Puede el legislador discriminar por razn de gnero? Anlisis constitucional de los arts. 4 y 20 de la Ley 20.66 de Violencia Intrafamiliar.

Sergio Luis Arenas Benavides Resumen: La ley 20.066, en sus arts. 4 y 20, contienen disposiciones que favorecen a las mujeres dentro del problema de la violencia intrafamiliar. En especial, encarga al Servicio Nacional de la Mujer una participacin clave, destacando la elaboracin de polticas pblicas en la materia y la defensa de mujeres vctimas. En este trabajo se discutir el problema de estas normas en relacin con los principios constitucionales de igualdad ante la ley, no discriminacin arbitraria e igualdad de gnero y derecho al debido proceso y a la defensa jurdica, y los deberes que stos imponen al legislador. Introduccin La Ley de Violencia Intrafamiliar (N 20.066) representa un gran avance en la lucha del Estado chileno y la sociedad nacional contra el problema del maltrato domstico que sufren da a da miles de chilenos. En especial, esta ley hace hincapi en la obligacin de eliminar, sobre todo, la violencia contra la mujer, dando al organismo encargado de su defensa (Servicio Nacional de la Mujer) un papel preponderante. Sin embargo, cabe preguntarse se justifica por parte del legislador un trato preferente a la mujer, an contra lo dispuesto por el constituyente en torno a la igualdad y la no discriminacin arbitraria? Justifican las medidas a favor de la mujer una discriminacin negativa hacia otros grupos, como los varones? Es competente para elaborar polticas que afectan a toda la poblacin Nuestro anlisis consistir, ante todo, en averiguar el sentido y alcance que tiene para el constituyente la concepcin de igualdad, y el deber que impone al legislador. Luego, haremos un anlisis de la ley en comento, en especial los arts. 4 y 20, que es donde se da con mayor nfasis la discusin, destacando sobre todo el anlisis de su gestacin legislativa. Con ello, podremos dar un diagnstico acerca de la constitucionalidad de estas normas y sobre la tendencia existente en el derecho a favorecer a grupos determinados en determinadas circunstancias, para terminar con una proposicin general acerca de la institucin de la discriminacin positiva en nuestro derecho. 1. Igualdad ante la ley Concepto y alcances La Real Academia de la lengua define igualdad como conformidad de algo con otra cosa en naturaleza, forma, calidad o cantidad1. En nuestra opinin, la igualdad es aquella actitud por la cual se observa similar trato para dos o ms situaciones que sean similares, en relacin a tal similitud. As, surgen conceptos como igualdad de oportunidades, igualdad ante la ley, desigualdad y, por supuesto, discriminacin. La igualdad a que nos referiremos en este trabajo es a la igualdad ante la ley. sta se define como la situacin en la cual todos los individuos poseen los mismos derechos, por lo que

REAL ACADEMIA ESPAOLA, Diccionario de la Real Academia Espaola <en lnea>, 22 Edicin, Madrid, Espaa, 2001 [citado 22 de mayo de 2009]. Disponible en World Wide Web: <www.rae.es>.

deben ser tratados como iguales ante la ley2. Este principio es considerado, junto con la libertad, una de las bases del sistema democrtico liberal3. El principio de igualdad ante la ley se opone, a su vez, a la existencia de castas o estamentos donde los derechos y deberes varan en cada nivel. La igualdad jurdica tiene tambin asidero en la idea de la ley como norma abstracta y general, que se aplica a un universo y no a sujetos determinados 4. En definitiva, y como veremos en el anlisis jurdico, la igualdad ante la ley tiene como fundamento principal la existencia de un Bien Comn que debe ser asegurado y respetado por el Estado. Dijimos que la igualdad jurdica constituye un principio fundamental del estado democrtico, y fue en la Revolucin Francesa, una de las primeras manifestaciones de corte liberal, donde se reconoce por primera vez como un principio general del Derecho. As, la Declaracin de los Derechos del Hombre y el Ciudadano, emanada de la Asamblea Nacional Francesa, declara en su artculo 1 que Los hombres nacen y permanecen libres e iguales en derechos. Luego de los procesos revolucionarios liberales y socialistas, y tras la Segunda Guerra Mundial, las convenciones internacionales la reconocen como un principio fundamental del orden jurdico internacional. As, la Declaracin Universal de Derechos Humanos establece en su art. 1 que Todos los seres humanos nacen libres e iguales en dignidad y derechos. Asimismo, el art. 2 establece un principio general de igualdad ante la ley al disponer que Toda persona tiene todos los derechos y libertades proclamados en esta Declaracin, sin distincin alguna de raza, color, sexo, idioma, religin, opinin poltica o de cualquier otra ndole, origen nacional o social, posicin econmica, nacimiento o cualquier otra condicin. Por ltimo, el art. 7 establece que Todos son iguales ante la ley y tienen, sin distincin, derecho a igual proteccin de la ley. Todos tienen derecho a igual proteccin contra toda discriminacin que infrinja esta Declaracin y contra toda provocacin a tal discriminacin. Derivado de sta podemos mencionar el Pacto de Derechos Civiles y Polticos, que desarrolla en forma ms extensa estos postulados en sus arts. 2 a 5. En nuestro continente, en tanto, el principal instrumento en materia de Derechos Humanos es la Convencin Americana sobre Derechos Humanos, conocida como Pacto de San Jos de Costa Rica, que en sus arts. 1 y 24 reconocen este derecho en similares trminos que la Declaracin de Derechos Humanos. Diferenciacin legtima e ilegtima Ahora bien, no puede pretenderse que esta igualdad ante la ley sea aplicada de forma absoluta, sin desconocer que los seres humanos poseen diferencias naturales o sociales entre s. De esto deriva que la igualdad slo puede ser en lo esencial, es decir, en aquellas cuestiones esenciales del ente humano (igualdad inicial), y que en los dems aspectos puede haber diferencia de trato y disfrute5. El principio de igualdad ante la ley, entonces, no busca una igualdad esttica, uniforme, sino una dinmica, de oportunidades; inclusive si existiese

SANTAOLALLA L., Fernando, Derecho Constitucional, Madrid, Espaa, Librera-Editorial Dykinson, 2004, p. 242. Tambin, PREZ L., Antonio, Dimensiones de la Igualdad, Madrid, Espaa, Librera-Editorial Dykinson, 2007, p. 22. 3 SANTAOLALLA, op. cit., p. 84 4 PREZ L., op. cit., p. 22. 5 SILVA B., Alejandro, Tratado de Derecho Constitucional. 2 Edicin, Santiago, Chile, Editorial Jurdica de Chile, 1997 (Tomo IV), p. 32.

una igualdad absoluta, la fuerza de los hechos conducira de todas maneras a que se den situaciones de desigualdad6. Rawls estableci un principio de desigualdad, que recoge los postulados de lo que debera ser esta diferencia de trato congruente con el principio de igualdad. Segn este filosofo, La diferencia de trato debe darse con el objeto de que, primero, sean un aliciente para quienes estn en una posicin desmejorada (un principio de diferencia), y segundo, esta diferencia debe radicarse slo en aquellas instancias abiertas a todos en condiciones de equitativa igualdad de oportunidades (un principio de igualdad)7. La definicin de Rawls nos lleva a considerar que, dentro de este principio general de igualdad, se pueden autorizar ciertas diferencias de trato cuyo fin ltimo sea estimular a la sociedad y a los individuos a eliminar tales diferencias. Este juicio fue observado desde el instante mismo en que se pens en dar forma a la igualdad, y fue reconocido luego por las instancias correspondientes. As, la Declaracin de Derechos del Hombre y Ciudadano, en el mismo art. 1, coloca como frase complementaria a la disposicin inicial Las distinciones sociales slo pueden fundarse en la utilidad comn. Luego, a lo largo de la Historia, podemos observar que han sido las desigualdades y la injusticia los alicientes necesarios para otorgar un trato especial, pero siempre con el objeto de que sea la sociedad toda el beneficiario ltimo de esa diferencia. Por lo anterior, esta distincin de trato tiene que tener un fundamento, o sea debe ser razonada. Es as que se prohbe la discriminacin arbitraria, que puede definirse como una diferencia irracional y contraria al bien comn8. La diferencia de trato puede ser positiva, para favorecer a un grupo, o negativa, para desfavorecerlo. Tambin, puede ser activa, con hechos concretos, o pasiva, con omisiones. Las que predominan en el derecho, y en especial en el caso especfico de este escrito, son las acciones positivas. Especialmente en el caso de la discriminacin por causa de sexo, se ha pasado de una diferenciacin negativa a una positiva, es decir, si antiguamente la ley discriminaba negativamente a la mujer (o positivamente al varn), hoy da se busca revertir esta tendencia, teniendo como motivo que ambos sexos estn en igualdad de condiciones, para lo cual se hace necesario, a ratos, dar ms espacio a la mujer que al varn9. Si bien la Declaracin Universal de Derechos Humanos no contempla una regla de diferenciacin legtima, diversos instrumentos internacionales han establecido a los Estados suscriptores un deber de preferencia a cierta clase de personas o grupos. Podemos dar por ejemplo la Declaracin de las Naciones Unidas sobre los Derechos de los Pueblos Indgenas (arts. 11 a 21, 22, 27, 30), el Convenio 169 de la Organizacin Internacional del Trabajo (arts. 2, 4, 5, 6, 8), el Pacto de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales (arts. 2 y 4), la Declaracin Universal de los Derechos del Nio (Principios 2 y 8), o la Convencin de Derechos del Nio (arts. 3, 4, 18, 40), todos stos ratificados por Chile. En el caso especfico de la discriminacin por causa de sexo, el instrumento principal en la materia es la Convencin sobre la Eliminacin de todas las formas de Discriminacin contra la Mujer, el cual en su art. 2 establece el compromiso de los Estados para establecer medidas legales y fcticas para promover la igualdad de gnero y prohibir la discriminacin
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PREZ, op. cit., p. 28. CALLINICOS, Alex, Igualdad, Madrid, Espaa, Siglo XXI de Espaa Editores, 2003, pp. 61-62. 8 Sentencia del Tribunal Constitucional Rol N 203 de 6 de diciembre de 1996, citada por DIEZ U., Sergio, Personas y valores: su proteccin constitucional, Santiago, Chile, Editorial Jurdica de Chile, 1999, p. 195. 9 SILVA B., op. cit., p. 26.

por esta causa, a la vez que su art. 4 establece que las medidas positivas tomadas por los Estados en tal sentido no implicarn discriminacin. En el caso especfico de Amrica, destaca la Convencin Interamericana para prevenir, sancionar y erradicar la Violencia contra la Mujer (Belem do Par) que en sus arts. 7 y 8 establecen el deber de los Estados de realizar las adaptaciones sociales y legales pertinentes para erradicar la violencia contra el sexo femenino, lo cual incluye acciones positivas y de favoritismo a la mujer. Ambos instrumentos han sido ratificados por nuestro pas. Podemos decir que las medidas de discriminacin positiva tienen su fundamento en la distincin que existe entre igualdad formal y la igualdad material, y las falencias que aqulla presenta para crear sta. En el caso de la desigualdad de sexos, la existencia de estas medidas positivas se hace necesaria pues la sola consagracin del principio de igualdad entre los gneros en la ley es insuficiente para contrarrestar la situacin fctica de discriminacin de la mujer en la sociedad10. El principio de igualdad en la Constitucin La Constitucin chilena pone la igualdad como un valor fundamental, tan importante que da inicio al texto constitucional. En efecto, el primer artculo de nuestra Carta Fundamental parte en su inciso primero con la siguiente frase: las personas nacen libres e iguales en dignidad y derechos. As, el constituyente fue claro en sealar que ambos valores, libertad e igualdad, tienen importancia capital no slo para el ordenamiento jurdico, sino tambin para la organizacin social del pas11. En el mismo art. 1, el inciso final seala que es deber del Estado () asegurar el derecho de las personas a participar con igualdad de oportunidades en la vida nacional. Aqu se establece un deber general de establecer las condiciones necesarias para una efectiva igualdad jurdica. Este inciso completa lo dicho por el anterior (4), en orden a que el Estado est al servicio de la persona humana y su funcin es promover el Bien Comn12. Podra pensarse que esta disposicin permitira implcitamente una discriminacin positiva, cosa que pensamos que si bien puede interpretarse de ese modo, requiere para ello de mencin expresa en la normativa, por tratarse de una excepcin a un principio general. Ahora, pasando a los derechos fundamentales garantidos por nuestra ley fundamental, el art. 19 establece en el N 2 el derecho a la igualdad ante la ley. A continuacin, como corolario de la primera regla, instituye que en Chile no hay persona ni grupo privilegiados. En el inciso segundo, da una regla a los poderes pblicos en el sentido de que ni la ley ni autoridad alguna podrn establecer diferencias arbitrarias. Por ltimo, en el inciso primero se agreg en 1999 una frase final, que dice hombres y mujeres son iguales ante la ley, referida expresamente a la igualdad entre los sexos.

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JORGE A., Ana, Mujeres en los Medios, Mujeres de los Medios: Imagen y Presencia Femenina en las Televisiones Pblicas, Barcelona, Espaa, Icaria Editorial, 2004, pp. 85-86. Tambin, VARIOS AUTORES, Comentario a la Constitucin: la Jurisprudencia del Tribunal Constitucional, Madrid, Espaa, Editorial Ramn Areces, 1993, p. 71. 11 . Sentencia del Tribunal Constitucional rol N 19, de 27 de octubre de 1983, en VERDUGO M., Mario, y PFEFFER U., Emilio, Repertorio de Legislacin y Jurisprudencia Chilenas: Constitucin Poltica de la Repblica de Chile 1980, Santiago, Chile, Editorial Jurdica de Chile, 1993, p.1. Tambin, SILVA B., op. cit., p. 21 12 Ibd, p. 3.

Relacionado con el anterior, y centrado ms especficamente en lo relativo a la funcin jurisdiccional, el N 3 del art. 19 consagra la igual proteccin de la ley en el ejercicio de sus derechos. Ms adelante, se destinan diversas disposiciones, como por ejemplo toda persona tiene derecho a defensa jurdica en la forma que la ley seale y ninguna autoridad o individuo podr impedir, restringir o perturbar la debida intervencin del letrado, si hubiere sido requerida, o la ley arbitrar los medios para otorgar asesoramiento y defensa jurdica a quienes no puedan procurrselos por s mismos. La igualdad, y en especial la igualdad ante la ley, constituyen un imperativo para el legislador, no slo por ser un derecho garantizado por la Constitucin, sino por ser una base institucional, que debe guiar la actuacin de todo ente pblico, en este caso el Poder Legislativo y, cuando corresponda, el Ejecutivo. La principal obligacin del Estado, en este mbito, es reconocer la existencia de igualdades y propender a su proteccin, impidiendo que se produzcan diferencias injustas. Y si de hecho existiesen tales diferencias, el Estado tiene el deber de eliminarlas, sea prohibindolas (si fueren normativas), sea creando espacios de equidad (si fueren fcticas). Caso aparte, pero relacionado con el tema, es el de las convenciones internacionales ratificadas por Chile, que segn el art. 5 inc. 2 de nuestra Constitucin constituyen un medio para la proteccin de los derechos emanantes de la naturaleza humana, y por tanto un lmite al ejercicio de la soberana. La pregunta es si estas convenciones tienen rango constitucional o legal, ya que una opcin u otra tienen efectos muy diversos en materia de constitucionalidad de la ley. Si queremos establecer un trmino medio, debiramos aceptar que los tratados estn al mismo nivel que la Constitucin, lo que significara, eso s, que sus disposiciones no anulan, sino que deben armonizar con los preceptos constitucionales, ya que el lmite al ejercicio de la soberana no est en el tratado, sino en el derecho que ese tratado consagra. Por tanto, el tratado debe complementar lo establecido en la Carta Fundamental, mas no derogar tcitamente su contenido. 2. Ley 20.066 de violencia intrafamiliar Pequeo resumen y artculos a analizar La ley 20.066, promulgada el 22 de septiembre de 2005, establece una nueva normativa sobre violencia domstica, derogando la legislacin existente hasta el momento (Ley N 19.325). En su art. 1 establece la misin principal de ella, que es prevenir, sancionar y erradicar la violencia intrafamiliar y otorgar proteccin a las vctimas de la misma. Entre las disposiciones ms importantes, podemos sealar los arts. 3 (establece obligaciones del Estado en materia de proteccin y apoyo), 5 (definicin de los actos de violencia intrafamiliar), 12 (registro de sanciones y medidas accesorias), 14 (establece el tipo penal delito- de violencia intrafamiliar habitual) y 19 (No procedencia de los acuerdos reparatorios en materia penal). La jurisdiccin de los casos quedar en el Juzgado de Familia, cuando la violencia no sea constitutiva de delito (prrafo 2), o en el respectivo Juzgado de Garanta, cuando se sospeche del delito sealado en el art. 14 (prrafo 3). Los artculos en que vamos a detenernos tienen importancia para nuestro estudio dado que plantean un problema a propsito del principio de igualdad ante la ley. Estos artculos son el 4 y el 20. El primero de estos artculos forma parte del primer prrafo, referido a normas y principios generales sobre la violencia intrafamiliar y su combate. Al respecto, este artculo radica en el Servicio Nacional de la Mujer (SERNAM) un rol determinante, cual es proponer las

polticas pblicas para el cumplimiento de los objetivos de la ley 20.066, para lo cual deber formular un plan nacional de accin. Luego establece una lista de funciones que debe cumplir el SERNAM, las cuales entendemos derivadas de las disposiciones generales mencionadas anteriormente. Me permito detenerme en la ltima de ellas, mencionada en la letra d), que establece como funcin del SERNAM en relacin con la violencia intrafamiliar el promover la contribucin de los medios de comunicacin para erradicar la violencia contra la mujer y realzar el respeto a su dignidad13. El artculo veinte de esta ley vuelve a poner al SERNAM en una funcin concerniente al combate a la violencia intrafamiliar, y se refiere al deber que tiene este organismo de otorgar defensa jurdica del SERNAM a aquellas personas de sexo femenino que ostenten la calidad de vctimas de hechos de violencia domstica. Ntese que deben tener esas dos cualidades, mujer y vctima, y slo si es mayor de 18 aos14. Por qu se incluyeron estos dos preceptos en la Ley 20.066? Eso requiere, para ser respondido, analizar su elaboracin, lo que haremos a continuacin. Discusin parlamentaria El origen de la ley 20.066 est en una mocin de las diputadas Mara Antonieta Saa y Adriana Muoz presentada en 1999, con el objeto de modificar ciertos aspectos de la ley de violencia intrafamiliar existente (ley 19.325)15. Dos aos despus, a esta mocin se agreg una indicacin sustitutiva del Ejecutivo, para completar ciertos aspectos no contemplados en la mocin16. Cabe destacar que en estos proyectos originarios no se contemplaban artculos que estableciesen un rol preponderante del SERNAM ni establecan figuras expresamente favorecedoras de la mujer, si bien en el segundo de ellos hay mencin a los compromisos internacionales del Estado chileno en materia de proteccin a la mujer.
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Texto completo del artculo: Art. 4: Corresponder al Servicio Nacional de la Mujer proponer al Presidente de la Repblica las polticas pblicas para el cumplimiento de los objetivos de esta ley. En coordinacin y colaboracin con los organismos pblicos y privados pertinentes formular anualmente un plan nacional de accin. Para los efectos de los incisos anteriores, el Servicio Nacional de la Mujer tendr las siguientes funciones: a) Impulsar, coordinar y evaluar las polticas gubernamentales en contra de la violencia intrafamiliar; b) Recomendar la adopcin de medidas legales, reglamentarias o de otra naturaleza para prevenir, sancionar y erradicar la violencia intrafamiliar; c) Prestar asistencia tcnica a los organismos que intervengan en la aplicacin de esta ley que as lo requieran, y d) Promover la contribucin de los medios de comunicacin para erradicar la violencia contra la mujer y realzar el respeto a su dignidad. 14 Texto completo: Art. 20: Representacin judicial de la vctima. En casos calificados por el Servicio Nacional de la Mujer, ste podr asumir el patrocinio y representacin de la mujer vctima de delitos constitutivos de violencia intrafamiliar que sea mayor de edad, si ella as lo requiere, para los efectos de lo dispuesto en el artculo 109 del Cdigo Procesal Penal. Para el cumplimiento de lo dispuesto en el inciso anterior, el Servicio podr celebrar convenios con entidades pblicas o privadas. 15 Mocin Parlamentaria, Primer Trmite Constitucional: Cmara de Diputados, 7 de abril de 1999. En: Historia de la Ley 20.066, p. 5 <en lnea>, Sitio de la Biblioteca del Congreso Nacional [Citado 16 de mayo de 2009]. Disponible en World Wide web: <http://www.bcn.cl/histley/histley/lfs/hdl-20066/HL20066.pdf>. 16 Indicaciones del Ejecutivo, Primer Trmite Constitucional: Cmara de Diputados, 30 de agosto de 2001. En: Ibd, p. 19.

En el Primer Informe de la Comisin de Familia Cmara de Diputados, queda establecido algunos supuestos fcticos que motivan la reforma a la ley de violencia intrafamiliar: primero, se acepta que la Violencia Intrafamiliar se relaciona principalmente con el abuso de poder dentro de la familia, lo que conlleva a que los conflictos suscitados al interior de ella se resuelvan casi siempre por la va de la fuerza y la ley del ms fuerte; segundo, se acepta por parte de los legisladores que en la sociedad humana, y especialmente en la chilena, ha existido histricamente una relacin desigual entre varones y mujeres, especialmente dentro del mbito matrimonial, donde el marido ejerca un poder legal y fctico muy fuerte sobre su cnyuge, expresada preferentemente por la va de la agresin, lo que revela el mayor ndice de victimizacin femenina frente a la masculina. Tambin se habla sobre las deficiencias de la ley vigente y su necesidad de reformarla para hacerla ms efectiva. As, el proyecto se aprueba con pocos cambios, y sin que haya mencin expresa al SERNAM o a los derechos de la mujer17. Similar situacin se da en las etapas posteriores durante la tramitacin en la Cmara de Diputados, hasta que el proyecto es aprobado y pasa al Senado18. La cosa empieza a cambiar durante el segundo trmite legislativo ante la Cmara Alta. El Gobierno presenta con fecha 16 de marzo de 2005 una serie de indicaciones cuyo objeto es modificar el proyecto existente incluyendo en varios de sus artculos una expresa mencin de la proteccin a la mujer en el marco de la violencia intrafamiliar19. Podemos mencionar a modo meramente ejemplar la indicacin para sustituir el art. 1 del proyecto por el siguiente: Artculo 1.- Objeto de la ley. Esta ley tiene por objeto prevenir, sancionar y erradicar la violencia contra la mujer y la familia. En estas indicaciones se incluyen por primera vez los esbozos de lo que seran los actuales arts. 4 y 20 de la ley20. La discusin sobre estos artculos tiene lugar luego dentro de la Comisin de Constitucin del Senado. En esta instancia, la Ministra del SERNAM expone ante los senadores el porqu de incluir a la mujer como un sujeto especial dentro de la ley en proceso, a lo cual la secretaria de estado argumenta que existen obligaciones del Estado chileno ante la comunidad internacional que obligan a dar proteccin a la mujer, citando como ejemplos las Convenciones Interamericana para la Eliminacin de todas las Formas de Discriminacin en contra de la Mujer, e Interamericana para Prevenir, Sancionar y Erradicar la Violencia contra la Mujer (C. de Belm do Par). Seala la ministra que, en los hechos, el 98% de los casos denunciados de violencia intrafamiliar corresponden a violencia contra la mujer, por lo que la legislacin debera ser explcita en manifestar su preocupacin particular por la violencia que al interior de la familia se ejerce contra la mujer21.). Termina su intervencin diciendo que el fin ltimo de la ley es terminar con una situacin histrica de inferioridad de la mujer respecto del varn, reflejada sobre todo en el caso de la violencia intrafamiliar22. Estas indicaciones reciben la crtica de algunos senadores, como Andrs Zaldvar, para quien incluir a la mujer como sujeto especial dentro
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Primer Informe Comisin de Familia, Primer Trmite Constitucional: Cmara de Diputados, 12 de junio de 2003. En: Ibd, p. 37. 18 Oficio de Cmara de Origen a Cmara Revisora, Primer Trmite Constitucional: Cmara de Diputados, 5 de noviembre de 2003. En: Ibd, p. 232. 19 Boletn de Indicaciones, Segundo Trmite Constitucional: Senado, 16 de marzo de 2005. En: Ibd, p. 272. 20 Ibd., p. 273. 21 Segundo Informe Comisin de Constitucin, Segundo Trmite Constitucional: Senado, En: Ibd. pp. 298299 22 Ibd., p. 306.

de la ley dara la impresin de que la mujer no fuera parte de la familia, y propone que en vez de indicar a la mujer y a la familia en forma separada se use la palabra intrafamiliar para englobar a todo el entorno familiar23. Finalmente, el proyecto es aprobado por la Comisin con las indicaciones hechas por el Ejecutivo ms algunas correcciones hechas dentro de la instancia. El proyecto luego sigue su trmite normal, hasta que es aprobado y promulgado por el Presidente de la Repblica el 22 de septiembre de 2005. 3. Problemtica: la constitucionalidad en los arts. 4 y 20 de la ley 20.066 Consideraciones previas Una vez analizados el texto legal y la historia legislativa, es hora de preguntarnos por la constitucionalidad de los preceptos legales mencionados. Como hemos expuesto al inicio de este trabajo, nuestro anlisis va dirigido en el camino de determinar si el legislador ha observado o no las reglas que le ha impuesto el constituyente en materia de igualdad ante la ley y no discriminacin arbitraria. Y, en este sentido, el deber de igualdad debe considerar, por un lado, las obligaciones emanadas del texto constitucional, y por el otro, las obligaciones contradas por el Estado chileno ante la comunidad internacional. Nuestra opinin, como hemos dicho ya, es que los tratados internacionales, en el mejor de los casos, tienen un rango similar al de la Constitucin, por lo que deben armonizar con ella para la interpretacin de su contenido y alcance. Bien, ahora pasaremos a analizar cada artculo y ver cules son sus congruencias o problemas con el mandato constitucional. I. Artculo cuatro Referido al rol que tiene el SERNAM como proponedor de polticas en materia de violencia intrafamiliar y elaborador de planes nacionales de accin en tal sentido. La ley 19.023, que crea el Servicio Nacional de la Mujer, define en su artculo 2 que es el organismo encargado de colaborar con el Ejecutivo en el estudio y proposicin de planes generales y medidas conducentes a que la mujer goce de igualdad de derechos y oportunidades respecto del hombre. Podemos concluir, entonces, que el SERNAM tiene un fin favorecedor de la mujer respecto del varn, por lo que no puede tomar una visin neutral de su rol tanto general como en el caso especfico de la ley 20.066. Su misin, tal como lo dice su ley orgnica, es promover a la mujer y buscar la eliminacin de su situacin de inferioridad, por lo que su actuar no puede sino conducirse con preferencia al sexo femenino en detrimento del masculino. Entonces, la participacin del SERNAM en las polticas destinadas a prevenir y erradicar la violencia intrafamiliar no puede ser neutral, sino que necesariamente tiene que favorecer al sexo femenino. Y esta situacin contrasta, primero, con el principio de igualdad de los gneros establecido en el art. 19 N 2 de la Constitucin, ya que no hay una participacin equilibrada que permita que ambos sexos tengan igual participacin, directa o indirecta, en la elaboracin de estas directrices. Y esto nos lleva a lo dispuesto en el art. 1 inciso final, que obliga al legislador a asegurar el derecho a la participacin de las personas en igualdad de oportunidades en la vida nacional, incluyendo por cierto la participacin pblica. Cabe destacar que, a diferencia de lo que ocurre con las mujeres, los varones carecen de una

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Ibd., p. 298.

instancia similar al SERNAM que los represente ante el Estado, por lo que la visin masculina est ausente de las discusiones para tratar el tema. En segundo trmino, y relacionado con lo anterior, el art. 4 de la ley establece tambin una diferencia arbitraria, ya que slo invoca al SERNAM como elaborador de polticas en la materia, sin considerar que un grupo importante de vctimas de violencia intrafamiliar son los nios y jvenes, que estn representados ante el Estado por el Servicio Nacional de Menores (SENAME). Si bien durante la tramitacin del proyecto algunos parlamentarios plantearon la posibilidad de que este organismo participara en la elaboracin de directrices en materia de violencia intrafamiliar, finalmente no fue considerado en el texto. Tampoco se consider a otros grupos, como adultos mayores, trabajadores de casa particular, etc, que tambin a veces sufren de violencia. No hablaremos de la ausencia de representantes masculinos, por haberse explicado ya anteriormente. Tambin, el art. 4 estara infringiendo la garanta constitucional de que no habr personas ni grupos privilegiados, ya que el rol preponderante de SERNAM, en los hechos, implica que las mujeres son tratadas en forma privilegiada en esta ley al incluirse su realidad de forma preferente a la hora de enfrentar el problema del maltrato familiar. Ambas leyes, la 20.066 y la 19.023, invocan la Convencin sobre la Eliminacin de Todas las Formas de Discriminacin contra la Mujer como una de sus bases. En efecto, esta convencin internacional establece la obligacin del Estado de adecuar sus normas y establecer medidas positivas para eliminar la discriminacin contra la mujer. Pero establece algn deber de legislar con favoritismo hacia las mujeres? De ningn modo. En efecto, el art. 2 de esta Convencin ordena consagrar el principio de igualdad de los gneros y adoptar medidas positivas a favor de ello, pero no indica que deba establecerse en la legislacin un principio de diferencia permanente. An ms, el art. 4 establece que, si bien las medidas que adopte un pas en favor de las mujeres no ser considerada discriminacin, estas medidas no deben crear desigualdades legales entre varones y mujeres, y lo que es ms importante, estas medidas deben terminar cuando se hayan alcanzado los objetivos de igualdad de los sexos. Es decir, la Convencin busca como gran propsito la igualdad, no la diferencia. II. Artculo veinte Con respecto a esta norma, que otorga al SERNAM la aptitud para representar a mujeres vctimas de violencia, podramos reiterar todas las objeciones puestas a propsito del art. 4, pues tambin se dan los supuestos all sealados. No obstante, creemos que tambin existen otros problemas de constitucionalidad especficos para esta norma, que vamos a analizar. En efecto, el art. 20 de la ley establece la defensa de mujeres vctimas de violencia intrafamiliar mayores de 18 aos. Los requisitos son taxativos: el candidato a defensa debe ser de sexo femenino, mayor de 18 aos y debe ostentar la calidad de vctima, es decir, de sujeto pasivo del acto de violencia. Por tanto, podramos decir que, en el tenor literal de la norma en comento, existe una doble infraccin: hay una diferencia arbitraria y no se garantiza el derecho a una defensa24.
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Se entiende que slo en el tenor literal no se cumple, ya que en el hecho el derecho a defensa est garantizado tanto en sede civil como en sede penal (en el primer caso, por la Corporacin de Asistencia Judicial; en el segundo, por la Defensora Penal Pblica; en ambos, por la institucin del abogado de turno). Lo que se critica ac es el sesgo que la normativa hace a la hora de establecer el beneficiario de la defensa que ofrece SERNAM.

La discriminacin arbitraria se da en el sentido de que el SERNAM asume la defensa slo para las mujeres vctimas. No hay defensa para varones vctimas de violencia, los que, aunque en menor medida que las mujeres, tambin existen. En este caso, adems, no se cumple con el principio de igualdad entre varones y mujeres. Tambin hay diferencia arbitraria cuando se observa que el SERNAM no asume la defensa en el hipottico caso de que haya mujeres acusadas de cometer violencia. Y decimos arbitraria porque la misin principal de este organismo, segn el art. 2 de su ley orgnica, es promover a todas las mujeres, sin hacer distincin alguna, por lo que preferir slo a las vctimas en vez de considerar a todas las mujeres involucradas es ante todo una discriminacin arbitraria. La negacin al derecho de defensa, que es un derivado del derecho a la igual proteccin de la ley en el ejercicio de derechos, se basa aqu ante todo en la arbitrariedad de la norma. No vamos a reiterar lo dicho ya, pero tenemos que agregar algo: es incongruente que el mismo rgano encargado de elaborar polticas en materia de violencia intrafamiliar sea a su vez un ente defensor. Podra estar erigindose en juez y parte dentro del proceso, lo que le quita independencia a su proceder. Otros problemas Una vez analizados los artculos seleccionados de la ley 20.066, queda por analizar un tema que no slo atae a esta ley, sino que a lo que es la legislacin en general, y se refiere a la actitud de los gobiernos ante el problema de la igualdad de oportunidades (en la cual se enmarca la igualdad entre los sexos) y su opcin por tomar medidas fcticas y/o establecer cnones normativos que se dirijan en tal sentido. En efecto, una diferencia esencial entre una norma jurdica y una medida o accin de la autoridad consiste en su temporalidad. La ley tiende a ser permanente, el legislador busca establecer una regla que pueda perdurar en el tiempo y establecer un patrn de conducta a largo plazo, que se sobreponga a los cambios de criterios polticos25. En cambio, las medidas de la autoridad son por regla general temporales, buscan un efecto a corto o mediano plazo, y son esencialmente sustituibles conforme cambien las directrices polticas. Relacionada con esta, hay otra gran diferencia, que se refiere al campo de accin. La ley frecuentemente tiene un alcance general, es decir, busca ejercer su poder sobre un universo social, o sea tiende a la aplicacin a la mayor cantidad posible de personas, lugares y situaciones26. En cambio, las medidas de la autoridad son ms limitadas, ya que se dirigen a solucionar problemas ms especficos o que no requieren la amplitud que ofrece el legislador. Como dijimos antes, la Convencin sobre Eliminacin de todas las formas de Discriminacin contra la Mujer establece a los Estados suscriptores dos deberes fundamentales: uno, establecer una legislacin que consagre la igualdad de gnero; dos, tomar medidas para acabar con la discriminacin femenina. Es claro el porqu de esta obligacin y la distincin entre ambas. En primer lugar, la Convencin, como lo dice su prembulo, tiene por fin ltimo lograr la efectiva igualdad de derechos entre varones y mujeres, y acabar con todo tipo de desigualdad. se, y no otro, es el objeto de este tratado.
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NOVOA M., Eduardo, El derecho como obstculo al cambio social, Ciudad de Mxico, Mxico, Siglo XXI Editores, 1997, p. 33. 26 ALESSANDRI R., Arturo, SOMARRIVA U., Manuel y VODANOVIC H., Antonio. Tratado de Derecho Civil Partes Preliminar y General, 6 edicin, Santiago, Chile, Editorial Jurdica de Chile, 1998 (Tomo I), p. 31.

En segundo trmino, no establece el favorecimiento de la mujer como una poltica permanente, sino como un estado excepcional que pueden y deben adoptar los Estados para el solo efecto de lograr el objetivo principal de esta convencin. Entonces, una ley como la 20.066, cuyo fin ltimo es acabar con la violencia intrafamiliar, debe ser inspirado por un principio de igualdad y no de diferencia. Sin embargo, lo dispuesto en los arts. 4 y 20 de esta ley van en un sentido diverso, ya que al poner a la mujer como sujeto especial de proteccin obra en el sentido de imponer la diferencia antes que la igualdad. En cuanto a la diferencia ley permanente-medida transitoria, es claro que no cumple con la idea de temporalidad del favoritismo a la mujer, ya que su inclusin en una ley tiene el efecto de que esta preferencia pueda perdurar en el tiempo aunque se hayan logrado los objetivos propuestos. Supongamos que en veinte aos ms Chile sea un pas donde exista un alto ndice de igualdad de gnero se justificara tener normas como la de esos artculos? Obvio que no. Y lo que es ms, si llegara a ocurrir eso, paradjicamente, conseguira un efecto contrario a la intencin del legislador, ya que se producira una discriminacin por causa de sexo, slo que aqu las vctimas seran los varones. Por otro lado, la violencia intrafamiliar es una situacin que engloba no slo un conjunto de actos de fuerza desmedida o de crueldad, sino tambin contempla otros aspectos, como las relaciones de autoridad padre-hijo, la (des)igualdad entre los cnyuges, la educacin de la juventud, etc. Por eso, la legislacin que se dicte en tal sentido debe aspirar a atacar el problema como un todo, involucrando a todos los sectores afectados. Si, en cambio, se busca atacar problemas especficos (en este caso la violencia contra la mujer), esto debe ser mediante acciones ms que mediante normativas. Resumidamente, la ley debe encargarse de los fines primordiales de la accin del Estado, en tanto que los objetivos ms especficos deben dejarse a medidas ms fcticas27. En suma, podemos decir que los arts. 4 y 20 de la ley 20.066 son, al decir de Alessandri, normas de excepcin, cuyo carcter principal es no estar sometidas a las reglas propias de las normas generales, especialmente a sus caracteres de generalidad y permanencia, debido a su objetivo de proteger ciertos individuos o supuestos que necesitan proteccin especial dada la incapacidad del derecho comn28. En este caso, el sujeto protegido especial es la mujer vctima de violencia. 4. Conclusiones y aportes Conclusiones Resultado de este anlisis constitucional, podemos sentar un juicio acerca de la ley 20.066. Y en ese sentido, debemos decir que esta ley, y en especial sus artculos 4 y 20, violan el principio de igualdad ante la ley y no discriminacin arbitraria, ya que en ambos preceptos se otorga participacin relevante a un rgano del Estado, el SERNAM, que por su naturaleza y misin no puede obrar de modo neutral, sino que favorece a un sector de la sociedad, las mujeres, en desmedro de otro sector, los varones. As, incumple el mandato constitucional de no otorgar a una persona o grupo el carcter de privilegiado consagrado en el art. 19 N 3 de la Constitucin. Tambin incumple la garanta de igualdad entre
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Cuando hablo de medidas fcticas, incluyo los decretos o resoluciones que estn en un rango inferior al legal. Aqu acepto que no hay una frontera ntida entre lo fctico y lo normativo, por lo que pueden existir elementos que estn en un punto intermedio o compartan ambos caracteres. 28 ALESSANDRI R., op. cit., pp. 52-53.

varones y mujeres, creando una discriminacin arbitraria que favorece a stas y desfavorece aqullas. Y lo que es ms grave, viola un principio esencial de nuestro ordenamiento jurdico, base de nuestra institucionalidad, que es el de igualdad de oportunidades (art. 1 inciso final), deber que debe guiar a nuestro legislador en su obra, no slo en esta ley, sino en cualquiera otra. No hay duda de que hay ciertos grupos que merecen una mayor proteccin, como pueden ser las mujeres, los nios, los ancianos, etc., sobre todo en casos donde presentan mayor vulnerabilidad como la violencia intrafamiliar. Pero esta distincin no puede hacerse sin una base que la justifique. As, en primer trmino, no debe ser arbitraria, esto es, debe tener un fundamento plausible, que en el caso mencionado es la eliminacin de una situacin de desventaja e injusticia, y que una vez conseguida esta eliminacin la diferenciacin acaba por el solo ministerio de la ley. En segundo lugar, obviamente, esta diferenciacin debe ser acorde a los principios constitucionales, en especial las bases de la institucionalidad y las garantas constitucionales. Slo as podremos cumplir con el estndar de igualdad progresiva que plantea Rawls y que mencionamos anteriormente. Antes de hacer mis propuestas al efecto, creo mencionar un asunto: si en el pasado y en el presente ha habido discriminacin contra la mujer, eso no significa justificar la situacin contraria, es decir, que de ahora en adelante es lcita la discriminacin hacia el varn. Hoy en da, el proceso equiparador de los sexos dentro de la sociedad ha trado importantes progresos, pero tambin ha conllevado nuevos problemas, y entre ellos destaca, a ms del aumento de la violencia contra la mujer, el surgimiento de la violencia contra el varn. La ley 20.066, a diferencia de su antecesora, no parece responder a este nuevo fenmeno, y ms bien pareciera confirmar el sesgo de gnero que en los ltimos aos ha impregnado el tema29. Es cierto: en Chile todava la mayor parte de la violencia intrafamiliar la sufren las mujeres (alrededor de un 50% en la Regin Metropolitana el 2001)30, y se hace necesario acabar con este flagelo por parte del Estado. Pero el problema atae a toda la sociedad, y todas las visiones deben hallarse presentes para establecer el cmo y el para qu de la solucin. Propuestas de solucin del problema No quiero dejar hasta aqu el trabajo sin hacer un aporte, por modesto que sea, para solucionar el problema que ha motivado este documento. Al tratarse de una cuestin de
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FONTENA V., Carol, y GATICA D., Andrs, La Violencia Domstica hacia el Varn: factores que inciden en el hombre agredido para no denunciar a su pareja. <en lnea> Ponencia presentada en el Congreso Internacional de Polticas Sociales celebrado por la Universidad del Biobo el ao 2000 [citado 24 de mayo de 2009]. Disponible en World Wide Web: <http://www.ubiobio.cl/cps/ponencia/doc/p10.4.htm>. Para una mayor informacin sobre el tema de la violencia de gnero contra el varn, vase TRUJANO R., Patricia, Nuevos posicionamientos de gnero: varones vctimas de la violencia de sus mujeres, En: Revista La Manzana, Vol. II N 3 julio-septiembre 2007 <en lnea>, Red Internacional de Estudios sobre Masculinidades, Universidad Autnoma de Puebla, Puebla, Mxico [citado el 23 de mayo de 2009]. Disponible en World Wide Web: <http://www.estudiosmasculinidades.buap.mx/num3/art7.htm> 30 SERNAM, Informe 2002 del Servicio Nacional de la Mujer de Chile a la Comisin Interamericana de Mujeres, p. 2 <en lnea>, presentado ante la XXXI Asamblea de Delegados de la Comisin Interamericana de Mujeres de la Organizacin de Estados Americanos celebrada en 2004 [citado el 16 de mayo de 2009]. Disponible en World Wide Web: <http://www.oas.org/cim/XXXI%20Asamblea%20de%20Delegadas/INFORME%20NACIONAL%20CHILE %20VERSION%20FINAL.doc>.

orden jurdico, resulta claro que la solucin debe ser en ese orden. Bueno, haciendo honor al tiempo, voy a hacer una breve presentacin de las propuestas para enmendar el error constitucional del legislador: 1. Creo necesaria una modificacin de la Constitucin, para colocar all una excepcin al principio de igualdad, en el sentido de que se permite al legislador o a la autoridad establecer una diferencia de trato para cierto tipo de personas o grupos, para el solo objeto de prevenir o eliminar una situacin de desventaja o injusticia, situacin que no ser considerada como discriminacin arbitraria. Sugiero establecer una regla parecida a propsito de la igualdad entre varones y mujeres, para el caso de la discriminacin contra la mujer, en orden a los compromisos del Estado en la materia ante la comunidad internacional. 2. Modificaciones a la ley 20.066: La alternativa ms radical sera eliminar los arts. 4 y 20. Sin embargo, sugiero su modificacin. En el primer caso, habra que sacar al SERNAM de la elaboracin de polticas, y colocar en su lugar a un rgano que d garanta de imparcialidad. Podra ser uno existente (ej: Ministerio de Justicia), o crear uno ad-hoc, donde puedan participar todos los sectores interesados. En el caso del art. 20, debiera quedar claro all que toda persona tiene derecho a defensa cuando no pueda proversela por s misma. Y digo toda, pues incluyo tanto a vctimas como a acusados, ya que ambos tienen el mismo derecho. Por otro lado, pondra all una regla que diga que el rgano pertinente puede actuar en los procesos judiciales representando el inters pblico, pudiendo ser cualquier organismo del estilo de SERNAM, SENAME, etc. 3. Otras medidas que a mi entender podran no slo enmendar esta ley, sino dar su verdadero sentido y alcance a los objetivos del Estado en materia de violencia intrafamiliar y de igualdad de gnero debieran ser: a) Creacin de una instancia similar a la del SERNAM pero que atienda a las necesidades que tienen las personas de sexo masculino en cuanto grupo social y en cuanto a su relacin con el otro gnero. Podramos llamarla Servicio Nacional del Varn; y b) Creacin de un Ministerio de la Familia, que atienda los problemas del que es consagrado en el art. 1 inc. 2 de la Constitucin como la base de la sociedad, tales como el matrimonio, los hijos, la vida familiar, etc. Dentro de este nuevo ministerio debern refundirse algunos rganos actuales, como el mismo SERNAM y el SENAME, y crear rganos que representen a otros segmentos, como los varones, las minoras sexuales, etc.