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SC Colomb Proporcionalidad

SC Colomb Proporcionalidad

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11/17/2013

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Tribunal Constitucional (Pleno).
 
Sentencia núm. 136/1999 de 20 julio
 
RTC\1999\136
 
DERECHO FUNDAMENTAL AL JUEZ ORDINARIO PREDETERMINADO POR LA LEY:
 
Recusación deMagistrados: inadmisión "a limine": no es procedente cuando requiere una tarea interpretativa respecto del encajeo no de los hechos y de la pretensión sobre ella formulada en las normas, porque ello exige la sustanciación delincidente; Informaciones sobre procesos judiciales: "juicio paralelo" en los medios de comunicación: inexistencia:las alegaciones de la demanda no permiten cuestionar ni la imparcialidad subjetiva ni la objetiva de la Sala, quedeben ser presumidas mientras no medie prueba en contrario.
 
DERECHO FUNDAMENTAL A UN PROCESO PUBLICO CON TODAS LAS GARANTIAS:
 
Informaciones sobreprocesos judiciales: alcance y límites: doctrina constitucional y doctrina del TEDH: si bien la salvaguarda de laautoridad e imparcialidad del poder judicial puede exigir la imposición de restricciones en la libertad de expresión,ello no significa, ni mucho menos, que permita limitar todas las formas de debate público sobre asuntospendientes ante los Tribunales; la Constitución brinda un cierto grado de protección a los juicios paralelos en losmedios de comunicación.
 
DERECHO FUNDAMENTAL A OBTENER LA TUTELA EFECTIVA DE JUECES Y TRIBUNALES:
 
Dobleinstancia y proceso penal: personas aforadas: alcance de la garantía que implica la instrucción y el enjuiciamientode la causa por el Tribunal más alto en el orden penal.
 
DERECHO FUNDAMENTAL A COMUNICAR O RECIBIR LIBREMENTE INFORMACION VERAZ PORCUALQUIER MEDIO DE DIFUSION:
 
Instrumento de los derechos de participación política: en estos casos debereconocérseles una mayor amplitud que cuando actúan en otros contextos, pero deberá existir una especialcautela respecto de todo aquello que pueda limitar la libertad de opción de los ciudadanos y, muy especialmente,durante los procesos electorales; Reportaje neutral: concepto: alcance: aquel que "simplemente da traslado" de lanoticia procedente de otra fuente de información, en tanto que no tiene ese carácter cuando de trata deinformación que ha sido "asumida por el medio y su autor como propia", en el sentido de que "presenta loscaracteres de información propia elaborada por el medio aunque tuviera su origen en la noticia difundida" por otrafuente.
 
ELECCIONES Y DERECHO FUNDAMENTAL A PARTICIPAR EN LOS ASUNTOS PUBLICOS:
 
Este derecho noalcanza a la difusión de programas o mensajes que por su contenido, debidamente contextualizado, resultenamenazantes o intimidatorios, especialmente cuando se producen durante los procesos electorales; Campañaelectoral: propaganda: las informaciones, los mensajes o las declaraciones, incluso ajenas, incorporadas a spotstelevisivos para pedir con ellos el sufragio de los electores, debe entenderse que forman parte del mensajeelectoral, haciendo artificioso, desde este concreto punto de vista, todo intento de distinguir lo dicho por laorganización que se presenta a las elecciones y lo dicho por terceros, pero incorporado a su mensaje electoral.
 
PRINCIPIO DE LEGALIDAD PENAL:
 
Principio de proporcionalidad de la pena: configuración: complejo juicio deoportunidad que no supone una mera ejecución o aplicación de la Constitución: finalidad de prevención general yprevención especial; Especial aplicación cuando se trata de proteger derechos fundamentales frente alimitaciones o constricciones, procedan éstas de normas o resoluciones singulares; Control de constitucionalidad:alcance: juicio cauteloso que parte de la potestad exclusiva del legislador para configurar los bienes penalmenteprotegidos, los comportamientos penalmente reprensibles, el tipo y la cuantía de las sanciones penales, y laproporción entre las conductas que pretende evitar y las penas con las que intenta conseguirlo: se limita averificar que la norma penal no produzca "un patente derroche inútil de coacción que convierte la norma enarbitraria y que socava los principios elementales de justicia inherentes a la dignidad de la persona y al Estado deDerecho". Inconstitucionalidad del art. 174 bis a) del CP de 1973 únicamente en la medida en que no incorporaprevisión alguna que hubiera permitido atemperar la sanción penal a la entidad de actos de colaboración conbanda armada que, si bien pueden en ocasiones ser de escasa trascendencia en atención al bien jurídicoprotegido, no por ello deben quedar impunes.
 
Jurisdicción:
 
Constitucional
 
Recurso de Amparo núm. 5459/1997
 
Ponente:
 
Don carles viver pi-sunyer 
 
Votos particulares formulados por los Magistrados don Carles Viver Pi-Sunyer al que se adhieren losMagistrados don Julio Diego González Campos, don Tomás S. Vives Antón y doña María Emilia CasasBaamonde; por don Rafael Mendizábal Allende, don Manuel Jiménez de Parga y Cabrera y donVicente Conde Martín de Hijas.
 
Recurso de amparo interpuesto por los miembros de la Mesa Nacional de la asociación política HerriBatasuna contra los Autos de 6 octubre 1997 dictados, uno por la Sala Segunda del Tribunal Supremoy, otro, por la Sala prevista en el art. 61.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, que rechazaron elincidente de recusación del excelentísimo señor Presidente de la Sala Segunda , así como contra laSentencia de 29 noviembre del mismo año de la mencionada Sala Segunda del Tribunal Supremo, quecondenó a los recurrentes en amparo como autores de un delito de colaboración con banda armada ala pena de siete años de prisión mayor y multa , con las accesorias de suspensión de cargo público ydel derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena. Desproporción de la pena impuesta alos miembros de la Mesa Nacional de HB por acordar la remisión a los medios de comunicación parasu difusión en campaña electoral de una cinta magnetofónica, un spot televisivo y una videocintadivulgando la "Alternativa Democrática" de la organización terrorista ETA, actividades prohibidas por el
 
Juzgado Central de Instrucción.Inconstitucionalidad del art. 174 bis a) del CP/1973 por vulneración delprincipio de legalidad penal:otorgamiento de amparo.
 
El Pleno del Tribunal Constitucional, compuesto por don Pedro Cruz Villalón, Presidente; don Carles Viver Pi-Sunyer, don Rafael de Mendizábal Allende, don Julio Diego González-Campos, don Manuel Jiménez de Parga yCabrera, don Tomás S. Vives Antón, don Pablo García Manzano, don Pablo Cachón Villar, don Fernando GarridoFalla, don Vicente Conde Martín de Hijas, don Guillermo Jiménez Sánchez y doña María Emilia CasasBaamonde, Magistrados, ha pronunciado
 
EN NOMBRE DEL REY
 
la siguiente
 
SENTENCIA
 
En el recurso de amparo núm. 5459/1997, interpuesto por el Procurador de los Tribunales don José Manuel deDorremochea Aramburu, en nombre y representación de don Adolfo A. F. , don Florencio A. M. , doña Itziar A. E. ,don José María O. A. , don Tasio E. A. , don Koldo C. V. , don Alberto de L. G. , don Juan Pedro P. L. , don CarlosR. G., don Rufino E. A. , don Gorka M. B. , don Koldo C. S. , doña Amaia B. G. , doña María José A. O., don JuanMaría O. O. , don Antton M. T. , don Mikel A. U., don Joseba M. H., doña Matilde I. M. de L., don Karmelo L. M.,don Joseba A. F., don José Luis E. U. y don Juan C. I. G., bajo la dirección letrada de don Pedro María Landa,doña Jone Goiricelaya, don Iñigo Iruin, don Miguel Castells, don José María Elosua y don Francisco JuanZabaleta contra los Autos de 6 de octubre de 1997 ( RJ 1997\7826), de la Sala Segunda del Tribunal Supremo yde la Sala Especial del Tribunal Supremo prevista en el art. 61 de la Ley Orgánica del Poder Judicial (en adelanteLOPJ) ( RCL 1985\1578, 2635 y ApNDL 8375), en el incidente de recusación núm. 17/1997, dimanante de lacausa especial núm. 840/1996, y contra la Sentencia de 29 de noviembre de 1997 ( RJ 1997\8535), dictada por laSala Segunda del Tribunal Supremo en la citada causa especial. Han intervenido el Ministerio Fiscal y la Asociación de Víctimas del Terrorismo, representada por el Procurador de los Tribunales don José Pedro VilaRodríguez y asistida por el Letrado don Emilio Murcia Quintana. Ha sido Ponente el Magistrado don Carles Viver Pi-Sunyer, quien expresa el parecer del Tribunal.
 
I. ANTECEDENTES
 
1.
 
El recurso referenciado en el encabezamiento se inició mediante demanda registrada en este Tribunal el 27de diciembre de 1997.
 
2.
 
La demanda de amparo trae causa, en síntesis de los siguientes hechos:
 
a) A raíz de la denuncia presentada por el Ministerio Fiscal en fecha 15 de febrero de 1996, el Juzgado Centraldel Instrucción núm. 5 incoó las diligencias previas núm. 58/1996-N. Remitidas a la Sala Segunda del TribunalSupremo, ésta, por providencia de 13 de marzo de 1996, designó Ponente y trasladó las actuaciones al MinisterioPúblico para informe sobre competencia. Mediante Auto de 13 de junio siguiente la Sala aceptó conocer del casoy designó Magistrado Instructor, quien, por Auto de 17 del mismo mes, ordenó unir la exposición y actuacionesremitidas por el titular del Juzgado Central de Instrucción núm. 5, así como los diez tomos de sus diligenciasprevias, dando lugar a las nuevas diligencias de esta clase núm. 840/1996.
 
b) Acordada la tramitación de la causa por el cauce del procedimiento abreviado (Auto de 28 de abril de 1997),la Sala Segunda señaló para el inicio de las sesiones del juicio oral el día 6 de octubre de 1996, a las diez treintahoras, y los días sucesivos que fueren necesarios (Auto de 25 de junio de 1997).
 
c) A las nueve cincuenta horas del día 6 de octubre de 1997, la representación procesal de los hoy recurrentespresentó escrito de recusación contra el Presidente de la Sala, por entender que concurría en él la causa deabstención prevista en los arts. 219.9 LOPJ y 54.9 LECrim. La Sala Segunda del Tribunal Supremo, mediante Auto fechado el día 6 de octubre de 1997, tuvo por formulado el incidente de recusación, suspendió la vista oral yremitió el correspondiente testimonio a la Sala Especial del art. 61 LOPJ, la cual dictó Auto de la misma fechacuya parte dispositiva proclama: «Se rechaza el incidente de recusación formulado por don Adolfo A. F. yveintidós acusados más en la causa especial 840/1996, que se sigue contra los mismos ante la Sala Segunda delTribunal Supremo y, en consecuencia, no ha lugar a la tramitación del incidente solicitado».
 
d) Reiniciadas las sesiones del juicio oral y tras la correspondiente tramitación, la Sala Segunda dictó Sentenciael 29 de noviembre de 1997 ( RJ 1997\8535), por la que condenó a los ahora demandantes, como autores de undelito de colaboración con banda armada sin la concurrencia de circunstancias modificativas de laresponsabilidad criminal, a sendas penas de siete años de prisión mayor y multa de 500.000 pesetas, con lasaccesorias de suspensión de cargo público y derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de duración de lacondena, así como al pago, por partes iguales, de un tercio de las costas procesales.
 
e) El relato de hechos probados de la sentencia impugnada es el que sigue:
 
«A) Con fecha 26 de abril de 1995 a través del diario "Egin", la organización terrorista ETA hizo público uncomunicado en el que daba a conocer lo que denominaba "Alternativa Democrática".
 
La formación política Herri Batasuna, por acuerdo de su Mesa Nacional -de composición distinta a la integradapor los acusados- decidió difundir de manera activa el contenido de dicha "Alternativa Democrática".
 
Con tal finalidad, a partir de mayo de 1995, dicha Mesa Nacional desarrolló una serie de actividades queincluyeron, además de reuniones y contactos con otras formaciones, partidos políticos y sectores sociales, lapublicación de miles de folletos destinados al público.
 
 
Constituida en diciembre de 1995, la nueva Mesa Nacional de Herri Batasuna -de la que forman parte todos losacusados-, dicho órgano directivo elaboró en enero de 1996 un documento denominado "Presentación Popular de la Alternativa Democrática", en el que se establecía un plan para la difusión de dicha propuesta de ETA,asumida por Herri Batasuna, a través de una serie de charlas, asambleas y reuniones por los barrios y pueblosdel País Vasco.
 
En el desarrollo de tal diseño se comenzó con la publicación en el diario "Egin" y en otros medios decomunicación de anuncios contratados por Herri Batasuna y referidos a la presentación popular de la "AlternativaDemocrática", siendo insertado el primer anuncio, conteniendo los lugares y fechas de las convocatorias, confecha 4 de febrero de 1996 y finalizando tal publicidad el 14 de febrero de 1996.
 
B) A finales del mes de enero de 1996, ante la proximidad de las Elecciones Generales que se celebrarían elsiguiente 3 de marzo, miembros no determinados de ETA -organización terrorista armada que pretendedesestabilizar y subvertir el orden institucional y social con el fin de lograr la independencia del País Vasco para loque, durante los últimos años, viene realizando atentados indiscriminados y selectivos que han causadonumerosas víctimas y daños, secuestros con exigencia de dinero y actos de extorsión a través del llamado"impuesto revolucionario", por algunas de cuyas acciones hay numerosos miembros de dicha organizacióncumpliendo penas privativas de libertad-, hicieron llegar a la asociación política Herri Batasuna dos cintas devídeo junto a una nota con el anagrama de ETA en la que ofrecía a Herri Batasuna esos vídeos referidos a lacitada "alternativa" y a las reflexiones complementarias desarrolladas por el mencionado grupo para su utilizacióny difusión en la forma que Herri Batasuna tuviera por conveniente.
 
La Mesa Nacional de Herri Batasuna -que de acuerdo con los arts. 3, 14 y 15 de sus Estatutos, como órganode gobierno, tiene la representación y administración de dicha formación política y, que en su carácter de órganodirectivo, ejecuta u ordena la ejecución de las decisiones adoptadas en su seno- integrada, además de por otrasdos personas hoy fallecidas, por los acusados don Adolfo A. F. , don Florencio A. M. , doña Itziar A. E. , don JoséMaría O. A. , don Tasio E. A. don Koldo C. V. , don Alberto de L. G. , don Juan Pedro P. L. , don Carlos R. G. ,don Rufino E. A., don Gorka M. B., don Koldo C. S. , doña Amaia B. G. , doña María José A. O. , don Juan MaríaO. O. , don Antton M. T. , don Mikel A. U., don Joseba M. H., doña Matilde I. de M. L., don Carmelo L. M., donJoseba A. F., don José Luis E. U., don Juan Cruz I. G. (todos ellos mayores de edad y sin antecedentes penalescomputables a los efectos de esta causa, aun cuando, de los indicados, don Juan Cruz I. G. fue condenado en1985 por terrorismo, aplicándosele condena condicional y don Juan Pedro P. L. fue condenado el 17 de octubrede 1994 por negativa a cumplir el servicio militar a pena de un año de prisión menor, aplicándosele condenacondicional), en una reunión a la que todos asistieron, celebrada el 5 de febrero de 1996, acordaron asumir elcontenido de los vídeos, proceder a su difusión y -ante la imposibilidad de que ETA pudiera ocupar espacioselectorales televisivos y radiofónicos reservados con carácter gratuito a los partidos políticos legalizados- ceder adicha organización terrorista sus propios espacios electorales gratuitos.
 
Para ejecutar tal determinación, los citados componentes de la Mesa Nacional de Herri Batasuna encargaron alárea de comunicación de dicho órgano, el anuncio, propagación y exhibición de las copias del vídeo de unosveinte minutos de duración, así como la preparación de una maqueta y copias del segundo vídeo para que,respectivamente, el primero fuese proyectado en diversos actos de presentación de la "Alternativa Democrática" yel segundo fuera emitido, como "spot" electoral de unos dos minutos de duración -previa remisión a lastelevisiones públicas del País Vasco y Navarra- en los correspondientes espacios electorales.
 
El contenido sustancial del referido vídeo de unos veinte minutos de duración es del siguiente tenor:
 
a) Aparecen, primero, andando por el campo y luego sentados ante una mesa, tres encapuchados, los cuales,teniendo como fondo la ikurriña y el símbolo de ETA -hacha y serpiente-, informan en euskera sobre la llamada"Alternativa Democrática". La alocución de tales encapuchados comienza con una referencia a la que llamapropuesta de paz, presentada por ETA en abril del año anterior, cuya base, afirman, es la misma que lapresentada veinte años antes por la Alternativa KAS; dicen que "os vamos a ofrecer las condiciones para superar la lucha armada entre el Estado Español y el País Vasco a través de los nuevos caminos democráticos ypacíficos y construir así el futuro del País Vasco"; para añadir que "los problemas del País Vasco sólo los puedesolucionar el propio País Vasco, pero en el marco en que vivimos eso no es posible, y si no es posible es porqueEspaña y Francia han establecido unas fronteras, unos límites, además por la fuerza. El quehacer de ETA sebasa precisamente en eso: en hacer levantar esos límites para que así el Pueblo Vasco pueda decidir librementesu futuro"; sigue diciendo que para que se realice el proceso democrático, en que "han de participar todos losvascos", "la primera condición es la amnistía general e incondicional" y "la segunda condición es la salida de lasFuerzas Armadas españolas", añadiendo que "si el Estado Español acepta los puntos que han de establecerse,ETA daría un alto al fuego para dar paso al proceso democrático que ha de llevarse a cabo en el País Vasco". Elvídeo concluye: "Os pedimos que asumáis, que toméis como vuestra esta alternativa que hemos presentado, quecojáis su sentido y que os unáis a la lucha para empezar, cada uno con sus capacidades, a construir desde hoy elPaís Vasco de mañana. ETA seguirá en la lucha para que eso sea así. ¡Viva Euskadi libre! ¡Viva! ¡Trabajad durohasta conseguir la independencia! Los encapuchados se retiran,
 
dejándose ver en la cintura de dos de ellossendas pistolas, y puede leerse "Bozkatu Herri Batasuna".
 
b) El "spot" destinado a ocupar los espacios electorales televisivos de Herri Batasuna, de unos dos minutos deduración se inicia con una voz en "off", que dice: "Herri Batasuna quiere ofrecer con su voz esta propuestademocrática, la propuesta de paz para el País Vasco. HB además de luchar por la independencia y por la libertadde nuestro pueblo, les cede su palabra, a los que realmente ofrecen una alternativa para la paz y para la

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