estado.......................................................23 2.3. Los orgenes y fundamento del principio de sumisin del poder a derecho. ..................................................................28 3. EL DERECHO COMO SISTEMA DE VALORES...................................................35 3.1. Corrientes positivistas de justificacin del derecho...............................................36

3.2. Corrientes iusnaturalistas de justificacin del derecho...........................43 4. EL DERECHO COMO ORDEN.............46 5. EL DERECHO COMO LENGUAJE.......50 CAPITULO SEGUNDO..................................53 EL DERECHO ROMANO..............................53 1. ETAPAS HISTRICAS EN EL DESARROLLO DEL DERECHO ROMANO....................................................55 2. LA FORMACIN DEL DERECHO PRIVADO ROMANO.................................61 3. EL CORPUS IURIS.................................73 4. LA RECEPCIN DEL DERECHO ROMANO EN EL MUNDO MEDIEVAL.. 76 4.1 Los glosadores....................................77 4.2 Los posglosadores..............................79 5. EL DERECHO CANNICO COMO UTRUMQUE IUS........................................81 6. EL DERECHO ROMANO Y EL ESTADO NACIONAL.................................................84 6.1. Los humanistas..................................85

6.2. El derecho natural racionalista. ............88 6.3 El cdigo de Napolen.......................90 7. LA PANDECTISTICA............................92 CAPITULO TERCERO...................................98 LA FORMACIN E HISTORIA DEL DERECHO ESPAOL....................................98 1. LOS FUEROS MUNICIPALES Y LA CONSOLIDACIN DEL REINO CRISTIANO.................................................99 2. EL DESARROLLO DEL DERECHO REAL LEGISLADO..................................104 3. LA EVOLUCIN DEL CONSTITUCIONALISMO EN ESPAA. ....................................................................115 3.1. La crisis del Antiguo rgimen en Espaa....................................................115 3.2 La creacin del Estado de la administracin pblica. .........................119 3.3. El desarrollo del Estado social de derecho en Espaa. ................................122 CAPITULO CUARTO..................................125

LA ORGANIZACIN POLTICA...............125 1. EL PODER CONSTITUYENTE...........126 1.1 El concepto y fin del Estado.................126 1.2. La relatividad de la soberana..........131 2. LA JUSTIFICACIN DEL ESTADO Y SU FORMALIZACIN CONSTITUCIONAL EN ESPAA. .......134 2.1 La tutela de los derechos fundamentales y la accin social como identidad y fin del Estado.....................................................134 2.2 Derechos y libertades objeto del recurso de amparo constitucional. ................137 2.3 Derechos de carcter econmico y social.......................................................146 3. LOS PRINCIPIOS FUNDAMENTALES DE LA ORGANIZACIN Y FUNCIONAMIENTO DEL ESTADO. ...149 3.1. El principio de legalidad. ................150 3.2. El Principio de igualdad ante la ley y no discriminacin...................................151

3.3. La autonoma de las administraciones territoriales..............................................153 4. LOS PODERES DEL ESTADO, SU DIVISIN Y LOS PRINCIPIOS DE ORGANIZACIN DE CADA UNO DE LOS PODERES..................................................155 4.1 El poder legislativo. ........................157 4.2. El poder judicial. ...........................161 4.3. El poder ejecutivo...........................163 5. EL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL.. 166 6. EL DOMINIO PBLICO, PATRIMONIO NACIONAL Y PATRIMONIO ARTSTICO. EL PATRIMONIO DEL ESTADO ..........172 CAPITULO QUINTO...................................178 DERECHO COMUNITARIO........................178 1. EL TRATADO DE LA UNIN Y SUS PRINCIPIOS. ...........................................179 2. LOS RGANOS COMUNITARIOS. 186 2.1 El Consejo Europeo. ......................186 2.2 La Comisin Europea. ....................189 2.3. El Parlamento Europeo..................190

2.4. El Tribunal de Justicia....................192 2.5. El Banco Central Europeo...............194 2.6 Otras instituciones. ..........................196 3. LA NORMATIVA COMUNITARIA...197 4. PRINCIPIOS MATERIALES DEL DERECHO COMUNITARIO. ..................203 4.1. La ciudadana Europea. ..................203 4.3 Europa, espacio nico de Seguridad y justicia. ..................................................210 4.4. Principios de poltica social y armonizacin de regimenes de la seguridad social.......................................................213 4.5. Otros mbitos de poltica comunitaria. ................................................................217 5. EL CONSEJO DE EUROPA Y EL TRIBUNAL EUROPEO DE DERECHOS HUMANOS. ..............................................221 CAPITULO SEXTO.....................................224 EL DERECHO PENAL.................................224 1. EL DERECHO PENAL INTERNACIONAL...................................225

1.1. La justicia y legitimidad de la guerra. ................................................................225 1.2. El derecho penal internacional y los tribunales ad hoc.....................................230 1.3. El principio de la justicia universal para ciertos delitos..................................233 2. PRINCIPIOS DE DERECHO PENAL.. 236 2.1. El principio de legalidad. ................236 2.2 La presuncin de inocencia. ............239 2.3. La exigencia de culpabilidad...........241 3. LA AUTORA DEL DELITO...............248 3.1. La relacin de causalidad................248 3.2 Concurso ideal de delitos. ...............251 3.3. El delito en la fase de autora real, frustrada y preparatoria..........................253 3.4. Circunstancias eximentes de la responsabilidad penal. ...........................258 4. LA PENA. .............................................260 4.1. Las penas y sus tipos.......................260 4.2 La fijacin de la pena.......................262 4.3 Las atenuantes de la pena.................264

4.4 Las circunstancias agravantes de la pena. ......................................................267 4.5 causas de exaccin de la pena..........271 4.6. Delimitacin conceptual de algunos de los principales delitos y faltas regulados por el cdigo penal........................................273 5. DERECHO PENAL DE LOS MENORES. ....................................................................276 6. EL DERECHO PENITENCIARIO. ......280 CAPITULO VII..............................................286 EL DERECHO CIVIL...................................286 1. DESARROLLO NORMATIVO DEL DERECHO CIVIL.....................................287 1.1. Concepto de derecho civil y la codificacin del derecho civil comn.....288 1.2. El derecho privado en las regiones autnomas y la Constitucin de 1978. ...293 2. EL DERECHO DE LA PERSONA. ....296 2.1. Capacidad jurdica y capacidad de obrar.......................................................296 2.2. La patria potestad. ..........................301

2.3. La tutela..........................................304 2.4. El matrimonio y su rgimen econmico..............................................306 2.5. Alimentos entre parientes. ..............309 3. LOS DERECHOS REALES..................310 3.1. La tutela posesoria como antecedente y justificacin de la tutela de la propiedad. ................................................................311 3.2 La adquisicin de la propiedad. .......314 3.3 Los derechos reales limitados...........319 4. LOS DERECHOS DE CRDITO..........320 4.1. Principios informadores del derecho de obligaciones. ..........................................320 4.2 Teora general del contrato. .............322 4.3 La responsabilidad civil....................324 5. EL REGISTRO DE LA PROPIEDAD.. 327 5.1 Antecedentes dogmticos................327 5.2. Los sistemas registrales...................331 5.3 El sistema registral espaol..............335 5.4. El procedimiento registral...............339

5.5. La eficacia del asiento de un ttulo en el registro. .........................................341 6. EL DERECHO HEREDITARIO. ........351 6.1. La herencia y el heredero. ..............351 6.2. La cuota legitimaria. .......................356 6.3 La sucesin legal. ............................359 6.4. La sucesin testamentaria. ..............362 CAPITULO VIII............................................367 EL DERECHO MERCANTIL.......................367 1. INTRODUCCIN HISTRICA. .....368 2. PRINCIPIOS CONSTITUCIONALES DEL DERECHO MERCANTIL................379 2.1. La libre competencia.......................379 2.2 Proteccin de consumidores y usuarios. ................................................................381 2.3 Intervencin Estatal del sistema monetario y financiero............................383 3.- LA PUBLICIDAD DEL EJERCICIO DEL COMERCIO: LOS LIBROS DE COMERCIO Y EL REGISTRO MERCANTIL.............................................386

3.1. Los libros de comercio...................387 3.2. El registro mercantil........................391 4. EL ESTATUTO DE COMERCIANTE O EMPRESARIO: EL DERECHO DE SOCIEDADES...........................................393 5. LA PROPIEDAD INDUSTRIAL..........403 6. LOS TTULOS VALORES. ..............411 7. EL DERECHO PARTICULAR DE LA CONTRATACIN MERCANTIL. ..........417 CAPITULO IX...............................................423 EL DERECHO ADMINISTRATIVO...........423 1. ORGENES DEL MODERNO DERECHO ADMINISTRATIVO EN ESPAA..........424 2. PRINCIPIOS DE DERECHO ADMINISTRATIVO ................................434 2.1. El principio de legalidad. ..434 2.2 La delimitacin del mbito entre la poltica y el derecho: teora del acto poltico....................................................436 2.3. El control de la discrecionalidad administrativa. .......................................441

2.4 El control presupuestario de la actividad administrativa. .........445 2.5 La responsabilidad objetiva del Estado por el funcionamiento de la administracin. ................................................................451 3. LA TEORA DEL ACTO ADMINISTRATIVO.................................458 3.1. Concepto y caracteres del acto administrativo. .......................................458 3.2 Impugnacin del acto administrativo: va administrativa y silencio administrativo. ................................................................464 4. LOS SUJETOS ADMINISTRATIVOS. 468 4.1. Principios generales.........................468 4.2 La administracin central del Estado. ................................................................471 4.3. La administracin territorial a nivel de Ayuntamiento, provincia y comunidad autnoma................................................473 4.4 La administracin consultiva............482 4.5 La administracin no territorial. ......487

5. LOS SERVIDORES DEL ESTADO.....491 5.1. Principios constitucionales..............491 5.2 Rgimen normativo del empleo publico....................................................494 6. LA ACTIVIDAD ADMINISTRATIVA. ....................................................................501 6.1. Planteamiento................................501 6.2 Expropiacin forzosa.......................502 6.3. La contratacin administrativa. ......511 6.4. Planeamiento urbano. .....................517 CAPITULO X................................................534 EL DERECHO LABORAL..........................534 1 LOS ORGENES DE UN DERECHO SOCIAL EN EUROPA Y EN ESPAA. . 535 1.1.- El nacimiento y desarrollo de un Estado social de derecho........................535 1.2 Los orgenes y consolidacin de un Estado social en Espaa.........................542 1.3 El desarrollo legislativo del derecho laboral en la Espaa democrtica...........546 2.- LA RELACIN LABORAL. ..............549

3.- LA ACCIN Y REPRESENTACIN SINDICAL DE LOS TRABAJADORES.. 557 4. EL SISTEMA DE LA SEGURIDAD SOCIAL. ...................................................563 4.1 mbito de aplicacin y niveles asistenciales............................................563 4.2 Rgimen general y regimenes especiales. ..............................................565 4.3. Gestin de la Seguridad Social........568 CAPITULO XI...............................................572 EL DERECHO TRIBUTARIO......................572 1. HISTORIA Y DOGMA DEL SISTEMA TRIBUTARIO. ..........................................573 1.1.- Los fundamentos econmicos y financieros del derecho tributario...........574 1.3 La evolucin del sistema tributario en Espaa. ..................................................582 2. PRINCIPIOS CONSTITUCIONALES DEL SISTEMA TRIBUTARIO.................593

3. LA LEY GENERAL TRIBUTARIA Y LOS GRANDES PRINCIPIOS FORMALES DEL ORDEN TRIBUTARIO....................597 3.1 Clases de tributos.............................597 3.2. Derechos y garantas del contribuyente. ................................................................600 3.3 Estructura bsica del tributo y de los procedimientos especiales tributarios. ................................................................602 4. REFERENCIA A LOS PRINCIPALES IMPUESTOS DIRECTOS.........................605 4.1 El impuesto sobre la renta................605 4.2. Impuesto de sociedades...................609 4.3 Impuesto sobre sucesiones y donaciones. ............................................611 4.4 Impuesto sobre el patrimonio. .........615 5. REFERENCIA A LOS PRINCIPALES IMPUESTOS INDIRECTOS.....................617 5.1 impuesto sobe el valor aadido........617 5.2 Impuesto de trasmisiones y actos jurdicos documentados..........................622

5.3 Los impuestos especiales..................625 6. BREVE REFERENCIA A LA IMPOSICIN AUTONMICA Y LOCAL. ....................................................................626 6.1 Facultades normativas de las comunidades autnomas en materia tributaria y cesin de tributos estatales...627 6.2 Referencia a la diversidad de sistemas tributarios autonmicos..........................630 6.3. La compensacin interterritorial.....634 6.4 Breve referencia al sistema tributario municipal................................................636