Giorgio Resta

insegna Diritto privato all’Università di Bari

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Il dibattito sullo statuto dei beni pubblici è stato, negli ultimi anni, fortemente condizionato dalla questione della riduzione del debito e del risanamento dei conti dello Stato. Questo è, all’evidenza, un problema di per sé cruciale e ineludibile e lo è ancor più oggi, viste le dimensioni del- la crisi dell’area euro. Tuttavia, sarebbe un atteggiamento culturalmente miope quello di appiattire la prospettiva sul breve periodo e incentrare la rifessione sulla riforma della proprietà pubblica esclusivamente intorno a variabili di natura fnanziaria. Non bisogna, infatti, dimenticare che la defnizione dei modelli d’appartenenza e godimento dei beni e l’articolazione dei confni tra pubblico, privato e comune costituiscono scelte istituzionali di fondo di ogni organizzazione sociale, le quali incidono profondamente sulla fsionomia della cittadinanza e segnano i caratteri distintivi di un sistema.¹ Ad esse è pertanto necessario accostarsi secondo un’ottica non unilaterale e attenta a cogliere, al di là delle contingenze immediate, la complessità del fenomeno dell’appartenenza dei beni e la rilevanza collettiva delle sue implicazioni. Non sarà inopportuno muovere da un dato, all’apparenza elementare, ma che tende a essere sistematicamente sottovalutato nel dibattito pubblico. Il dato è quello della fsiologica “mobilità” dei confni tra pubblico e privato, i quali si atteggiano differentemente a seconda delle epoche e dei contesti culturali di riferimento.² Le ricerche svolte dagli storici del diritto e dell’economia hanno offerto ampia dimostrazio- ne dell’andamento pendolare dei rapporti tra “pubblico”, “privato” e

Anche nell’interesse delle generazioni future, la politica deve tenere conto delle odierne esigenze sociali ed economiche, inserendo in agenda la riorganizzazione del sistema della proprietà pubblica. È tempo di estendere la categoria di “pubblico” anche a tutti quei beni immateriali, come paesaggio, cultura e conoscenza, rimasti fnora nascosti nelle pieghe del regime dei beni pubblici e di quelli privati.

1 S. Rodotà, Il terribile diritto. Studi sulla proprietà privata, il Mulino, Bologna 1990, p. 18. 2 N. Bobbio, Stato, governo, società. Frammenti di un dizionario politico, Einaudi, Torino 1995, pp. 10-7.

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“comune”. Se una delle vicende paradigmatiche dell’ascesa del capitalismo è quella – mirabilmente descritta da Karl Polanyi – dell’enclosure, ossia del passaggio della terra da condizioni di godimento collettivo a regimi di proprietà privata,³ la stessa fgura della “proprietà pubblica” rappresenta una creazione recente, contemporanea alla ristrutturazione del diritto privato in senso borghese e destinata ad assorbire al suo interno le residuali forme di titolarità “diffusa” riconosciute ancora sotto l’Antico Regime.⁴ Le frontiere tra le due categorie non sono mai state fsse, né impermeabili: a periodi connotati dalla prevalenza dell’appartenenza privata di beni e attività produttive hanno fatto seguito processi di segno inverso

– si pensi soltanto alla fase delle nazionalizzazioni compiute nel periodo tra le due guerre –, destinati poi a lasciare il passo a nuove ondate di “privatizzazioni”;⁵ privatizzazioni i cui effetti non sono ancora esauriti, mentre già si intravedono i primi segni della riemersione, nella coscienza giuridica occidentale, della tematica a lungo occultata dell’appartenenza “in comune” di risorse materiali o immateriali. Analoghe futtuazioni si rinvengono nel campo dei beni immateriali. Porre l’accento sulla relatività degli equilibri tra pubblico, privato e comune è un’operazione necessaria, non soltanto per una più adeguata comprensione della realtà, ma anche per sgombrare il campo da impostazioni di carattere spiccatamente ideologico, le quali vorrebbero ravvisare, perlopiù in base ad argomenti di natura effcientistica, una “naturale” evoluzione dalla proprietà pubblica, o collettiva, alla proprietà privata. In realtà, già la letteratura in tema di privatizzazioni indica abbastanza chiaramente che le ragioni per le quali si intraprendono operazioni di cessione a privati di beni e attività produttive pubbliche siano eterogenee e non possano essere ridotte al solo obiettivo dell’effcienza, assumendo invece uno specifco rilievo anche fattori di natura ideologica, politica o, per l’appunto, fnanziaria;⁶ e che, peraltro, tali operazioni non compor-

3 K. Polanyi, La grande trasformazione. Le origini economiche e politiche della nostra epoca, Einaudi, Torino 1974, p. 45. 4 E. Conte, Beni comuni e domini collettivi tra storia e diritto, in M. R. Marella (a cura di), I beni comuni, in corso di stampa, p. 5. 5 M. De Cecco, La politica italiana delle privatizzazioni, in M. Affnito, M. De Cecco, A. Dringoli, Le privatizzazioni nell’industria manifatturiera italiana, Donzelli, Roma 2000, XV. 6 Si veda M. Florio, Il declino dell’impresa pubblica: cause, effetti, prospettive, in “Democrazia e diritto”, 1/2008, p. 105.

A periodi connotAti dAllA prevAlenzA dell’AppArtenenzA privAtA di beni e Attività produttive hAnno fAtto seguito processi di segno inverso, destinAti poi A lAsciAre il pAsso A nuove ondAte di “privAtizzAzioni”

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tano necessariamente miglioramenti economici e possono persino condurre a un aggravamento delle condizioni della fnanza pubblica.⁷ Le stesse considerazioni valgono per il fenomeno diverso, e meno studiato, del passaggio di beni e risorse da un regime di appartenenza diffusa

– altrimenti detto di commons – a uno di titolarità esclusiva. Nel set- tore dei beni immateriali, ad esempio, vi sono dati piuttosto univoci che mostrano, da un lato, la decisiva infuenza dei gruppi d’interesse nel processo di creazione di property rights e, dall’altro, l’esistenza di effetti fortemente distorsivi, tanto sul piano dell’effcienza quanto su quello dell’equità, connessi alla proliferazione dei diritti esclusivi (la cosiddetta “tragedia degli anticommons”). Basti ricordare il caso del genoma umano: mentre il conferimento dei brevetti dovrebbe promuovere gli investimenti in ricerca e sviluppo, di fatto la loro crescita esponenziale

– si stima che circa il 20% del genoma umano sia attualmente brevettato – in molti casi si è rivelata d’ostacolo all’azione cooperativa, inibendo la condivisione delle informazioni e il progresso della ricerca biomedica.⁸ Queste premesse non sono certo intese a negare la possibilità che il passaggio di beni e servizi dalla sfera pubblica e comune a quella privata produca, a certe condizioni, esiti economicamente effcienti e socialmente desiderabili. Si vuole, piuttosto, richiamare l’attenzione sulla necessità di guardarsi dall’atteggiamento opposto, proprio della lettura neo-liberista, il quale muove in maniera preconcetta dall’assunto della naturale superiorità dei regimi di allocazione e gestione delle risorse basati sullo sche- ma della proprietà privata, per poi desumerne l’esigenza di restringere il più possibile il perimetro della sfera pubblica e comune. In realtà, nella costruzione dei modelli d’appartenenza e nei rapporti qualitativi fra i tre settori ricordati v’è ben poco di “naturale”, atteso che le scelte inerenti l’ascrizione dei beni all’una o all’altra categoria sono, ovviamente, scelte di natura essenzialmente politica. Tanto più che è da tempo consolidata la consapevolezza che la stessa classifcazione formale non ha un valore decisivo, mentre ciò che è essenziale è il tipo di regime giuridico concretamente applicabile al bene in ragione delle sue caratteristiche funzionali (si pensi unicamente all’ipotesi, ormai frequente, delle privatizzazioni “formali”).⁹

7 Florio, Privatizzazioni e patrimonio pubblico: che cosa (non) imparare dall’esperienza britannica, in U. Mattei, E. Reviglio, S. Rodotà (a cura di), Invertire la rotta. Idee per una riforma della proprietà pubblica, il Mulino, Bologna 2007, p. 203, pp. 216-7. 8 M. A. Heller, R. S. Eisenberg, Can Patents Deter Innovation? The Anticommons in Bio- medical Research, in “Science”, 1 maggio 1998, p. 698, disponibile su www.sciencemag. org/content/280/5364/698.full. 9 Si veda G. Napolitano, La Patrimonio dello Stato s.p.a. tra passato e futuro. Verso la scomposizione del regime demaniale e la gestione privata dei beni pubblici?, in “Rivista di diritto civile”, 2/2004, p. 541.

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Una buona politica, dunque, dovrebbe invertire i termini del dibattito e, piuttosto che indulgere su posizioni di carattere ideologico, dovrebbe muovere dalla disamina delle tipologie dei beni coinvolti e degli interessi che questi sono idonei a soddisfare, per poi ricostruire il modello di appartenenza che ad essi meglio si attaglia, alla luce delle direttive generali del sistema. Se si adotta una prospettiva di tal genere, si dovrà probabilmente concludere che una riorganizzazione del sistema della proprietà pubblica, che intenda venire incontro alle esigenze sociali ed economiche contemporanee, non possa prescindere da una riforma della disciplina dei beni pubblici dettata dal terzo libro del codice civile. Sono ben noti i motivi di insoddisfazione nei confronti di tale normativa: essa muove da un’ottica formalista; sottrae al proprio angolo visuale fenome- ni di immenso rilievo sociale ed economico (come l’appartenenza dei beni immateriali); è superata nei fatti da una miriade di provvedimenti legislativi che hanno profondamente alterato il signifcato operativo delle categorie del “demanio” e del “patrimonio indisponibile”.¹⁰ Si può affermare, quindi, che sia venuta meno la funzione ordinante di tale disciplina, la quale non riesce più a esprimere linee guida e criteri di riferimento per gli interventi legislativi e regolamentari di dettaglio, che anche per questa ragione assumono natura caotica e scoordinata. Chiamati a misurarsi con analoghi problemi, il legislatore francese e quello spagnolo hanno, di recente, completato una riforma complessiva della normativa dei beni pubblici, ispirata a una logica di razionalizzazione e ammodernamento. Un’esigenza analoga si avverte con particolare urgenza anche in Italia. Un buon punto di partenza potrebbe essere rappresentato dal testo licenziato dalla commissione ministeriale presieduta da Stefano Rodotà nel febbraio 2008 e presentato in forma di disegno di legge da parte del gruppo parlamentare del PD presso il Senato dopo la caduta del governo Prodi.¹¹ Molte delle intuizioni fondamentali contenute nel progetto Rodotà non soltanto rimangono pienamente valide sul piano teorico, ma permetterebbero di affron- tare in maniera più equilibrata molte delle questioni che hanno profondamente diviso, e tuttora dividono, gli schieramenti politici. Ci si limiterà qui a richiamare alcuni punti, i quali meriterebbero di essere riportati al centro del dibattito.

unA buonA politicA, piuttosto che indulgere su posizioni di cArAttere ideologico, dovrebbe muovere dAllA disAminA delle tipologie dei beni coinvolti e degli interessi che questi sono idonei A soddisfAre

10 Si veda M. D’Alberti, Il nuovo diritto dei beni pubblici tra valori della persona ed esigenze economiche, in Mattei, Reviglio, Rodotà (a cura di), I beni pubblici. Dal governo democratico dell’economia alla riforma del codice civile, Scienze e lettere, Roma 2010, p. 79. 11 F. Casson et. al., Atto Senato 2031, presentato in data 24 febbraio 2010.

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In primo luogo, il testo prestava una particolare attenzione alla dimensione della valorizzazione dei beni pubblici, anche come strumento di incremento del valore economico e sociale del patrimonio dello Stato. Fra le indicazioni più rilevanti, v’è il principio, adottato anche dal legislatore francese (articoli L 2125-1 e L 2125-3 del Code général de la propriété des personnes publiques), per cui tutte le utilizzazioni di beni pubblici – potremmo aggiungere: a consumo rivale – da parte di un soggetto privato dovrebbero essere subordinate al pagamento di un corrispettivo rigorosamente proporzionale ai proftti economici che può trarne l’utilizzatore. Si tratta di un paradigma di evidente razionalità, il quale appare frequentemente disatteso nel nostro ordinamento, visto che, come si è autorevolmente rilevato, nella maggior parte dei casi di concessione di beni pubblici, «manca qualunque nesso fra la determinazione del canone e la rimuneratività dell’impresa esercitata dal concessionario sul bene pubblico dato in uso, o nell’erogazione del servizio pubblico concesso, ovvero nella realizzazione e gestione delle opere oggetto di concessione».¹² Se si considera che il valore di mercato stimato delle concessioni si avvicina al 5% del PIL,¹³ non si tarderà a constatare quanta ricchezza inutilizzata vi sia nel portafoglio pubblico e quanto essa rischi di essere sacrifcata tanto da una prassi gestoria ineffciente, quanto da una politica non oculata di privatizzazioni (potenzialmente fruttuose nel breve periodo, ma non necessariamente nel lungo).¹⁴ In questa prospettiva, e in secondo luogo, parrebbe particolarmente profcua la modifca dell’articolo 810 del codice civile al fne di estendere la nozione di beni (pubblici), ricomprendendo al suo interno la categoria dei beni immateriali. Non si tratta solo di un accorgimento tecnico volto ad adeguare l’impianto del codice alle esigenze dell’economia dell’informazione. V’è invece una questione di fondo ancor più importante, la quale attiene all’insuffciente utilizzazione di un ampio patrimonio di ricchezze incorporali – composto da diritti di proprietà intellettuale, banche dati, nomi a dominio, frequenze hertziane, diritti sull’immagine

12 D’Alberti, Per la riforma e la valorizzazione delle concessioni, in Mattei, Reviglio, Rodotà (a cura di), Invertire la rotta cit., p. 283-90. 13 Ivi, p. 283. 14 Si vedano S. Scalera, La valorizzazione del patrimonio delle Amministrazioni Pubbliche, Roma 29 settembre 2011; E. Reviglio, Patrimonio pubblico, Roma 30 settembre 2011, disponibili su www.tesoro.it/primo-piano/primo-piano.asp?ppid=27991.

v’è unA insufficiente utilizzAzione di un Ampio pAtrimonio di ricchezze incorporAli lA cui rilevAnzA non è sempre compiutAmente percepitA dAllA nostrA AmministrAzione pubblicA, e che potrebbe essere Agevolmente vAlorizzAto e incrementAto

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dei beni ecc. –, la cui rilevanza non è sempre compiutamente percepi- ta dalla nostra amministrazione pubblica, e che potrebbe essere agevolmente valorizzato e incrementato. Particolarmente istruttiva, a questo riguardo, è l’esperienza francese. Dopo la pubblicazione del rapporto su “L’économie de l’immatériel” da parte della commissione Lévy-Jouyet, è stata costituita, in seno al mini- stero dell’Economia, un’apposita Agenzia per il patrimonio immateriale dello Stato, con l’obiettivo di identifcare gli assets intangibili dello Stato e incrementarne l’impiego e la valorizzazione. Secondo quanto affermato dalla stessa Agenzia, l’effetto di tale politica è stato quello di far aumen- tare la quota del patrimonio immateriale nel bilancio dello Stato da 0,6 miliardi del 2006 a 10,9 miliardi di euro del 2009. Indipendentemente da questo esempio, è diffcile negare che i margini di miglioramento sul piano della gestione dei beni pubblici incorporali siano notevoli. Il caso dello spettro delle frequenze – il domaine hertzien, come defnito dal codice francese – è a tal riguardo emblematico:¹⁵ diversi studi hanno dimostrato come, nel confronto con le procedure adottate nel Regno Unito, il sistema di concessione delle frequenze elettromagnetiche praticato in Italia risulti largamente inadeguato e una sua modifca potrebbe generare introiti superiori al miliardo di euro.¹⁶ Ma una gestione più oculata del patrimonio immateriale dello Stato non signifca soltanto maggiore redditività nel breve periodo: vi sono classi di beni che, per le loro caratteristiche funzionali e le utilità prodotte, dovrebbero piuttosto essere assoggettate a una logica di open access. È questo il caso delle informazioni del settore pubblico (normative, statistiche, meteorologiche, geospaziali ecc.), le quali, elaborate al fne dello svolgimento dei compiti di servizio pubblico, dovrebbero essere sottoposte a un regime di libera e generalizzata riutilizzabilità da parte dei soggetti privati, anche a scopo commerciale, dietro il pagamento dei meri costi marginali di diffusione. A differenza dell’ipotesi delle frequenze elettromagnetiche, siamo qui in presenza di un bene a consumo tipicamente non rivale, la cui libera accessibilità può stimolare l’iniziativa economica privata e produrre benefci di lungo periodo sia sul piano occupazionale, sia sul piano della fscalità. È in questa direzione che si muovono le recenti proposte di revisione della direttiva 2003/98/CE sul riutilizzo dell’informazione del settore pubblico; ed è questa la politica da molti anni perseguita, a livello federale, dall’amministrazione statunitense, la

15 Si prescinde qui dalla questione, meramente teorica, se lo spettro delle frequenze debba essere propriamente ascritto alla categoria dei beni corporali o a quella dei beni incorporali. 16 E. Reviglio, T. Valletti, Il valore economico dello spettro delle frequenze, in Mattei, Reviglio, Rodotà (a cura di), I beni pubblici cit., p. 185.

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quale ha creduto nella possibilità di coniugare i due obiettivi dello sviluppo economico e della trasparenza dell’azione amministrativa.¹⁷ Sarebbe quanto mai auspicabile, in terzo luogo, l’introduzione di un si- stema di regole differenziato per la categoria dei beni comuni. Questi sono beni distinti tanto dai beni pubblici quanto dai beni privati, i quali si connotano per una ben precisa caratteristica di ordine funzionale: essi esprimono «utilità funzionali all’esercizio dei diritti fondamentali nonché al libero sviluppo della persona»; si tratta, cioè, di cose corporali o incorporali, la cui libera fruizione da parte di tutti risulta coessenziale alla moderna cittadinanza.¹⁸ Risorse come l’aria, l’acqua, il paesaggio, i beni culturali, la conoscenza di base sono soltanto alcuni esempi di una categoria che è rimasta tradizionalmente nascosta nelle pieghe del regime dei beni pubblici e dei beni privati, ma che trova oggi riconoscimenti importanti in vari atti normativi, specie sovranazionali, oltre che nelle rivendicazioni dei movimenti ambientalisti e della società civile (come ha emblematicamente dimostrato la consultazione referendaria dello scorso giugno). È vero che interessi sovraordinati, come quel- li alla tutela dell’ambiente e dei beni culturali, erano già emersi in passato all’orizzonte della disciplina sui beni pubblici, ma proprio tale confronto – come si è autorevolmente osservato – ha mostrato inequivocabilmente «l’insuffcienza delle basi costituzionali della normativa sui beni pubblici, l’obsolescenza della relativa legislazione, l’insuffcienza della tutela prevista per essi».¹⁹ Dovrebbe dunque ritenersi compito primario di una politica progressista quello di assicurare una protezione rafforzata di tali beni, anche nell’interesse delle generazioni future. La previsione di una legittimazione diffusa all’esercizio della tutela giurisdizionale; l’introduzione di limiti più incisivi alla commerciabilità di tali beni; l’adozione di clausole di salvaguardia volte a preservarne la libera accessibilità a tutti, sono soltanto alcuni degli strumenti tecnicamente ipotizzabili a tale scopo.

17 P. Weiss, Borders in Cyberspace: Conficting Public Sector Information Policies and Their Economic Impacts – Summary Report, febbraio 2002, disponibile su ftp.cordis. europa.eu/pub/econtent/docs/peter_weiss.pdf. 18 Rodotà, The Role of Common Goods in Fostering Shared Responsibility, Linking Sustainable Social Cohesion to the Reduction of Inequalities, Bruxelles 1 marzo 2011. 19 S. Cassese, Titolarità e gestione dei beni pubblici: una introduzione, in A. Police (a cura di), I beni pubblici: tutela, valorizzazione, gestione, Giuffrè, Milano 2008, p. 3.

risorse come l’AriA, l’AcquA, il pAesAggio, i beni culturAli, lA conoscenzA di bAse sono soltAnto Alcuni esempi di unA cAtegoriA, quellA dei beni comuni, che è rimAstA trAdizionAlmente nAscostA nelle pieghe del regime dei beni pubblici e dei beni privAti