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Mariage Gay

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Mariage gay : Les droits contre le Droit
Le projet de loi « ouvrant le mariage aux couples de même sexe »nécessite une révision constitutionnelle
Publié le 28 janvier 2013 à 15:00 dans Société
Le projet de loi
« ouvrant le mariage aux couples de même sexe »
annonce un bouleversement des fondementsanthropologiques du droit et de la société française, remettant en cause, au passage, plusieurs principes
constitutionnels. Il nécessite donc l’intervention du pouvoir constituant, seul apte à changer à un tel
degré le« contrat social » des Français.
Un méta-principe du droit français
 La Déclaration de 1789, comme le Préambule de 1946 et les articles de la Constitution de 1958, sont silencieux
sur le mariage. La condition d’altérité sexuelle, absolument évidente aux yeux des auteurs de ces textes, n’y est
donc pas mentionnée. Néanmoins, le Préambule de 1946, auquel celui de 1958 fait référence, proclame que lepeuple français
« réaffirme solennellement les principes fondamentaux reconnus par les lois de la République »
,et le Conseil constitutionnel reconnaît une nature normative à ces principes depuis sa fameuse décision du 16
 juillet 1971 sur la liberté d’association. Il s’agit de principes présentant un caractère fondamental, réaffirmés de
façon constante par
les lois sous les régimes républicains qui se sont succédé depuis 1792 jusqu’en 1946.
 Or,
le principe selon lequel le mariage désigne l’union d’un homme et d’une femme est assurément le plus
« fondamental », au sens fort du terme, de tous les principes du droit civil français. Toutes les lois civiles
régissant le mariage, ses conditions, ses effets ou sa dissolution, qui se sont succédé depuis 1792 jusqu’à 1946 et jusqu’à nos jours, n’ont conçu le mariage qu’entre un homme et une femme, qu’il s’agisse de
la déclaration des
parties qu’elles veulent
 
« se prendre pour mari et femme »
, de l’âge nubile (initialement fixé à la puberté
: 15 ans
pour les hommes et 13 ans pour les filles), des prohibitions consanguines (entre frère et sœur, oncle et nièce,
tante e
t neveu), de l’adultère ou encore de la contribution aux charges du ménage.
 Les lois constitutionnelles, elles-
mêmes, sont sans ambiguïté à cet égard. Avant l’adoption du suffrage féminin en
1944, les textes constitutionnels relatifs à la citoyenneté sont clairs
: l’article 4 de la Constitution de l’an I (1793)
dispose que tout étranger de 21 ans qui
« épouse une Française »
est admis à l’exercice des droits de citoyen
français
; l’article 10 de la Constitution de l’an III (1795) dispose que l’étranger devie
nt citoyenfrançais
«
[…]
 
 pourvu
qu’il 
y ait épousé une femme française »
.
Il ne fait donc absolument aucun doute que le principe selon lequel le mariage désigne l’union d’un homme etd’une femme est un méta
-
principe du droit français, au cœur de la «
tradition républicaine » et inhérent à notre« identité constitutionnelle ». En conséquence, seule une révision constitutionnelle peut y déroger.
 
Contre le droit à
l’enfant,
le droit de
l’enfant
 
Concernant la possibilité d’adoption par des partenaires invertis
et leur éventuelle éligibilité aux techniques de
procréation assistée, il est clair que l’alinéa 10 du Préambule de 1946 selon lequel
 
« la Nation assure à
l’individu
 et à la famille les conditions nécessaires à leur développement »
, ainsi que l’alinéa 11,
qui garantit
« à tous,notamment à
l’enfant 
et à la mère
[…]
la protection de la santé et la sécurité matérielle »
, visent la famillenucléaire composée de père, mère et enfants. La remise en cause du
« droit de tout enfant à une vie familialenormale »
nécessite aussi une révision constitutionnelle.
La Charte de l’ONU du 20 novembre 1989 sur les droits de l’enfant renforce ces dispositions constitutionnelles
en stipulant que la famille est
«
l’unité
fondamentale de la société et le milieu naturel pour la croissance et lebien-être de tous ses membres et en particulier les enfants »
. Elle consacre, en conséquence, le droit de l’enfantd’entretenir régulièrement des relations personnelles et des contacts avec ses deux
 
 parents
,
s
auf si cela estcontraire à son intérêt.En outre, dans sa décision dite « bioéthique », rendue en 1994, qui valide la procréation médicale assistée, le
Conseil constitutionnel s’est appuyé sur un certain nombre de précautions prises par le législateur : l’assistance
médicale doit avoir pour objet de remédier à une infertilité dont le caractère pathologique a été médicalement
diagnostiqué. Or, l’impossibilité pour deux hommes et deux femmes de procréer ensemble est évidemment
inhérente à la nature même et ne constitue nullement une stérilité pathologique médicalement constatable.
Quant au procédé des mères porteuses, qui pourrait faire l’objet d’un amendement complémentaire au nom del’égalité entre les partenaires homosexuels féminins et masculins, il est évidemment contraire au princip
e de ladignité de la personne humaine que le Conseil constitutionnel déduit également du Préambule de la Constitutionqui condamne
« les régimes qui ont tenté
d’asservir
et de dégrader la personne humaine »
.Les goûts sexuels des individus relèvent de la
liberté (droit de) mais non d’une créance sociale (droit à)
: non
seulement il n’existe pas plus de droit à l’enfant que de droit à la fourniture de sperme ou à la location d’utérus,
surtout par ceux-là mêmes dont on repousse précisément le contact sexuel,
mais une telle aliénation de l’hommepar l’homme heurte de plein fouet la philosophie humaniste inscrite dans la Constitution.
 
La hiérarchie des normes et
l’exigence
démocratique
 
Le texte annoncé n’est pas « seulement » contraire à notre droit positif : il va à l’encontre de la doctrine duconstitutionnalisme moderne qui veut que les éléments essentiels d’un régime politique ou du contrat sociald’une société donnée ne puissent être remis en cause que par l’organe investi du pouvoir constituant. En effet,
enestimant que le projet de loi touchait à la
« liberté de conscience »
des maires de France, le Président de la
République a implicitement reconnu qu’il s’agissait bien d’un choix de société absolument fondamental. Or, sil’article 89 de la Constitution
permet indifféremment de soumettre un projet de révision constitutionnelle au
référendum ou au Congrès, sa rédaction, qui fait du référendum le principe et du Congrès l’exception, montre bien que le général de Gaulle, comme René Capitant, n’ont conçu la ré
 vision parlementaire que pour les réformes
portant sur des points mineurs de notre charte fondamentale, le consentement populaire s’imposant pour lesrévisions touchant à l’essentiel.
 Le Conseil constitutionnel devrait donc logiquement juger que le projet de loi en cause nécessite une révisionconstitutionnelle préalable, que le Président de la République aurait le devoir démocratique de soumettre auréférendum. Les militants homosexuels qui se félicitent de sondages favorables ne devraient rien avoir à craindre
d’un référendum constituant et s’honorer, au contraire, de voir leurs unions consacrées par l’onction du suffrage
universel et gravées dans le marbre constitutionnel.Encore faudrait-
il, cependant, que la pression et l’intimidation qu’ils font peser
sur les membres du Conseil ne ledissuadent pas de statuer objectivement et que les trois remplacements qui doivent intervenir prochainement au
palais Montpensier ne soient pas effectués dans l’unique but d’orienter ses décisions dans un sens favorable aux
 thèses gouvernementales.
Le professeur Jean Rivero avait résumé la politique jurisprudentielle d’autolimitation du Conseil constitutionnel
sur les grandes questions par un proverbe arabe :
« Filtrer le moustique et laisser passer le chameau. »
Il est

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