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Abuso D'Ufficio

Abuso D'Ufficio

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Abuso D'Ufficio problematiche attuali
Abuso D'Ufficio problematiche attuali

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ABUSO DI UFFICIO: I PROBLEMI SUL TAPPETOdiGianluca MORABITO
(tratto da
R. GAROFOLI- G. MORABITO,
 
Giurisprudenza penale ragionata-I singoli reati
,Neldiritto editore, 2008)
 SOMMARIO.
1. Le modifiche apportate alla struttura del reato dalla legge n. 234/1997.1.1. Il bene giuridico presidiato e la legittimazione del terzo “danneggiatoad opporsialla richiesta di archiviazione. 1. 2. La violazione di legge o regolamento qualeparametro di valutazione dell’abusività della condotta. 1. 2. 1. Violazione di normemeramente procedimentali. 1. 2. 2. Rilascio di titoli abilitativi in materia edilizia inviolazione delle norme di piano regolatore generale. 1.3. Il dolo nel reato di abusod’ufficio.
 1. Le modifiche apportate alla struttura del reato dalla legge n. 234/1997.
Per ovviare alle inadeguatezze della riforma del 1990 (peraltro portate al vaglio dellaCorte costituzionale cui era stata prospettata la violazione del principio di precisione edeterminatezza della fattispecie) è intervenuta la l. n. 234/1997 ad incidere sullastruttura del reato di abuso d’ufficio, non più costruito, come in passato, quale reato dipericolo a dolo specifico e a consumazione anticipata (essendo integrato ogniqualvolta ilpubblico ufficiale abusasse del suo ufficio
al fine di
procurare a sé o ad altri un ingiustovantaggio o di causare ad altri un danno) ma quale reato di evento: la produzione delvantaggio o del danno, prima semplice coefficiente dell’elemento soggettivo, ora segnaproprio il momento consumativo del nuovo delitto di abuso d’ufficio, integrato dal
“pubblico ufficiale…che…procura a sé o ad altri un ingiusto vantaggio patrimonialeovvero arreca ad altri un danno ingiusto”.
Si passano di seguito in rassegna le novità più significative introdotte:
-
 
l’introduzione (ed è questa la novità più significativa) del parametro alla stregua del qualevalutare l’abusività della condotta (
“in violazione di norme di legge o di regolamento”.)
-
 
l’elemento dell’intenzionalità del vantaggio o del danno;-
 
la cancellazione della distinzione tra abuso “affaristico” (volto ad un vantaggio patrimoniale)ed abuso semplicemente “prevaricatore”.
 1.1. Il bene giuridico presidiato e la legittimazione del terzo “danneggiato” ad opporsi alla richiesta diarchiviazione.
Le modifiche strutturali del delitto di abuso d’ufficio incidono sulla individuazione del beneprotetto dalla norma di cui all’art. 323 c.p.; la riformulazione della fattispecie e la suatrasformazione in reato d’evento hanno, infatti, indotto parte della dottrina e dellagiurisprudenza a considerare il nuovo abuso
non più reato monoffensivo, maplurioffensivo.
Sul piano processuale, si è conseguentemente riconosciuto il
diritto processuale dellapersona offesa di essere informata dell’eventuale richiesta di archiviazione
avanzatadal Pubblico Ministero e di opporsi alla stessa: diritto che l’art. 410 c.p.p. ascrive solo allapersona offesa dal reato, cioè soltanto al titolare del bene giuridico protetto in via primariadalla norma incriminatrice.In tal senso
Cass. pen., sez. VI, 28 novembre 2007, n. 329
, secondo cui il reato di abusod’ufficio ha natura plurioffensiva, considerato che è idoneo a ledere, oltre all’interesse pubblicoal buon andamento e alla trasparenza della pubblica amministrazione, anche il concorrenteinteresse del privato a non essere turbato nei propri diritti costituzionalmente garantiti dalcomportamento illegittimo e ingiusto del pubblico ufficiale. Ne consegue che, in tal caso, ilprivato danneggiato riveste la qualità di persona offesa e che l’omesso avviso al medesimodella richiesta di archiviazione, qualora questi abbia chiesto di esserne informato, viola il dirittoal contraddittorio.
1. 2. La violazione di legge o regolamento quale parametro di valutazione dell’abusività dellacondotta.
 
Al fine di assicurare il rispetto del principio di precisione e determinatezza della fattispeciepenale, l’art. 323 c.p, come riformulato nel 1997, stabilisce che l’abuso, per integrare il delittodi cui all’art. 323 c.p., deve consistere nella violazione di norme di legge o di regolamento onella violazione dell’obbligo di astensione di chi abbia nella vicenda un interesse proprio o di unprossimo congiunto ovvero nella violazione di uno degli altri obblighi di astensione indicati daprecise norme di legge.
 1. 2. 1. Violazione di norme meramente procedimentali.
Ci si è anche chiesti se la violazione di qualsiasi norma di legge o di regolamento sia idonea adintegrare la “materialità” del fatto di abuso o se, viceversa, si possa e si debba distinguere aseconda del carattere della norma in questione.Più nel dettaglio, ci si è chiesti se posa concorrere ad integrare l’elemento oggettivo del reatoin questione la violazione di norme solo procedimentali, destinate a disciplinare l’iterprocedimentale da osservare, senza dettare tuttavia i criteri sostanziali alla cui stregua ilpubblico ufficiale o l’incaricato di pubblico servizio sono tenuti a definire la vicendaamministrativa sottoposta al loro vaglio.
Tre le opzioni emerse.
Per una prima impostazione,
va esclusa la rilevanza penale della violazione di normemeramente procedimentali
, volte semplicemente a disciplinare dall’interno il dispiegarsi delprocedimento amministrativo.È il caso delle disposizioni che impongono all’amministrazione di comunicare l’avvio delprocedimento amministrativo (artt. 7 e 8, l. n. 241/1990) o il preavviso di rigetto neiprocedimenti ad istanza di parte (art. 10-
bis
, l. n. 241/1990) ovvero, ancora, di tener contodelle memorie e dei documenti prodotti dal privato o di motivare l’atto amministrativo (Cass.pen., sez. VI, 5 agosto 1999, n. 9961).Si osserva, a sostegno di questo primo indirizzo, che altrimenti opinando si corre il rischio diascrivere rilievo penale a mere illegittimità formali o procedimentali, ora inidonee a giustificarela stessa caducazione dell’atto amministrativo ad opera del giudice amministrativo, chiamato adare applicazione al meccanismo sanante delineato dall’art. 21-
octies
, co. 2, l. n. 241/1990,introdotto dalla legge n. 15/2005.La norma violata, pertanto, non deve essere strumentale alla mera regolaridell’azioneamministrativa, ma deve viceversa vietare una certa condotta o fornire il criterio sostanziale disoluzione della vicenda amministrativa.Per contrapposta posizione interpretativa, che fa leva direttamente sul dettato normativo del323 c.p., il legislatore non distingue tra norma e norma, sicc
devono reputarsipenalmente rilevanti anche le violazioni di disposizioni meramente procedimentali
.La tesi oggi prevalente è tuttavia quella, per vero integrante una puntualizzazione dellaseconda illustrata, secondo cui ben può l’abuso di ufficio essere integrato per effetto dellaviolazione di disposizioni anche semplicemente procedimentali, ferma tuttavia la necessità cheil giudice volta per volta verifichi
la derivazione logico-causale del danno o del vantaggioingiusto dalla violazione della norma procedimentale
.
È necessario per esempio accertare se l’omessa comunicazione dell’avvio del procedimento abbiacostituito, anche nelle intenzioni del pubblico ufficiale, lo strumento attraverso cui arrecare il dannoingiusto o provocare l’ingiusto vantaggio (Cass. pen., sez. VI, 24 febbraio 2000, n. 4881).Di recente,
Cass. pen. sez. VI,
 
14 giugno 2007, n. 37531
, ha in particolare ritenuto la rilevanza penaledella violazione delle norme della legge n. 241/1990 che impongono all’amministrazione il
dovere dicondurre un’adeguata istruttoria.
Si è sostenuto che l’inosservanza del dovere di compiere un’adeguata istruttoria diretta ad accertare lasussistenza delle condizioni richieste per il rilascio di un’autorizzazione è idonea ad integrare la violazionedi legge, rilevante ai fini della sussistenza del reato di abuso di ufficio, chiarendo che l’istruttoriaamministrativa è comunque imposta da una norma generale sul procedimento amministrativo, previstadalla L. 7 agosto 1990, n. 241, art. 3, costituendo una fase procedimentale essenziale e incidentedirettamente sul momento finale della decisione, in cui i diversi interessi, pubblici, collettivi e privati,devono essere ponderati (sez. VI, 4 novembre 2004, n. 69; sez. VI, 7 aprile 2005, n. 18149).In sostanza, l’inosservanza del dovere di istruttoria non può essere considerata violazione di semplicinorme interne al procedimento, prive del carattere formale e del regime giuridico della legge o delregolamento, come sostiene il ricorrente, in quanto ogni procedimento amministrativo e, in particolarmodo, quelli attinenti alla materia urbanistica, sono regolati da norme primarie generali o di settore cheprevedono necessariamente un’attività di natura istruttoria preliminare alla decisione finale da partedell’amministrazione, che deve essere assunta sulla base di una piena conoscenza dei dati di fatto e dellesituazioni giuridiche.
 
Muovendo quindi dalla giusta esigenza di scongiurare il rischio che un’interpretazione formalistica delrequisito della
“violazione di norme di legge o di regolamento”
possa vanificare le ragioni politico-criminali della riforma, si sottolinea, al riguardo, la necessità di
“verificare la sussistenza di un nesso diderivazione causale o concausale tra la violazione di legge o di regolamento posta in essere dall’agente pubblico e l’evento conseguenza dell’abuso”.
Quest’ultima lettura pare senz’altro da condividere, attese le consistenti perplessità destate sia dallaprima tesi, eccessivamente ampia nell’incriminare qualsiasi violazione di norma, sia dalla seconda,eccessivamente restrittiva: non si possono, infatti, dimenticare le indubbie implicazioni sostanziali spessoderivanti dall’inosservanza di disposizioni e principi volti a disciplinare le modalidell’
agere
amministrativo, tanto più a seguito dei recenti interventi legislativi intesi, nell’ottica di una effettivademocratizzazione dei pubblici poteri, a trasformare il cittadino da inerme spettatore a vero protagonistadell’iter procedimentale. 
1. 2. 2. Rilascio di titoli abilitativi in materia edilizia in violazione delle norme di piano regolatoregenerale.
L’espressione usata nell’art. 323 c.p. per descrivere la condotta abusiva ha suscitato un vivace dibattitorelativo all’integrabilità o meno del nuovo delitto di abuso in caso di rilascio di concessione edilizia incontrasto con le disposizioni del piano regolatore generale.Giova premettere che il legislatore del 1997, nell’inserire il riferimento alla
“violazione di norme di leggeo di regolamento”,
è stato mosso dalla volontà di circoscrivere l’area del penalmente rilevante alle soleattività amministrative poste in essere in violazione di norme prodotte da due ben individuate fontinormative: la legge e il regolamento.Non è pertanto sufficiente la violazione di una norma, dovendosi trattare di norme di legge oregolamento.Consegue, quanto allo specifico problema che si esamina, che va verificata la natura giuridica del pianoregolatore generale in violazione del quale è rilasciata la concessione edilizia (ora permesso di costruire).Sul punto in dottrina ed in giurisprudenza emergono vari orientamenti, sviluppatisi soprattutto nelladottrina amministrativistica.Diverse, infatti, le implicazioni applicative derivanti dalle differenti opzioni, in specie dal riconoscimentoo meno di natura normativa, se non propriamente regolamentare, ai piani regolatori generali.Si pensi alla possibilità di riconoscere che il GA conosca in via incidentale del piano regolatore nonimpugnato o alla ammissibilità della sua impugnazione in via autonoma o congiunta al provvedimentoapplicativo.Per un recessivo, per quanto autorevole, indirizzo dottrinale (GIANNINI) il PRG ha
natura regolamentare
.A tale esito si perviene valorizzando il carattere di generalità ed astrattezza delle previsioni pianificatorienello stesso contenuto, destinate a trovare concreta attuazione solo con l’adozione dei successivi pianiattuativi.Per differente indirizzo, il PRG è da ricondurre alla categoria degli
atti amministrativi generali
, sul rilievodella determinabili
a posteriori
dei destinatari delle previsioni ivi contenute; destinatari certoidentificati per effetto dell’attività amministrativa posta in essere in attuazione delle previsioni di piano.Per l’orientamento prevalente, va riconosciuta la
natura mista
del PRG, contenente al contempoprevisioni generali e astratte, nonché prescrizioni concrete ed immediatamente lesive.Si tratta – si sostiene - di provvedimenti amministrativi generali a contenuto precettivo, per i qualipossono individuarsi elementi propri degli atti amministrativi puri, laddove contengono istruzioni, norme eprescrizioni di concreta definizione, destinazione e sistemazione di singole parti del comprensorio urbano;
in parte qua
, gli strumenti di programmazione e pianificazione urbanistica vanno, quindi, tenuti distintidai regolamenti in senso proprio e collocati tra gli atti che costituiscono manifestazione tipica di potestàamministrativa, in quanto volti a realizzare esigenze specifiche e concrete della P.A. Agli aspetti sopradescritti si affiancano altre caratteristiche che attribuiscono ai Piani regolatori una connotazione in partenormativa. Innanzi tutto, “
dispongono in via generale ed astratta in ordine al governo ed all’utilizzazionedell’intero territorio comunale
”;
al pari dei regolamenti, introducono elementi di novità nell’assettoordinamentale e presentano contenuto normativo di livello secondario, pur se correlato alle specifichenecessità di razionale disciplina delle zone in cui risulta suddiviso il territorio comunale
.Da tali riflessioni dovrebbe discendere che il rilascio di concessione edilizia in contrasto con le previsionidel piano regolatore integrerebbe la fattispecie dell’art. 323 c.p. solo nei casi di violazione delledisposizioni del p.r.g. aventi carattere di genericità ed astrattezza.Questa tesi non è prevalsa però in giurisprudenza.Si è, infatti, sostenuto che l’art. 323 c.p. sanziona non la violazione di un generico atto a valenzanormativa, ma soltanto la
“violazione di norme di legge o di regolamento”:
non è sufficiente pertantoverificare lo spessore latamente normativo del piano o di talune sue previsioni, occorrendo poterconcludere nel senso della sua natura regolamentare.

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