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revista del colegio de abogados de la plata

Hecho el depsito que previene la Ley N 11.723


Registro de Propiedad Intelectual N 889.017 ISSN: 0328-4700 Direccin: Av. 13 N 821 2do piso. La Plata. Provincia de Buenos Aires. Repblica Argentina La responsabilidad por las ideas y opiniones expresadas en los artculos, corresponde a su autor. A los efectos de posibilitar que el lector ofrezca sus impresiones, opiniones, sugerencias o aportes a los autores de los trabajos que se publican; se pone a disposicin nuestro e-mail: publicaciones@calp.org.ar. Nuestra pgina web: www.calp.org.ar IMPRESO EN LA ARGENTINA
En los Talleres Grficos SERVICOP, en el mes de julio de 2008 Calle 50 N 742 (1900) La Plata - Tel/Fax (0221) 421-3314 / 425-1732 E-mail servicop@bigfoot.com Web www.servicoplp.com.ar

revista del colegio de abogados de la plata


Julio de 2008. Ao L N 69

Director

FELIPE PEDRO VILLARO

AUTORIDADES DEL COLEGIO DE ABOGADOS DEL DEPARTAMENTO JUDICIAL LA PLATA*


CONSEJO DIRECTIVO Presidente Dr. Pedro Martn AUG Vicepresidente 1 Dr. Jos Alberto UCIN Vicepresidente 2 Dr. Rubn Lelio CARAMELLI Secretario General Dr. Hernn Ariel COLLI Prosecretaria Dra. Rosario Marcela SANCHEZ Tesorera Dra. Nydia Norma VAZQUEZ Protesorero Dr. Martn Jorge LASARTE Vocales Titulares Dr. Javier Marcelo PERCOW Dr. Roberto Francisco EPELE Dr. Juan Jos LOSINNO Dra. Ana Mara AGUIAR Dr. Juan Carlos MARTN Vocales Suplentes Dr. Daniel Guillermo CEPPI Dr. Fernando Pablo LEVENE Dra. Ana Carolina SANTI Dra. Brbara Leticia RUBIO Dr. Franco Osvaldo Luis GAMBINO Dr. Diego RODRIGUEZ Dr. Juan Guillermo SLEET Dr. Federico Javier ESCOBARES Dr. Germn Ariel JAUREGUI Dra. Mara Florencia CONDOMI ALCORTA

El presente nmero de la Revista del Colegio de Abogados de La Plata fue aprobado por Resolucin del Consejo Directivo, en su composicin anterior a la fecha de esta edicin.

TRIBUNAL DE DISCIPLINA Presidente Dr. Alfredo Vicente SANUCCI Vicepresidente Dr. Alfredo INSA Secretario Dr. Juan Eduardo CANIGGIA Vocales titulares Dr. Guillermo BORDAGARAY Dra. Nora Noem CHEBEL Vocales Suplentes Dr. Pablo Benito MARIN Dr. Vicente Santos ATELA Dr. ngel Carlos CARBALLAL Dra. Rosana FIORITTI Dra. Graciela Beatriz AMIONE

COMISIN DE PUBLICACIONES Dra. Ana Carolina SANTI Dra. Mara Victoria ARGAARAZ Dra. Patricia BERMEJO Dra. Gladys Mabel CARDONI Dr. Julio Eduardo CARO Dra. Cristina E. DELUCCHI Dra. Gabriela DI GIROLAMO Dra. Rita GAJATE Dr. Armando NERY Dra. Mariela PISCHEDDA Dra. Sara Esther ROZAS Dr. Alfredo Daniel RUBIO Dra. Mara Eugenia SCANAVINO Dr. Felipe Pedro VILLARO

Presidente Miembros

COMIT DE REFERATO Director: Dr. Felipe Pedro Villaro Comit Acadmico Honorario
Dr. Jorge Oscar PERRINO -Director del Instituto de Derecho CivilDr. Jorge MARIN -Director del Instituto de Derecho PenalDr. Miguel Angel BENEDETTI -Director del Instituto de Derecho ConstitucionalDr. Juan Manuel HITTERS -Director del Instituto de Derecho Procesal CivilDr. Miguel Angel ABDELNUR -Director del Instituto de Derecho LaboralDr. Osvaldo BEZZI -Director del Instituto de Derecho AdministrativoDr. Jos Mara CRUSET -Director del Instituto de Derecho ComercialDr. Rubn Daro GUERRA -Director del Instituto de Derecho Tributario y FinancieroDra. Rita GAJATE -Directora del Instituto de Derecho de Integracin LatinoamericanaDr. Martn J. LASARTE -Director del Instituto de Derecho Procesal PenalDra. Graciela FONTANA -Directora del Instituto de Derecho de los Nios/as y AdolescentesDra. Mara Franca ALESSIO -Directora del Instituto de Derecho de Familia y SucesionesDr. Juan Manuel PONZ -Director del Instituto de Derecho AmbientalDra. Mara Ins MARTINEZ -Directora del Instituto de Derecho del ConsumidorDra. Patricia Beatriz PRUSAS -Directora del Instituto de Derecho RegistralDr. Marcelo MENDY -Director del Instituto de Derechos HumanosDra. Teresa B. GAREIS

-Directora del Instituto de Derecho de las TelecomunicacionesDra. Liliana Etel RAPALLINI -Directora del Instituto de Derecho Internacional PrivadoDr. Carlos Hugo PRADERIO -Director del Instituto de Derecho Pblico Provincial y MunicipalDr. Daniel Oscar MANZOTTI -Director del Instituto de Derecho de Previsin y Seguridad SocialDr. Juan Carlos PONZ -Director del Instituto de Derecho de SegurosDra. Mnica ROCCO -Directora del Instituto de Derecho de Conciliacin y ArbitrajeDr. Manuel E. LARRONDO -Director del Instituto de Derecho de Medios de ComunicacinDr. Daniel Hugo ANGLADA -Director del Instituto de Derecho Internacional PblicoDra. Gabriela GUERRIERO -Directora del Instituto de Derecho InformticoDr. Javier DENTE -Director del Instituto de Filosofa y Teora General del DerechoDra. Claudia Marcela BROLESE -Directora del Instituto de Derecho de la SaludDra. Rosario Marcela SANCHEZ -Directora del Instituto de Mediacin-

REA DE INFORMACIN Y PUBLICACIONES Mara Victoria ARGAARZ Gabriela DI GIROLAMO Mirta IGLESIAS Tel: 0221 - 513 - 2227 e-mail: publicaciones@calp.org.ar

Revista del Colegio de Abogados de La Plata

Nmina de Directores
Nmeros 1 al 12, aos 1958-1964 ............. Dr. Mario Augusto MORELLO Nmeros 13 al 20, aos 1964-1968 ........... Dra. Amalia ALCObA MARTINEz Nmeros 21 al 25, aos 1968-1971 ........... Dr. Ceferino P. MERBILHA Nmeros 26 al 40, aos 1971-1979 ........... Dr. Gilberto R. BINTANA Nmeros 41 al 45, aos 1980-1983 ........... Dr. Roberto O. bERIzONCE Nmeros 46 al 47, aos 1984-1986 ........... Dr. Felipe P. VILLARO Nmeros 48 al 51, aos 1987-1991 ........... Dr. Flix A. TRIGO REPRESAS Nmeros 52 al 61, aos 1992-2000 ........... Dr. Roberto O. bERIzONCE Nmeros 62 al 69, aos 2001 a la fecha .... Dr. Felipe P. VILLARO

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ALGUNAS NOTICIAS SOBRE LA REVISTA DEL COLEGIO DE ABOGADOS DE LA PLATA EN SU CINCUENTENARIO

El origen de la Revista. En el mes de mayo de 1958, el Dr. Flix Trigo Viera, entonces Presidente del Colegio de Abogados de La Plata, renunci a la presidencia para incorporarse a la Suprema Corte de Justicia de la Provincia de buenos Aires. Debi haberlo reemplazado el Vicepresidente 1, Dr. Pablo Espinoza, pero como se encontraba con licencia, el Consejo Directivo, por unanimidad, decidi designar Presidente al Dr. Toms S. Ide, lo que ocurri en la sesin realizada el da 23 de mayo de aquel ao. Poco despus de ello, y ya bajo la conduccin del Dr. Toms S. Ide, se integraron las diversas comisiones internas, entre ellas la de Prensa y Publicaciones, formada entre otros, por los doctores Augusto Mario Morello, Pascual Caffaso y Gilberto b. Bintana. Y ya en el mes de julio, en la sesin del da 2 bajo la Presidencia del Dr. Ide, el Dr. Augusto M. Morello, como integrante de la referida Comisin segn as lo expresa el acta nro. 173 de esa fecha- inform al Consejo que se haba iniciado la labor de recopilacin de antecedentes para la edicin de una revista que habr de distribuirse entre los colegiados de la Provincia. Se plantaba, as, la semilla inicial que habra de fructificar en la sesin del 23 de agosto de l958, en la cual el Consejo Directivo, luego de or el informe de la Comisin de Hacienda sobre el proyecto presentado por Publicaciones, resuelve la publicacin del primer nmero de la Revista del Colegio (sic), la que aparecer unos meses despus, cubriendo el perodo julio-diciembre de 1958, con la portada que, a modo de homenaje, incluimos en la tapa de este nmero. La sucinta relacin de antecedentes, deja fuera, naturalmente, los trabajos, los cambios de ideas y las expectativas que la idea de tener una Revista de doctrina, jurisprudencia y legislacin, al servicio de los abogados, debi haber suscitado entonces, pero ello se refleja de alguna manera en las Palabras iniciales del Presidente del Colegio, Dr. Toms S. Ide, insertadas a modo de prlogo, afirmando que con ella desafa los riesgos del porvenir una nueva y ambiciosa tribuna jurdica, largamente esperada, que pretende ser, medio que aproxime intelectualmente a los letrados y favorezca la posibilidad de sus actividades creadoras y divulgadoras del derecho. Y lo dice explicando que el Colegio estaba en deuda, al respecto, no slo con un foro prestigioso, sino tambin con la magistratura, con la ciudad universitaria de cuyos claustros egres la mayora de los colegiados, y con las exigencias de la hora Desde entonces, pues, la Revista del Colegio de Abogados de La Plata se public en forma ininterrumpida durante cincuenta aos, debiendo tomarse como fecha de su creacin institucional la del 23 de agosto de 1958, sugestivamente prxima a la del da de celebracin de la abogaca. Cincuenta aos en los que la estabilidad institucional del Colegio de Abogados contrast con la de la Repblica: esos cincuenta aos pueden dividirse en dos perodos de veinticinco, en el cual el primero coincide con el de mayor inestabilidad institucional de la Repblica 11

(1958-1983); y el segundo con el de mayor estabilidad, ya que no hay en los 148 aos transcurridos desde 1860, un lapso mayor en el que los gobiernos (ms all de sus aciertos) se sucedieran elegidos en elecciones libres, con voto universal y sin fraudes ni prescripciones. La abogaca colegiada, en cambio, mantuvo a lo largo de ese medio siglo sus instituciones, sus servicios y sus obras, una de las cuales es esta Revista que si bien sufri algunas modificaciones persisti y persiste en los objetivos, aspiraciones y amplitud de pensamiento con que naci. Y es por ello que, aun cuando la divisin en dcadas, cincuentenario o siglos no deja de ser arbitraria, parece obligado echar una mirada retrospectiva, y en un acto de gratitud recordar a quienes la hicieron posible y la mantuvieron, dirigindola o colaborando con su pensamiento jurdico sobre la problemtica siempre cambiante del derecho y la Justicia, encarnados en el ejercicio personal y casi siempre solitario de la abogaca, entendida como la defensa tcnica y profesional de los derechos de las personas. Directores y colaboradores. Esa mirada retrospectiva a que nos referimos nos lleva inevitablemente al primer nmero de la Revista y a su primer Director, el Dr. Augusto Mario Morello, quien le dio la impronta, el rigor y el nivel jurdico que quienes le sucedieron se han esforzado por mantener. El Dr. Augusto Mario Morello la dirigi en sus primeros doce nmeros, desde el ao 1958 al ao 1964, siendo reemplazado por la Dra. Amalia Alcoba Martnez desde 1964 a 1968. Desde el ao 1968 a 1971 la Revista fue dirigida por el Dr. Ceferino P. Merbilha, a quien sucedi el Dr. Gilberto bintana durante los aos 1971 a 1979. Desde 1980 a 1983 fue director el Dr. Roberto O. Berizonce, quien desde el ao 1992 al ao 2000 la volvi a dirigir, dejndola para asumir como Decano de la Facultad de Derecho de la Universidad Nacional de La Plata. Desde 1987 hasta el ao 1991 dirigi la Revista el Dr. Flix A. Trigo Represas, y, finalmente en los perodos 1984 a 1986, y 2001 a la actualidad, la direccin ha estado a cargo de quien esto escribe. Como se ve, slo siete directores para un perodo de cincuenta aos, lo que refleja, tambin, la misma continuidad del Colegio al que pertenece y sirve. A lo largo de estos cincuenta aos la Revista recogi el pensamiento y la investigacin de prestigiosos juristas, argentinos y extranjeros muchos, a su vez, Profesores de la Universidad de La Plata o de buenos Aires, de Crdoba y otras; de estudiosos abogados de ejercicio profesional intenso en el foro platense o bonaerense; de magistrados de diversos fueros y, en los ltimos tiempos, de integrantes de los Institutos de Investigacin del propio Colegio que han reflejado y reflejan el nivel de la actividad acadmica que se realiza y crece ao tras ao. Resulta imposible hacer siquiera una enumeracin de quienes han colaborado en la Revista, razn por la cual, y como reconocimiento a todos ellos, vamos a volver al primer nmero, emblemtico, por muchas razones, para recordar y reconocer en quienes all escribieron a todos los que despus lo hicieron.

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El primer nmero. Con la misma denominacin que hoy tiene, el primer nmero de la Revista indicaba, adems, su contenido, en letra menor debajo del nombre, diciendo: Doctrina Legislacin Jurisprudencia Notas forenses Bibliografa. Y efectivamente era se su contenido y lo fue as por varios aos. Cont con doscientos veintinueve pginas y se inici, como dijimos antes, con una presentacin de la recordacin del Dr. Enrique V. Galli, brillante jurista en la ctedra, en el ejercicio de la abogaca y en la magistratura, entonces recientemente fallecido, escrita por el Dr. Ceferino P. Merbilha. La seccin doctrina se abra con un trabajo del Dr. Arturo Acua Anzorena denominado La previsibilidad como lmite de la obligacin de resarcimiento en la responsabilidad extracontractual. Le segua un trabajo del Dr. Fernando Legn, que escriba -como muchos saben- con originalsimo estilo, denominado Los (plurarizacin intencionada) juicios (llamadas informaciones) de usucapin tricenal a travs de las veleidades legislativas. A continuacin El embargo y sus efectos fundamentales del Dr. Simn P. Safontas. Luego una Resea de la jurisprudencia civil de la Suprema Corte de Buenos Aires (ao 1956) del Dr. Acdeel Ernesto Salas; El orden en que debe ejercitar el administrador judicial las acciones para cobrar su crdito por honorarios, del Dr. Carlos R. S. Alconada Aramburu; El particular damnificado del Dr. Alfredo Masi; La doctrina laboral de la Suprema Corte, del Dr. Orlando Rocco; El rgimen jubilatorio de la abogaca en la Provincia de Buenos Aires del Dr. Isaac E. Snchez Larios; La reforma procesal en Buenos Aires y sus presupuestos histricos, del Dr. Amilcar A. Mercader; Relaciones del Derecho procesal con las disciplinas que ataen a los fines del Estado (La poltica y el derecho procesal), del Dr. Clemente A. Daz, La jurisprudencia en materia procesal civil de la Pcia. de Buenos Aires (aos 1956-1957) del Dr. Augusto Mario Morello; y Sobreseimiento por acuerdo de fiscales, del Dr. Carlos Mara Vallejo. La seccin denominada Jurisprudencia se integraba con una Resea de la jurisprudencia de la Suprema Corte de Justicia en su actual integracin, del Dr. Orlando Rocco. La Revista conclua, en su ltima seccin (bibliografa) con cuatro notas bibliogrficas a saber: Teora de la prueba legal de Carlo Furno, por el Dr. Manuel R. Diaz; Bases positivas para la nocin de cosa juzgada de Adolfo Gelsi Bidart, por el Dr. Lino Enrique Palacio; Problemas monetarios contemporneos de Bruno Moll, por el Dr. Mateo Kaufmann; y Doce aos de correspondencia con Couture de Juan Jos bruera, por el Dr. Hctor Masnatta. Desenvolvimiento posterior. Despus del que acabamos de resear fueron publicados sesenta y nueve nmeros (incluyendo el presente), manteniendo la Revista una periodicidad de dos nmeros anuales hasta 1981, ao a partir del cual comenz a aparecer una vez por ao. Por esa poca (1984) la legislacin dej de integrar su contenido derivndose por razones de oportunidad en su utilizacin por los colegiados primero en un boletn, y luego en una revista de legislacin, de aparicin bimensual que es la que 13

hoy conocen los abogados; plan, a la que se sum, ya en 1986, la actual revista de jurisprudencia, tambin de aparicin bimensual. De este modo, el contenido de la Revista fundada en 1958 se concentra hoy en doctrina e investigacin jurdica. En el ao 2004 el Consejo Directivo del Colegio de Abogados aprob un Reglamento para la presentacin de trabajos, ya que nunca lo haba tenido la Revista, tendiendo a unificarlos en los aspectos formales, de estructura, estilo y extensin y tambin se estableci un Comit de Referato, presidido por el Director de la Revista e integrado por los directores de los 28 institutos acadmicos existentes, incorporando con ello un requisito que, sin llegar a ser un comit de arbitraje por evaluadores externos al Comit Editorial, es atributo de la mayora de las publicaciones cientficas y tcnicas del pas y del mundo, que aspiran a niveles de excelencia. En la actualidad la Revista del Colegio de Abogados de La Plata mantiene relaciones con ms de un centenar de instituciones argentinas y extranjeras entre las que cabe citar a la Asociacin de Abogados de San Pablo (brasil), la Facultad de Derecho de la Universidad de esa ciudad, La Facultad de Derecho de la Universidad de Costa Rica; la Universidad Gabriela Mistral de Santiago de Chile; la Universidad de Antioqua de Colombia; la Unin Nacional de Juristas de Cuba; la American bar Association de EE.UU.; La Universidad de Florida (EE. UU.); la Universidad Complutense de Madrid (Espaa); el Instituto Vasco de Derecho Procesal de San Sebastin; la Universit Degli Studi de Siena (Italia); la Universidad Catlica de Uruguay; la biblioteca Leon Graulich de Lieger, blgica; la Universidad Nacional Mayor de San Marcos, de Per; el Ministerio de Educacin y Comunicacin de Francia; el Colegio de Abogados de Mxico, La Comisin Internacional de Juristas, de Ginebra (Suiza); la Orden de los Abogados de Lisboa (Portugal); entre otras muchas. En Argentina con la mayora de las Revistas similares de Colegios de Abogados y de Escribanos y con Universidades nacionales y privadas. Prospectiva y colofn No parece prudente, por excesivo, pensar en los prximos cincuenta aos, pero sera irrazonable no pensar en los aos inmediatos por venir desde la experiencia que el ejercicio profesional y la conduccin de la revista nos ha deparado. Y desde este punto de vista creemos que se impone una tarea de transformacin que acerque la publicacin al ejercicio profesional de modo ms gil y en tiempos ms breves. No se nos escapa la restriccin que la limitacin de recursos y la obligacin de distribuirlos armoniosamente entre los distintos servicios a los colegiados impone, pero tal vez, como en otros planos, slo se trate de agregar imaginacin a la economa y ello ser, seguramente, tarea de los tiempos venideros. La construccin y el mantenimiento de la Revista en estos cincuenta aos ha implicado una tarea a la que desde diversas posiciones y responsabilidades muchas personas han contribuido con esfuerzo y dedicacin. Su armado y edicin ha sido y es, por tanto, un trabajo colectivo, pero, felizmente, un trabajo cuya plusvala queda en nosotros mismos.

Dr. Felipe Pedro Villaro


Director

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SUMARIO
Capacidad para suceder ............................................................................17 Jorge Oscar Perrino La Mujer privada de la libertad ...............................................................47 Mara Constanza Fonrouge La proteccin de los incapaces adultos en el derecho internacional privado ........................................................................................................87 Liliana Etel Rapallini
Nuevos ropajes, viejas interpretaciones .....................................................95

Manuela Graciela Gonzlez, Javier Dente

Derecho a la justicia en la infancia en los casos de violencia familiar 103 Vernica Anala Cejas Procreacin humana asistida y derecho a la identidad ........................119 Mara Franca Alessio, Mara Luciana Pietra El delito de omisin -En particular la comisin por omisin- ..............125 Valeria L. Anselmino En la Accin meramente declarativa (Art. 322 CPCC.), procede dictar prohibicin de innovar que suspenda el cobro de honorarios tramitado por va de ejecucin de sentencia. .................................147 Aldo bihanor Di Carlo A dnde va la Corte en las causas Verbitsky y Riachuelo? Ni uas, ni dientes, intervenciones experimentalistas .......................151 Mariela Puga breves reflexiones sobre la adopcin internacional ....................................167 Karina A. Bigliardi Guarda del menor. Familia Ampliada. Inters Superior. Comentario al fallo E.,M. s/ Guarda, de la Cmara Nacional de Apelaciones en lo Civil, Sala G.(16-09-2003) ....................................173 Mara Franca Alessio Libertad de prensa y difusin de imgenes de menores de edad: un conflicto jurdico permanente ............................................................185 Manuel Ernesto Larrondo

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Procesos actuales de redimensin de la ciudadana: impacto y posibilidades estratgicas de gnero ....................................................195 Mara Jimena Senz Algunos comentarios sobre los Tribunales Administrativos de las Organizaciones Internacionales y el derecho de la funcin pblica internacional ...............................................................................211 Jorge Luis bastons Tasa de Abasto. Breve anlisis sobre su constitucionalidad en relacin con la clusula del comercio art. 75, inc. 13 C.N. ..................................217 Romina Soledad Gngora Archivos Judiciales: algunos de los criterios de publicidad en expedientes y dems documentacin ......................................................223 Flix Alberto Montilla zavala MERCOSUR y retenciones a las exportaciones. Algunas consideraciones acerca de los pronunciamientos jurisprudenciales relacionados ...............................................................................................231 Rita Gajate Funcin de los mediadores en la prevencin y resolucin de conflictos. Participacion de nios y jovenes .............................................................237 Rosario Sanchez Funcin social del abogado -Tipificacin- ................................................ 243 Hctor Mara Nuez Caja de Previsin Social para Abogados de la Provincia de Buenos Aires. Resoluciones.....................................................................................249

Fe de Erratas Revista del Colegio de Abogados de La Plata N 68 En la pgina 243, prrafo 1, lnea 6, donde dice: ...de caso dentro del programa de la materia Solucin de Controversias en el Derecho...; debe decir: ... de caso dentro del programa Alfa-Eulatin II -abril-junio 2006- en la materia Solucin de Controversias en el Derecho... (A pedido de la Dra. Marina Laura Lanfranco Vazquez, para subsanar omisin en el trabajo original)

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CAPACIDAD PARA SUCEDER


Jorge Oscar Perrino*
SUMARIO: 1. Concepto. 2. Relacin entre capacidad para suceder y vocacin hereditaria. 3. Requisitos de la eficacia de la vocacin. 4. Incapacidad para suceder. Incapacidad absoluta. 5. Incapacidades relativas. 6. Supuestos de incapacidad. 7. Escribanos y testigos. 8. Oficiales de buques. 9. Confesores. 10. La incapacidad del Ministro protestante. 11. Acerca de si la incapacidad se extiende a ministros de otros cultos. 12. Tutores. 13. Curadores. 14. Asociaciones no autorizadas. 15. Proteccin frente a los supuestos de simulacin. No es extrao que se intente eludir la incapacidad para recibir por testamento mediante actos simulados. 16. Personas que se presumen interpuestas. 17. Acerca de si la presuncin es jure et de jure. 18. Ley que rige la capacidad para suceder. 19. Excepciones a la aplicacin de la ley extranjera en cuanto a la incapacidad para suceder.

1. Concepto
La capacidad para suceder es la aptitud para ser titular del derecho a recibir por sucesin los derechos activos y pasivos transmisibles del causante. zannoni la define como la aptitud para ser titular de los derechos activos y pasivos que contiene la herencia a cuya adquisicin se es llamado en el todo, en una parte alcuota, o en un objeto determinado, en carcter de heredero o legatario1. La capacidad para adquirir una sucesin debe tenerse al momento en que la sucesin se defiere (arts. 3287 y 3302 CCiv). La vocacin sucesoria en cuanto llamamiento del sucesor requiere como presupuesto subjetivo la capacidad para suceder. De conformidad a lo prescripto por el art. 52 CCiv. se reputa capaces a todas aquellas personas que expresamente no estuvieran declaradas incapaces. En tanto capacidad de derecho, no debe tenerse en consideracin si el heredero puede ejercer por si o por medio de un representante los derechos que le confiere la calidad de tal.

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1

Director del Instituto de Derecho Civil CALP zANNONI Eduardo Derecho Civil. Derecho de las Sucesiones t. I n 110 pg. 153 Editorial Astrea 1997.

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JORGE OSCAR PERRINO

En tal sentido, y ratificando el principio general consagrado en el art. 52 CCiv., al abordar el derecho sucesorio el Codificador estableci: Toda persona visible o jurdica, a menos de una disposicin contraria de la ley, goza de la capacidad de suceder o recibir una sucesin (art. 3288 CCiv). Como se advierte, la ley ha reconocido dicha capacidad tanto a las personas visibles como a las personas jurdicas, aunque bueno es tener presente que estas ltimas carecen de capacidad para hacerlo en la sucesin legtima. El derecho a suceder de las personas de existencia visible comienza desde el momento de la concepcin segn as lo prescribe expresamente el art. 3290 CCiv. que dice: El hijo concebido es capaz de suceder. El que no est concebido al tiempo de la muerte del autor de la sucesin, no puede sucederle. El que estando concebido naciere muerto, tampoco puede sucederle. Si bien el Cdigo no contiene regulacin alguna respecto de los embriones fecundados in Vitro, consideramos que por aplicacin analgica en tanto stos son personas desde el momento de la unin del gameto masculino y el gameto femenino, se encuentran comprendidos entre los enumerados en el artculo citado. Como sostiene Prez Lasala, las incapacidades para suceder en el derecho moderno son muy limitadas, no admitindose otras incapacidades que las que estn expresamente establecidas en el Cdigo, no pudiendo stas interpretarse por va analgica en forma extensiva2. En tal sentido, as lo dispone el art. 3289 CCiv.: No hay otras incapacidades para suceder o para recibir las sucesiones, que las designadas en este ttulo y en el De las sucesiones testamentarias. No existen en nuestro derecho incapacidades absolutas para suceder, como ocurra en otras legislaciones respecto de los esclavos, los muertos civiles por penas o por haber hecho profesin religiosa, herejes y hasta extranjeros, las que ya han dejado de existir. En cuanto a la incapacidad para suceder, est regulada en el Ttulo I del Libro IV Seccin Primera. La capacidad para recibir por testamento, se encuentra regulada en los Ttulos XII y XV del Libro IV Seccin Primera del Cdigo Civil.

2. Relacin entre capacidad para suceder y vocacin hereditaria


Como sostuviramos precedentemente, la capacidad para suceder es el requisito subjetivo de la vocacin, y sta es el llamamiento que lo asocia a suceder. Dicho de otra manera, la capacidad se constituye en una condicin de eficacia del llamamiento3.

PREz LASALA Jos L en Cdigo Civil y Normas Complementarias. Anlisis Doctrinario y Jurisprudencial. Bueres Alberto. t 6 A pg. 63. Ed. Hammurabi. Jos Luis Depalma Ed. Julio 2001 bs. As. zANNONI Eduardo ob cit. T 1 n 112 pg. 154/155.

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CAPACIDAD PARA SUCEDER

Existe eficacia cuando el sucesor es hbil para alcanzar los efectos especficos del llamamiento, ella supone la validez de la vocacin4. Consecuentemente cuando exista incapacidad para suceder habr ineficacia del llamamiento. En tal sentido Cicu sostuvo que la vocacin an concretada puede no llevar a la adquisicin de la herencia, supuesto en que se extingue y subentra la vocacin del designado en suborden5.

3. Requisitos de la eficacia de la vocacin.


Son requisitos para que la vocacin tenga eficacia: a) Que el titular del llamamiento no resulte incapaz para adQuirir. Es decir, que el llamamiento no quede trunco por una norma legal que expresamente prohba que el titular pueda ser convocado para adquirir el todo o una parte de la herencia o de un legado. b) Que el llamamiento no se encuentre sujeto a una condicin resolutoria establecida por la ley o por el propio causante. Nos encontramos en este caso frente a un supuesto de eficacia pendiente. En la ineficacia pendiente los actos pueden ser ineficaces ab initio, pero pueden alcanzar su eficacia a posteriori, o convertir en definitiva su ineficacia de origen. En el caso en estudio, el llamamiento es vlido pero ineficaz desde el principio, por estar sujeto al cumplimiento de requisitos ajenos a su estructura impuestos por voluntad de la ley (conditio iuris) o del causante (conditio facti)6. En el Cdigo Civil, encontramos un ejemplo de eficacia pendiente en el supuesto de indignidad, que en caso de ser declarada por sentencia firme la misma opera como una condicin resolutoria que torna ineficaz a la vocacin que existi desde el momento de la apertura de la sucesin. De all que compartimos con zannoni que es impropio denominar a la indignidad como incapacidad para adquirir, pues de ser aceptada la herencia la misma estar sujeta, por resultar de eficacia pendiente, a las resultas del juicio en el que se dirima la causal de indignidad invocada la que, de ser probada, resolver la adquisicin7.

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RIVERA Julio Csar Instituciones de Derecho Civil. Parte General t 2 n 1492, p 923. Abeledo Perrot Bs. As. 1993. CICU Antonio Derecho de Sucesiones. Parte General. Barcelona. Ed. Bosch. 1964. RIVERA Julio Csar Instituciones de Derecho Civil. Parte General t 2 n 1501, p 933. Abeledo Perrot Bs. As. 1993. zANNONI Eduardo ob cit. T 1 n 113 pg. 156.

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JORGE OSCAR PERRINO

4. Incapacidad para suceder. Incapacidad absoluta


Previo al anlisis de los distintos supuestos de incapacidad para suceder, corresponde establecer si existen en nuestro derecho incapacidades absolutas para suceder. Las mismas estaran constituidas por aquellas que imposibilitan una adquisicin vlida de cualquier herencia en razn de la situacin en que se puede hallar el afectado por ella8. Las incapacidades absolutas de derecho no existen en el derecho moderno, como s estaban admitidas en el derecho romano, por ejemplo la muerte civil, la extranjera, etctera. No obstante, el Codificador en el art. 3290 CCiv dispone: El hijo concebido es capaz de suceder. El que no est concebido al tiempo de la muerte del autor de la sucesin, no puede sucederle. El que estando concebido naciere muerto, tampoco puede sucederle. De su redaccin, prima facie parece surgir que existen dos supuestos en los que se habra acogido la incapacidad absoluta para suceder: el que no est concebido al tiempo de la muerte del autor de la sucesin y el que estando concebido naciere muerto. Empero a poco que analicemos la cuestin a la luz de lo normado en el propio Cdigo Civil acerca del comienzo de la existencia de las personas visibles se advertir lo falaz de tal presuncin. En primer trmino, la existencia de las personas comienza desde el momento de la concepcin, conforme lo dispone el art. 70 CCiv. es decir que antes de que se unan el gameto femenino y el gameto masculino, no existe persona alguna, por lo que mal puede atribursele una supuesta incapacidad para suceder. Por lo tanto, como bien dice Rbora, no se concibe que al establecerse las condiciones a falta de las cuales se incurrira en incapacidad para suceder, se haya declarado incapaz a quien no halla sido engendrado an en el momento de la apertura de la sucesin, porque el no engendrado no es en manera alguna un sujeto incapaz, sino simplemente un no-sujeto9. Ello es as porque para adquirir es uno de los requisitos sine qua non existir y el que no est concebido no existe y por tanto mal puede ser incapaz de suceder. En cuanto al que estando concebido naciere muerto el Cdigo Civil en el artculo citado si bien le confiere la posibilidad de adquirir algunos derechos como si ya hubiere nacido, en el art. 74 dispone que si muriese antes de estar completamente separado del seno materno, ser considerado como si nunca hubiera existido por lo que es innegable que la adquisicin de sus derechos se encuentra sujeta a una condicin resolutoria: que nazca con vida. Por tanto en el supuesto que naciere muerto ser considerado como si nunca hubiera existido y si ello ocurre no puede suceder porque si bien haba entrado al

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PREz LASALA Jos L. Cdigo ob. citt 6 a p. 64 RBORA Juan Carlos Derecho de las Sucesiones t I n 67 p 123 y ss. Editorial bibliogrfica Argentina, bs. As. 1952

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CAPACIDAD PARA SUCEDER

mundo jurdico, al cumplirse la condicin qued sin efecto la misma y perdi su calidad de sujeto de derecho. Ambos supuestos no son de incapacidad para suceder, sino de inexistencia de sucesores.

5. Incapacidades relativas
Las incapacidades para suceder, son en todos los supuestos incapacidades relativas de derecho. Ellas estn expresamente previstas en el Cdigo Civil e implican una limitacin de carcter parcial y excepcional para adquirir y gozar en su carcter de titular de derechos y obligaciones. En consecuencia no existen otras incapacidades para suceder que las que estn contempladas en el Cdigo no pudiendo extenderse por va analgica a otros supuestos no contemplados. Tienen como fundamento la proteccin de principios superiores de orden pblico, y en particular la salvaguarda de la moral y la buena fe10. Analizaremos a continuacin, cada uno de los casos regulados por el Cdigo y en particular las razones de su consagracin. Liminarmente debe tenerse en consideracin que estas incapacidades de derecho relativas no han sido establecidas para proteger al incapaz sino por el contrario en su contra con el fin de evitar que pudiera violentar los principios antes expuestos respecto del goce del derecho a suceder.

6. Supuestos de incapacidad
Analizaremos a continuacin los distintos supuestos de incapacidad para recibir por sucesin que regula el Cdigo Civil.

7. Escribanos y testigos
El art. 3664 CCiv. dispone: El escribano y testigos en un testamento por acto pblico, sus esposas, y parientes o afines dentro de cuarto grado no podrn aprovecharse de lo que en l se disponga a su favor. El Cdigo Civil Francs, invalida el testamento conforme surge de los arts. 975 No podrn concurrir como testigos del testamento abierto ni los legatarios, sea cual sea su ttulo, ni sus parientes por consanguinidad o afinidad hasta el cuarto grado inclusive, ni los oficiales de los notarios antes quienes se otorgan las escrituras y 1001 So pena de nulidad habrn de observarse las formalidades a

10

RIVERA Julio Cesar Instituciones...cit t I n 376 p 370.

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las que estn sujetas los diversos testamentos, por las disposiciones de la presente y de la anterior seccin. El Codificador como hace expresa mencin en la nota a dicho artculo sigui en la materia a Goyena sosteniendo que un testamento es una cosa muy grave para declararlo absolutamente nulo por solo la sospecha de un inters personal que puede recaer en alguna de las mandas sin afectar en nada por lo dems la veracidad o idoneidad del escribano o testigos. Como se advierte, la disposicin es muy extensa, por cuanto adems del escribano y los testigos, comprende al cnyuge de stos y a los parientes, no obstante lo cual no invlida el testamento, sino solamente la institucin, quedando subsistentes las dems disposiciones. El art. 3706 CCiv. dispone que: No pueden ser testigos los herederos instituidos en el testamento, ni los legatarios ni los que reciben algn favor por las disposiciones del testador. La norma se refiere nicamente a los testamentos por acto pblico, pues los testigos en los testamentos cerrados ignoran la decisin del testador. Cabe tener presente que una de las fuentes del artculo es el antes citado art. 975 del Cdigo Civil Francs que nicamente lo prev para los testamentos abiertos. No existe para este supuesto criterio unnime de la doctrina respecto de si la violacin de la prohibicin acarrea la nulidad del testamento o solamente la caducidad del beneficio. En tal sentido borda considera que la prohibicin del art. 3706 CCiv. no implica la nulidad del testamento, sino simplemente la caducidad del beneficio que el acto contenga a favor del testigo, por imperio de lo establecido en el art. 3664 CCiv11. Igual criterio sustenta Highton12. En cambio, Laje sostiene que la prohibicin de este artculo torna nulo el testamento y por supuesto el legado, y que ello resulta del art. 18 CCiv. y de la ratio legis del art. 3706 citado, basada en excluir por razones de desconfianza a los testigos que se beneficien mediante el acto sobre el cual deben testificar. A juicio de este autor, los arts. 3664 y 3706 CCiv. consagran soluciones diferentes. As, si en un testamento por acto pblico un testigo aparece favorecido como heredero, legatario o como beneficiario de un cargo, puede preguntarse si cae el acto conforme lo establece el art. 3706 CCiv. o slo se limita a producirse el efecto consagrado por el art. 3664 CCiv., sto es la imposibilidad de recoger el beneficio testamentario. Su respuesta a esta opcin es que el testamento ser nulo por incapacidad del testigo favorecido, salvo que hubiere un nmero suficiente de testigos capaces. En este ltimo caso, se mantendr el acto, pero el citado beneficiario no podr recoger la ventaja testamentara13.

11 12 13

BORDA Guillermo A. Tratado de Derecho Civil Argentino. Sucesiones t II n 1140 p 226. HIGTHON N. Elena I, en bueres Alberto (Dir) Cdigo Civil y normas cit t 6 A p 886. LAJE Eduardo Jorge Apreciacin temporal de las incapacidades para recibir por testamento LL t 90 sec doctrina p. 816 y ss.

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CAPACIDAD PARA SUCEDER

a. nuestro criterio. Consideramos que la norma contenida en el art. 3664 CCiv., es comprensiva de todos los supuestos en que resulten beneficiarios tanto el escribano, los testigos, sus esposas y parientes o afines dentro del cuarto grado, no revistando lo establecido en el art. 3706 CCiv. una excepcin a la misma por lo que no deviene nulo el testamento si se beneficia a los testigos testamentarios bajo las modalidades all prescritas, recibiendo solamente como sancin dicho acto irregular la caducidad de los beneficios que hubiere recibido. b. apreciacin temporal de esta incapacidad. La incapacidad a que se refiere el art. 3664 CCiv debe atenerse, conforme lo sostiene Laje, al momento de la confeccin del testamento, que es la oportunidad en que aquellos mencionados en la norma pueden intentar la captacin de la voluntad del testador y dar fe o atestiguar, porque as les es favorable respecto del testamento en el que resultan beneficiarios. Igual criterio es aplicable a los cnyuges y parientes o afines dentro del cuarto grado, vnculo que debe existir al tiempo de la celebracin del acto. Sin embargo si los testigos o el escribano fueren parientes del testador no quedaran invalidadas por aplicacin analgica de lo dispuesto en los arts. 3686 y 3739 CCiv. Todo ello sin perjuicio de lo establecido respecto del tiempo para calificar la incapacidad que conforme lo prescribe el art. 3302 CCiv es al momento de la muerte de aquel a quien se trata de heredar.

8. Oficiales de buques
El art. 3686 CCiv. dispone: Son nulos los legados hechos en testamento martimo a los oficiales del buque, si no fuesen parientes del testador. Si bien la norma se limita a establecer la nulidad de los legados es innegable que es extensiva tambin a la institucin de herederos toda vez que el fundamento de la misma comprende a ambos supuestos. Por lo dems la fuente de esta norma es el art. 995 del Cdigo Civil Francs, que extiende la prohibicin a toda disposicin testamentaria cuando dice: Las disposiciones establecidas en un testamento otorgado, durante un viaje martimo, en favor de los oficiales del buque, que no sean parientes directos o indirectos del testador, sern nulas e inexistentes. Lo mismo regir cuando el testamento se otorgue en forma olgrafa o cuando se otorgue de conformidad con los artculos 988 y siguientes. Al excepcionar a los parientes, en esta oportunidad el Codificador no determina el tipo de parentesco, por lo que debe determinarse si es comprensivo de todas las clases y en todos los grados. Similar duda se suscit en el Derecho Francs inclinndose la mayora de la doctrina por considerar que el vocablo pariente est referido a todos los que estn en grado sucesible, ya que ms all de stos no existen efectos civiles14.

14

TROPLONG Raymond Thodore Des donations entre-vifs et des testaments art 997 n 1728 Edict. Hingray Paris 1855, Marcad Victor Napolen Explication thorique et pratique du Code Civil 7 edicin Art.997 n 2, Coin Delisle Jean baptiste Cesar Commentaire du titre des donations et testamens Paris

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A la hora de tener que resolver la cuestin en nuestro rgimen jurdico dos son las posibles soluciones: a) considerar que no habiendo efectuado distincin alguna el art. 3686 CCiv. por aplicacin del aforismo romano ubi lex non distinguit, nec nos distinguere debemus, no es posible limitar el llamamiento, mxime que cuando el Codificador quiso hacerlo respecto de determinados parientes as lo expres, tales los casos de los arts. 3653, 3664, 3702, 3707 y 3741 CCiv. Aduna esta tesis la circunstancia de que limitar el llamamiento a los sucesibles ab intestato importara excluir a los parientes afines lo que no estara en la filosofa de la norma que se proyecta como omnicomprensiva de todo tipo de parentesco. Sostiene Laje que, por otra parte que el Cdigo no obstante que la calidad de oficial del buque hace presumir una influencia indebida, hace ceder a sta cuando se trate de parientes del testador, fundado ello en el respeto recproco que crea el vnculo15. Se argumenta igualmente que siendo la capacidad la regla y la incapacidad la excepcin y atento que el parentesco con el testador hace desaparecer esta ltima, no existe razn para limitar a cierto grado de parentesco la posibilidad de suceder, admitiendo una distincin que la ley no consagra. b) La otra interpretacin sostiene que los parientes a los que hace mencin el art. 3686 CCiv son aquellos de grado sucesible no siendo argumento suficiente el hecho de que el Cdigo no haga distincin alguna respecto del grado de parentesco. Por otra parte se afirma que no basta el afecto que pueda existir entre parientes que no registran grado sucesible para justificar la generalizacin, porque la exclusin all contenida se ha formulado en base a que el beneficiario tendr vocacin hereditaria ab intestato, lo que permite descartar toda sospecha de captacin, pues el beneficio lo tendr aun cuando no hubiera testado. a. nuestro criterio. A nuestro juicio a la hora de interpretar el art. 3686 CCiv. es necesario tener en consideracin que el mismo es de aplicacin en la sucesin testamentaria, donde no se exige el respeto de los rdenes sucesorios, ni existen otras limitaciones que no sean la salvaguarda de la legtima de los herederos forzosos. No puede dejar de considerarse que la fuente del art. 3686 CCiv., el art. 995 del Cdigo Civil Francs tampoco pone limitacin alguna, mas an ampla el concepto a parientes directos o indirectos. Por tanto limitar la excepcin que contiene el art. 3686 CCiv. a los parientes en grado sucesible importa lisa y llanamente coartar la libertad de testar que tiene consagracin constitucional. b.testamentos a los Que se aplica la norma del art. 3686 cciv. La prohibicin nicamente rige para el testamento martimo.

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Editorial Cotillon, 1855 Art.997 n 4, Duranton Cours de Droit Francais suivant le Code Civil t IX n 167 bruxelles, Tarlier, ed. de 1834, Demolombe Jean-Charles-Florent t 21 n 470 Pars, Durand, ed. de 1854 a 1866. Laje Eduardo J Apreciacincit LL 90 sec doctrina p 816/817 n 8. LAJE Eduardo J Apreciacin cit LL 90 sec doctrina p 816/817 n 8.

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CAPACIDAD PARA SUCEDER

En consecuencia nada obsta para que el Comandante y los oficiales superiores puedan ser beneficiados por un testamento olgrafo realizado a bordo.

9. Confesores
El art. 3739 CCiv. dispone: Son incapaces de suceder y de recibir legados: los confesores del testador en su ltima enfermedad; los parientes de ellos dentro del cuarto grado, si no fuesen parientes del testador; las iglesias en que estuviesen empleados, con excepcin de la iglesia parroquial del testador, y las comunidades a que ellos perteneciesen. Una de las fuentes del art. 3739 es el art. 909 del Cdigo Civil Francs que establece: Los mdicos o cirujanos, los profesionales sanitarios y los farmacuticos que hubieran cuidado a una persona durante la enfermedad que le caus la muerte, no podrn beneficiarse de las disposiciones entre vivos o testamentarias que se hubieran hecho en su favor durante el curso de dicha enfermedad. Quedarn exentas: 1 Las disposiciones remuneratorias hechas a ttulo particular, tomando en cuenta los recursos del disponente y los servicios prestados; 2 Las disposiciones universales, en caso de parentesco hasta el cuarto grado inclusive, siempre y cuando el fallecido no tuviera herederos en lnea directa; a menos que aqul en beneficio del cual se hubiera hecho la disposicin no sea uno de dichos herederos. Se observarn las mismas reglas en relacin con el ministro del culto. La otra fuente que cita el Codificador es la Novsima Recopilacin Ley XV. Ttulo 20, libro 10 que expresamente dispona; Observancia del auto acordado prohibitivo de hacer mandas a los confesores, sus deudos Iglesias y Religiones. Por el auto acordado tit. i O. lib. S. de la Nueva Recopilacin se dispone lo siguiente: La ambicin humana ha llegado a corromper an lo ms sagrado; pues muchos confesores olvidados de su conciencia con varias sugestiones inducen a los penitentes, y lo que es ms a los que estn en artculo de muerte, a que les dexen sus herencias con ttulo de fideicomisos , o con el de distribuirlas en obras pas, o aplicarlas las Iglesias y Conventos de su instituto, fundar capellanas y otras disposiciones pas; de donde proviene, que los legtimos herederos, la jurisdiccin Real, y derechos de la Real Hacienda quedan defraudados, las conciencias de los que stos aconsejan y executan bastante enredadas, y sobre todo el dao es gravsimo, y mucho mayor el escndalo: y aunque para ocurrir todo convendra prohibir. absolutamente los Escribanos, hacer escritaras en que directa indirectamente resulten interesados los confessores, les quede arbitrio para disponer de los tales bienes en su favor, el de sus Comunidades o parientes, castigando con las penas de falsarios los tales Escribanos, dando por nulos los instrumentos, y que si de hecho contravinieren, queden aplicados los bienes hospitales y colegios de hurfanos; por ahora, teniendo presente haberse propuesto por los Fiscales el remedio de este dao varias veces, particularmente el ao de 1662, y haberse 25

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estimado la materia por de algunas dificultades: atendida la inmunidad y libertad eclesistica, para poner la mano Regia en lo universal de tan graves daos sin el asenso concordato Pontificio; no obstante, contrayendo la duda lo particular de algn gnero de mandas, comprehende el Consejo, que las que hacen los fieles sus confesores, parientes, Religiones y Conventos en la enfermedad de que mueren, por la mayor parte no son libres ni con las calidades necesarias, antes bien muy violentas, y dispuestas con persuasiones y engaos, sin algn consuelo del enfermo que las dexa en perjuicio de otros parientes suyos y obras mas pias: y as acord, que no valgan las mandas que fueren hechas, en la enfermedad de que uno muere, su confesor, sea clrigo o Religioso, ni deudo de ellos, ni su Iglesia o Religin, para excusar los fraudes referidos; pues con esta moderada providencia no se restringe ni limita la piedad , porque al que le naciere de ella y de devocin , las podr hacer en todo el discurso de su vida, si mejorare de la enfermedad; y de esta suerte se asegura el consuelo del donante en aquel aprieto, y se evitarn las persuasiones, sugestiones y fraudes con que le turban, y truecan la voluntad contra la afeccin dictada por la naturaleza en favor de la propia familia : y para conseguir este bien en universal beneficio de los vasallos, con seguridad en los medios de verle establecido y permanente, ya sea por concordato asenso Pontificio, o estatuyendo ley, se reservar su solicitud al tiempo en que S. M. mirare mas bien dispuestas las cosas: y entretanto el Consejo pondr toda su aplicacin al remedio en los casos particulares de que tenga noticia, castigando los Escribanos que contravinieren lo que por este auto se les manda, y celando siempre sobre las Justicias, para que lo hagan guardar por los medios que estn prevenidos en las leyes de estos Reynos. Pero habiendo notado el mi Consejo, en los repetidos expedientes seguidos en l , el olvido y total abandono con que se ha mirado hasta ahora lo dispuesto en este auto acordado, dexando correr muchas disposiciones testamentarias contrarias en tojo su literal sentido, en grave dao y perjuicio del Estado, de mi Real Hacienda, y de los particulares interesados; con el fin de evitarlos en lo sucesivo, me consult el mi Consejo lo preciso y conveniente que era tomar providencia, para que esta saludable ley se guardase en los Tribunales; y conformndome con su dictamen, se acord expedir esta mi cdula, por la qual, con el fin de evitar descuidos y extraas interpretaciones en la observancia del citado auto acordado, mando los Tribunales y Justicias, que todos la cumplan segn su literal tenor, arreglndose l en qualesquiera determinaciones que dieren sobre los casos de que trata, baxo las penas que contiene; imponiendo, como impongo, la de privacin de oficio los Escribanos que otorgaren qualesquiera instrumentos en su contravencin, pues desde luego declaro nulos los que se executaren en contrario. El origen de lo dispuesto en el texto antes transcripto que sirvi de fuente al Cdigo Civil Argentino fue la nueva concepcin que advino con la dinasta borbnica que se plasm en el regalismo16.

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El regalismo es el conjunto de teoras y prcticas que sustentaban el derecho privativo de los soberanos sobre determinadas regalas (derechos y prerrogativas exclusivas de los reyes, inherentes a la soberana). En particular aquellas que colisionaban con los derechos del Papa y de la Iglesia.

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CAPACIDAD PARA SUCEDER

Con referencia al tema en estudio se restringieron de manera significativa las disposiciones pas en particular las que se realizaban durante la ltima enfermedad del causante. El punto de inicio fue el Auto Acordado del 12 de diciembre de 1713 que estableci: Nueva Recopilacin Libro V ttulo X, Auto III No valgan las mandas hechas en la ltima enfermedad a los confessores, ni a sus deudos, Iglesias, ni Religiones; i para estatuit lei, que en todos los casos lo prohba, se solicite en tiempo oportuno el assenso Pontificio. El auto dictado tuvo como principal redactor a Melchor de Macanaz, a la sazn Fiscal General del Consejo de Castilla que era muy conocido por su Memorial o Pedimento Fiscal de los 55 Artculos que haba confeccionado por orden del Rey en el que haca un raconto de los perjuicios sufridos por la Monarqua por los abusos de los Ministros de la Corte Romana. El Fiscal General propuso entre otras cuestiones que se prohibiera cualquier liberalidad a favor de los confesores ya fueren entre vivos o por disposicin de ltima voluntad, cualquiera fuera el tiempo en que se efectuara. Sealan Tirapu Martnez y Vzquez Garca-Peuela que la finalidad perseguida no era tanto preservar la libertad de testar sino ms bien, el intento de una medida contra la amortizacin de bienes17. El Proyecto de Cdigo Civil Espaol de 1851, luego de establecer similar incapacidad a los mdicos y cirujanos, dispona en el art. 613 La prohibicin del artculo anterior alcanza a los confesores en su ltima enfermedad, a los parientes de ellos dentro del cuarto grado, y a sus iglesias, cabildos, comunidades e institutos Corresponde sealar que el art. 752 del Cdigo Civil Espaol legisla igual incapacidad cuando dice: No producirn efecto las disposiciones testamentarias que haga el testador durante su ltima enfermedad en favor del sacerdote que en ella le hubiese confesado, de los parientes del mismo dentro del cuarto grado, o de su iglesia, cabildo, comunidad o instituto. a. Fundamentos de esta incapacidad. La norma persigue evitar la captacin de la voluntad del testador por parte del confesor. En efecto se est previendo la posibilidad de que ste, mediante un exceso de sus funciones propias, logre incidir en la voluntad del testador en tal difcil trance para resultar beneficiario personal, ya como heredero o legatario, extendindose la incapacidad a sus parientes de cuarto grado o sus Iglesias. b. personas comprendidas. La incapacidad alcanza a: 1) Confesor en la ltima enfermedad. El art. 3739 CCiv. incapacita a los confesores del testador en su ltima enfermedad. Liminarmente es menester determinar si se refiere a los confesores de la Iglesia Catlica o estn incluidos los confesores de otros credos que admiten el sacramento de la penitencia auricular, tales los de la Iglesia Ortodoxa de Grecia, Iglesia Ortodoxa Rusa, y la Iglesia Anglicana de Inglaterra.

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TIRAPU MARTINEz Daniel y VAzqUEz GARCA- PEUELA Jose Mara La incapacidad sucesoria del confesor en el art. 752 del Cdigo Civil, ps 11/12, Editorial. Comares, Granada 1996

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Una de las fuentes del artculo en estudio es la Novsima Recopilacin Ley XV. Ttulo 20, libro 10, antes trascripta, de la que surge se refiere a los sacerdotes catlicos que administren el sacramento de la confesin y la otra en el citado art. 909 del Cdigo Civil Francs que incapacita a los ministros del culto, sin hacer distincin alguna. Entendemos que al no formular ninguna precisin la norma no autoriza a excluir de la incapacidad a dichos sacerdotes pues son ministros del sacramento de la penitencia. Ello no implica, como lo fundaremos mas adelante, que pueda extenderse a ministros de otras religiones, que no admiten dicho sacramento pero que brindan asistencia espiritual al testador en la ultima enfermedad, con excepcin del ministro protestante porque est expresamente incluido en el art. 3740 CCiv. 2) Distincin entre el confesor de la ltima enfermedad y el director espiritual. A nuestro juicio debe distinguirse el confesor de la ltima enfermedad del sacerdote que ha sido su director espiritual. El Director Espiritual es quien a travs de un proceso que dura muchos aos gua al dirigido mediante la escucha atenta, la comprensin integral de las realidades personales, el dilogo revelador, la consejera existencial, la iluminacin espiritual, y la acogida afectuosa y fiel; ayuda a cada persona para que se acepte a s misma, entre en procesos de reconciliacin consigo misma y con los dems y discierna la voluntad de Dios para su vida abrindose as a la experiencia liberadora del amor de Dios. Hemos afirmado que es un proceso; por consiguiente no se trata de una experiencia puntual, sino por el contrario una experiencia caracterizada por la continuidad, con prolongacin en el tiempo. Pese a que una sesin puede llegar a ser muy intensa, sta no puede estar desligada de otras sesiones, anteriores y posteriores, que posibiliten un verdadero proceso de crecimiento en las personas. Ello es as porque salvo excepciones las claridades no se obtienen en un momento, uno no se acepta en un momento, uno no se perdona en un momento, uno no ve claro lo que Dios quiere en un momento; por eso la Direccin Espiritual es progresiva y lenta. El Director Espiritual puede resultar afectado por la incapacidad cuando haya confesado al causante en la ltima enfermedad y ste testado a su favor con posterioridad a la administracin de dicho sacramento. Pero no se encuentra alcanzado por la incapacidad si el testamento en el que resulte favorecido es anterior a dicha fecha. As lo ha entendido la jurisprudencia de nuestros tribunales que sostuvo que la incapacidad consagrada en la norma citada no es extensiva al confesor habitual si fue instituido diez aos antes de la muerte del testador18.

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CAPEL. Rosario Sala III, 8/11/40 LL 20 672.

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CAPACIDAD PARA SUCEDER

En el caso, se haba planteado la nulidad del testamento de la causante a favor de dos sacerdotes que reciban sendas liberalidades. En Primera Instancia se consider que deba probarse en primer trmino que dichos legatarios fueron los confesores de la actora en su ltima enfermedad, pues es a estas personas a quienes la ley declara incapaces para suceder y recibir los legados; pero dicha prueba no se ha producido, ya que una cosa es haber confesado a la causante en su calidad de concurrente a la parroquia donde aquellos ejercen su ministerio y otra es haber sido confesores durante el perodo crtico de la ltima enfermedad, en que la ley ha debido suponer la posibilidad de influencia fciles por el mismo estado del enfermo. La falta de pruebas a este respecto se robustece con la circunstancia de que el documento fue hecho diez aos antes de la muerte de la causante. Este criterio fue ratificado por la Alzada sosteniendo en cuanto a la nulidad de los legados a los sacerdotes debe tenerse presente que el art. 3739 CCiv. establece que Son incapaces de suceder o recibir legados los confesores del testador en su ltima enfermedad. La incapacidad no es, por consiguiente, extensiva al sacerdote que confes al testador en otras oportunidades, al llamado confesor habitual, ni al que le administrase los otros sacramentos o le ayude con sus consejos y exhortaciones y dems consejos religiosos. Como bien se comprende la razn de ser de esta incapacidad se funda en el deseo de ser y evitar cualquier remota influencia en el nimo del enfermo. bien; en autos no est probado en forma alguna que los nombrados sacerdotes confesaron a la Sra. de G. durante la enfermedad que le produjo la muerte. Por otra parte el testamento lo otorg diez aos antes de su muerte, por consiguiente en forma alguna puede aplicarse la disposicin legal prohibitiva, correspondiendo no hacer lugar a la demanda. El confesor en la ltima enfermedad amen del director espiritual puede ser cualquier sacerdote autorizado, como veremos mas adelante, y si en la ltima enfermedad el testador se hubiera confesado ms de una vez con distintos sacerdotes, estarn todos ellos alcanzados por la incapacidad19. Igualmente debe tenerse presente que la confesin no es el sacramento especfico de preparacin para la muerte sino la uncin de los enfermos (canon 998 CIC 83), sin perjuicio de los beneficios del sacramento de la penitencia. La filosofa del art. 3739 CCiv. no es extender la incapacidad a cualquier sacerdote que intervenga administrando otros sacramentos al testador, por ejemplo la eucarista o la uncin de los enfermos, sino que la misma alcanza nicamente al confesor en la ltima enfermedad. 3) Los parientes del confesor dentro del cuarto grado. La norma presume en este caso la posibilidad de captacin de la voluntad del testador. Se encuentran alcanzados tanto los parientes consanguneos como los afnes, pues la norma no hace distincin alguna al respecto.

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FERNNDEz HIERRO Jos Manuel Los testamentos p 95 y ss. Edit. Comares Granada 2005

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Empero la incapacidad de los parientes del confesor cesa cuando fueren parientes del testador (art. 3739 CCiv.). 4) Situacin de la esposa del clrigo casado segn lo admite el Cdigo de los cnones de las Iglesias Orientales. En la Iglesia Catlica rigen dos Cdigos uno es el Cdigo de Derecho Cannico promulgado el 25 de enero de 1983 que se aplica a la Iglesia Latina y el otro es el Cdigo de los Cnones de las Iglesias Orientales promulgado el 18 de octubre de 1990 que es de aplicacin a estas ltimas Iglesias20. Este Cdigo admite a los casados a las rdenes sagradas en el canon 758 3 debiendo observarse el derecho particular de la propias Iglesias sui iuris21 o las normas especiales establecidas por la Sede Apostlica. Si bien el canon 373 enfatiza el celibato de los clrigos cuando dice: El celibato de los clrigos, elegido por el reino de los cielos y tan coherente con el sacerdocio, ha de ser tenido en gran estima, como atestigua la tradicin de toda la Iglesia acto seguido establece: asimismo ha de ser apreciado el estado de los clrigos unidos en matrimonio, atestiguado por la prctica de la Iglesia primitiva, y de las Iglesias orientales a travs de los siglos. El canon 769 que regula los elementos que debe obtener la autoridad que admite al candidato a la sagrada ordenacin, en el inc. 2 exige que est presente, si est unido en matrimonio, junto con el certificado respectivo el consentimiento de la esposa dado por escrito. El canon 375 dispone que: Los clrigos casados den ejemplo preclaro a los dems fieles cristianos en el comportamiento familiar y en la educacin de los hijos Para el nombramiento de prroco el canon 285 requiere entre otros recaudos que el presbtero est dotado de buenas costumbres y en el caso que el postulante est casado las buenas costumbres se requieren tambin en la esposa y en sus hijos que vivan con ellos (c 285 2) Por tanto fundado en una antigua tradicin en las Iglesias Orientales hay clrigos celibatarios y clrigos casados. Es necesario tener presente que una vez ordenado clibe el clrigo no puede casarse. As lo establece el canon 804 cuando dice: Atenta invlidamente el matrimonio quien ha recibido el orden sagrado. Cabe agregar que los presbteros casados no pueden alcanzar el orden episcopal, pues el canon 180 inc. 3 exige como requisito de idoneidad para el episcopado no estar ligado por vnculo matrimonial.

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Sobre estas Iglesias recomendamos leer el Decreto sobre las Iglesias Orientales Catlicas del Concilio Vaticano II obrante en Concilio Vaticano II Constitu iones. Decretos. Declaraciones. P 449 y ss Edit. bAC Madrid 1965 e internet www.vatican.va/.../ii_vatican_council/documents/vat-ii_decree_19641121_orientalium-ecclesiarum_ Esto quiere decir que pueden ser ordenados, teniendo en cuenta el derecho propio de cada Iglesia Oriental.

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CAPACIDAD PARA SUCEDER

Ahora bien el Cdigo Civil Argentino ha omitido considerar la situacin de la esposa del presbtero casado segn lo permite el rito oriental catlico, pues se limita a incapacitar a los parientes dentro del cuarto grado del confesor. Como es sabido los esposos no son parientes entre s, y atento que las incapacidades deben estar expresamente establecidas (arg. art. 52 CCiv.) no nos cabe sino concluir que no se encuentra alcanzada por lo normado en el art. 3739 CCiv. Avala esta conclusin que cuando quiso expresamente disponerlo as lo hizo tal el caso de los escribanos en el art. 3664 CCiv. Igual omisin se incurre respecto de los ministros protestantes que segn su religin puedan casarse arribando a la misma conclusin. Claro est que ello no impide tener en cuenta la presuncin de captacin regulada en el art. 3741 CCiv. 5) Las Iglesias donde estuviese empleado el confesor, con excepcin de la Iglesia parroquial del testador y las comunidades a que ellos perteneciesen. El Codificador adopt el criterio de Garca Goyena plasmado en el art. 613 del Proyecto Espaol. Sostena el jurista nombrado que de esta forma se evitarn las persuasiones, sugestiones y fraudes con que turba al enfermo y trunca la voluntad contra la afeccin dictada por la naturaleza a favor de la propia familia. Por otra parte ello estaba as dispuesto en la otra fuente del art. 3739 CCiv. la Novsima Recopilacin Ley XV. Ttulo 20, libro 10 antes transcripta. El art. 3739 CCiv. se refiere a las Iglesias en que estuviere empleado el confesor por lo que se hace necesario esclarecer el concepto a la luz del Derecho Cannico. La terminologa utilizada por el Codificador es incorrecta pues el sacerdote no es un empleado, es decir no desempea un empleo, sino un oficio eclesistico. El oficio eclesistico es cualquier cargo, constituido establemente por disposicin divina o eclesistica, que haya de ejercerse para un fin espiritual (c.145 1 CIC 83). Las obligaciones y derechos propios de cada oficio eclesistico se determinan bien por el mismo derecho por el que se constituye, bien por el decreto de la autoridad competente que lo constituye y a la vez lo confiere (c. 145 2 CIC 83). El oficio eclesistico tiene dos caractersticas: 1) se trata de una realidad objetiva estable de derecho divino o de derecho eclesistico (vgr. obispado, parroquia, etc.) 2) con finalidad espiritual sea inmediata o mediata22. Para el desempeo de un oficio eclesistico es menester el ejercicio del orden sacerdotal (c. 150 CIC 83) Debe tenerse presente que el sacerdote es un ministro consagrado que en el derecho se llama tambin clrigo (c. 207 CIC 83). Es decir que ha recibido el sacramento del orden. El c. 1008 CIC 83 as dispone: Mediante el sacramento del orden, por institucin divina, algunos de entre los fieles quedan constituidos ministros sagrados,

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bENLLOCH Poveda Antonio, Cdigo de Derecho Cannico cit. p 94

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al ser marcados con un carcter indeleble, y as son consagrados y destinados a apacentar el pueblo de Dios segn el grado de cada uno, desempeando en la persona de Cristo Cabeza las funciones de ensear, santificar y regir. Los rdenes son el episcopado, el presbiterado y el diaconado. No estn facultados para or confesiones los diconos. 6) Ministros del sacramento de la penitencia en la Iglesia Catlica23. Slo el sacerdote es ministro del sacramento de la penitencia (c. 65 CIC 83). As lo establece el Derecho Cannico al regular que pueden or confesiones adems del Romano Pontfice, los Cardenales en todo el mundo y asimismo los Obispos en cualquier sitio, a no ser que el Obispo diocesano se oponga en un caso concreto (c. 967 1 CIC 83). Igualmente todos los sacerdotes que ocupen legtimamente un cargo entre cuyas competencias exista las de or confesiones (C. 967 2 CIC 83). Tal el caso de los prrocos, vicarios parroquiales, capellanes y el cannigo penitenciario, los religiosos o miembros de sociedades de vida apostlica, clericales de derecho pontificio, por razn del oficio que ocuparen sus respectivos institutos24. Tambin pueden hacerlo los sacerdotes que tengan una concesin especial dada por el Ordinario del lugar donde se encuentre incardinado o tenga su domicilio. 7) Supuesto del Confesor que al tiempo de confesar y absolver al testador hubiera estado desprovisto de esa facultad. Resuelve este caso el canon 976 CIC 83 que dispone: Todo sacerdote, aun desprovisto de facultad para confesar, absuelve vlida y lcitamente a cualquier penitente que est en peligro de muerte de cualesquiera censuras y pecados, aunque se encuentre presente un sacerdote aprobado. 8) Supuesto en que el testador beneficie a organismos eclesisticos en los que el confesor no fuere empleado o comunidades a las que l no pertenece. El art. 3739 CCiv. extiende la incapacidad a las Iglesias en que el confesor estuviere empleado y a las comunidades a la que l pertenece. En el supuesto que el testador beneficie a otras Iglesias en las que confesor no estuviere empleado o a comunidades a las que l mismo no pertenezca, a la luz de la dinmica restrictiva del art. 3739 CCiv. no cabe sino concluir que no rige la incapacidad de suceder y recibir legados para con los sujetos de derecho designados25. 9) La excepcin de la Iglesia parroquial. Liminarmente es necesario dejar en claro el concepto de Iglesia parroquial. La Iglesia particular o Dicesis26 est dividida en partes distintas o parroquias (c. 374 1 CIC 83).

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El sacramento de la penitencia es denominado tambin confesin, y as lo denomina VLEz SARSFIELD en el art. 3739 CCiv. bENLLOCH POVEDA Antonio, Cdigo de Derecho Cannico cit. p 438 TIRAPU MARTNEz Daniel y VzqUEz GARCA- PEUELA Jos Mara La incapacidad sucesoria del confesor de en el art. 752 del Cdigo Civil cit p 133. El canon 369 CIC 83 establece que la: La dicesis es una porcin del pueblo de Dios, cuyo cuidado pastoral

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CAPACIDAD PARA SUCEDER

El Canon 515 1 del Cdigo citado define: La parroquia es una determinada comunidad de fieles constituida de modo estable en la Iglesia particular, cuya cura pastoral, bajo la autoridad del Obispo diocesano, se encomienda a un prroco, como su pastor propio. 2. Corresponde exclusivamente al Obispo diocesano erigir, suprimir o cambiar las parroquias, pero no las erija, suprima o cambie notablemente sin haber odo al consejo presbiteral. 3. La parroquia legtimamente erigida tiene personalidad jurdica en virtud del derecho mismo. El prroco, conforme lo dispone el canon 519: es el pastor propio de la parroquia que se le confa, y ejerce la cura pastoral de la comunidad que le est encomendada bajo la autoridad del Obispo diocesano en cuyo ministerio de Cristo ha sido llamado a participar, para que en esa misma comunidad cumpla las funciones de ensear, santificar y regir, con la cooperacin tambin de otros presbteros o diconos, y con la ayuda de fieles laicos, conforme a la norma del derecho Debe ser una persona fsica, no obstante lo cual el canon 520 posibilita que el Obispo Diocesano con el consentimiento del Superior competente encomiende: una parroquia a un instituto religioso clerical o a una sociedad clerical de vida apostlica, incluso erigiendo la parroquia en una iglesia del instituto o sociedad, con la condicin, sin embargo, de que un presbtero sea el prroco de la misma o el moderador de que se trata en el c. 517 1, si la cura pastoral se encomienda solidariamente a varios. Para ser designado prroco es necesario haber recibido el orden sagrado del presbiterado (c. 521 3 CIC 83). Tambin pueden existir en el mbito diocesano la cuasiparroquia. Ella es una determinada comunidad de fieles dentro de la Iglesia particular, encomendada como pastor propio a un sacerdote, pero que por circunstancias peculiares no ha sido an erigida como parroquia El canon 516 1 la equipara a la parroquia cuando dispone a no ser que el derecho prevea otra cosa. Igualmente se contempla la existencia de comunidades que no puedan ser erigidas como parroquias o cuasiparroquias, en cuyo caso el Obispo diocesano proveer de otra manera a la cura pastoral de las mismas. No obstante lo expuesto Benlloch Poveda sostiene que la nocin de cuasiparroquia no puede ser la misma que la de parroquia pues carece: a) de estabilidad; b) de ereccin constitutiva en parroquia; c) de personalidad jurdica; d) de prroco en sentido propio27.

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se encomienda al Obispo con la cooperacin del presbiterio, de manera que, unida a su pastor y congregada por l en el Espritu Santo mediante el Evangelio y la Eucarista, constituya una Iglesia particular, en la cual verdaderamente est presente y acta la Iglesia de Cristo, una, santa, catlica y apostlica. bENLLOCH POVEDA Antonio, Cdigo de Derecho Cannico Edicin bilinge fuentes y comentarios de todos los cnones p 255 y ss. Edic Edicep C b 1993 Valencia Espaa

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Son comunidades que no pueden ser erigidas como parroquias o cuasiparroquias las capellanas, Iglesias rectorales, misiones con cura de almas, centros de pastoral, vicaras, entre otras. En las parroquias adems del prroco pueden designarse vicarios parroquiales. As lo dispone el canon 545 1 del CIC: Cuando sea necesario u oportuno para el buen desempeo de la cura pastoral de una parroquia, adems del prroco, puede haber uno o varios vicarios parroquiales que, como cooperadores del prroco y partcipes de su solicitud, unidos al prroco por una misma voluntad y empeo, trabajen bajo su autoridad en el ministerio pastoral. Es requisito para su designacin que haya recibido el orden sagrado del presbiterado (c. 546 CIC 83). Sentado lo expuesto est excluida de la incapacidad nicamente la iglesia parroquial del testador, no as las cuasiparroquias. La excepcin encuentra fundamento en el vnculo afectivo que puede haber tenido el testador con su parroquia, ya por ser el lugar donde recibi la asistencia sacramental, particip de la misa diaria o dominical, de algunos de los movimientos apostlicos, por ejemplo la Accin Catlica, o colabor en calidad de catequista, etc. En cambio no se encuentran excluidas de la incapacidad las comunidades a las que pertenece el sacerdote confesor, salvo que dicha comunidad tenga a su cargo la parroquia del testador (c. 520 CIC 83). El Cdigo Civil Espaol no contiene esta excepcin imposibilitando al testador favorecer a su parroquia a excepcin que el confesor no pertenezca a la misma. 10) Concepto de ltima enfermedad. Cuando el art. 3739 CCiv. se refiere al confesor del testador en su ltima enfermedad, entendemos que remite a aquella a raz de la cual fallece, pues el Codificador se apart de la fuente francesa que no hace mencin de la ltima enfermedad sino que incapacita al ministro que lo hubiera asistido durante la enfermedad que le caus la muerte. Ahora bien, si la enfermedad fue crnica y dur muchos aos debe considerarse como criterio orientador el tiempo en que la misma se agrav y se hizo previsible la muerte prxima28. Por tanto ello quedar supeditado al prudente anlisis que haga el juez de la sucesin quien puede requerir del mdico que atendi al testador y de los peritos que designe determinen la circunstancia a que hacemos referencia en el prrafo anterior. 11) Supuesto de muerte por accidente. Si el testador muere por un accidente la incapacidad del art. 3739 CCiv. no rige respecto del confesor que le hubiera administrado el sacramento de la penitencia con anterioridad a la muerte. No obstante si luego del accidente sobrevivi un tiempo y se confes y posteriormente muere a consecuencia de las heridas provocadas por el hecho, es de aplicacin lo normado en el art. 3739 CCiv.

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FARSI Santiago Carlos Tratado de los Testamentos t I n 486 y 487 p 285 y ss.

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CAPACIDAD PARA SUCEDER

Sostienen Fassi y zannoni que si luego del accidente la vctima test a favor del confesor que le administr el sacramento antes del infortunio le alcanza al ministro la incapacidad del art. 3739 CCiv. No participamos de este criterio, pues dicha norma tiene como requisito la confesin en la ltima enfermedad, lo que no ha ocurrido en tal supuesto ya que no recibi el sacramento luego del accidente, importando por tanto una interpretacin extensiva que no es admisible para el supuesto de incapacidad.

10. La incapacidad del ministro protestante


El art. 3740 CCiv hace extensiva la incapacidad del confesor a los ministros protestantes cuando dice: Tiene la misma incapacidad el ministro protestante que asiste al testador en su ltima enfermedad. El protestantismo niega el sacramento de la confesin. Considera que no es necesaria la intervencin humana para que Dios perdone el pecado y que ste debe ser confesado en privado slo a Dios. Se afirma que no existe en las Sagradas Escrituras ni una sola lnea que ordene al cristiano confesar sus pecados ante un hombre pues el nico que perdona los pecados es Dios. As se ha sostenido que Jesucristo admiti implcitamente que el nico que perdona los pecados es Dios (Marcos 2, 7 y Lucas 5, 21). Y el mismo apstol Juan afirma que Dios es fiel y justo para perdonar los pecadosSi confesamos nuestros pecados, l es fiel y justo para perdonar nuestros pecados, y limpiarnos de toda maldad (1 Juan 1, 8-9). Ni en este texto ni en ningn otro de la Escritura est registrado que algn apstol obr de confesor o absolvi de pecados a algn cristiano29. La objecin que se formula por el protestantismo parte de una manifiesta confusin entre quien concede el perdn, que es Dios, con el instrumento que Dios utiliza para administrarlo que es el sacerdote. Basta recurrir a los fundamentos Bblicos para comprobar que la facultad que tiene la Iglesia para conceder en nombre de Dios el perdn de los pecados tiene su origen en el mismo Cristo que confiri este ministerio a los apstoles cuando les dijo La paz con vosotros. Como el Padre me envi, tambin yo os envo. Dicho esto, sopl sobre ellos y les dijo: Recibid el Espritu Santo. A quienes perdonis los pecados, les quedan perdonados; a quienes se los retengis, les quedan retenidos (Juan 20-21-23). Tambin dijo a Pedro A ti te dar las llaves del Reino de los Cielos; y lo que ates en la tierra quedar atado en los cielos, y lo que desates en la tierra quedar desatado en los cielos (Mateos 16-19) [4] y a los apstoles Yo os aseguro: todo lo que atis en la tierra quedar atado en el cielo, y todo lo que desatis en la tierra quedar desatado en el cielo (Mateo 18-18).

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La confesin auricular, D Sapia. Internet www.epubconocereislaverdad.org.

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Va de suyo que la facultad de atar y desatar no la acot a la autoridad de definir que es lcito y que no lo es en doctrina, sino tambin y fundamentalmente a la de conferir el perdn de los pecados. La lectura seria nos permite comprobar que el poder otorgado no estuvo limitado: por el contrario se les dijo todo lo que atis, todo lo que desatis, poder que a su vez es confirmado explcitamente por Cristo al permitir perdonar o retener los pecados. Sentado lo expuesto corresponde tener presente que al tratar la doctrina francesa si el ministro protestante se encontraba incluido entre los ministros del culto a que hace referencia el art. 909 del Cdigo Civil Francs, Touiller, hacindose eco de lo antes expuesto, consider que nicamente estaba comprendido el ministro catlico pues el culto protestante no admite la confesin auricular30. No particip de este criterio Troplong quien le contest que importa que no lo confiese?, l da los socorros espirituales, l dirige la conciencia; es bastante31. Vlez Sarsfield adopta esta ltima posicin en el art. 3740 CCiv. haciendo expresa mencin en la nota a dicha norma de las discrepancias entre los autores franceses nombrados.

11. Acerca de si la incapacidad se extiende a ministros de otros cultos.


La mayora de la doctrina se inclina por considerar que la incapacidad en estudio se extiende a los ministros de otros cultos. En tal sentido Borda estima obvio que estn comprendidos en la incapacidad, los sacerdotes de cualquier religin, cristiana o no, que hayan asistido al causante, pues el peligro de captacin es el mismo en todos los casos. Hace extensiva la misma a los parientes, iglesias y comunidades, en similar situacin que el confesor catlico32. Idntico criterio sostiene zannoni quien afirma que si bien no estn literalmente involucrados en la norma, pues la ley civil se limita a mencionar al ministro de un culto no catlico, es lgico que la incapacidad la sufra todo aquel que por razn de su ministerio religioso pudiese influir en la ltima voluntad del moribundo33. Niega esta posibilidad Fassi, sin perjuicio de considerar la circunstancia como presuncin de captacin34.

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TOUILLER Charles, bONAVENTURE Marie Le droit civil francais, suivant lordre du code civil Vol III 1 y 2 parte continuado y completado por Duvergier. Paris. TROPLONG Raymond Thodore Droit Civil expliqu. Des donations et des testaments. Edit. Charles Hingray, Paris 1855 BORDA Guillermo A. Tratado .Sucesiones cit n 1120 p 213. zANNONI Eduardo Derecho Civil. Derecho de las Sucesiones, cit. n 126 p 167. Igual criterio sustenta Rbora FASSI Santiago C Tratado de los Testamentoscit t I n 493 p 288.

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CAPACIDAD PARA SUCEDER

Similar criterio sostiene Maffa quien estima que no pueden admitirse por analoga otras prohibiciones que las expresamente establecidas35. Rbora argumenta que la voz confesores utilizada en el art. 3739 CCiv ha sido empleada con manifiesta impropiedad, pues considera que no es justamente la confesin en la ltima enfermedad la que puede establecer una relacin jerarquizante, difcil de crear en una sola audiencia. Sostiene que no habra confesor con el carcter determinante de incompatibilidad testamentaria si no hubiese llegado a crearse en poco o mucho tiempo una vinculacin de cierto grado: el suficiente para que el ministro se establezca en la posicin que corresponde a un director espiritual. Entiende que la norma apunta al ministro que ha dirigido la conciencia del enfermo, pero estima que no se limita nicamente al confesor sino que se extiende a cualquier otro ministro de un culto que no admita la confesin. Por ello se explica que la ley haya utilizado la voz confesores. Nuestra opinin: A nuestro juicio es menester efectuar algunas precisiones que permitirn resolver la cuestin. El art. 909 del Cdigo Civil Francs fuente del art. 3739 CCiv. establece: Se observarn las mismas reglas en relacin con el ministro del culto. La norma no distingue ni especifica un determinado culto lo que ha posibilitado a la mayora de la doctrina francesa considerar que se encuentran alcanzados por la incapacidad los ministros de todos los cultos que presten cooperacin espiritual en la ltima enfermedad. Cuando nuestro Codificador legisl la materia se apart de este criterio genrico y primero regul la situacin del confesor y luego la del ministro protestante omitiendo toda referencia a los otros cultos, lo que pone claramente de manifiesto que no fue su intencin extenderla a los ministros de otros cultos. Por lo dems no puede pasar desapercibido que los arts. 3739 y 3740 CCiv. no autorizan una interpretacin extensiva. Ello as porque obsta a la procedencia del criterio amplio el art. 52 CCiv. que establece como principio fundamental la capacidad como regla y dispone que las incapacidades deben estar expresamente sealadas en el ordenamiento jurdico como excepcin de aqulla, lo que no ocurre en el caso en tratamiento. Este principio ha sido ratificado por el Codificador en el art. 3289 CCiv., que expresamente consagra el carcter limitativo de las mismas cuando dispone que no hay otras incapacidades para suceder o para recibir las sucesiones que las designadas en el Ttulo I De las sucesiones y en el De las sucesiones testamentarias. Por tanto no es posible extender la incapacidad de los arts. 3739 y 3740 CCiv. a los ministros de otros cultos. El Derecho Cannico y las disposiciones de ltima voluntad a causas pas. El canon 1255 CIC 83 dispone que La Iglesia universal y la Sede Apostlica, y tambin las Iglesias particulares y cualquier otra persona jurdica, tanto pblica

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MAFFIA Jorge O. Manual de cit t II n 546 p 188.

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como privada, son sujetos capaces de adquirir, retener, administrar y enajenar bienes temporales, segn la norma jurdica. A su vez el canon 1299 CIC 83 reconoce la facultad de disponer libremente para obras pas a toda persona capaz, cuando dice: 1. Quien, por el derecho natural y cannico, es capaz de disponer libremente de sus bienes, puede dejarlos a causas pas, tanto por acto inter vivos como mortis causa. 2. Para las disposiciones mortis causa en beneficio de la Iglesia, obsrvense, si es posible, las solemnidades prescritas por el ordenamiento civil; si stas se hubieran omitido, se ha de amonestar a los herederos sobre la obligacin que tienen de cumplir la voluntad del testador. En el supuesto que la disposicin de ltima voluntad hubiere sido producto de una captacin de la voluntad del testador por influjo de miedo o dolo es de aplicacin lo normado en el canon 125 CIC 83 que invalida el acto, cuando dispone: 1. Se tiene como no realizado el acto que una persona ejecuta por una violencia exterior a la que de ningn modo ha podido resistir. 2. El acto realizado por miedo grave injustamente infundido, o por dolo, es vlido, a no ser que el derecho determine otra cosa; pero puede ser rescindido por sentencia del juez, tanto a instancia de la parte lesionada o de quienes le suceden en su derecho, como de oficio. Como se advierte hay una ntima conexin entre lo normado por el Derecho Cannico y por el Derecho Civil cuando mediare captacin de la voluntad del testador.

12. Tutores
El art. 3736 CCiv. dispone: Los tutores de los menores de edad, no pueden recibir cosa alguna por el testamento de los menores que mueren bajo su tutela. Aun despus que hubieren cesado en la tutela nada pueden recibir por el testamento de los menores, si las cuentas de su administracin no estn aprobadas. La fuente de esta norma es el art. 907 del Cdigo Civil Francs que dice: El menor, aunque haya llegado a la edad de diecisis aos no podr aun por testamento, disponer en beneficio de su tutor. En el derecho francs se invalida el testamento efectuado a favor del tutor durante el ejercicio de la tutela, en cambio en nuestro derecho, como sostiene Fassi, la invalidez se extiende aun al testamento que el menor pueda haber efectuado antes que el instituido sea nombrado tutor36. La norma se refiere a un menor que haya cumplido dieciocho aos de edad, oportunidad a partir de la cual puede testar conforme lo dispone el art. 3614 CCiv. La finalidad de la incapacidad es doble: a) la proteccin del menor con capacidad para testar dado su estado de dependencia y subordinacin respecto del tutor y

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FASSI Santiago Carlos Tratado cit. t I n 471 p 280 y ss.

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CAPACIDAD PARA SUCEDER

b) evitar la coaccin del tutor para lograr que su pupilo lo favorezca instituyndolo heredero o mediante un legado37. a) La incapacidad del tutor subsiste aun despus de finalizada la tutela. El art. 3736 CCiv. mantiene subsistente la incapacidad despus de finalizada la tutela hasta tanto las cuentas de la misma no se den por finiquitadas Dicho de otra manera el menor, concluida la tutela, puede testar a favor de su ex tutor, pero no antes que estn aprobadas las referidas cuentas. Al respecto es menester tener en consideracin diversos supuestos: 1) Finalizacin de la tutela por haber alcanzado el menor la mayor edad. Conforme lo dispone el art. 455 inc. 2 CCiv. la tutela se acaba por haber llegado el menor a la mayor edad. En el supuesto que el ex tutor no hubiera presentado la rendicin de cuentas o que el ex pupilo no le haya intimado para que diera cumplimiento con dicha obligacin, rige en la especie por analoga lo dispuesto en el art. 4025 CCiv. prescribiendo la incapacidad a los diez aos a contar del da que alcanz la mayora de edad. 2) Presentacin de las cuentas de la tutela sin que se formule observacin. Si el ex tutor present las cuentas de la tutela sin que mediare por parte del ex pupilo observacin alguna a las mismas, pasado los treinta das, se presume su aprobacin tcita y cesa la incapacidad por aplicacin de lo dispuesto en el art. 465 CCiv.38. 3) Supuesto de aprobacin y posterior anulacin de dicho acto. En el caso que la aprobacin de la rendicin de cuentas fuera atacada de nulidad y sta prosperara, la incapacidad se mantendr subsistente39. 4) El argumento de la confirmacin tcita del testamento cuando el testador falleci luego de la aprobacin de las cuentas de la tutela. Si las cuentas de la tutela fueron aprobadas se plantea la discrepancia en la doctrina acerca de si el testamento invlido a la hora de su otorgamiento, queda confirmado y a la muerte del testador puede el ex tutor suceder. Sostiene zannoni que el testamento queda confirmado en tal supuesto rigiendo en el caso el art. 3302 CCiv. que dispone: Para calificar la incapacidad o indignidad, se atender solamente al tiempo de la muerte de aquel a quien se trate de heredar. En cambio Fassi considera que el testamento nulo en su origen por contrariar el art. 3736 CCiv. no queda confirmado por el fallecimiento del testador sin revocarlo, luego de haberse terminado la tutela y aprobado las cuentas. A nuestro juicio el art. 3302 CCiv. dispone que el hecho que motiv la nulidad solo provocar la incapacidad del heredero instituido o del legatario si la ley vigente

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HERNNDEz Lidia B en bUERES Alberto (dir) Cdigo Civil y Normas complementarias. Anlisis doctrinario y jurisprudencial. T 6 B p 4. Edit- Hammurabi Buenos Aires 2001. zANNONI Eduardo A. Derecho Civil. Derecho de Familia t 1 n 124 p 164 y ss. MAFFA Jorge O. Manual de Derecho Sucesorio cit.. t II n 545 p 545 y FASSI Santiago Carlos Tratado cit. t I n 480 p 283

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mantiene la ilicitud al tiempo de la muerte del testador. Ello es as porque recin a partir de la muerte del causante se torna irrevocable el testamento, se produce la apertura y la transmisin de la herencia40. En consecuencia cuando subsista en el ordenamiento jurdico la incapacidad para ser beneficiario, como en el caso por va testamentaria, no es posible admitir una confirmacin tcita como se argumenta. Ello as porque el acto es nulo en su gnesis pues la voluntad del pupilo no era libre y la causal de invalidez no ha desaparecido de nuestra legislacin. El transcurso del tiempo y la aprobacin de las cuentas no convalidan el acto. Si era autntica la voluntad del ex pupilo bastar con que extienda un nuevo testamento con posterioridad a la aprobacin de las cuentas de la tutela ya designndolo como heredero o efectuando un legado a su favor. b) Excepcin de los ascendientes que han sido tutores del menor. El art. 3737 CCiv. contempla este supuesto cuando dispone: Exceptunse de la disposicin del artculo anterior, los ascendientes que han sido tutores de sus descendientes. Encuentra fundamento la norma en que el ascendiente puede ser heredero forzoso del pupilo, y adems en el caso que as no lo sea se presume que la institucin o liberalidad se origina en el vnculo afectivo que existe entre el menor y su pariente41.

13. Curadores
Discrepa la doctrina acerca de si los curadores se encuentran alcanzados por la incapacidad de suceder a los interdictos a su cargo. Se argumenta a favor de la tesis negativa que no estando expresamente establecida la misma en el Cdigo, y atento el carcter restrictivo de la incapacidad, no se encuentran incapacitados para suceder al interdicto a quien representan y gobiernan42. Si bien participamos del carcter restrictivo de los supuestos de incapacidad, no nos pasa desapercibido que el art. 475 prrafo segundo CCiv. dispone: Las leyes sobre la tutela de los menores se aplicarn a la curadura de los incapaces. Ello amerita analizar si esa remisin hace extensible la incapacidad al curador. Es innegable que el envo del Cdigo a las leyes de la tutela es expreso y especfico. Asimismo no puede dejar de considerarse que las mismas no se encuentran nicamente en los arts. 377 a 467 CCiv. sino que tambin forman parte de ellas,

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SEGOVIA Lisandro El Cdigo Civil de la Repblica Argentina con su explicacin y crticas bajo la forma de notas. T II n59 p 407 y FASSI Santiago Carlos Tratado cit. t I n 470 p 279. FASSI Santiago Carlos Tratado cit. t I n 475 p 282, MAFFA Jorge O. Manual de Derecho Sucesorio t 2 n 545 p 186. MAFFA Jorge O. Derecho de las Sucesiones t II n 545 p 186, FASSI Santiago Tratado cit. t I n 478 p 283.

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entre otras, los arts. 3736 y 3737 CCiv. por lo que a nuestro juicio una remisin tan clara impone considerar que el curador est tambin incapacitado para recibir por testamento por aplicacin del citado art. 3736 CCiv. Claro est que la situacin se puede plantear nicamente cuando el interdicto recobra la razn y rehabilitado testa a favor del curador antes que se aprueben las cuenta de la curatela43.

14. Asociaciones no autorizadas


El art. 3734 CCiv. dispone: No pueden adquirir por testamento las corporaciones no permitidas por la ley. En la nota a este artculo el Codificador precisa que se est refiriendo a aquellas personas jurdicas que no estn autorizadas por la ley. No obstante la reforma producida en el art. 46 CCiv. por la ley 17.711, que establece que las asociaciones que no tienen existencia legal como personas jurdicas son sujetos de derecho, siempre que la constitucin y designacin de autoridades se acredite por escritura pblica o instrumentos privados de autenticidad certificada por escribano pblico, persiste la incapacidad para ser instituidas sucesoras mortis causa porque el art. 3734 CCiv. no ha sido derogado44. Lo normado en el art. 3287 CCiv. que exige que la capacidad para suceder debe tenerse al momento en que la sucesin se defiere y la incapacidad establecida por el art. 3734 CCiv. sufre una excepcin en el caso de corporaciones que no tengan el carcter de personas jurdicas, cuando la sucesin que se les defiere o el legado que se haga, sea con el fin de fundarlas, y requerir despus la competente autorizacin (art. 3735 CCiv). Vlez Sarsfield acoge en el Cdigo un instituto del derecho romano, el legado modal. En efecto en su acepcin inicial, el modo remonta sus orgenes al derecho romano. En el derecho justinianeo por modo se entenda una clusula de un negocio jurdico a ttulo gratuito, con la cual al destinatario de una liberalidad se le impona un cierto comportamiento. Pero es en el derecho francs que alcanza pleno desarrollo la doctrina en la materia, a punto tal, que, como seala Maffa, se lleg a concebir la figura regulada por nuestro art. 3735 CCiv. como la nica forma de erigir fundaciones45.

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zANNONI Eduardo A. Derecho Civil Derecho de las Sucesiones. Cit.- t I n 125 p 165 y ss. zANNONI Eduardo A. Derecho Civil Derecho de las Sucesiones. Cit.- t I n 128 p 168 y ss., MAFFA Jorge O. Manual de Derecho Sucesorio ... cit t II. n 652 p 192 y ss , HERNNDEz Lidia B en bUERES Alberto (dir) Cdigo Civil y Normas complementarias. Anlisis doctrinario y jurisprudencial cit. T 6 B p 2 y ss. MAFFA Jorge O. Manual de Derecho Sucesorio cit. t II n 552 ps. 192/193.

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La fuente de esta norma es Freitas, quien admita la constitucin de fundaciones mediante disposiciones testamentarias o donaciones. Esta ltima modalidad est regulada en el art. 1806 CCiv. Es menester para la procedencia de la liberalidad una manifestacin expresa en tal sentido por ello el artculo en anlisis requiere que la disposicin sea: a) con el fin de fundarlas y b) de requerir despus la competente autorizacin. La ley 19.836 que regula las fundaciones en los arts. 32 y 33, atribuye al Ministerio Pblico asegurar la efectividad de su propsito coadyuvantemente con los herederos y el albacea testamentario. Prev en caso de no existir acuerdo entre los herederos o de stos con el albacea respecto de la redaccin del estatuto y acta constitutiva que las diferencias sean resueltas por el juez de la sucesin, previa vista al ministerio pblico y a la autoridad administrativa de control.

15. Proteccin frente a los supuestos de simulacin. No es extrao que se intente eludir la incapacidad para recibir por testamento mediante actos simulados
El Cdigo Civil Francs sancion la nulidad de dichos actos en el art. 911 cuando dispuso: Ser nula toda disposicin en beneficio de una persona incapaz, aunque se la disfrace bajo la forma de contrato oneroso o se haga a nombre de personas interpuestas. Tendrn la consideracin de personas interpuestas, el padre y la madre, los hijos y descendientes y el cnyuge de la persona incapaz. Este texto qued incorporado a nuestro Cdigo en el art. 3741 que dice: Toda disposicin a beneficio de un incapaz es de ningn valor, ya se disfrace bajo la forma de un contrato oneroso, o ya se haga bajo el nombre de personas interpuestas. Son reputadas personas interpuestas, el padre y la madre, los hijos y descendientes, y el cnyuge de la persona incapaz. El fraude a la ley puede probarse por todo gnero de pruebas. Se consideran dos supuestos de simulacin: a) Institucin mediante testamento a favor de un incapaz por interpsita persona. Esta institucin es anulable por imperio de lo establecido en los arts. 954 y 1045 CCiv. Se trata de una simulacin ilcita toda vez que persigue como fin un fraude a la ley. b) Transmisin del dominio de bienes a ttulo oneroso a un incapaz para suceder mortis causa. En este supuesto se transmite simuladamente a ttulo oneroso un bien al incapaz, cuando en realidad se trata de una donacin disfrazada. Por ejemplo si transmite al confesor de la ltima enfermedad un bien bajo apariencia de onerosidad, encubriendo una liberalidad, el acto caer por nulidad. Cabe sealar que no es pacfica la doctrina acerca de si estos contratos onerosos estn alcanzados por el art. 3741 CCiv. 42

CAPACIDAD PARA SUCEDER

En tal sentido Rbora considera que en el texto argentino que ha separado las donaciones de los testamentos, carece de sentido en el art. 3741 CCiv. la oracin que se refiere a contrato oneroso, pues donde se podra recurrir a este tipo de contratos es en la donacin simulada y no en disposiciones testamentarias46. En cambio Fassi estima necesario conservarle al art. 3741 CCiv. el carcter amplio que tiene en el Cdigo Francs, no obstante haberlo reproducido en las disposiciones testamentarias. Seala acertadamente este autor que si contemporneamente con el testamento el otorgante vende al confesor de su ltima enfermedad, la donacin encubierta no ser inoficiosa sino nula47.

16. Personas que se presumen interpuestas


La segunda parte del art. 3741 CCiv. considera personas interpuestas a: el padre y la madre, los hijos y descendientes, y el cnyuge de la persona incapaz. El fraude a la ley puede probarse por todo gnero de pruebas. En la nota a dicho artculo Vlez Sarsfield sostiene que Las afecciones que unen a los ascendientes con los descendientes, al esposo con la esposa, hacen que sus intereses sean comunes y por esto la ley presume que lo que se ha dado al esposo o esposa, al padre y a los descendientes de una persona incapaz, se juzga dado el incapaz mismo. Como surge del texto legal se encuentran comprendidos el padre, la madre, los hijos y descendientes y el cnyuge de la persona incapaz, aun los que tienen dicho vnculo con los parientes del confesor, declarados incapaces por el art. 3739 CCiv., como as los parientes del escribano y los testigos declarados incapaces por el art. 3664 CCiv. Por tanto en el caso analizado de la esposa del sacerdote de la Iglesia Catlica Oriental o de un Ministro Protestante, si bien ella no era incapaz, una liberalidad a su favor es nula.

17. Acerca de si la presuncin es jure et de jure


No es conteste la doctrina acerca de si la presuncin del art. 3641 CCiv. es jure et de jure o juris tantum. Fassi hace expresa mencin que tanto la doctrina francesa, como Garca Goyena en su comentario al art. 616 del Proyecto Espaol del ao1851 y la doctrina italiana, llegaron a la conclusin que la presuncin es jure et de jure, juicio al que adhiere por no encontrar razn valedera para considerarla juris tantum.

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RBORA Juan Carlos Derecho de las Sucesiones t 1, n 118 p 199 y ss. FASSI Santiago Carlos Tratado cit. t I n 501 p 291.

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JORGE OSCAR PERRINO

Igual criterio sostiene Fornieles afirmando que ello es doctrina corriente y la sientan los cinco autores citados en la nota del art. 3741 CCiv. Goyena, Troplong, Coin-Delisle, Toullier y Vazeille. Afirma Segn eso, ellos mismos son incapaces porque participan de las incapacidades de las personas directamente nombradas como escribe Vazeille48. Por el contrario borda considera muy dbil el argumento que se apoya en la opinin de los autores franceses pues stos trabajan teniendo en cuenta un texto distinto, el del art. 1352 que no existe en nuestro Cdigo, y adems porque las notas tienen un valor interpretativo relativo. Estima, al igual que zannoni, que es ms importante considerar que el art. 3741 CCiv. es una norma vinculada con la incapacidad para recibir por testamento y con la nulidad de las disposiciones testamentarias y por tanto cuando est de por medio una incapacidad o una nulidad, la interpretacin debe ser restrictiva, es decir debe tender a favorecer la aptitud jurdica y la validez del acto49. Sostiene asimismo Borda que es inconveniente atar al juez a preceptos rigurosos o normas rgidas que lo autolimiten al tener que decidir, cuando no existe texto alguno que as lo disponga. Por ello concluye que en tanto los interesados produzcan una prueba acabada que acredite que la disposicin testamentaria ha sido sincera y desprovista de toda simulacin, la presuncin del art. 3741 CCiv. debe ceder. Compartimos este ltimo criterio por los fundamentos antes expuestos con la nica salvedad que ello importa que quien pretenda la validez del testamento deber probar un hecho negativo esto es, que la institucin en su favor no ha sido simulada. En el caso que procediera la simulacin, la nulidad del acto obliga al beneficiado a devolver los frutos percibidos de los bienes que entraron en posesin suya (art. 3742 CCiv.). Esta norma es concordante con el art. 1052 CCiv que manda a devolver todo lo recibido o percibido en virtud o por consecuencia del acto simulado.

18. Ley que rige la capacidad para suceder


La cuestin de la ley que rige la capacidad para suceder ha planteado en nuestro derecho un aparente conflicto en consideracin a lo dispuesto por los arts. 3283 y 3286 CCiv. Dispone el art. 3283 CCiv. El derecho de sucesin al patrimonio del difunto, es regido por el derecho local del domicilio que el difunto tena a su muerte, sean los sucesores nacionales o extranjeros.

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FORNIELES Salvador Tratado de las Sucesiones t II n 413 p 287 y ss. BORDA Guillermo A. TratadoSucesiones t II n 1126 p. 215 y zANNONI Eduardo Derecho Civil Sucesiones cit. n 132 p. 173/174

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CAPACIDAD PARA SUCEDER

A su vez el art. 3286 CCiv. establece: La capacidad para suceder es regida por la ley del domicilio de la persona al tiempo de la muerte del autor de la sucesin. Una lectura ligera de ambos textos nos puede llevar a sostener que el art. 3286 CCiv. adopta una solucin distinta a la consagrada en el art. 3283 CCiv. Empero ella lejos est de ser as. En efecto a poco que retomemos los principios desarrollados en la primer parte de este trabajo en los que distinguimos la vocacin sucesoria en cuanto llamamiento del sucesor y la capacidad para suceder como presupuesto subjetivo de aqulla, advertiremos que no existe contradiccin alguna entre ambas normas. En efecto el art. 3283 CCiv. regula la ley que rige la vocacin hereditaria. Ella es la del derecho local del domicilio del difunto al tiempo de su muerte. En cambio el art. 3286 CCiv. regla la capacidad en cuanto presupuesto subjetivo de eficacia para suceder que ha de regirse por la ley del domicilio del heredero. Este ltimo artculo acoge el principio del Derecho Internacional Privado que establece que todo lo referente a la capacidad se rige por el estatuto personal del individuo, el que por otra parte recept Vlez Sarsfield en el art. 7 CCiv. en cuya nota afirma entre otros conceptos: El domicilio y no la nacionalidad determina el asiento jurdico de las personas para saber qu leyes rigen su capacidad de derecho50. Maffa sostiene que la expuesta es la solucin correcta, pero considera que la capacidad del causante, la vocacin hereditaria, y la capacidad del sucesor debieron someterse a una solucin uniforme que resultara ms racional51. Participa del mismo criterio Borda. Aunque considera, fundado en razones prcticas, que la capacidad del sucesor debi regirse por la ley del domicilio del testador52. Similar concepto desarrolla Fornieles afirmando que no existe contradiccin alguna entre ambos artculos por los mismos fundamentos desarrollados anteriormente, mxime que ellos proceden de Savigny en dos prrafos consecutivos53.

19. Excepciones a la aplicacin de la ley extranjera en cuanto a la incapacidad para suceder


El principio analizado precedentemente tiene excepciones que estn fundamentadas en el orden pblico y en la ley ms favorable en nuestra legislacin, que pasaremos a analizar con algunos ejemplos.

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Conf. zANNONI Eduardo A. Derecho CivilSucesiones, cit t 1, n 138 p 176 MAFFA Jorge O. Manualcit t 1 n 38 ps 72 y ss. BORDA Guillermo A. TratadoSucesiones. cit, t I n 73 p 69 y ss. FORNIELES Salvador Tratado de las Sucesiones cit. t 1 n 57 ps 101 y ss.

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JORGE OSCAR PERRINO

a) El art.14 CCiv. dispone: Las leyes extranjeras no sern aplicables: 2do.) Cuando su aplicacin fuere incompatible con el espritu de la legislacin de este Cdigo. A su vez el art. 9 CCiv. establece: Las incapacidades contra las leyes de la naturaleza, como la esclavitud, o las que revistan el carcter de penales, son meramente territoriales. En el caso que la ley extranjera del domicilio del heredero contuviera una incapacidad para suceder fundada por ejemplo en la esclavitud, no sera aplicable en nuestro derecho por resultar manifiestamente incompatible con los arts. 9 y 14 inc. 2 CCiv. b) Otro supuesto de inaplicabilidad de la ley extranjera est legislado en el art. 14 inc. 4 CCIv cuando dice: Las leyes extranjeras no sern aplicables:4to.) Cuando las leyes de este Cdigo, en colisin con las leyes extranjeras, fuesen ms favorables a la validez de los actos. Tal el caso de una persona que segn la ley de su domicilio careciera de capacidad para suceder y conforme a ley argentina estuviere facultada para ello, en cuyo caso es de aplicacin esta ltima. c) Encontramos otra excepcin en los arts. 10 y 11 CCiv. que han originado una profunda discrepancia entre los autores argentinos que es imposible analizar en este trabajo. Como se advierte a travs de este estudio el tema de la incapacidad para suceder amerita un detenido anlisis, sobre todo para no confundirlo con las causales de exclusin del llamamiento a suceder.

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LA MUJER PRIVADA DE LA LIBERTAD


Mara Constanza Fonrouge*
La mayor tendencia a la vida retrada en el seno del hogar la expone con menos facilidad a los conflictos Csar Lombroso

SUMARIO: 1. Introduccin. 2. La evolucin de los delitos cometidos por mujeres. 3. La delincuencia femenina. 4. Naturaleza ntima de la mujer. 5. Evolucin histrica de la sociedad en relacin con el individuo femenino antisocial. 6. La vida de las mujeres en las Unidades Penitenciarias y el avance de la progresividad. 7. La mujer madre: el jardn maternal en la Unidad Carcelaria. 8. La delincuencia juvenil femenina y su comparacin con la masculina. 9. La victimologa femenina. 10. La mujer y la reincidencia. 11. Conclusin.

1. Introduccin
En el presente trabajo intentar abordar con prioridad el tema de los perfiles criminolgicos de la delincuencia femenina presentando ante ustedes una sntesis del panorama doctrinal acerca del perfil criminolgico de la delincuencia femenina, efectuando una simple introduccin de la evolucin de los delitos cometidos por las mujeres, a pesar de ello sin dejar de lado que resultan ser menos agresivas y violentas que el hombre. La segunda parte intentar versar sobre la naturaleza ntima de la mujer, pretendiendo dilucidar respecto de la fisiologa femenina, es decir su naturaleza ms dbil y contextura psquica inferior Luego, considerar a la mujer en la sociedad, con todos los factores biolgicos y psico-sociales que influyen en su vida para, de ese modo, hablar ms precisamente de la delincuencia femenina.

* Abogada matriculada en el Colegio de Abogados de La Plata

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Ahora bien, marcando una gran lnea divisoria entre los temas que desarrollar y present con precedencia, a partir del captulo cuarto de este trabajo -desde un punto de vista ms emprico- tratar de reflejar la realidad de la vida de las mujeres desde su ingreso a las unidades penitenciarias, donde se confecciona la historia criminolgica de ellas y el avance de la progresividad all dentro. Asimismo, y por otro lado considerar a la mujer madre en la prisin como interna, reteniendo consigo a sus hijos menores de cuatro aos, procediendo a la educacin y crianza de los nios en los jardines maternales existentes. Tambin efectuando un repaso de la situacin internacional entorno a este tema. Ya avanzando en los diferentes captulos del presente, pens de gran importancia acercarnos, al menos por un momento, y lo mximo que podamos a la comparacin mas bien terica de la delincuencia juvenil femenina y la masculina, ello escuetamente debido a la carencia de trabajos estadsticos sobre el tema. Pero, principalmente, detallar las diferencias existentes en el caso de conductas violentas, la iniciacin en el comportamiento delictivo, entre otras. Interponiendo un parntisis entre los diversos acpites del trabajo y a fin de distanciarnos por un momento de la delincuencia femenina, consider interesante tratar el tema de la victimologa femenina. Sin embargo; podemos encontrar un paralelismo importante entre ambos casos, principalmente por que los estudios tericos llevan dcadas de retraso. Tambin recalcar el papel de las instituciones penales que generalmente fracasan de forma estrepitosa ante el conflicto social.Finalizando el presente, proced a abarcar en los ltimos captulos diversos temas que son exclusivamente reflejados y explicados por medio de datos estadsticos. As, hice mencin de datos brindados por la Direccin Nacional de Poltica Criminal provenientes del relevamiento en las distintas unidades dependientes del Servicio Penitenciario Federal respecto de la reincidencia de las mujeres, como tambin en torno a la edad al cometer delitos, el estado civil, nivel de instruccin, ocupacin, monto de la condena, convivencia con los hijos, delitos cometidos, la comparacin de las mujeres condenadas con las procesadas, entre otras.

2. La evolucin de los delitos cometidos por mujeres


La mujer es para Belbey un ser distinto al hombre, a pesar de que el embrin primitivo es un ser asexuado, que luego pasa a ser bisexual, para despus definir lo que ser un varn o una hembra. Aunque la mujer evoluciona los primeros aos ms rpido que el hombre, inclusive sera superior a ste hasta los 18 aos, la realidad fisiolgica, anatmica y psicolgica hacen que ella sea ms pasiva ante el delito. El hombre es ms ambicioso, desea el poder y la gloria. La mujer sera ms sensible y vivira el da a da. La diferencia sustancial con el hombre, estara en sus defectos y cualidades, lo que la determinara: con tendencia esquizoide (con inmadurez pubertad masculinoide), es decir, a vivir a su costa, no siempre dominada o dominable; la atencin inestable o movediza la hace menos profunda, a un abarcando ms asuntos; objetiva casi siempre, abstrae menos; concreta ms el pensamiento; no gusta ahondar 48

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demasiado en los conocimientos, de ah su aparente superficialidad y poca aptitud para realizaciones de corte mayor. A pesar de lo anterior, la mujer sera menos agresiva y violenta, debido a su altruismo y emotividad. Por esta ltima cualidad, seran vengativas y mentiran por ser seres dbiles que necesitan de la mentira como su arma en la lucha por la vida. No son justas porque para ser justo se requiere madurez intelectual, ya que un capricho vale ms para ellas que un principio. El ser femenino por su constitucin sera menos delincuente que el hombre. Para ella, segn Lombroso, Ferrero, bernardo de quirs y Dugdale entre otros, la prostitucin es en la mujer, lo que en el hombre equivaldra al delito. Belbey acusa a nuestra sociedad judeocristiana y antisexual de condenar a la mujer, ya que si se hiciera una buena profilaxis del delito y de tratamiento posdelictual solo: quedaran las anormales, los monstruos, vale decir, los valores casi inevitables, excepciones apenas1 Es correcto hablar de delito femenino? Si bien tal vez no resulte apropiada esta delimitacin, existen componentes biopsicolgicos en la mujer que determinan una disposicin con caractersticas especiales para canalizar en una conducta criminal. Cabe mencionar al respecto, consideraciones de quintero Ripolls cuando seala sabido es que en ningn otro orden de la vida, se muestran ms a la vida las caractersticas diferenciales de los sexos, como en el delito. No obstante cabe destacar que la mujer, en cuanto a sujeto delictivo, no escapa a la bipolaridad causal de la criminalidad, es decir, de una parte la incidencia del mundo circundante con la pluralidad de circunstancias que juegan en la etiologa delictiva; por otra, la personalidad de la autora tal como ha llegado a ser por factores constitucionales biopsicolgicos. Entre los ltimos debemos sealar aquellos de orden morfolgico funcionales como la fuerza muscular inferior a la de los varones, mayor inestabilidad funcional vinculada a la funcionalidad del sistema endocrino femenino, en el aspecto gonadal por el ciclo especial en la mujer que se hace ms complejo an durante los perodos de embarazo, parto y lactancia. En el plano psicolgico, en las mujeres hay una mayor reclinacin al conocimiento instintivo, hay una mayor tendencia a un ideal de conservacin, inters por el detalle, mayor resistencia al dolor que a la pena, mayor predisposicin a los conflictos afectivos y tambin, mayor tendencia al miedo. Estas diferencias psicocaracterolgicas nos llevan a plantear que, dentro de una perspectiva etiolgica criminal, aquellos factores que resultan especficos de la mujer constituyen elementos estructurales de la biopsicologa femenina, condicionantes -en circunstancias determinantes- de su conducta criminal.2

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J. BELBEY . La Sociedad y el Delito. Buenos Aires. Editorial Claridad, 1947. A. bRUNO, G. MARTNEz PREz, Biopsicologa General y Criminal Educa 2003

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3. La delincuencia femenina
Las estadsticas aparecen suficientemente significativas respecto al menor nmero de delitos cometidos por mujeres, constante que si bien ha disminuido en los ltimos aos de alguna manera, se mantiene con un margen por dems amplio en todos los pases, no adquiriendo mayores variaciones en tiempos de guerra. Tal realidad ha sido materia de estudio desde hace ya mucho tiempo, buscndose causas que la justifiquen, destacndose, en general, dos direcciones en las interpretaciones; los que dan carcter principal a las condiciones biolgicas propias, y los que la encuentran en las particulares condiciones sociales en que transcurre su vida. As, algunos, tomando en consideracin la circunstancia de que los procesos de generacin resultan ms fciles de conocer externamente en ellas, alegaron una mayor incidencia de ellos en todos los campos de su existencia, hacindola de esta manera depender ms intensamente de su sexualidad, arribando, paradjicamente, sobre idnticos basamentos del campo criminolgico, a conclusiones totalmente opuestas. Discusiones que invadieron campos paracientficos, precientficos y cientfico espirituales. No faltando tampoco, en ese mismo plano, quienes negando importancia a las cifras, pusieron en evidencia la realizacin frecuente de otras conductas por parte de la mujer que si bien no satisfacen en el derecho positivo de la mayora de los estados las exigencias legales para ser consideradas delictivas, en un sentido lato deben as ser entendidas, como, por ejemplo, la prostitucin. Por otra parte, la historia nos informa al respecto que en algunos perodos se le prohibi a la misma toda sexualidad ajena a las reglas impuestas por la religin, mientras que en otros, se la lleg a someter a crueles castigos por ello, incinerndola por tal motivo, Csar Lombroso en 1896 en una obra realizada en colaboracin con su yerno puso de relieve una escasa sensibilidad sexual de la mujer, a quien no dud en sealar como un ser fsicamente e intelectualmente inferior al hombre, mientras que E. Wulffen en 1923 aparece mostrndola como una delincuente sexual nata. A tal respecto, se han invocado incidiendo decisivamente en su conducta sus fases biolgicas, dndole en algunos casos particular significacin e importancia social como crisis 3. Sealndose de esta forma que en el perodo de menstruacin se incrementa la perpetracin de delitos, especialmente de hurtos, ello, en base a declaraciones efectuadas por un mdico francs, Legrand Du Saulle, quien en el ao 1864 habra analizado 56 casos en los grandes almacenes de Paris. Lombroso y Ferrero, manifestaban, adems, que la mujer durante la menstruacin se muestra ms presionable, ms sugestionable, ms propensa a caer en accesos hipnticos, en la cleptomana y en el suicidio.4 Jimenez de Asa, por su

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VAN H. HENTIG, El Delito, T. III, Madrid, 1972 LOMBROSO La donna delinquente, Turn, 1923

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parte indicaba: ...El predominio del varn puede crear en la muchacha un fuerte sentimiento de insuficiencia, con todas las consecuencias de la protesta viril. A menudo se presenta este influjo en las pocas en que los procesos en la esfera de los rganos sexuales hacen resaltar el papel femenino, como en la aparicin de la menstruacin, en la llegada del embarazo, en el perodo de lactancia y, especialmente, en las horas del climaterio, durante las cuales la mujer halla alguna compensacin en su papel sexual educador tpicamente femenino. Estas causas engendran sinnmero de injurias, engaos, hurtos de almacenes, denuncias falsas, estafas, etc..5. La menarqua fue estimada igualmente como un especial momento en su vida con influencia criminolgica, mas, tambin faltan hoy pruebas suficientes para aceptar ello seriamente. En algunos casos se traen a colacin actitudes no comprensibles dentro de la psicologa normal, pero, idnticas actitudes son tambin adquiridas en ese despertar sexual por muchachos en semejantes perodos. Van H. Hentig efectu el clculo de que en el ao 1959 hubieron al menos 75 millones de semejantes vitales puntos peligrosos y solamente cerca de 40.000 mujeres delinquieron, quedando, adems, sin contabilizar cuntas de ellas tuvieron realmente semejante perodo. Mariano Riliz Funes ha hecho un estudio sobre la relacin existente entre el estado psquico propio de la menopausia o edad crtica y la criminalidad, destacando que los disturbios de carcter intelectual o afectivo determinados por aqulla pueden incidir en acciones delictivas. Se puede afirmar, dice, la posibilidad del delito pasional en la edad crtica, por la inestabilidad emotiva que lleva, en algunos casos, a cambiar por completo el carcter anterior; todos los estmulos emocionales: tristeza, alegra, miedo, impaciencia, ponen en vibracin, a veces violenta, el organismo de la mujer cuyo climaterio ha cesado. Agrega que la mujer puede cometer delito de adulterio en esa etapa de la vida, por el hipersexualismo, la inocencia, la irritabilidad y un romanticismo tardo, no raro en el ocaso sexual y puede incurrir tambin en el delito de corrupcin de menores, no por una aberracin desprovista de sentido biolgico, sino por una tendencia instintiva a buscar, en la juventud ajena, el calor para la propia decrepitud que se acerca. El llamado virilismo menopusico explica la ejecucin de actos de homosexualismo. 6 Otros autores han justificado esas diferencias estadsticas enarbolando una supuesta debilidad fsica en la mujer con escasez de energa muscular. Sin embargo, tampoco ello parece hoy poderse sostener seriamente. Naturalmente, en la materia es peligroso hacer generalizaciones, pero la mujer no escapa como hembra de una especie mamfera a una mayor fortaleza natural para poder albergar en su seno a su descendencia y amamantarla en los primeros tiempos; y, en cuanto a lo segundo, en la actualidad en muchos pases desarrolla actividades laborales que exigen gran despliegue de fuerza corporal, las que llevan adelante sin diferencia alguna con el hombre.

JIMENEz DE ASA Libertad de amar y derecho a morir. Ensayos de un criminalista sobre Eugenesia y Eutanasia, Bs. As., 1946 M. RILIz FUNES, Endocrinologa y Criminalidad, Madrid, 1929; La Criminologa del Regreso, en Revista de Derecho Penal, 1947-II, pg. 219 y ss.

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Igualmente se han expresado factores diferentes de aquella de orden moral, invocndose un sentido tico mayor en la misma, con mayor incidencia de su religin, y la tendencia femenina a la vida retrada en el seno del hogar, exponindose de esta forma a un menor nmero de conflictos. Adolfo quetelet manifestaba en este ltimo respecto, que la mujer era un delincuente domstico, por el gran espacio que el hogar ocupaba en su vida. Pero estos factores que pudieron solventar por mucho tiempo una explicacin lgicamente aceptable, hoy parecen muy endebles. En la sociedad actual, quiz por motivo de una distinta organizacin econmica donde el mayor consumo aparece como una ineludible necesidad para cuya satisfaccin exige la contribucin del mayor nmero de personas, y en la cual la mujer ha debido sumar a sus acostumbradas tareas domsticas familiares otras en otros mbitos hasta hoy reservadas al hombre, aquella no participacin que la mantena ajena a un mayor campo delictivo, no existe. Y en cuanto a aquella diferencia tica y mayor religiosidad, no aparece reflejada en modo alguno en la conducta social pblica de hoy, en la que se muestra en general con procederes semejantes al resto de los humanos, y donde su sexualidad no garantiza por s sola una mayor fe o sensibilidad por el prjimo. Tampoco puede hoy seriamente sostenerse, como lo hizo Mauricio Parmele, que esa diferencia de guarismo era debida en gran parte a la accin de factores judiciales, pues, la mujer se beneficia de una tendencia universal a anular o disminuir los efectos de la represin. Agregando, que ello se origina porque las vctimas de delitos cometidos por mujeres no reaccionan contra ellas con el mismo empeo que suscita la delincuencia del hombre, la polica las persigue con igual intensidad y rigor y se las absuelve ms recurrentemente en los tribunales. Acaso ello podra responder a un pasado donde la sociedad con mayor influjo masculino la colocaba en una situacin especial, por su calidad de madre o su aptitud para serlo y donde los policas y los jueces eran exclusivamente hombres, aptos de ser influenciados por los encantos naturales del sexo opuesto. Mas esta situacin ya ha variado en la actualidad, en la que se impone decididamente la tendencia a la igualdad y en la cual, tales actividades son desempeadas tanto por hombres como por mujeres.7 Sin embargo, sobre la base de caractersticas especficamente femeninas algunos delitos pueden ser calificados como netamente de la mujer. Ello, al margen de aquellos que por exigencias tpicas solamente pueden ser cometidos por ellas en calidad de autor inmediato -tal el caso de nuestra derogada figura de infanticidio cometido por la madre en estado puerperal, o la del adulterio de la esposa-. Porque aparecen conductas criminales como el aborto, el abandono de personas, la alcahuetera, la receptacin de objetos sustrados, el falso testimonio, el perjurio, o en la sustraccin de objetos embargados, en las que el nmero de autoras o partcipes se incrementa. Adems, tambin ello sucede con respecto al empleo de envenenamientos o ciertos medios insidiosos en la perpetracin de delitos contra las personas, como el homicidio. Todo lo cual parece en cierta medida ser compensado por la poca intervencin directa de ellas en aquellos delitos cometidos con empleo de violencia. y es esta ltima circunstancia la que aparece como indicadora de una

M. PARMELE Criminologa, Madrid, 1925

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caracterstica propia de su conformacin gentica, configurantes de su personalidad, por otra parte coincidente con la conducta de muchas hembras de especies animales mamferos, que se muestran, en general, ms proclives a la domesticacin y menos inclinadas a la agresin y a la violencia. Una consideracin especial merece la prostitucin. Sabido es que Lombroso y Ferrero calificaron a la prostitucin como una actividad equivalente al delito entre los hombres. Destacaban as que: La prostitucin es el equivalente de la criminalidad en la mujer, o sea, la forma especfica bajo la cual se manifiesta la degeneracin en sta. As resulta de la analoga que existe entre los caracteres fsicos, funcionales y psquicos de las mujeres delincuentes y prostitutas. Agregando que, en cuanto a los caracteres fsicos, el examen morfolgico descriptivo y antropomtrico, les permiti comprobar que el tipo criminal, caracterizado por la presencia de ms de tres anomalas de conformacin somtica, es mucho ms frecuente en las prostitutas (38%) que entre las delincuentes (del 14 al 18%), mientras que en los delincuentes varones se comprueba en la proporcin de 30 al 40 % y en las mujeres honestas en la de slo 2%. Indicando, asimismo que, con respecto a los caracteres fisiolgicos, se notan los siguientes rasgos similares entre las mujeres delincuentes y las prostitutas: precocidad de la menstruacin, menor fecundidad, agilidad y fuerza muscular impropia del sexo, carcter varonil de la voz y la escritura, obtusin de la sensibilidad dolorosa, tctil, gustativa y olfativa, erotismo y frigidez exagerados, perversiones sexuales. En cuanto a los caracteres psquicos destacan la existencia de una analoga muy apreciable entre los criminales y las prostitutas natas, fundamentalmente distintas a las de ocasin, en las cuales el sentido moral, sin hallarse ntegro, no est totalmente anulado del todo. Estas teoras no pueden, en la actualidad, sostenerse por carecer de fundamentos serios, bien se ha dicho que si algunas mujeres se convierten en prostitutas, lo mismo se convertiran en delincuentes en el caso de que se les presentaran oportunidades ms aptas para ello, cayendo otras en ese oficio por aparecerles como un medio ms fcil de obtener vestimentas y joyas para su vanidad o recursos para su subsistencia. Pero, tal como pone de relieve Gppinger ...no es admisible declarar sbitamente criminal una conducta que no es punible.., Incluso, si se quisiera argumentar sobre esa base, habra que tener al menos en cuenta que el nmero de hombres que hacen posible la prostitucin o las prostitutas es considerablemente mayor que el de las prostitutas, con lo que supuesta la punibilidad de la prostitucin como tal tambin la conducta de los hombres debera ser penalmente relevante8. A) Criminodinamia de la delincuencia femenina La delictologa femenina, ms que en los aspectos etiolgicos -que siempre deben tenerse en cuenta- se caracteriza por la criminodinamia, es decir por la forma de actuar.

C. ROSSEAU, Criminologa Principios doctrinarios. Nmesis 2003

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Al respecto dice H. Cajas: Incluso cuando hombres y mujeres quebrantan el mismo artculo del Cdigo Penal, se pueden hallar diferencias cualitativas importantes desde el punto de vista de la ejecucin. Y agrega: Por ejemplo, al cometer un homicidio, hombres y mujeres utilizan medios distintos: difcilmente la mujer mata a hachazos o cuchilladas salvo que haya claras ventajas de su parte (vctima muy dbil o desprevenida); lo mismo dgase del estrangulamiento o sofocacin. En cuanto a la criminodinamia, tal como lo hemos podido observar en nuestra experiencia, la modalidad delictiva en la mujer se manifiesta bajo tres formas fundamentales: a) Mediante la induccin, es decir cuando la mujer, cualquiera fuese la motivacin, elabora y medita un acto criminoso, pero el mismo lo concreta por intermedio de otra u otras personas transmitiendo, a quien o quienes sern el brazo ejecutor de dicho acto, tal decisin. En tal sentido, la historia y la literatura nos han dejado ejemplos claros de esta modalidad. Un repaso rpido a las pginas de la historia nos permite recordar a Semramis, la bella fundadora de Babilonia que, sensual y cruel, haca matar a todos aquellos privilegiados con sus favores para que no pudieran vanagloriarse de su aventura. En nuestro pas tambin encontramos delitos de mujeres cuya criminodinmica lleva la impronta del mecanismo de la induccin. As tenemos el caso -sucedido en la provincia de Entre Ros- en el cual un joven mata a su madre, inducido por su amante, una mujer joven, casada y separada, cuyas relaciones no eran aprobadas por la vctima. Como vemos, la mujer deviene en una conducta criminal sin intervenir con su propio accionar, pero s como instigadora, elaborando y meditando el hecho que hace que se concrete a travs de otra persona. b) En cuanto a la forma que llamamos complicidad, est dada por la intervencin de la mujer en hechos criminosos como sucede en un gran porcentaje de delitos con participacin femenina, sea sta en forma activa, es decir en la que la mujer es un elemento activo -valga la redundancia-, en la realizacin del ilcito; sea sta en forma pasiva, es decir que acta sin una participacin directa y efectiva sino a travs de un accionar secundario e indirecto, como sucede con aquellas mujeres que son utilizadas por otro delincuente o grupo criminal en funciones de las llamadas campanas o como portadoras o correos de datos y situaciones que interesan para llevar a cabo el hecho delictivo. Los ejemplos de esta forma criminodinmica se repiten a diario a travs de las crnicas policiales. c) Con respecto a la tercera forma, que denominamos por accionar personal, implica la exteriorizacin de un comportamiento criminal en que la autora realiza personalmente dicho acto sin mediacin de otra u otras personas. Es la mujer que elabora y medita el hecho delictivo y lo ejecuta con sus propias manos, a diferencia de la mujer que, en la forma llamada por complicidad con participacin activa, es la ejecutora de delitos elaborados por otra u otras personas. En esta forma criminodinmica los delitos ms frecuentes son: el homicidio (que adquiere, la mayor de las veces, caractersticas muy tpicas por el modus operandi utilizado), corrupcin de menores, abandono de personas y, en algunas circunstancias, el robo o hurto solidario. 54

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Podemos sealar tambin, dentro de esta categorizacin, una forma delictiva -como lo indica Mendoza Troconis- llamada Industria del Amor, es decir la alcahuetera o celestinaje del que dice, el autor citado, es oficio propio de la mujer. Cabe tambin recordar que las estadsticas, tanto nacionales como extranjeras, demuestran el alto porcentaje de delitos contra las personas -homicidios especialmente- que comete la mujer. En efecto, ello adquiere -a nuestro modo de ver- mayor relevancia no slo cuantitativa sino cualitativamente. Hemos sealado que puede darse, asimismo, en algunos casos, el uso de la violencia. En general podemos decir que los casos de conducta violenta se dan en las dos situaciones siguientes: a) Cuando el hecho delictivo se concreta a travs de un comportamiento agresivo violento (uso de armas de fuego, armas blancas, etc.), el mismo est regido generalmente por un mecanismo de interrelacin, es decir cuando se da la participacin de una u otra persona, o sea por el mecanismo criminodimmico que llamamos de complicidad, sea sta activa o pasiva. En el primer caso, la mujer comete el homicidio a instancias de otros, generalmente el novio o amante, que la arrastra a la comisin del delito. b) La conducta violenta deviene de circunstancias personales especficas, entendemos que vinculadas a factores psicopatolgicos especialmente en los casos de trastornos de la personalidad o a cuadros epilpticos, toxicomanas, alcoholismo, psicosis. B) Criminognesis y criminodinamia en distintos delitos de la mujer 1. Homicidio y lesiones La mujer no escapa -no obstante el indiscutible nmero menor- a diversos hechos delictivos que, en su gran mayora, dadas sus condiciones psicofisiolgicas, adquieren peculiares caractersticas. Las estadsticas, tanto nacionales como extranjeras, demuestran el alto porcentaje de delitos contra las personas -homicidios especialmente- y contra la propiedad -robos y hurtos- segn ya ha sido expuesto precedentemente. El delito de homicidio es el que adquiere as mayor relevancia no slo cuantitativamente sino cualitativamente. En efecto, nuestras estadsticas carcelarias nos revelan cifras del 43% aproximadamente de internas condenadas por delitos contra las personas. Dentro de estas cifras, el mayor porcentaje lo encontramos en el homicidio calificado en su casi absoluta mayora por el vnculo y, dentro de esta modalidad, el referido al matrimonio. Si cuantitativamente resulta importante, no lo es menos el aspecto cualitativo, es decir su realizacin por las caractersticas criminogenticas de la mujer. La etiologa criminal de este delito est dada, como en toda la criminalidad, segn la bipolaridad causal: por un lado, los factores endgenos, es decir aquellos que configuran la estructura biopsicolgica propia de la mujer y, por otro, los factores exgenos o sea, todas las circunstancias y elementos del medio o mundo circundante que pueden incidir como condicionantes o determinantes de una conducta criminal. Dentro de los primeros, juegan indudablemente un rol importante aquellos componentes psicolgicos propios de la mujer, de gran contenido psicoemocional 55

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y le otorgan as, espectacularidad en su comportamiento que, cuando deriva en una conducta criminal homicida, lleva la impronta que la misma impone. La mujer, ya lo manifestamos, est desprovista -en trminos generales- de la fuerza que desarrolla el hombre, de ah que en sus cursos criminosos, utilice como mecanismo para su realizacin lo insidioso y sutil sin descartar, obviamente en algunos casos, la violencia, segn veremos. Parecera entonces que la fuerza muscular en el accionar masculino, estuviera en la mujer, reemplazada con la fuerza que le otorga su conformacin psicolgica. Sobre este trasfondo biopsquico femenino, son las circunstancias del mundo circundante las que pueden poner en marcha la dinmica criminal. As tenemos las mujeres que se sienten despechadas, engaadas, inferiorizadas psicosocialmente por la actitud o comportamiento de su cnyuge, novio o amigo y no encuentran otra salida a sus sentimientos de angustia y desesperacin, que, en ltima instancia, traducirlos en hechos criminosos. De ah que recurren a la insidia, es decir, con apariencia inofensiva, y a la sutileza, delicadamente, como medio idneo; al uso de venenos o bien, cuando no son capaces de tal riesgo, contratan a terceros para su realizacin (mecanismo de induccin) o, finalmente, cuando lo que se busca es la eliminacin del esposo a quien no aman, tratando de romper las cadenas del matrimonio para continuar libremente una relacin extramatrimonial induciendo al amante para la concrecin de su designio criminal. Esta conducta delictiva puede estar tambin dirigida contra una rival, contra un hombre que no le preste atencin o contra el amante infiel. Al respecto, dice Seelig que la tendencia agresiva se agudiza en algunas mujeres durante la menstruacin en los aos crticos. El delito de lesiones cometido por la mujer, lleva el mismo sello psicogentico y criminodinmico que en el homicidio aunque, como es obvio, sin concretarse en tal. 2. Delitos contra la propiedad: hurtos y robos Con respecto al hurto, podemos decir que es un delito que comete la mujer mediante, generalmente, el mecanismo que llamamos por accionar personal, es decir que la comisin del hecho delictivo se manifiesta por la realizacin personal, sin la intervencin de otra u otras personas. Son los casos de hurtos en casas de familia cometidos por domsticas, por abuso de confianza. Muchas veces la psicognesis de estos delitos se elabora por un sentimiento de inferioridad que las hace sentirse humilladas y, por ello, buscar la forma de venganza para satisfacer el amor propio herido y recurren a la sustraccin de diversos objetos, en fin, en otras oportunidades es un factor social, como una desesperante situacin econmica, que las impulsa a cometer el delito. Con respecto a los hurtos en grandes almacenes o comercios, la dinmica criminal puede estar signada por los factores sealados o bien -como sucede en muchas ocasiones- por lo que se ha dado en llamar: cleptomana, cuadro psicopatolgico perfectamente estudiado. En cuanto al robo, que de suyo implica el uso de cierta violencia, ms que por un accionar personal est dado por el mecanismo de complicidad que podramos llamar activo-pasiva, pues su participacin no se reduce al simple mecanismo del 56

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enganche de la vctima, toda vez que con frecuencia, sin su presencia, no podra cristalizarse el hecho delictivo. 3. El delito de abandono de personas En este delito se encuadran aquellas mujeres que, por factores generalmente de origen socioeconmico, hacen abandono de sus hijos. Estos factores estn representados, con mayor frecuencia, por mujeres solteras que llegan a concebir y, el tener un hijo, por circunstancias familiares o del medio en el que se desenvuelven, les significa un deshonor, ya que la madre ve en la criatura, el testimonio de su ilegtima fecundacin, buscando suprimir las huellas de su existencia, aunque estos casos motivados por el honor ya no son frecuentes. Otras veces, la psicognesis est elaborada por factores econmicos: tal el caso de aquellas mujeres casadas, pero divorciadas o abandonadas por el cnyuge, que se encuentran en un real estado de indigencia econmica y, ante la imposibilidad de poder dar una vida aceptable a su hijo, se sienten impulsadas a abandonado. Dentro de estas circunstancias se encuentran algunas mujeres con un gran nmero de hijos. C) Biopsicologa de la criminalidad asociada Dentro de este captulo, vamos a tratar esa forma de criminalidad en cuya participacin puede concretarse lo que Sighele llam la pareja criminal, la asociacin de ms de dos personas, los casos de muchedumbre delincuente y aquellas agrupaciones especiales como la mafia. En el caso de la pareja delincuente, la mayora de las veces est dado por la simbiosis de un hombre y una mujer. Tal es el caso de una pareja de novios, a la concrecin de cuyo noviazgo los padres de la mujer se oponan, resultando esta actitud de insistente e inmodificable rechazo, el elemento que propici la criminognesis que se perfeccion en el homicidio de aqullos. Siguiendo a Sighele, podemos decir que existen varios grupos de pareja delincuente que pueden reunirse, de acuerdo a la calidad del delito, a la persona que lo comete, por los motivos y por el medio de ejecucin. Una de las formas ms frecuente de esta asociacin es aquella formada por una mujer con su amante para la eliminacin del esposo o el rival. En ste, la calidad del delito -el homicidio- surge de lo que Sighele llama la sugestin amorosa configurando, de acuerdo a los mecanismos que en nuestra experiencia hemos encontrado y analizado precedentemente, una forma tpica de induccin. Con respecto a la persona que comete el delito, esta situacin est dada generalmente por las caractersticas psicolgicas de la misma. Es decir que son personalidades dependientes, la mayor de las veces dbiles mentales y, por ello, fcilmente influenciables, son arrastradas, en el caso de la pareja criminal, a la comisin de hechos delictivos resultando, en estos casos tambin, la induccin como mecanismo determinante. Cabe mencionar el caso volcado en la tragedia griega, tal como presenta la magnfica triloga La Orestiada, de Esquilo. Se trata de la muerte del cnyuge precedida de adulterio que bernardo de quirs da en llamar Complejo de Clitemnestra. Este crimen, si bien no es el primero de los de su clase cometidos es, sin duda, el ms antiguo de los conocidos. 57

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La Mafia como asociacin delictiva La conformacin de este tipo de asociacin ha resultado un tema histrico controvertido, mucho tiempo relegado a estudios jurdicos y sociolgicos, indudable tema de permanente polmica poltica y social; analizado en profundidad, permite establecer la incidencia de mltiples factores condicionados por una compleja atmsfera donde la costumbre y la vida social, la psicologa individual y la de grupo, el desarrollo econmico y la lucha poltica tejen conjuntamente la impalpable trama de la historia de la mafia de Sicilia. Pero, en realidad la mafia como sociedad criminal, tiene una historia muy antigua de origen netamente italiano, especialmente en Sicilia existiendo, entre otras, dos versiones que pueden acercamos a tal origen. Lombroso, estudiando el problema de esta organizacin y tomndola desde su origen, dice que la mafia no era otra cosa que la prolongacin de la famosa camorra organizada con bases similares aunque con fines ms directos y concretos: el despojo, el robo y el chantaje. Dentro de las formas de delincuencia colectiva cabe mencionar aquellos grupos criminales que constituyen las bandas delictivas en las que la mujer se integra, a travs del mecanismo que denominamos de participacin, sea sta pasiva o activa, es decir actuando en un papel secundario o primordial respectivamente y cuya actividad se configura para la comisin, en su mayor porcentaje, de delitos contra la propiedad, como asaltos, robos y estafas.9

4. Naturaleza ntima de la mujer


Corresponden a la fisiologa femenina las consideraciones que la sociedad y las leyes tienen de ella? La actitud del hombre al crear las costumbres, las leyes, los prejuicios, las religiones, se inclin siempre a considerar a la mujer de una naturaleza fsica ms dbil y de una contextura psquica inferior. De ah, la subordinacin en que la mujer qued colocada en todas las manifestaciones de la sociedad. La bsqueda de un defecto as, ha inducido, desde los tiempos ms remotos a algunos sabios a desplegar una diligencia extraordinaria en el acopio de datos favorables. Aristteles, por ejemplo, calificaba a la mujer como una evolucin detenida, como un fracaso de la naturaleza para formar un hombre. Pero la especulacin no es inmune al cambio de las modas, y Sir Almroth Wlright declara que la mujer es el verdadero tipo de la especie y el hombre la variante sexual. La afirmacin de Wright se basa en la teora ginecocntrica que Lester fue el primero en lanzar. Segn Ward, el sexo femenino es el primario y el masculino el secundario en el esquema orgnico. Pero ambas teoras, la de Aristteles y la de Ward, han sido rechazadas por la moderna biologa. Infinidad de teoras han explicado que la causa de la inferioridad social de la mujer tiene su base en razones biolgicas. Se ha dicho que su

A. bRUNO G. MARTNEz PREz, Biopsicologa General y Criminal Educa 2003

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organismo ms dbil y complicado no le ha permitido compartir con el hombre la lucha por la vida, debiendo por esa causa, permanecer en la quietud del hogar. Pero este argumento no es efectivo. La historia nos ha referido numerosos casos en que las mujeres tuvieron papeles importantes en las guerras de los pueblos primitivos. En lo que se refiere a la lucha diaria por la vida, los regmenes de matriarcado nos hablan del esfuerzo y actividad que desarrollaron las mujeres para cultivar la tierra y construir las chozas que le permitiran el arraigo definitivo a la tierra y el descanso de que tanto precisaban, despus de vagar durante siglos de un lugar a otro. Louis Trgance asegura que existen tribus de mujeres que viven solas y matan a cuantos hombres caen en sus manos, con excepcin de cierta poca del ao. Estas mujeres que viven en bandas aisladas, todava se encuentran en nuestros das en el interior del Africa. El fin biolgico de la mujer es la maternidad y el fin biolgico del hombre es la fecundacin; es decir la puesta en marcha del instinto de especie; el de la reproduccin. La biologa no llega ms lejos. Es el creced y multiplicaos bblico. El pretendido retraso de evolucin morfolgica y psquica de la mujer, no puede responder a ninguna ley biolgica. Es preciso, entonces, recurrir a una argumentacin distinta que nos lleve por senderos ms lgicos y reales, al verdadero origen de la subordinacin social y legal, de la mujer. Fustel de Coulanges ha dicho: La autoridad del marido sobre la mujer no ha resultado, de ningn modo, de la mayor fuerza del primero. Como todo el derecho privado, se deriva de la creencia religiosa que colocaba al hombre en condicin superior a la mujer. Resulta paradjico, que el mismo principio pueda explicar la posicin relativamente encumbrada de la mujer en una sociedad y su degradada condicin en otra; pero cuando se estudia el papel de la mujer a travs de la historia, la comprensin resulta fcil. La mujer en todas las pocas ha sido considerada como objeto de veneracin o de desdn o con los misterios de la magia y de la religin. Entradas las culturas primitivas, las hechiceras se han considerado como patrimonio particular de la mujer; en las religiones de las sociedades ms civilizadas, la posicin de la inferioridad asignada a la mujer se explica mediante un mandato directamente divino o por la teora de que los procesos del mal le estn ntimamente relacionados. El doctor Abanza explica la actual inferioridad de la mujer, pero reconoce su igualdad primitiva cuando nos dice: En tiempos remotsimos, ambas mentalidades -la masculina y la femeninaposean a buen seguro, el mismo grado de desarrollo intelectual. Ahora bien, en pocas en que las actividades poltico-sociales eran mnimas, el hombre, ante sus precarias obligaciones biolgicas, se dedic a aqulla de una manera preferente. Pero ms tarde, cuando la sociedad complic su estructura, el hombre continu usufructuando de estas actividades y como al mismo tiempo era l precisamente, quien las iba creando, elimin cada vez ms a la mujer de toda intervencin. Y los grmenes intelectuales que posea la mujer no se desenvolvieron en el mismo grado que en el hombre,. el sexo femenino se nos aparece, por esta razn como en un grado de desarrollo inferior de evolucin social, que no quiere decir biolgica. Sus grmenes intelectuales permanecen en estado latente. De este abandono en el que ha yacido durante siglos el cultivo de la educacin activa de la inteligencia femenina, es la culpa de la pretendida inferioridad de la aptitud intelectual de la 59

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mujer La mayora de los autores reconocen que la causa de la interioridad intelectual de la mujer, no es una condicin intrnseca de su naturaleza, sino el resultado de la falta de cultura y de experiencia en que ha vivido. La mayor sensibilidad de la mujer ha sido siempre motivo de perturbaciones y de trastornos. Por eso se ha dicho que la mujer piensa menos, pero que siente ms. La verdad es que su mayor sensibilidad produce una desordenada actividad cerebral, confundindose las ideas e imposibilitando la asociacin serena de ellas, que es la que produce la claridad e intensidad del pensamiento. De aqu, que las mujeres tengan actitudes exclusivamente emotivas, que pueden causarles, despus, infinitos males, cuyos resultados no logran medir ni aquilatar en el momento oportuno. Penetrando en la personalidad afectiva de la mujer, encontramos que el proceso emotivo de mayor intensidad que ella registra es el amor. Muchos son los escritores, psiclogos y filsofos que han dicho, reconociendo la necesidad de amar que ella tiene, que la mujer tiene el destino de sus padres. Pero para amar la mujer necesita admirar. Desde pequeitas vemos a las chicas poner todo su inters en el chico ms valiente o mejor parecido del grupo. Por fuerte y capaz que la mujer sea, aparenta debilidad frente al hombre por quien desea ser amada. Por qu no haba de ser as en los primeros tiempos? Ms de algn escritor as lo ha dado a entender. Sighele por ejemplo, lo ha dicho: Hoy como ayer las muchachas solteras no desean ms que encontrar un brazo fuerte en que apoyarse con orgullo y cario. La mujer no puede amar a un hombre que valga menos que ella, su amor es slo para aqul que puede ser verdaderamente su seor . El hombre, su protegido, se volvi contra ella en la ms cruel y la ms ncita de las injusticias: y en su incomprensin y deslealtad, lleg a considerarla como un simple objeto, como un instrumento, un animal o, en ltimo trmino, un individuo humano, pero carente de alma. La mujer dej de ser su compaera de todos los momentos y hubo perodos en que se la trat como una verdadera esclava. As fue originndose el prejuicio, que ms tarde pasara a tener caracteres de indiscutible verdad, y peor que todo eso an, que merece un tratamiento diferente de parte de la sociedad y se ve imposibilitada a disfrutar de iguales derechos y libertades que el hombre. Pero esta diferencia de los sexos, que se origin, segn hemos tratado de demostrar, por un gesto espontneo de la mujer, no con el fin de crear distancias entre ella y el hombre, sino por el contrario, para hacer ms ntima la unin, adquiri con el tiempo, caracteres totalmente diversos y coloc a la mujer, durante siglos, en situacin de inferioridad y sojuzgamiento. Ivn Bloch ha escrito que si se quiere expresar la diferencia fsica sexual, se debe decir: La mujer permanece ms parecida al nio que al hombre. Verdad es -dice el Dr. Monckeberg- que la mujer posee delicadezas de forma y debilidad de contextura que al nio la semejan, pero tengo para m que esta semejanza, ms que fsica, es moral y reside en lo exquisito de su sensibilidad, en la volubilidad de sus ideas y en la excesiva sutileza de su sentimiento. Muchas son las diferencias que se han encontrado para distinguir al hombre de la mujer. Las encontramos en los libros de filosofa, fisiologa, psicologa, literatura, teologa, etctera. El objeto de estas diferencias, -en la mayora de los casos- no consiste en sealar calidades diversas, sino en demostrar peyorativamente 60

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la menor capacidad y las menores posibilidades de la mujer en lo que se refiere a su desenvolvimiento en la sociedad.

5. Evolucin histrica de la sociedad en relacin con el individuo femenino antisocial


El alza brusca de la criminalidad femenina en la poca de la guerra y de la postguerra, con sus condiciones externas de vida totalmente modificadas, muestra con la mayor claridad que las peculiaridades de la delincuencia de la mujer dependen, no tanto de lo genuino psicolgico como de su especial posicin social y de las condiciones externas del medio ambiente. (Mezger). Para hablar con exactitud de la delincuencia femenina, es preciso considerar a la mujer en sociedad, rodeada de todos aquellos factores que, en forma directa o indirecta, influyen en su vida. Un fenmeno, como es el de la delincuencia, no puede estudiarse en forma aislada. El delito, por insignificante que sea, es la resultante, no slo del factor biolgico, sino tambin de los factores fsicos-sociales. No es posible estudiar aisladamente la significacin del hombre y de la mujer; su importancia nicamente puede reconocerse y determinarse considerndolos uno frente al otro. La base que nos permita reconocer la esencia de ambos, slo podr encontrarse en sus relaciones recprocas. Tales relaciones se vislumbran en cuanto intentamos establecer la naturaleza de la ertica. La relacin entre el hombre y la mujer es la misma que la del sujeto y el objeto. Al estudiar la delincuencia de la mujer, no podemos prescindir del medio social en que vive y como el primer elemento de la sociedad es el hombre, tendremos forzosamente que ocupamos de l, en cuanto ha contribudo a formar las leyes, los prejuicios, las costumbres que han mantenido casi hasta nuestros das, en actitud de sojuzgamiento a la mujer. En efecto, en todos los momentos de la historia, incluso en aquellos que se suponen de matriarcado, la sociedad ha impuesto a la mujer exigencias que no han contemplado su calidad humana, impidiendo en esta forma el desarrollo integral de sus facultades. Sin llegar a conocer la profundidad del alma femenina, ni las posibilidades con que hubiera podido contribuir a una mejor comprensin de las sociedades, a pretexto de su debilidad fsica, fue considerada en un plano inferior y se establecieron costumbres, prejuicios y leyes que, como lo ha demostrado la historia de la humanidad, no han hecho otra cosa que detener el normal desarrollo de sus facultades. No hay ms que revisar los numerosos documentos, ya sean histricos o literarios, para convencemos del estado de subordinacin en que la mujer ha vivido en todas las pocas. Tristn de Athayde, en su libro Las edades del hombre ha dicho: El hombre se cree, por lo general, superior a la mujer e invoca frecuentemente el sexo para justificar sus propios abusos. Luego agrega: la civilizacin burguesa fue frtil en esos subterfugios por los cuales se consideraban los hombres exentos de determinados deberes morales que juzgan, por otra parte, imprescindibles en las mujeres, como ser la fidelidad y la pureza. Tal complejo de superioridad, explica, 61

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en parte, el egosmo de los hombres. El egosmo masculino se extiende no slo a las mujeres, sino a todo lo dems. El hombre es naturalmente egocntrico, el mundo lo ve y lo siente en funcin de su propio yo. La historia nos comprueba los conceptos aqu vertidos. En la vida y en la muerte slo figurar como un miembro de su esposo. El Derecho Griego, el Derecho Romano, el Derecho Hind, que preceden a estas creaciones religiosas, estn acordes en considerar a la mujer, como una eterna menor. Nunca puede poseer un hogar propio, jams presidir el culto. En Roma recibe el nombre de mater familias, pero lo pierde si su marido muere. Carece de toda autoridad en la casa. Jams ordena, ni siquiera es jams libre, ni seora de s misma. Siempre est junto al hogar de otro; para todos los actos de la vida religiosa necesita un jefe y para todos los actos de la vida civil, un tutor. La ley de Man dice: la mujer durante la infancia depende de su padre, durante la juventud, de su marido; muerto el marido, de su hijo; y si no tiene. hijos, de sus parientes ms prximos, pues, una mujer, no debe nunca gobernarse a su guisa En el Cdigo de Hammurab, la potestad del esposo llega hasta entregar a la mujer en servidumbre temporal por la deuda contrada; repudiarla si est dispuesta -a salir, o si ha provocado divisin, dilapidado su casa o descuidado al marido: de no repudiarla- puede contraer matrimonio con otra mujer permaneciendo ella como esclava. (Art.141.) La regeneracin de la mujer, dice San Pablo, se oper en el nuevo concepto de la vida que la encarnacin trajo al mundo. Otros, sin embargo, han dicho que el cristianismo, mal entendido y peor interpretado, convirti cada hogar en una sepultura donde debera lapidarse la vida, la inteligencia, la savia del alma femenina. Jaime barrera, en su libro La mujer y el delito dice: El cristianismo aparece arrastrando consigo un concepto envilecedor de la mujer y el cristianismo es la religin que ha determinado las caractersticas de la cultura occidental. Para el cristianismo, la mujer es de naturaleza vil, porque es la encarnacin de aquella Eva fatal de las Escrituras. Tertuliano acusa a la mujer de haber destrudo esa imagen de Dios que es el hombre. Hasta un revolucionario como Rousseau, pensaba que la mujer haba sido hecha nicamente para agradar al hombre. Los ingleses miraban con rudos ojos a la mujer que trataba de educarse. Las mujeres no eran otra cosa que cabezas de ganado, incluso para la alta sociedad inglesa. Virtualmente se hallaban en la posicin de esc1avas con respecto a sus maridos . En 1632 un escritor ingls dice textualmente: A todas ellas se les supone casadas o por casar, y sometidas en sus deseos a la voluntad de sus maridos y contra eso no reconozco ningn remedio, aunque algunas mujeres se den traza de hallado. Las leyes comunes se dan aqu la mano con la voluntad divina No faltan escritores que consideren que no es efectivo que la mujer haya estado siempre en situacin inferior en la sociedad, pues ha habido perodos en que la mujer ha tenido un papel preponderante. Se refieren a las pocas que se han denominado de Matriarcado. Se designa con este nombre cualquier predominio o simple preponderancia de la mujer sobre el hombre en las sociedades primitivas. Socilogos e historiadores se han preocupado de establecer la efectividad de estos 62

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perodos. Las conclusiones a que han llegado cada uno de ellos son completamente diversas y ninguno demuestra con exactitud, el hecho de que la mujer haya tenido un dominio absoluto sobre los hombres. En verdad, las exigencias biolgicas que la naturaleza ha impuesto a la mujer, la carga fsica de la maternidad en su gravidez de meses, el cuidado del recin nacido, llevndolo consigo y cargando con l en los perodos de vida errante, fueron para ella de enorme padecimiento y sacrificio. Esta situacin la llev a desear intensamente la existencia de una vida sedentaria y la ambicin de un hogar. La existencia de la mujer durante los perodos de la vida errante es de un constante sufrimiento, de una tortura que nosotros difcilmente podemos hoy imaginar. Por ello, fomentaron toda oportunidad de vida sedentaria, trabajando diligentes en el cultivo de la tierra, cuya rica cosecha les procur -frente al infierno de la vida errante- el cielo del hogar establecido, donde ellas podan desarrollar todo lo que suponan dicha y contenido para su existencia de mujer Sin embargo, segn se desprende de diversas ancdotas de los ms antiguos historiadores, la mujer en estos perodos no ejerci un dominio absoluto, aprovechando su situacin superior, proveniente de su mayor actividad en el grupo social. No puede negarse que, en efecto, existi una poca -no se sabe cunto tiempo comprendi- en que la mujer fue mucho ms considerada que, incluso, en la actualidad. As, por ejemplo, entre los griegos, sobre ocho de las divinidades ms antiguas, cinco eran femeninas: Rera, Persfona, Demefrio, Afrodita y Atenea. El culto de la diosa de la fertilidad, madre de los dioses y de un joven amante (el Adonis de los Griegos), tiene mucha importancia en las religiones cananeo-sirias. En los siglos mticos de esta edad, la diosa presenta un mayor relieve que el Dios. Segn historiadores y socilogos, el perodo de matriarcado fue muy corto. La mujer perdi su aparente predominio cuando tuvo lugar la certeza absoluta de la paternidad, tal como se tiene en la familia monogmica patriarcal; pero no ocurri paralelamente con el rgimen de propiedad de los rebaos, es decir, con la domesticacin del ganado en la fase pastoral. El trnsito del rgimen matriarcal al patriarcal, en que el padre es el eje de la familia, tuvo lugar en muchas culturas salvajes a virtud de la ceremonia denominada la cavada. Infinitos son los prejuicios y costumbres que, en todas las sociedades han sojuzgado a la mujer. Sin lugar a dudas; la mujer no ha ocupado en la sociedad el lugar que, en su condicin de ser humano, en todo semejante al hombre, le corresponda. La incomprensin ha sido lo nico que la ha rodeado constantemente. En todas las pocas los hombres han utilizado a las mujeres dndole a cada una de ellas, funciones diversas y una pequesima parte de su ser. Ellas, en cambio, daban toda su enorme capacidad de amor y deban de soportar resignadas, las migajas que en forma altanera se dignaba obsequiarle el amado. Augusto bebel dijo que la mujer es el primer ser humano vctima de la servidumbre. Ha sido esclava antes de que hubiere esclavos. El psiclogo argentino Federico Aberastury, al hablar de la psicognesis del delito en la mujer seala como una de las causas principales la diferencia del papel social de los sexos, coexistente con una imperfecta evolucin del alma femenina, 63

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hondamente desvalorizada por el predominio masculino de la cultura, especialmente en las pocas anteriores al siglo actual. Por ltimo, recordaremos lo que sobre este aspecto ha expresado el ilustre frenlogo espaol, Mariano Cubi y Soler, despus de haber visitado establecimientos penitenciarios de todo el mundo: De cada cien personas, apenas he hallado una sola, de cuyo crimen, real o imputado, no tuviese la culpa la misma sociedad, por su desgobierno y voluntario moral desquiciamiento Y ya sabemos, es la naturaleza de la mujer la que ha sido ms descuidada en su estudio y en su comprensin individual y social, por lo que, no es preciso sealar, toda la injusticia que para ella ha significado hasta ahora, su paso por la tierra.

6. La vida de las mujeres en las unidades penitenciarias y el avance de la progresividad


La vida de la interna desde el momento de su ingreso en el rgimen de condenadas, se vuelca a una ficha que contiene los datos personales bsicos, la copia del testimonio de sentencia, el estudio que se realiza durante el perodo de observacin, el lugar de donde proviene como procesada, etc. Los profesionales de distintas disciplinas son los encargados de confeccionar la historia criminolgica y, a su vez, el organismo tcnico-criminolgico correspondiente elabora un dictamen en el cual clasifica a la interna, aconseja establecimiento y programa de tratamiento y fija la fecha de su actualizacin. Este dictamen es girado al Instituto de Clasificacin de la Direccin General de Rgimen Correccional del Servicio Penitenciario Federal, quien lo aprueba o solicita alguna modificacin, basndose en los antecedentes que se le han remitido. A partir de all, la interna comienza a transitar las fases previstas, avanzando de acuerdo a su conducta y concepto (este ltimo es evaluado por el Consejo Correccional de cada Unidad que, presidido por el Director de sta, se encuentra conformado por el Jefe del Servicio Criminolgico y los Jefes de las distintas reas Seguridad Interna, Educacin, Trabajo, etc.. La calificacin y determinados requisitos, as como la duracin de la condena, inciden en la progresividad, en la obtencin de beneficios, en el otorgamiento de la libertad condicional y en la consideracin de los pedidos de indultos o conmutacin de penas. Por otro lado, cabe sealar, que una vez cumplido el Perodo de Observacin, la interna puede ser trasladada, por diferentes motivos, a otros establecimientos. Tambin debe destacarse que no todas las internas llegan a transitar por todos los perodos y fases de la progresividad, ya que algunas egresan con libertad condicional o con la condena cumplida antes de alcanzar esas ltimas etapas.10 Progresividad en la rehabilitacin La Fundacin Internacional Penal y Penitenciaria ya anticipaba: cuanto ms progresista es un sistema, ms pronto comienza durante la detencin a organizar la preparacin de la vida en libertad.

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Fuente: Direccin de Poltica Criminal de la Argentina

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Antecedentes de los sistemas penitenciarios Desde nuestro punto de vista toda intervencin penitenciaria que no prevea alternativas significativas frente a la actividad delictual no es fiable. Por ello es que la ciencia penitenciaria utiliza un sistema porque, necesariamente, debe contribuir a la obtencin de alternativas vlidas para los internos, aplicables en su contexto especfico. No obstante, previo al desarrollo de lo que entendemos por progresividad en la rehabilitacin es necesario hacer un raconto sinttico de los principales sistemas que a lo largo del tiempo se instrumentaron en el mbito penitenciario. Sin entrar en un tedioso recorrido terico, entre los aplicados en nuestra historia reciente, debemos destacar: Sistema celular Surge aproximadamente hacia el ao 1820 en los Estados Unidos, en Filadelfia. Toma el nombre de sistema pensilvnico o filadlfico, consista, en alguna medida, en la reclusin en las celdas, sin contacto con otros internos y bajo la sola lectura de la Biblia; guardando, entonces, relacin con los antiguos estadios religiosos porque la expiacin y la penitencia constituan una modalidad de purificacin y correccin. De alguna manera los internos eran llevados a desear cualquier contacto con otras personas, aunque se tratase de lecciones de moral y religin, por virtud precisamente del silencio, la ociosidad y la total carencia de interaccin psicosocial, al no existir comunicacin del mismo con el mundo exterior. El sistema trat de conseguir, atendiendo al procedimiento arquitectnico, la absoluta separacin, la seguridad en la custodia, que la soledad produjera frutos educativos y el condenado solo reciba visitas del capelln, del guardin o del Director de la prisin. Ms en el siglo XVI, surgen las primeras maisons de force, donde eran recluidos los mendigos, los vagabundos y las prostitutas, obligndoselos al trabajo. Surgen las maisons deforceen Londres (1550), Nuremberg (1558) y Amsterdam (1595). Sistema auburniano Tendiendo a la atenuacin del sistema filadlfico surge tambin en los Estados Unidos, el sistema auburniano, implantado en la ciudad de Auburn. Aparece hacia el ao 1823 en el Estado de Nueva York manteniendo el aislamiento nocturno pero con comunicacin y trabajo diurno en talleres, en silencio -la infraccin a la regla del silencio era castigada con pena corporal-; las celdas admitan incluso el alojamiento de, por lo menos, dos internos al inicio volvindose posteriormente al alojamiento individual. El sistema reviva, en lneas generales, el rgimen penitenciario de la antigua prisin de Gaud. Sistema progresivo La concepcin de este sistema se atribuye -conforme Marc del Ponty Cuello Caln- se atribuye a Maconochie y al Arzobispo de Dublin Whately, el cual peda la sustitucin de las condenas a tiempo por condenas a cierta cantidad de trabajo, instrumentado hacia fines del siglo XIX. Procurando suavizar los rigores de los sistemas precedentes, surgi en Inglaterra a fines de la primera mitad del siglo XIX el sistema progresivo o mark system como 65

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lo llamaban los ingleses. El cumplimiento de la pena se dividi en tres etapas: en el primer perodo, relativamente corto, se aplica el rgimen filadlfico, existiendo una segregacin diurna y nocturna. En el segundo perodo era aplicado el rgimen auburniano con aislamiento nocturno, el trabajo diurno en comn y en silencio. Finalmente, el tercero constitua una gran innovacin en el sistema, era el perodo de la libertad condicional, en que el condenado de buen comportamiento que demostraba ser apto para la vida social, viva en libertad en un lugar determinado y era fiscalizado por la polica. Como principio, el mismo introdujo la indeterminacin de la pena en tanto el interno por sus mritos lograba, segn los vales obtenidos en la prisin, los premios y castigos haciendo de esta manera que el propio condenado decidiera su estancia en una Unidad Penitenciaria. . El sistema, como observamos, tena una progresin que iba desde un perodo de aislamiento diurno y nocturno, al aislamiento nocturno con trabajo diurno en comn -con el sistema de vales ya referenciado- y posteriormente a la libertad condicional. Este sistema caracterizado por el paso del interno por diversas etapas, en el cumplimiento de la pena, hasta lograr la libertad, coloca en cierta medida la posibilidad de libertad en manos del propio interno En nuestro pas, en la Cmara de Diputados, El Doctor Rodolfo Moreno (h), en el informe verbal que produjo en la sesin del 21 de agosto de 1917, en su carcter de Presidente de la Comisin Especial de Legislacin Penal y Carcelaria afirmaba que era necesario que se dicte la ley carcelaria, una ley en que se establezca el rgimen de la penalidad en primer trmino, pero el rgimen de la penalidad en toda la Repblica y bajo el sistema progresivo. Por su parte, al dictarse la Ley 11.833 estableca que cualquiera que fuese la pena y siempre que sta fuera de tres aos o ms de duracin se aplicara un rgimen progresivo dividido en cinco grados Asi se dicta la Ley Penitenciaria Nacional, que expresaba en su Artculo 1: La ejecucin de las penas privativas de libertad tiene por objeto la readaptacin social del condenado. El rgimen penitenciario deber utilizar, de acuerdo con las necesidades peculiares de cada caso, los medios de prevencin y de tratamiento curativo, educativo, asistencial y de cualquier otro carcter de que puede disponerse, de conformidad con los progresos cientficos que se realicen en la materia. Por su parte, el Captulo de Progresividad del Rgimen Penitenciario, en su artculo 5 estableca: El rgimen penitenciario se caracterizar por su progresividad y constar de: 1) Perodo de Observacin; 2) Perodo de Tratamiento; 3) Perodo de Prueba.

7. La mujer madre: El jardn maternal en la Unidad Carcelaria


La ley de ejecucin de la pena privativa de libertad, ley 24.660, fue sancionada en junio de 1996; que all se estableci que La interna podr retener consigo a 66

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sus hijos menores de cuatro aos. Cuando se encuentre justificado, se organizar un jardn maternal a cargo de personal calificado (art. 195) Madres e hijos en prisin: un repaso a la situacin internacional Es un hecho tristemente contrastado durante los ltimos aos que la poblacin reclusa no ha parado de crecer en la mayora de los pases. Diversos estudios han puesto de manifiesto que las circunstancias alrededor de su detencin y de los acontencimientos que siguen a su encarcelamiento tienen, en la mayor parte de los casos, efectos dramticos sobre el resto de los miembros de la familia, particularmente sobre los nios. En lo que se refiere a las mujeres presas, el incremento ha sido particularmente significativo, llegando a duplicarse durante la pasada dcada el nmero de internas en los pases de Europa Occidental. Entre los pases actualmente integrantes de la Unin Europea, el porcentaje medio de mujeres sobre el total de poblacin reclusa en 1992 se elevaba al 4,9%, oscilando, entre el 1,4% de Irlanda y el 9,1 % de Espaa. Como han puesto de manifiesto los porcentajes oscilan entre 57 y el 80 por ciento en los diferentes estudios y pases, la mayora de las mujeres condenadas son madres. Su encarcelamiento, ms an que el de los padres, es un acontecimiento extraordinariamente desestabilizador tanto para los nios pequeos como para la familia en su conjunto. Adems, el cumplimiento de la condena en prisin por parte de mujeres y la presencia en tales centros de sus hijos pequeos suscita cuestiones legales, penales, sociales y ticas a las que la sociedad parece no haber encontrado an una respuesta satisfactoria. Todo este debate ha aparecido reflejado, en algunas ocasiones en su cara ms sensacionalista, a travs de los medios de comunicacin que, a pesar de todo, han realizado una importante labor de sensibilizacin sobre la situacin de estos menores que, como sostienen algunos autores, son una minora olvidada en el contexto de los problemas que aquejan a la infancia. En efecto, cuando una madre es condenada, el dilema parece estar servido. El encarcelamiento de una mujer con hijos a su cargo, sobre todo si son pequeos, puede desembocar con cierta frecuencia en una situacin de desamparo. El perfil social de estas mujeres, la inestabilidad de su relacin de pareja y los frecuentes conflictos familiares estn en el fondo de esta problemtica. Adems, en este acalorado debate se ha argumentado que la separacin entre la madre y su hijo es traumtica para el nio y puede ocasionarle trastornos del desarrollo a largo plazo. Como afirman Jaff, Pons y Rey, ante un panorama como ste, una solucin es permitir a los nios pequeos que vivan junto a sus madres durante un tiempo determinado en la prisin. Segn estos autores, aunque en la mayora de los pases se reconoce el derecho de la madre a que su hijo resida con ella durante el periodo de reclusin (la legislacin espaola y la Argentina son ejemplos de ello), en trminos generales esta situacin slo se produce cuando no existe posibilidad de ofrecer al nio una solucin alternativa. Sin embargo, a pesar de los esfuerzos realizados en materia de acogimiento familiar, es difcil encontrar una salida para todos los casos y, con cierta frecuencia, que el nio resida junto a su madre en la crcel es adoptada como la mejor solucin en inters del nio. Esto, en parte, parece reconocer los 67

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importantes lazos que unen a la madre y al nio, y el papel crucial que su relacin juega en el desarrollo infantil. No obstante, esta solucin al dilema tambin es criticada por otros. Para ellos, todas las instituciones y, en especial, las instituciones penitenciarias son entorno restrictivos y empobrecidos en los que los nios pequeos no pueden desarrollarse adecuadamente. Desde esta perspectiva, el entorno carcelario no parece el lugar ms indicado para el desarrollo infantil y el mejor inters del nio o la nia es atendido ms adecuadamente empleando alternativas tradicionales como el acogimiento en familia extensa, en familias acogedoras, el ingreso en centros o, incluso, recurriendo a la adopcin, lo que sin duda tambin resulta una posicin controvertida. Para algunos, esto significa a menudo una ruptura de hecho (y, a veces, tambin de derecho) con sus hijos que supone un castigo adicional a la pena de prisin para estos padres y madres, cuya condicin de delincuentes no les inhabilita necesariamente para la funcin parental. Como afirman, la separacin o la residencia en dispositivos de madres no son alternativas reales ni soluciones satisfactorias para la madre y el nio y, en general, slo sirven para evitar males mayores. El modelo al que se debe tender siempre que las circunstancias lo permitan es a un sistema de cumplimiento de penas en rgimen abierto. Cuando se analiza la respuesta que han dado los diferentes pases a este problema, se aprecia una gran diversidad de medidas. Sin duda, ello parece estar reflejando las diferencias culturales y la forma en las que las diversas jurisdicciones se enfrentan a la ausencia de soluciones satisfactorias y al aumento de madres entre la poblacin interna. Con toda probabilidad, la encuesta realizada entre los pases miembros de la Naciones Unidas, organizada y llevada a cabo por una Alianza de Organizaciones No Gubernamentales (ONGs) interesadas por la prevencin de delitos y por la justicia penal constituye la fuente ms significativa, extensa y fiable de datos de esta naturaleza a nivel internacional. Los informes oficiales recibidos de 70 pases, as como la informacin aportada por las respectivas ONGs, sirven de base para presentar un cuadro bastante completo de cul es el tratamiento que en distintos pases del mundo se da al problema que se plantea cuando una mujer con hijos pequeos es condenada a prisin, o cuando el hijo nace estando la madre en la crcel. Slo en unos cuantos pases las madres tienen prohibido llevar con ellas sus hijos a la crcel, o mantener con ellas a los que han nacido durante su confinamiento (bahamas, Estados Unidos -excepcin hecha de los estados de California y Nueva York-, Liberia, Noruega y Surinm). En la mayor parte de los casos, sin embargo, los nios acompaan a sus madres y las diferencias fundamentales entre unos pases y otros radican en la edad hasta la que los nios pueden permanecer en la crcel, y en las condiciones en que transcurre su existencia en el interior del presidio. Respecto a la edad mxima hasta la que se permite la presencia de nios en crceles con sus madres, el informe a que nos estamos refiriendo seala que existen tres grupos de pases: aquellos en los que slo pueden estar bebs de hasta 18 meses (pases caribeos como belice, Cuba, Jamaica, Guayana; pases africanos como Nigeria, Tanzania, Uganda, zimbawe; pases asiticos como Japn, Corea del Sur, 68

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Filipinas, Sri Lanka; pases europeos como Dinamarca, Gran bretaa, Suecia y Suiza), aquellos en los que pueden estar nios de hasta 3 aos de edad (como Egipto, Gambia, Gana, Mozambique, Ruanda y Senegal en Africa; Bahrain, Israel y Arabia Saud en Oriente Medio; Indonesia, Malasia, Pakistn y Taiwan, en Asia; Austria, Finlandia, Grecia, Luxemburgo, Italia, Polonia y Portugal en Europa); aquellos en los que pueden estar nios hasta los 6 7 aos de edad (Costa Rica, Guatemala, brasil, Colombia y Per en el continente americano; Kenia, Costa de Marfil y Sudn en frica; India en el continente asitico) y finalmente como el caso de la Argentina que asciende a 4 aos la edad de los nios con sus madres en prisin. Si su condena es de dos aos o inferior o si le quedan dos aos de cumplimiento, en Italia las mujeres tienen la posibilidad de permanecer bajo arresto domiciliario en compaa de su hijo. De esta manera, slo van a la crcel las madres que tienen hijos menores de 3 aos y condenas ms largas. Por su parte, mientras que en Hungra el cumplimiento de la sentencia puede ser retrasado hasta un ao en el caso de las mujeres embarazadas, en Noruega una mujer embarazada o en perodo de lactancia no est obligada a cumplir condena. Finalmente, uno de los pases donde existe un sistema de cumplimiento de condenas de madres en compaa de sus hijos ms desarrollado es el Reino Unido (Inglaterra y Pas de Gales). Segn el HM Frisan Service (1990), existen en la actualidad cuatro Mathers and baby Units (unidades de madres y nios). En centros cerrados hay tres (Halloway, Styal y New Hall) que reciben presas preventivas y penadas, y como centro abierto slo una (Askham Grange) que slo tiene internas penadas. Halloway y New Hall slo reciben internas con nios hasta los 9 meses, mientras que en las otras dos unidades pueden permanecer hasta los 18 meses. El sistema britnico exige de las internas y de sus bebs el cumplimiento de un buen nmero de condiciones para poder acceder a estas unidades cuya capacidad total es de 68 madres con sus hijos. En Bolivia, toda la familia est autorizada a mudarse a la crcel con la mujer condenada, pudiendo el padre de familia entrar y salir libremente. Tres o cuatro familias viven, cocinan y comen en una celda de algo menos de 11 metros cuadrados. El gobierno asigna una pequea paga a cada preso (no a cada persona que viva con l o ella). La prisin no proporciona leche, comida, ropa o medicinas para los nios. En Uganda, la mujer est autorizada a estar en la crcel con un hijo nacido all dentro o al que estaba amamantando en el momento de su ingreso en prisin. Una vez destetados, los nios se envan con una pariente o a un hogar infantil, pero si ninguna de estas alternativas est disponible, el beb puede permanecer con su madre. Algunos estn hasta los 3 aos. Si despus no hay familia alguna que se haga cargo del nio, ste es abandonado. En la Repblica Federal de Alemania los nios pueden permanecer en la crcel con sus madres hasta la edad de escolarizacin obligatoria, aunque en la mayor parte de los casos la edad de estos nios no supera los 3 aos, siendo el ms numeroso el grupo formado por nios con edades comprendidas entre el nacimiento y los 14 meses. En algunas prisiones se han creado unidades para madres con hijos, en las que hay un equipo especialmente entrenado y compuesto por profesores, enfermera, especialista en diettica y trabajador social, adems del personal de vigilancia. 69

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Madres e hijos comen juntos y pasan juntos el tiempo de que la madre dispone cuando termina su trabajo en su habitacin. Como hemos podido ver a travs de todo este recorrido, la diversidad de soluciones en los diferentes pases es enorme. As, aunque la mayora de las legislaciones permiten la permanencia de los hijos con sus madres en prisin, todas ellas coinciden en considerarla una solucin de compromiso. En este contexto, la propuesta de resolucin de la Comisin de Alianza de ONGs para la prevencin del delito y la justicia exhorta a las personas comprometidas con la justicia y el bienestar social a explorar en sus respectivos pases la situacin de los nios que estn en la crcel con sus madres y a reclamar, en defensa del mayor inters de los nios implicados, cambios en la normativa y las prcticas relacionadas con las madres e hijos en prisin. De tal manera, basndose en las conclusiones del ltimo informe de la Alianza de ONGs (1987), las polticas sociales y penales en la mayora de los pases deben tender a las siguientes recomendaciones: - En primer lugar, a evitar la pena de prisin y buscar alternativas como la libertad condicional, trabajo en beneficio de la comunidad, etc... En opinin de esta autora esto no debe ser visto como un privilegio para la madre, sino que se debe considerar la respuesta socialmente ms adecuada para el nio, quien s tiene derecho a estar con su madre en las mejores condiciones posibles. - En el caso de que se estime que no es posible la aplicacin de medidas alternativas, deberan existir unas residencias comunitarias, donde se pudiera controlar a las madres que vivieran en ellas, pero que por estar integradas en la comunidad, evitaran a los pequeos los efectos negativos de crecer en prisin. - Por ltimo, si la gravedad del delito de la madre supone un importante problema de seguridad para la sociedad que hace necesario su ingreso en prisin, deben crearse mdulos para nios, con libre acceso al exterior y a su vez comunicados con el interior. En su defecto, deberan crearse mdulos especficos para madres e hijos anexos al edificio principal de la prisin o, en ltimo lugar, departamentos y zonas exclusivas para madres y nios separadas del resto de los mdulos de la prisin. Madres en prisin y sus hijos: juntos o separados? Sin duda, la ausencia de datos empricos concluyentes acerca del impacto que produce en los nios el encarcelamiento de sus madres y la controversia cientfica y social que provoca la presencia de los nios en los centros penitenciarios, ha conducido a un buen nmero de autores a buscar apoyo en la psicologa evolutiva en defensa de sus tesis a favor o en contra de los dispositivos penitenciarios de madres. La teora del apego sostiene que el desarrollo emocional saludable y la adaptacin social de los pequeos depende de la solidez y de la estabilidad del vnculo que se establezca entre el nio y su madre. La situacin ms favorable para el nio era la de establecer un vinculo afectivo principal con su propia madre, es la razn invocada con mayor frecuencia para argumentar a favor de la ampliacin de las unidades de madres y para predecir las nefastas consecuencias que conllevara la separacin madre-hijo. La evolucin que ha ido experimentando la teora del apego desde el nfasis inicial en la importancia de los procesos biolgicos en la formacin del vnculo hasta los ms actuales donde el acento parece puesto en la 70

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importancia de los procesos psicolgicos y sociales, ha desechado la idea de que el vnculo slo se puede formar entre la madre biolgica y su hijo o que exista un periodo crtico para su formacin. En un principio se consider que la separacin de la madre poda tener en s misma efectos perniciosos sobre el desarrollo del nio o de la nia a corto y a largo plazo. Sin embargo, aunque persiste la controversia por lo que se refiere a las ltimas la investigacin posterior ha puesto de manifiesto que la cuestin es mucho ms compleja y que el contexto familiar en el que se produce la separacin y la calidad de la relacin entre el nio y la persona encargada de su cuidado juega un importante papel en la respuesta infantil a la separacin. Las predicciones evolutivas que con frecuencia se realizan sobre la base de un nico factor, como la separacin, resultan hoy por hoy claramente inapropiadas. En determinadas circunstancias evolutivas, familiares, contextuales y sociales, la separacin de la madre o de la persona encargada del cuidado del nio, no siendo un acontecimiento deseable, no tiene por qu conducir al nio a situaciones dramticas e irreversibles. Desde una perspectiva interaccionista la separacin de los nios debido al encarcelamiento sus madres podra considerarse un evento transitorio y estresante, cuyo efecto sobre los pequeos depende de la naturaleza de las relaciones ms duraderas madre-nio a lo largo de su vida y que puede verse modificado por la presencia de factores protectores que amortiguan en los nios las influencias ms negativas. Por tanto, parece claro que incidir en las perniciosas consecuencias de la separacin madre-hijo y en la consecuente bondad de los dispositivos penitenciarios de madres como recursos necesarios en su prevencin, tampoco resulta en s mismo garanta de mejores oportunidades de desarrollo para los pequeos. Pero, como se ha indicado anteriormente, tambin se ha recurrido a otra importante y arraigada lnea de investigacin relacionada con la anterior: la relativa a los efectos de la institucionalizacin temprana en el desarrollo infantil. As, tambin buena parte del debate que suscita la cuestin de las madres en prisin con sus hijos se apoya en una extrapolacin genrica al contexto penitenciario de las consecuencias de la institucionalizacin temprana en los nios descrita en los impactantes trabajos iniciales sobre este tema. Especialmente interesantes resultan las investigaciones de Spitz en la dcada de los cuarenta, ya que probablemente fue el primero en estudiar desde el punto de vista del desarrollo infantil un grupo de mujeres encarceladas que cuidaban a sus bebs. En el curso de sus trabajos, donde resulta manifiesta su formacin psicoanaltica, Spitz observ que un porcentaje significativamente elevado de estos nios (15%) padecan, en comparacin con los que residan en una casa-cuna (3%), erupciones cutneas (eczema infantil) durante la segunda mitad de su primer ao, erupciones que tendan a remitir de manera espontnea entre el doceavo y quinceavo mes. En opinin de Spitz (1965), descartada la etiologa mdica de estos sntomas, el origen de estos problemas dermatolgicos est en las caractersticas especficas de estas madres (personalidad infantil, debilidad mental, inadaptacin social, carcter psicoptico,...) y en la relacin angustiada que mantienen con sus hijos, que, segn Spitz crea, ocultaba hostilidad inconsciente hacia los pequeos. Ms eco cientfico y social han tenido sus observaciones relativas al efecto sobre la conducta y sobre el desarrollo infantil en su conjunto de la separacin 71

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madre-hijo, que fueron realizadas, precisamente, en esta institucin penitenciaria. Spitz (1946; 1965) observ en algunos de estos nios que fueron separados entre el sexto y el octavo mes de las madres (durante tres meses por razones administrativas), que aparecan llantos desconsolados cada vez ms frecuentes y retraimiento ante personas diferentes a la madre. Despus de un perodo que poda extenderse incluso hasta los tres meses, el lloriqueo decreca pasando a ser reemplazado por una especie de rigidez facial en la expresin . Spitz crea que esta respuesta de los nios a la separacin de la madre era una forma de depresin infantil que llam depresin anacltica. Comprob, asimismo, cmo la separacin prolongada de la madre influa de manera dramtica sobre los ndices de desarrollo de los nios afectados, hacindolos bajar una media de 12,5 puntos cuando la separacin era inferior a 3 meses, 14 puntos cuando se prolongaba entre 3 y 5 meses, y hasta 25 puntos cuando la separacin duraba ms de 5 meses. Pudo comprobarse, finalmente, cmo el regreso de la madre haca que estos ndices de desarrollo se recuperaran de forma espectacular, si bien tal recuperacin estaba relacionada con la duracin de la separacin, teniendo mejor pronstico cuanto ms breve hubiera sido (a partir de los 5 meses la recuperacin pareca mucho ms difcil). Segn Spitz (1965), en la institucin penitenciaria quedaban internadas mujeres delincuentes que ingresaban ya embarazadas entre los 14 y los 23 aos. Despus de dar a luz en una maternidad prxima, cada nio era atendido, amamantado y cuidado por su propia madre la mayor parte del da. Estos nios asistan-a una guardera que estaba dirigida por una enfermera, jefe y sus auxiliares, cuya misin consista en ensear a las madres principios higinicos sencillos y consejos sobre cuidado infantil. Adems, este personal era el encargado de su supervisin y vigilancia. A pesar de que madres y nios estaban separados durante la noche (los nios dorman en pequeas cunas en habitaciones donde se les agrupaba segn su edad), desde el punto de vista ambiental esta institucin pareca mejor dotada que la casa-cuna, ya que todos los nios disponan de juguetes, una alegre decoracin, buena iluminacin y vistas, donde con frecuencia los nios observaban y participaban del trasiego de madres atendiendo, alimentando o jugando con sus hijos. Particularmente interesante, en relacin al tema que nos ocupa, resulta la investigacin llevada a cabo unos aos antes por Sauco (1973) en dos centros de Madrid, aunque para nosotros los datos ms interesantes proceden, en particular, de uno de ellos. En este centro eran acogidos nios abandonados y tambin madres solteras. Lo que llam la atencin de la investigadora es que en esta institucin, en la que los nios estaban internados hasta los tres aos, se daban dos tipos de atencin y cuidados diferentes: mientras la mayor parte de los nios eran cuidados por el personal del centro, las jvenes madres solteras residentes en la institucin eran las encargadas del cuidado de sus propios hijos. Entre los principales resultados de esta investigacin, Sauco (1973) observ diferencias significativas entre los cocientes de los nios que eran cuidados por sus madres y los que eran cuidados por el personal (por lo general, mal formado y desbordado por el trabajo). As, mientras que en el primer caso presentaban una media prxima a 100 (98,5), en el segundo los cocientes eran sensiblemente ms bajos (86), tendiendo a disminuir 72

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a medida que aumentaba la edad y la permanencia del nio en el centro. Por su parte, el anlisis de las distintas subescalas de la batera pone de manifiesto que las diferencias entre estos dos grupos de nios era especialmente notable en lo que se refiere al desarrollo del lenguaje, donde el grupo de nios cuidados por su madre aventajaba en 19 puntos al resto de los nios institucionalizados (95 frente a 76). La autora concluye que, en trminos generales, los nios estudiados presentan retraso del desarrollo, aunque este retraso es mucho menor o incluso inexistente en el caso de los nios cuidados por sus madres en el marco de la institucin. En opinin de la autora, sus resultados confirman las teoras de Spitz sobre la importancia del afecto materno para el desarrollo normal del nio, aunque puntualiza que, adems del afecto, las madres llevan a cabo un papel de activas estimuladoras en diferentes aspectos del desarrollo infantil (motor, lenguaje y socializacin) del que carecen los nios cuidados por el personal. Nios y madres en prisin Llegado este punto, merece la pena profundizar en el escaso nmero de investigaciones que han analizado la situacin de los nios y las madres que estn en prisin. Empezaremos resumiendo los datos de los estudios llevados a cabo en Espaa, el primero de los cuales fue realizado por el Centro de Estudios y Formacin del Departamento de Justicia de la Generalitat de Catalunya durante 1988. En esta investigacin, Gimnez-Salinas y sus colaboradores (1988) analizaron a travs de diferentes pruebas (la escala de desarrollo brunet-Lzine para nios menores de 3 aos y la Escala Diferencial de Rendimiento Intelectual -EDEI- para nios mayores) el nivel de desarrollo de una muestra de 55 nios (56,4% nias) que residan en los centros penitenciarios de Wad-Ras (barcelona), Yeseras (Madrid) y Mislata (Valencia), as como en dos internados de barcelona donde los nios no estaban con sus madres (8 nios). Las edades de estos nios estaban comprendidas entre el nacimiento y los 6 aos, aunque en su mayora (67%) eran menores de 1 ao. Entre los principales resultados de este informe destaca que el 61,8% de los nios estudiados obtienen puntuaciones por encima de la media esperada para su edad, mientras que slo el 12,7% obtiene puntuaciones que sugieren retraso en el desarrollo. En esta misma lnea apunta el trabajo de investigacin desarrollado en el Centro Penitenciario de Carabanchel por Martn, bayona y barderas (1995). El estudio se efectu sobre 100 historias clnicas escogidas al azar de nios entre O y 4 aos pertenecientes a la Unidad de Madres en un perodo comprendido entre 1992 y 1995 (excluidos nios con estancia inferior a dos meses). Los datos fundamentales se pueden resumir como sigue: - enfermedades fsicas: similares a las de la poblacin infantil general (trastornos gastrointestinales, alergias, bronquitis...). Algunos nios llegan sin las vacunaciones que les hubieran correspondido; - alteraciones del desarrollo psicomotor: se observaron en cuatro de los cien casos; en tres de los casos se trata de trastornos en la deambulacin y en el otro caso, de retraso en el desarrollo del lenguaje; - problemas diversos: alteraciones del sueo (tres casos), trastornos de la alimentacin (catorce casos) e irritabilidad (un caso). 73

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Dada la escasa magnitud e incidencia de estos problemas, los autores de este estudio concluyen que el desarrollo psicoafectivo de los nios ingresados en la unidad de madres es bueno. Sostienen los autores adems que, dado que se trata de nios que por su origen familiar son de alto riesgo, los buenos resultados observados deben interpretarse como consecuencia de la influencia positiva que las unidades de madres ejercen sobre ellas y sobre las relaciones entre ellas y sus hijos. En un trabajo de investigacin realizado en Alemania en el que se comparaba el desarrollo de 14 nios (hasta 3 aos) que residan con sus madres en centros penitenciarios con el de 14 nios que vivan con sus madres no delincuentes pero de nivel educativo y social semejante, no encontraron diferencias significativas en los cocientes de desarrollo de ambos grupos, en los que, entre otras pruebas, se administr la escala bayley. Tampoco pudo establecerse una relacin significativa entre la autoestima de la madre durante su estancia en prisin y el nivel de desarrollo de los pequeos. Los autores concluyen que en trminos globales el desarrollo de los nios en las unidades de madres tiene la misma evolucin que el de los nios que viven con sus madres en situaciones similares de vida pero en libertad. Sin embargo, el aspecto ms negativo de estos dispositivos es la falta de contactos exteriores de estos nios. Con casi toda seguridad, el estudio ms completo realizado hasta la fecha es una investigacin desarrollada en crceles britnicas sobre la situacin de los nios que comparten con sus madres su estancia prisin. Se trata de una investigacin realizada entre 1986 y 1988 con un grupo de 74 nios de entre 2 y 18 meses que vivan en unidades de madres y un grupo de comparacin compuesto por 33 nios de edades similares a los anteriores. En este ltimo grupo, dos terceras partes de los nios residan con su familia extensa durante la condena de su madre, mientras que el resto viva en hogares de acogida. Los nios y nias que crecan con sus madres en el interior de la prisin obtuvieron en el test puntuaciones muy similares a las del grupo de comparacin que creca fuera de la crcel. Comparadas con las del resto de los nios britnicos, las puntuaciones de ambos grupos de nios fueron normales. En consecuencia, concluye la autora, no se ha encontrado evidencia del retraso evolutivo severo y generalizado del que hablaron los estudios clsicos sobre nios institucionalizados. Los nios de las unidades de madres (los de estancias ms prolongadas y tras 4 meses de observacin), comparados con los que estaban fuera, fueron presentando peores puntuaciones en dos de las reas exploradas: el rea del desarrollo locomotor y el rea del desarrollo cognitivo. En lo que al desarrollo locomotor se refiere, parecera, sugiere que el contexto de la prisin es suficiente para hacer posible la adquisicin de las destrezas bsicas, pero no para practicarlas y elaborarlas. En concreto, los nios carecan de suficientes oportunidades para explorar su entorno sin restricciones, pasando una gran parte del tiempo despiertos siempre en los mismos ambientes, y frecuentemente con restricciones respecto a lo que pueden hacer o dnde pueden ir con respecto al desarrollo cognitivo, se observ que los nios disponan de pocos juguetes educativos, y que ni las madres ni el personal del centro planteaban a los nios y nias actividades que fueran para ellos estimulantes o que constituyeran pequeos retos a sus capacidades. Adems, actividades tpicas tales como jugar con plastilina, con pintura, de tpico juego desordenado, el cantar y bailar 74

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juntos, etc., se observ muy raramente. La crcel tiende no slo a la uniformidad, sino tambin al orden y a la limpieza, y algunas de las actividades que resultan estimulantes para los pequeos implican una cierta cantidad de desorden y, al menos momentneamente, de falta de limpieza, la escasez de juguetes educativos, as como de actividades de juego de carcter exploratorio y estructurado, pueden ser los ingredientes que faltan en la vida cotidiana de estos nios, lo que explicara su declive en las puntuaciones de desarrollo cognitivo. Como continuacin y complemento al estudio anterior realizado por encargo del Home Office desarrollaron una segunda investigacin destinada a explicar el perfil evolutivo de estos nios centrada en el anlisis de las caractersticas de las instalaciones, del rgimen de vida y de las prcticas de cuidado de las unidades de madres. Los nios de las unidades pueden pasar el da en un reducido nmero de lugares. Los espacios ms relevantes de la prisin son: la celda (donde pasan la mayor parte del da,), la guardera (los mayores slo 2,16 horas), la sala de cunas (entre 25 minutos y 1,7 horas, segn las edades) y los jardines y patios (entre 4 y 10 minutos al da). En las celdas, el espacio escasea hasta el punto de dificultar la instalacin de las cunas; los servicios carecen de separacin y, en algunos centros, el espacio, aunque es mayor, es compartido por dos o tres madres con sus hijos. Concluyen los autores que en este aspecto cada centro tiene instalaciones, disposiciones y patrones de uso diferentes. Otro de los aspectos estudiados fue la disponibilidad de material (juguetes y equipamiento infantil). Como promedio, las madres de la unidad disponen de un nmero significativamente mayor de equipamiento infantil (andadores, balancines, carritos, cunas, sillitas, etc,...) que los cuidadores del grupo control (2,6 frente a 2). Sin embargo, los nios de las unidades tienen menos variedad de tipos de juguetes (muecos, juguetes manipulativos, puzzles, simblicos, para trepar, con ruedas, libros de imgenes o material de pintura,...) que los controles (1,8 frente a 2,4). Adems, a esto se unen las dificultades de los nios para poder alcanzar y manipular objetos cotidianos debido a la relativa carencia de estos objetos en la prisin y a la obsesin carcelaria por la limpieza y el orden. Tradicionalmente, las interacciones entre nios y adultos en entornos institucionales se centran en las rutinas de cuidado fsico (bao, vestido, aseo y alimentacin). En comparacin con la guardera, las unidades de madres tienen una proporcin menor de interacciones de calidad (sociales y de cuidado) a todas las edades, en particular a partir de los 13 meses. A pesar que las madres de las unidades pasan prcticamente todo el da con sus hijos, la calidad de las interacciones no es buena. Eso, adems, teniendo en cuenta que la ratio adulto-nio en el personal auxiliar es elevada y que el trato que dispensa el personal del centro en su conjunto a los nios es profesional y carioso. Para los autores, una posible explicacin de esta baja calidad de las interacciones es que las madres charlan frecuentemente entre ellas y con el personal del centro mientras estn con los nios, lo que las distrae de la atencin a los pequeos. Las restricciones en el movimiento de los nios y el 75

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relativamente desnudo e invariable entorno de las unidades tienen un efecto gradual y adverso sobre el desarrollo infantil11. Como son las casas controladas en Madrid: Viven con otras presas y sus hijos Una de las alternativas a las crceles donde vivan bebes son las casas controladas, como las que existen en Espaa. Fueron creadas en 1998, como iniciativa del entonces defensor del menor de Madrid, Javier Urra Portillo, despus de encarar una investigacin sobre los efectos nocivos que tena en el chico la vida en la crcel. Unas 30 presas que son madres y cumplen la etapa final de su condena viven con sus hijos en departamentos en distintos barrios de la ciudad. Gracias a un convenio que existe entre la Direccin General de Instituciones Penitenciarias y la ONG Nuevo Futuro, en cada departamento, en donde viven seis madres, cada mujer ejerce su maternidad, como lo hara en su propio hogar. All, las madres pueden seguir cumpliendo su condena sin necesidad de que sus hijos sufran la falta de libertad. En sntesis, los nios no son culpables de lo que hagan los padres. As, la madre est privada de su libertad, pero los hijos no, dijo Urra Portillo a LA NACION, desde Madrid. Existe un reglamento sobre horarios y normas de disciplina. Un representante de la Justicia verifica que todo se cumpla. Pero all no hay rejas ni entorno carcelario. Los chicos van a escuelas de la zona, donde nadie sabe que ellos son hijos de mujeres presas. Mientras sus hijos estn en el colegio, las mujeres van a trabajar, ya que uno de los compromisos que asumi Nuevo Futuro es el de facilitar a cada mujer el acceso a un puesto de trabajo que contribuya a su resocializacin. En Espaa, hasta 1995 los chicos podan estar con sus madres en la crcel hasta los seis aos. A partir de entonces, la edad se redujo a los tres aos. Tenemos una crcel, Aranjuez, especfica para parejas con hijos. El trato es muy bueno y las celdas tienen ngulos muertos que permiten la intimidad de la pareja. Pero son crceles, al fin, y los funcionarios tienen ms autoridad que los padres, dice Urra Portillo.12 Qu pasa en nuestras crceles de la Argentina? Seis de cada diez chicos que crecen en las crceles federales son hijos de mujeres que estn detenidas sin tener condena. En las prisiones bonaerenses son nueve de cada diez. Los datos fueron aportados por la Subsecretara de Asuntos Penitenciarios de la Nacin y por el Comit Provincial contra la Tortura. Y hay ms. La mayora de las madres estn en prisin acusadas de delitos no violentos: en la unidad 31 de Ezeiza, el 67% tiene causas de trfico de droga, y en las crceles bonaerenses, slo al 29% se le imputan delitos contra las personas. En 2005, el Comit de los Derechos del Nio, responsable de la aplicacin de la Convencin sobre los Derechos del Nio, recomend que los Estados examinen la prctica vigente de que los nios vivan con sus padres en la crcel. Y tambin solicit que se revisara el uso que se hace en estos casos de la detencin preventiva. La crcel no es un lugar seguro para embarazadas, bebes y nios pequeos y no es acon-

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J. MORAGO y J. GONzLEz, Nios y Madres en prisin. Desarrollo Psicosociobiolgico de los nios residentes en centros penitenciarios. Madrid 1998. Fuente: http://www.lanacion.com.ar

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sejable separar a los bebes y nios pequeos de sus madres. No hay soluciones fciles, pero la complejidad de esta situacin no puede tomarse como excusa para dejar de proteger los derechos de los nios, seala un reciente informe de la Representacin ququera ante Naciones Unidas (RqNU), organismo consultor de las Naciones Unidas. Las autoridades del Servicio Penitenciario Federal estn preocupadas y quieren buscar alternativas. Trabajan junto con el Ministerio de Educacin bonaerense para que el ao prximo los chicos que vivan en la crcel de Ezeiza salgan seis horas diarias para asistir a jardines de infantes de la zona, que se integren con otros chicos que viven en libertad. Los Estados deberan garantizar que el inters superior del nio sea considerado al detener o encarcelar a su madre y pensar seriamente el costo social del uso cada vez ms difundido de aplicar penas de encierro a mujeres por delitos no violentos y considerar sentencias alternativas sin privacin de la libertad para infractoras por delitos no violentos, seala el informe de RqNU. Se mencionan procesos jurdicos reparativos, sentencias de orden comunitario, libertad condicional y arresto domiciliario. En la Comisin de Legislacin Penal de la Cmara de Diputados se analizan dos proyectos -de las diputadas Diana Conti y Marcela Rodrguez- para otorgar detencin domiciliaria a mujeres embarazadas o a cargo de hijos menores de cuatro y cinco aos, respectivamente. La situacin de las madres y sus hijos podra ser muy distinta si la prisin no fuera el eje del sistema penal. Hoy el sistema no permite a los jueces instancias diferentes de la privacin de la libertad. Se debera avanzar en ese debate, apunta Gimol Pinto, oficial de Proteccin de la Infancia de Unicef. En 2001, Pinto fue una de las impulsoras del Foro Nacional Sobre Hijos de Mujeres Reclusas, que se hizo en Mxico. que estas crceles sean especies de granjas fue una de las propuestas del debate, que deriv en la publicacin del libro Nios invisibles. A fin de garantizar el derecho de los hijos y de sus madres a convivir, se proponen formas alternativas de cumplimiento de la condena de privacin de libertad en centro cerrado, como granjas o centros comunitarios donde convivan las mujeres con sus hijas e hijos. Tambin existen otros tipos de medidas sustitutivas de la privacin de libertad que deberan reconsiderarse e incorporarse en los cdigos. El Inters superior del nio: Los jueces tienen en cuenta el inters superior del nio a la hora de decidir la suerte de una madre que cometi un delito? El destinatario de la pregunta es Alejandro Marambio, jefe de Gabinete de la Subsecretara de Asuntos Penitenciarios. Bastante menos de lo que deberan. Algo que resulta llamativo es que no hay intervencin de jueces de familia. Son los mismos jueces penales los que resuelven sobre la suerte del chico. Hoy no es posible conocer qu marcas deja en un nio crecer en la crcel. Una vez que salen de prisin no se les realiza ningn seguimiento, detalla Marambio. As, para la Justicia, la problemtica de los nios presos desaparece con su libertad. Sin embargo, para muchos, las consecuencias comenzarn unos aos ms tarde. As lo explica Florencia Der Torossian, psicloga de la Fundacin Sacdem, que desde hace 10 aos trabaja con chicos que viven en prisin. Seguimos en contacto con las familias tras la libertad. La mayora de los chicos presenta dficit atencional en la infancia. Y trastornos de conducta en la adolescencia. Algunos son violentos y hacen una negacin de lo que vivieron, explica. La psicloga cuenta que hace unos das un chico que vivi en la crcel y hoy tiene 77

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12 aos fue a la fundacin. Le pregunt para quin eran los paales que los voluntarios estaban cargando en la camioneta que iba a la crcel. Eran donaciones para los bebes de las madres presas. Se lo explic y el chico insisti: En la crcel viven bebes?. La respuesta es que s. Eso es injusto -dijo el chico-. Ellos no hicieron nada para estar ah. La mujer que cumple arresto en su hogar: Le otorgaron prisin domiciliaria para que cuidara a sus hijos La casa tiene un aroma especial. Es difcil definirlo. Es una mezcla de olor a piso limpio, ropa recin lavada y algo que cocina en el fuego. Se completa con unos tintes amargos del mate que hay sobre la mesa. Es olor a hogar. A mam en casa. Ese olor recuper desde hace un mes la casa de Adriana Abreg, la madre que fue beneficiada con el arresto domiciliario por la Cmara de Casacin Penal, una medida indita e innovadora. El fallo, que tuvo amplio apoyo de juristas y constitucionalistas, privilegi el derecho de los cuatro hijos de Adriana, de entre 11 y 15 aos, a vivir con ella, por sobre las normas que rigen la prisin preventiva y que establecen que la mujer debe estar recluida hasta que se la juzgue por el delito de venta de drogas. Se prioriz el inters superior del nio, derecho de jerarqua constitucional, por sobre las leyes procesales. El fallo de la Cmara de Casacin que otorg arresto domiciliario a una madre es un muy buen precedente -asegur Alejandro Marambio, jefe de gabinete de la Subsecretara de Asuntos Penitenciarios-. Sera muy bueno que se avanzara en ese sentido. Hace un mes y medio, Adriana dej la Unidad 3 de Ezeiza, donde estuvo un ao y dos meses, para volver a vivir con sus cuatro hijos en la casa de su padre, en Virrey del Pino. Ese da, la cena la prepar ella. Pizza amasada en casa fue el men que sus hijos demandaron. La casa donde viven es del pap de Adriana y tiene un terreno amplio. En la entrada hay dos cachorros prendidos a la teta de la perra de la familia. Carla, la hija menor, intenta separarlos. Pero los cachorritos se resisten y corretean hasta volver a alcanzar el lugar en el que les gustaba estar. Ya no son tan chiquitos, pero no los podemos sacar. Estn todo el da pegados a la mam, cuenta, animada. Ella tiene once aos, el pelo largo y ojos verdes. Tampoco ella y Alejandro, de 12 aos, quieren separarse en ningn momento de su mam. Mis hijos andan todo el da pegados a m. Me abrazan, me dan besos. Estn contentos y estn mejorando en el colegio, cuenta la mujer. Apenas se ingresa en el hogar de Abreg, queda en claro que Adriana est en pleno proceso de limpieza y orden. Ac falt mucho tiempo una mam, y todava estoy ordenando la casa, dice. No se refiere slo a las cosas domsticas. Desde que sali est empeada en apuntalar a sus hijos, para que vuelvan a ser los que eran cuando cay detenida por vender droga en el barrio. El primer da fue muy difcil. Mientras estaba en la crcel los vea a todos muy desmejorados. Venan a verme y por ah no haban comido o haca das que no se baaban. Estaban sucios, pasaban todo el da en la calle. En la escuela les iba muy mal. Uno de ellos estaba por perder el ao. Les faltaba la mam, cuenta Adriana. Se siente orgullosa al contar que Alejandro esta semana sac un diez. Y que ya no anda todo el da en la calle con amigos. Se le empaa la mirada. Dice que se siente culpable por lo que pasaron sus hijos este ltimo ao. Pero asegura, a 78

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la vez, que vendi droga para darles de comer y mandarlos al colegio. Para m es muy triste y me da mucha vergenza. Pero ellos saben por todo lo que pasamos. Yo hice de todo, pero por ellos. Hasta me sub la ropa y me puse tacos y me prostitu. Y lo que ms me dola era que mis hijos saban adnde iba y de dnde volva a la madrugada, cuenta. Ahora no puede salir ni a la vereda sin correr el riesgo de que la Justicia vuelva a enviarla a la crcel. Pero no se siente en una crcel. Ni presa de su hogar. Hay un patrullero que pasa dos veces por da para controlar que est en casa. Y ella lo saluda desde el interior de la vivienda, mientras prepara el almuerzo o la cena para sus hijos. Tambin hay una asistente social que la visita cada 15 das. Yo vend droga por mis hijos. Ahora tengo que quedarme ac y portarme bien, para demostrar que una madre puede hacer todo por ellos13.

8. La delincuencia juvenil femenina y su comparacin con la masculina


La delincuencia juvenil femenina comenz a estudiarse especficamente a finales de los aos 60, momento en el que, con el movimiento de liberacin de la mujer, se comienza a percibir socialmente un aumento considerable de la misma. Como principales teoras acerca de la delincuencia femenina podemos destacar, fundamentalmente, las siguientes: Teoras clsicas: biolgicas, psicoanalticas y psiquitricas. Teoras intermedias de ndole individualista con proyeccin social: Thomas, Pollack, Cowie. Teoras de carcter social: enfoque funcionalista (teora del rol y teora de la igualdad de oportunidades) y enfoque crtico (teora del control social y teora de la dependencia econmica). Las teoras clsicas trataron de explicar el fenmeno de la delincuencia femenina sobre la base de aspectos individuales, bien de contenido biolgico (anormalidades bioantropolgicas, desarrollo sexual, etc.), bien de contenido psicoanaltico o psiquitrico, en los que subyaca siempre la equiparacin entre delincuencia femenina y trastornos biolgicos o psquicos. Y, pese a haber sido superadas cientficamente, lo cierto es que estas teoras estn fuertemente arraigadas en la sociedad y han influido notoriamente en los trabajos criminolgicos hasta pocas recientes, como en SMART, quien concibe a la mujer delincuente como una enferma mental. La evolucin de la criminologa y el rechazo del determinismo biolgicoindividual dio paso a teoras de carcter social, que han servido de base a las actuales teoras sobre la delincuencia femenina. Entre ellas podramos citar los estudios sobre la Ecologa Criminal, el Aprendizaje Social o la Teora del Etiquetado.

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Pero, sin duda alguna, las mayores aportaciones de la criminologa al estudio de la delincuencia femenina han llegado con las Tesis Funcionalistas y la Criminologa Crtica. En el caso de las teoras funcionalistas (entre ellas, especialmente, la teora del rol y la teora de la igualdad de oportunidades), el mayor inters ha consistido en explicar el aumento que ha experimentado la delincuencia femenina y los cambios en las formas de comisin de los delitos; mientras que la criminologa crtica (especialmente con la teora del control social y teora de la dependencia econmica) ha mostrado inters por el estudio de la influencia del control social, formal e informal, que recibe la mujer sobre su conducta criminal. En nuestro pas, los trabajos de carcter emprico sobre la delincuencia juvenil femenina y su evolucin son ciertamente escasos, por lo que, podemos decir que, a pesar del avance experimentado por la criminologa, se contina trabajando con la idea tradicional de que el delito femenino responde a los mismos modelos que el masculino, aun a sabiendas de las diferencias que existen entre ambos sexos. Sin embargo, s quiero destacar el trabajo llevado a cabo en este campo por la Unidad de Investigacin Criminolgica de la Universidad de Castilla La Mancha sobre la comisin de algunos actos delictivos y predelictivos en la poblacin femenina espaola de 14 a 21 aos. Sobre una muestra de 2.100 sujetos, de 14 a 21 aos, compuesta al 50% por hombres y mujeres, distribuidos homogneamente en cuatro grupos de edad (14-15, 16-17, 18-19, 20-21), los resultados nos ofrecen las siguientes conclusiones: Ante todo, el comportamiento problemtico de las chicas responde, en general a las mismas caractersticas que el comportamiento de los jvenes de su edad. Un 89,1% de las chicas han llevado a cabo alguna vez al menos una de las conductas estudiadas por los investigadores de la UCLM. Las conductas con mayor prevalencia son, en ambos sexos, aqullas que podramos definir como transgresoras de las normas, pero que no podemos calificar de delictivas, tales como consumir alcohol, faltar a clase, vandalismo, etc; siendo adems la incidencia media, similar en ambos grupos de jvenes. Tambin se observa que ambos sexos tienden a realizar estas conductas en compaa de otros amigos, dato este, que confirma la importancia del grupo en muchos de los comportamientos juveniles, y corrobora la tesis que afirma que la inadecuada socializacin debilita los vnculos del joven con los grupos convencionales de la sociedad, como la familia, la escuela o el trabajo; y le induce a crear vnculos con grupos no convencionales o desviados, donde el joven puede encontrar reforzada su conducta desviada. Las diferencias fundamentales encontradas hacen referencia a la prevalencia o tasa de participacin, que es significativamente ms baja en la mujer para la mayora de las conductas y de las categoras en las que se engloban, cuando se les pregunta si lo han hecho alguna vez en su vida. En cambio, si nos referimos a los comportamientos realizados en el ltimo ao, las diferencias no son tan marcadas, aunque las mujeres siguen participando menos que los chicos en todas las categoras. Asimismo, los datos revelan que las mujeres se inician en la mayora de los comportamientos estudiados ms tarde y la prevalencia comienza a decrecer 80

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a una edad ms temprana, encontrando las diferencias ms llamativas en el caso de las conductas violentas contra objetos y contra personas, mucho ms frecuentes entre los chicos que entre las chicas. Algunas de las razones que explican porqu las mujeres se muestran menos propensas a comportarse de forma problemtica se encuentran en algunas variables psicosociales como el control familiar o las relaciones afectivas. Del anlisis de estas variables se desprende que ciertos aspectos de la socializacin de las chicas y de su estilo de vida responden a unos valores, tradicionalmente asociados a la mujer, que se consideran protectores con respecto a las conductas antinormativas. El mayor control familiar sobre con quin y cmo pasan su tiempo, su preferencia por pasar su tiempo libre en familia o pareja, y sus mejores resultados escolares, explican, en gran medida, la menor propensin de la mujer a participar en los comportamientos delictivos.14

9. La victimologa femenina
Se puede encontrar un paralelismo importante entre la evolucin de los estudios sobre delincuencia femenina y sobre Victimologa femenina. En ambos casos los estudios tericos, (si bien esto se constata especialmente en los estudios sobre delincuencia) llevan dcadas de retraso respecto a los realizados sobre el mismo fenmeno, pero con varones. En este sentido hay que denunciar cmo se siguen aplicando esquemas y metodologas totalmente abandonadas del mbito cientfico: Por ejemplo, para el anlisis de la delincuencia masculina, a nadie se ocurre insistir hoy en da en categoras etiolgico-lombrosianas, como pudieran ser el violador o el delincuente nato, ni intentar descubrir en factores biolgicos o genticos unas caractersticas comunes entre los asesinos, los parricidas o los apropiadores ilegtimos de vehculos de motor. Pues bien, estas categoras que ya han sido abandonadas cuando del anlisis y estudio criminolgico de la delincuencia masculina se trata, se siguen aplicando, casi con exclusividad al anlisis criminolgico de la delincuencia femenina. Y parece que slo interesa saber si la mujer delincuente es un espcimen distinto de mujer y qu hormonas nos convierten en ladronas o asesinas. No se sabe muy bien si con la intencin de contrarrestar farmacolgicamente tales efectos hormonales o porque en un mundo de varones algunos contemplan todava sobresaltados cmo la mujer est llegando cada vez con mayor decisin a todos los lugares pblicos, incluso a las crceles y siguen aferrados a la lombrosiana idea de que la mujer, como semiimputable, solo cuando es biolgicamente perversa puede tener ideas sobre las que responsabilizarse o ser delincuente. Este pesado lastre se percibe an con indignacin, cuando se observa cualquier manual de victimologa. Si bien la mujer delincuente es estadsticamente todava

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J. MORANT VIDAL, La delincuencia Juvenil Noticias Jurdicas. 2003

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poco representativa, la vctima femenina arrasa. O por decirlo ms grficamente, desde un punto de vista estadstico, la vctima es mayoritariamente femenina. Por eso, el hecho de que an no se hayan abandonado definitivamente por algunos autores categoras tales como la vctima provocadora, la pareja penal, la vctima inocente, etc. Por otro lado, se puede afirmar, tambin, que los estudios victimolgicos, tal como se plantean desde la mayor parte de la doctrina, sobre vctimas femeninas son infecundos y parciales, puesto que solo tienen por objeto las vctimas del delito, mientras que las mujeres, como hemos destacado, son vctimas de muchas conductas agresivas que no se consideran delito. Y cuando la conducta s se considera delito, la inutilidad de las instituciones penales es tan absoluta, que quiz lo mejor es no acudir a ellas, con lo cual, al no ser denunciados los hechos, no entramos en el circuito de lo penal y la vctima quedar tambin al margen de los estudios oficiales. Finalmente, deseara recalcar la idea de que cuando la mujer es vctima de un delito contra la libertad sexual, o en el seno del mbito familiar y, en general, en atentados contra su dignidad como persona y como mujer, las instituciones penales fracasan de forma estrepitosa y se muestran incapaces, primero, para resolver el conflicto social que late en el fondo y, segundo, para dar satisfaccin a la vctima y castigo al delincuente. Estos graves dficits de ejecucin convierten al Derecho Penal en un arma arrojadiza y de desprestigio en manos del estado, primero, porque al no poder resolver aquellos conflictos para cuya resolucin ha sido creada la norma, provoca la incredulidad generalizada en el sistema y, segundo, porque pone de manifiesto lo que pretende ocultar: graves desigualdades materiales y deficiencias asistenciales directamente achacables al estado y a la administracin 15 En cuanto a la situacin de la mujer como vctima, tanto social como jurdicopenalmente hablando, se pueden describir algunos grupos de vctimas diferenciados, cuyo anlisis asumimos brevemente a continuacin: 1.- Como formas comunes de victimizacin primaria en la mujer se encuentran la violacin, los golpes, raptos, atentados al pudor e incesto. En la mayora de los casos, las vctimas quedan con secuelas psicolgicas, modifican sus rutinas diarias, afirman que han cambiado de domicilio y padecen sueos en relacin con lo sufrido. Adems, tendrn que soportar la denominada victimizacin secundaria, solventar los gastos del juicio, -ya que si no es as, generalmente no prospera-, y soportar a los periodistas y a medios de difusin. 2.- Mujeres que sufren victimizacin por pertenecer a grupos especficos o por formar parte de un determinado ncleo de poblacin. En estos supuestos a su condicin de marginado social, se une su condicin de mujer lo que incrementa las posibilidades de ser vctima del primer grupo.

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Versin del artculo victimologa y victimologa femenina: las carencias del sistema publicado en Victimologa Femenina: asignaturas pendientes para una nueva ciencia, de Paz M. de la CUESTA AGUADO (coord.), editado por la Universidad de Cdiz, Cdiz 1994. ISbN 84-7786-193-5.

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En este grupo algunos autores sobre estudios referidos a otras sociedades (bsicamente EEUU o Mxico) incluyen sirvientas, razas marginadas. etc., Se incluye aqu tambin otro grupo milenariamente victimizado, el de las prostitutas, grupo que es estigmatizado por la sociedad y que tradicionalmente viene conformando una gran subcultura, muy cercano generalmente a grupos de alto riesgo en la comisin de delitos. Dentro de sta se encuentran involucradas muchas personas con muy distintos intereses. Por un lado los proxenetas, que facilitan, organizan, defienden y, por supuesto, victimizan a la prostituta. Actualmente este negocio no solo no ha decado, sino que constituye una gran preocupacin a nivel internacional la denominada trata de blancas. 3.- Madres maltratadas. Este grupo puede generar hijas que las desprecian e infravaloran, consideran a su madre una mujer insegura, inmadura y se separan emocionalmente de ellas, perdiendo las madres autoridad y respetabilidad. Se acepta culturalmente una cadena violenta en la que el padre golpea a su pareja, la madre a los hijos y los hijos entre ellos, respondiendo a patrones parentales negativos que se transmiten a veces de forma simblica por medio de actitudes de rechazo, de indiferencia y otros pequeos actos cotidianos. 4.- Mujeres seniles. 5.- Mujeres trabajadoras. Las mujeres pueden ser vctimas en su propio trabajo, bien a travs del acoso sexual o bien por medio de la discriminacin laboral. Las formas ms habituales de acoso laboral son la mirada constante y atrevida, el manoseo, apretones o pellizcos, intimaciones sexuales, proposiciones etc. En cuanto a la otra faceta (discriminacin laboral), las mujeres realizan los trabajos ms nfimos en relacin con el varn y pese a que trabaja dos terceras partes de las horas laborales de todo el mundo, slo gana una dcima parte de los ingresos mundiales. Para concienciar y tratar de evitar estos supuestos de victimizacin no delictiva sino social, con rango de Recomendacin (es decir, los estados no tienen la obligacin de cumplirlo, en el Parlamento Europeo se ha aprobado un Cdigo de conducta sobre las medidas para combatir el acoso sexual, bajo el ttulo Proteccin de la dignidad de la mujer y el hombre en el trabajo. Esta iniciativa ha de ser valorada positivamente, porque supone el primer paso para reconocer como antijurdica las conductas de acoso sexual en el trabajo.16 Pues bien, esta separacin y olvido de la que aqu hemos denominado vctima no derivada de delito o social, por parte de la Victimologa, me parece un peligroso camino. En este sentido ya se ha pronunciado la doctrina al entender que la ciencia victimolgica debera tratar no slo con vctimas del delito sino con todo tipo de vctimas, al igual que la medicina se ocupa de las distintas enfermedades...17 Y en nuestro pas, constituido como estado social y democrtico de derecho, donde nuestra Carta Magna establece el principio de igualdad o dignidad de la persona, la victimologa, junto a la poltica criminal debe servir como impulsor de un sistema

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J. RODRIGUEz MANzANERA, Victimologa, pg. 192 y 187 y ss. A. SANGRADOR, La Victimologa y el sistema jurdico penal, pg. 63

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de cobertura y para denunciar aquellos casos de vctimas no jurdicas, pero que deberan serlo. En este sentido parece que se ha llegado a un consenso generalizado sobre que la Poltica Criminal oficial tiene por misin no solamente ni principalmente infligir al delincuente una sancin apropiada para restablecer el orden jurdico violado...sino tambin y ante todo, lograr que la vctima se beneficie de la seguridad ofrecida por las disposiciones sociales y estatales.... hoy el llegar a ser vctima no se considera un incidente individual sino un problema de poltica social, un problema de derechos fundamentales18 En el mbito de la vctima femenina, cabe destacar, frente a otras formas de victimizacin, la relacin existente entre el agresor y la vctima (fenmeno de simbiosis). En esta relacin ciertamente tiene un importante papel las concepciones y roles sociales sexistas, donde la conciencia de la superioridad del hombre y los comportamientos agresivos son dos caras de la misma moneda. Si hace unos aos el mbito familiar era coto privado del pater familias y la mujer estaba sometida a su poder y proteccin, hoy se hacen pblicas las alarmantes informaciones relativas a la proliferacin de violencias y agresiones fsicas en el seno de la familia. Sin embargo, incluso hoy en da se mantienen en estos mbitos importantes dficits de ejecucin, consecuencia, bien del temor de la vctima a sufrir males mayores como represalia, lo que refuerza an ms la supremaca del agresor o bien a la falta de una respuesta asistencial y penal adecuada a situaciones o hechos quiz de poca entidad aisladamente considerados, pero cuya produccin continuada entre personas que habitan bajo un mismo techo reclama una especial atencin del legislador.

10. La mujer y la reincidencia


El estudio realizado por la Direccin Nacional de Poltica Criminal abord el diseo de un proyecto fundado en la preocupacin por la problemtica carcelaria -a efectos de obtener informacin sobre distintas cuestiones atinentes a la vida en prisin- y la conviccin de la importancia de emprender investigaciones en cuestiones criminolgicas y comprendi a la poblacin condenada de sexo femenino, nacionalidad argentina o extranjera, mayor de edad, alojada en las distintas Unidades dependientes del Servicio Penitenciario Federal de todo el pas al 31 de julio del ao 1996. De dicho proyecto surge como dato relevante respecto al punto a tratar que un 70% de las condenadas no tiene ningn tipo de antecedentes. Del 30% que s los tienen un 79% tuvieron condenas penales anteriores. Si comparamos este dato con el de los condenados es llamativa la diferencia, ya que un 68% s tenan antecedentes y un 32% no tenan.

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BERISTAIN Ipia, De leyes penales y de Dios legislador, pg. 220

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LA MUJER PRIVADA DE LA LIBERTAD

De los robos un 61% fue cometido por condenadas que tienen antecedentes. Este es un porcentaje muy alto comparado con los delitos de homicidio y drogas que han sido cometidos por condenadas con antecedentes (23% y 18% respectivamente).

11. Conclusin
Por ltimo, y como conclusin final del desarrollo que precede, corresponde dejar sentado que la labor intentada al abordar la temtica de la Mujer privada de la libertad, de la Delincuencia femenina, de la manera que se pens como la ms adecuada, nos ha conducido por un camino de especulacin insospechado e inimaginable. Lo cierto es que se ha constituido en el eje principal del trabajo, as como lo ms destacable de su planteo. Vivimos en un mundo en el que lo ms destacado es la velocidad para llegar a nuestro destino o realizar nuestro trabajo, pero se deja en el olvido que detrs de todo ello hay atributos invalorables e insoslayables atinentes a la condicin de la persona humana que no pueden pasar desapercibidos y que han de tenerse en cuenta. En la cuestin que nos ocupa y en relacin a nuestro mbito profesional, se advierte que en muchas ocasiones, si bien se cae en la presuncin de que nuestro encuadramiento jurdico es el ms justo, se soslaya que es una persona en el caso femenina- la destinataria de tal asercin y la que deber hacerse cargo de nuestra decisin. Ciertamente bueno es destacar, que este trabajo no me condujo a hallar una solucin especfica al conflicto que se deriva de la delincuencia femenina, la mujer privada de la libertad, muchas veces detenida ella y sus hijos, ya que al parecer, ha excedido nuestras posibilidades. Sin embargo no es poco motivo para nuestra satisfaccin, que por medio de este emprendimiento nos hemos reafirmado en nuestra conviccin en la necesidad de recuperar esa parte de la sociedad mujer madre detenida- que se sumergi en el siempre peligroso camino del delito y a quien indefectiblemente, debemos hacer objeto de una sancin. Nos hemos persuadido de que poco se logra pensando que las estadsticas aparecen suficientemente significativas respecto al menor nmero de delitos cometidos por mujeres ya que resulta una problemtica a veces mucho ms complicada que en el hombre, tan solo por ser madre prisionera.Pero no poco se obtiene de situar a la mujer en la sociedad, rodeada de todos los factores biolgicos y fsicos-sociales que influyen en su vida para hablar con exactitud de la delincuencia femenina. Un fenmeno, como es el de la delincuencia, no puede estudiarse en forma aislada. ste ha sido, en definitiva, el verdadero, aunque impensado, objetivo de este trabajo.

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LA PROTECCIN DE LOS INCAPACES ADULTOS EN EL DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO


Liliana Etel Rapallini*
SUMARIO: 1. Introduccin. 2. Regulacin en el Cdigo Civil argentino- Efectividad de la Declaracin de Insania. 3. La curatela en el derecho de fuente convencional internacional vinculante para Argentina. 4. Cuestiones de resultado

1. Introduccin.
Una diferencia preliminar surge a la vista al momento de enfocar la proteccin que el ordenamiento jurdico concede a las personas fsicas que han llegado a la mayora de edad. La diferencia compete al orden local como al internacional y consiste en observar si estamos frente a una persona que goza de estado de salud fsica y psquica o por el contrario, carece de l lo cual en algunos casos conforme a la incapacidad de la que se trate, indudablemente nos llevar al tratamiento de las representaciones legales. Pero otro espacio lo merece el considerar a las personas mayores que han cumplido con una etapa de su vida con pretensin de iniciar una nueva y es as el supuesto de haber alcanzado la edad suficiente para acceder al retiro laboral. No seran stas las nicas situaciones de anlisis pues la necesidad de alimentos legales, como los malos tratos y abusos a las personas mayores son tpicos candentes a veces innominados en determinado ordenamiento jurdico. Bien sabemos que los derechos inherentes a la persona humana y a la personalidad no cambian por la edad, ni menos pueden sufrir merma o cercenamiento alguno.1

Docente Especializada en Derecho Internacional Privado- Directora del Instituto de Derecho Internacional Privado del Colegio de Abogados de La Plata. ARANDA DE PASTOR, D. Ambrosio: Longevidad y jubilacin. En Medidas de Proteccin de las Personas Mayores. Academia Aragonesa de Jurisprudencia y Legislacin. zaragoza, 2005. Pgina 21.

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LILIANA ETEL RAPALLINI

Precisamente, sea quizs lo ms preocupante el examinar los casos en que el adulto, cualquiera fuere su edad, carece de salud mental suficiente y que sta condicin lo inhibe del ejercicio pleno de sus derechos, sea en supuestos domsticos como extrafronterizos. El encuadre primario del tema hace que su pertenencia sea al estatuto personal y que le sea de aplicacin la ley personal. Francescakis observa que el primero se refiere al conjunto de situaciones e instituciones jurdicas que se vinculan a la persona mientras que la segunda seala al ordenamiento que rige dicho estatuto personal2. El ordenamiento argentino en su nutriente interna subsume el trato legal de la curatela como representacin dada al colectivo bajo estudio, en las normas de la tutela o, como se prefiera, extiende el rgimen de la tutela a la curatela teniendo la primera de ellas, normas de contacto con ordenamientos forneos. En la nutriente internacional slo encontramos al instituto de la curatela dentro de los Tratados de Montevideo de Derecho Civil Internacional tanto de 1889 como de 1940 y en semejanza en cuanto al mtodo dado por el Cdigo Civil Argentino, extienden las normas de la tutela a la curatela. Pero desde ya, se reconoce necesaria vigencia de los derechos fundamentales del hombre cualquiera fuere su condicin en todas las relaciones privadas internacionales en que sea parte interesada3.

2. Regulacin en el Cdigo Civil Argentino- Efectividad de la Declaracin de Insania


Sin pretensin de dar trato de especializacin civilista sino slo como un bosquejo de entorno, el rgimen de las representaciones apunta a preservar a travs de la tutela y de la curatela, la persona y los bienes de los incapaces asignando a cada especie la sustitucin de persona necesaria. Como en el caso estamos frente a incapaces adultos, la figura es comprensiva de las denominadas inhabilidades. Sobre este punto, la jurisprudencia europea expone un caso que opera desde entonces como modlico en cuanto a discernimiento de tutela como de curatela; data del 30 de enero de 1914 con fallo del Tribunal Supremo siendo los autos Gonzlez Abru c. Gonzlez Abru y otros s. Representacin. Los hechos narran que un espaol residente en Cuba otorga all testamento en 1894; en l ordena la tutela de su hija menor pero que ante la posibilidad de que sea necesario que continuara luego de la mayora de edad, cosa que ocurri, estableci un orden de preferencia por edad entre sus hijos para ejercer la representacin. Con la guerra de Cuba, la familia va a Sevilla, luego el testador y parte de la misma regresan a Cuba pas en donde ste fallece en 1899. El hijo mayor, Vicente Gonzlez Abru y Lpez Silvero,

Citado por OYARzBAL, Mario Javier Agustn en Observaciones generales sobre el estatuto personal en Revista de Derecho n 14 del Tribunal Supremo de Justicia de Caracas. Caracas, 2004. Pgina 166. ESLAVA RODRGUEz, Manuela: La proteccin civil del derecho a la vida privada en el trfico privado internacional. Universidad de Extremadura. Salamanca, 1996. Pgina 90.

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abre el correspondiente proceso judicial de insania de su hermana en bejucal, Cuba, pues sta haba alcanzado la mayora de edad en 1898 y en el mismo se postula como curador conforme a la disposicin testamentaria de su padre; se constituye el Consejo de Familia y el juez no hace lugar en lo atinente a la designacin de Vicente como curador, cuestin sta confirmada por la Audiencia de La Habana. Posteriormente otro hermano solicita lo mismo en Sevilla, a lo cual se opone el mayor por entender que es en contra de la voluntad del testador. Constituido en Sevilla el Consejo de Familia impone como curador al hermano menor por falta de idoneidad de los otros dos y sobre todo del mayor por tener ste declarado en instrumento pblico su condicin de ciudadano cubano y no residir en Sevilla, ni siquiera en otro sitio de Espaa4. Concluyendo, es regla general adecuar la tutela as como la curatela a la ley personal del pupilo y que tanto el representante como el juez sean partes cercanas a l. Y es por ello que se reconoce a las autoridades nacionales de tutela del pupilo como las competentes para organizarla5 y en igual sentido cuando se trata de un adulto. La ley que da apertura a la tutela regula la autoridad del tutor, la obligacin de ejercerla, las causas de incapacidad, de exclusin o de remocin, la vigilancia del magistrado sobre la misma6; reitero, en igual sentido opera la declaracin de insania y la designacin de un curador siendo lo propio que el gobierno de la tutela como de la curatela permanezca en manos del juez ante la cual se origin hasta su extincin por las causales que la ley prevea. Empero, la sumisin de la tutela como de la curatela a una ley nica tropieza con la dificultad de que las autoridades de un pas han de ejercer la tutela o presidir la designacin de las personas que formen el organismo tutelar quizs acorde a un derecho extranjero; por ello, la importancia de la jurisdiccin atribuida conforme a la conexin que presenta el menor o bien el adulto incapaz, sas sern sus autoridades naturales pues precisamente el eje es el sujeto de derecho que requiere de inmediatez en la proteccin que se le pretende brindar. Por otra parte debe sortearse la dificultad de ver el tutor y el curador sus facultades reconocidas por un ordenamiento extranjero que no fue el que lo ha imbuido del cargo vale decir, que sus facultades de representacin personal y de administracin de los bienes del pupilo en pas diferente a aquel en que la tutela fue constituida deben ser las que se extraterritorialicen no convirtiendo al instituto en claudicante con el paso de frontera jurdica. A fin de orillar estas dificultades la Conferencia de La Haya se interioriza desde sus albores elaborando dos Convenciones, una sobre tutela de los menores

PUENTE EGIDO, J: Derecho Internacional Privado Espaol: Doctrina Legal del Tribunal Supremo. Ed. Universitaria de barcelona, 1981. Pgina 634. MAKAROV, A. N: Principios de Derecho Internacional Privado. Traduccin de Nolde-Pereverzeff. Libraire diteur. Pars, 1932. Pginas 426 y 427. LOMONACO, Giovanni: Diritto Civile Internazionale. Giuseppe Marghieri Editore. Roma, 1874. Pginas 98 y 99.

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de 12 de junio de 1902 y otra sobre proteccin a mayores incapacitados de 17 de julio de 1905 que reflejan las inquietudes referidas pese a emplear la ley personal de la nacionalidad7. De raz latinoamericana, el Cdigo de bustamante y Sirvn destina los arts. 84 al 100 a esbozar el sistema tutelar sobre estas bases y premonitoriamente lo hizo Vlez Sarsfield en el Cdigo Civil Argentino. La tutela y la curatela en el mbito internacional son, sin duda, representaciones complejas que exhiben situaciones no resueltas por el derecho, precisamente por lo dificultosas; as por ejemplo definir expresamente si puede un extranjero ser designado tutor o curador o, qu sucede con un menor o un adulto incapaz de nacionalidad extranjera que se encuentra en pas determinado. En el ordenamiento nacional alguno de estos tpicos reciben la jurisdiccin argentina y tienen respuesta en funcin del domicilio del tutor o curador por sobre las condiciones en la que se encuentra el menor o el incapaz adulto8. La solidez del rgimen de Vlez es conceder preeminencia de trato a la jurisdiccin por sobre el derecho aplicable. El plexo normativo rector se introduce con la recurrencia a dos normas materiales como son el art. 468 del Cdigo Civil por el que se da al curador al mayor de edad incapaz de administrar sus bienes y el 475 por el que las leyes sobre la tutela de los menores se aplicarn a la curadura de los incapaces. Ahora bien, abocado al plano internacional y en consonancia al principio rector elegido por el codificador en lo atinente al estatuto personal, el atributo domicilio es el parmetro que determina la jurisdiccin argentina para entender en el tema de las representaciones. Tratndose de un adulto y de no haber falta de aptitud jurdica sin declaracin judicial, el domicilio del presunto incapaz es la conexin determinante al que habra que sumarle el caso del extranjero y la pertinente intervencin consular. Esta jurisdiccin permanece inalterable hasta la extincin de la representacin por cualquiera de las causales previstas por la ley y que en suma conducen, a la rehabilitacin de la persona como sujeto pleno de derecho (art. 404 y 405). El tpico es de sumo inters pues ante el juez nacional deber encauzarse la rendicin de cuentas del curador as como una remocin del representante; en suma, el gobierno de la curatela recae en el juez que tuvo a su cargo el discernimiento de la misma. En cuanto al derecho aplicable, ste se fracciona pues ser de aplicacin el derecho argentino cuando existieren bienes del incapaz dentro del territorio nacional o, derecho extranjero si stos se encontraren fuera del pas. Conforme al art. 409 del C.C. pareciera que la regla ocupara slo a los bienes inmuebles sitos en la Repblica o fuera de ella y en un todo de acuerdo con los preceptos del art. 10 del mismo cuer-

MIAJA de la MUELA, Adolfo: Derecho Internacional Privado. Parte Especial. Tomo II. Ed. Orbe. Madrid, 1955. Pginas 286 y siguientes. PILLET, Antoine: Trait Pratique de Droit International Priv. Ed. Grenoble. Pars, 1923. Pginas 665 y siguientes.

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po que en adhesin a la lex rei sitae, constituye un principio general en materia inmobiliaria. Empero, el art. 410 disipa la duda pues engloba en la aplicacin del derecho extranjero tanto a los bienes muebles como a los inmuebles. Entiendo que en esto deberamos detener la marcha y recurrir a la ley mas favorable al incapaz, pues si de la administracin de la tutela hubiere bienes muebles radicados en un ordenamiento menos favorable a los intereses de ste debera recurrirse al art. 11 del C.C. que los hace regir por la ley domiciliaria, mas an considerando que la ideologa jurdica volcada al patrimonio en nuestro Cdigo est basada en la universalidad de bienes con expresa preservacin de los bienes inmuebles sitos en el pas susceptibles de la aplicacin nica y exclusiva del derecho argentino. Como resea, debemos puntualizar que el impedido jurdico est regido por la ley personal y se inserta en el estatuto personal pero es menester reparar en su patrimonio y ste responde a la unilateralidad en materia de bienes inmuebles respondiendo al aforismo de la lex rei sitae9. Un aspecto de indudable inters ser el de reparar en la efectividad de la sentencia nacional que declare a una persona como incapaz y a otra como su representante o sea su curador. Por su naturaleza y efectos es una sentencia constitutiva pues afecta al estado y a la capacidad de una persona generando una situacin de especial trato por ende su reconocimiento internacional es involucrado, pleno. Por otra parte, y en funcin de sta sentencia tendrn eficacia los actos del representante dentro y fuera de la jurisdiccin de origen. Pero notemos que se carece de un Registro Internacional de Datos lo cual obstaculiza cierta inmediata circulabilidad o trnsito documentario; el conocimiento previo de las anotaciones o registraciones nacionales que afectan a las personas, es materialmente imposible de acceder sino lo es a travs de la recurrencia a las autoridades competentes locales con base en la cooperacin jurdica internacional.

3. La curatela en el derecho de fuente convencional internacional vinculante para Argentina


En cuanto a los Tratados de Derecho Civil Internacional de Montevideo en los artculos 19 y siguientes el de 1889 en consonancia al 25 y siguientes del de 1940, ambos Acuerdos distribuyen ley aplicable conforme al criterio domiciliario del incapaz como de su representante, junto al real para los bienes inmuebles del pupilo; sin embargo, el empleo de la lex rei sitae no es absoluto pues es de aplicacin la ley del domicilio del incapaz a todos sus bienes, salvo en aquellas prohibiciones o limitaciones de estricto carcter real. As es como en materia patrimonial vuelven a la tcnica de emplear normas de acumulacin por resultar asimtricamente receptada la hipoteca legal, de manera de ser esta figura viable siempre y cuando

bOUTIN, Gilberto: Derecho Internacional Privado. Edition Matre Boutin. Segunda Edicin. Panam, 2006. Pgina 428.

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los ordenamientos nacionales correspondientes a la jurisdiccin del Estado de discernimiento del cargo de tutor o de curador en su caso y el de situacin del bien inmueble, la regulen y la acepten. De esta forma la regla indica que el sistema de ley aplicable a los bienes del pupilo es el de unidad salvo en los supuestos de excepcin vistos que el caso pueda presentar. Seguidores del criterio del paralelismo lo que significa que el mismo punto de conexin es empleado para dirimir jurisdiccin como derecho aplicable que es lo mismo que expresar que la ley que rige al acto jurdico llevado a proceso, predetermina al juez del Estado que va a intervenir es entonces que el punto de radicacin escogido vuelve a ser el domiciliario. No obstante en el Tratado de 1889 se observa en el apartado atinente a jurisdiccin competente un mayor detenimiento en supuestos peculiares que en su par de 1940; lo medular subsiste, de manera que las acciones sobre capacidad o incapacidad se inician ante los jueces del domicilio de la persona incorporando la residencia como conexin hbil para la toma de medidas urgentes (vase arts. 58 y siguientes de ambos documentos y 24 de 1889 y 30 de 1940). En consonancia con nuestro Cdigo Civil los Acuerdos Montevideanos contemplan a la tutela y a la curatela en forma conjunta bajo un mismo ttulo.

4. Cuestiones de resultado
En sntesis, para el Derecho Internacional Privado argentino sea de fuente interna como internacional los jueces argentinos son competentes para declarar el estado de interdiccin cuando la persona en particular, tenga su domicilio o residencia en el pas con sujecin en el Cdigo Civil y en los Tratados de Montevideo10. Conforme a ello una persona presuntamente incapaz de trnsito en la Repblica Argentina, podr habilitar nuestra justicia slo para la toma de medidas urgentes tendientes a la proteccin e integridad de la misma como de terceros; ms, no ser el juez argentino quien tenga jurisdiccin internacionalmente competente para declarar la insania toda vez que la persona no se encuentra domiciliada o reside en el pas. Las sentencias extranjeras declarativas de un estado de incapacidad tienen reconocimiento pleno en nuestra jurisdiccin y ser menester que el juez competente ordene su inscripcin en los Registros pertinentes. Frecuentemente se necesita efectivizar la inscripcin por existir en la Repblica bienes del insano. Tambin es frecuente la necesidad de exhibir en el pas una sentencia extranjera de interdiccin o a la inversa, una nacional en el extranjero por ejemplo cuando el representante decide adquirir un bien para su pupilo y acompaa testimonio de la declaracin judicial de insania y de desinsaculacin del cargo de curador; en estos supuestos los documentos adquieren un valor probatorio que debern estar

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OYARzBAL, Mario Javier Agustn: La capacidad en el Derecho Internacional Privado argentino. En J.A. 2004-III- Fascculo n 13.

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en condiciones de circulabilidad internacional vale decir, legalizados, autenticados y traducidos de ser necesario. Finalmente, la justicia de acompaamiento sugiere la existencia de legislacin complementaria, en dilogo normativo. De manera que para el reconocimiento de una sentencia como para la toma de una medida cautelar sea sobre bienes o sobre personas, el recaudo primario ser reparar si entre el Estado extranjero y Argentina existe fuente normativa convencional internacional que facilite la cooperacin jurdica a implementar en el caso.

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NUEVOS ROPAJES, VIEJAS INTERPRETACIONES


Manuela Graciela Gonzlez* - Javier Dente**
SUMARIO: 1. Introduccin. 2.- El nivel normativo. 3. La adjudicacin. El discurso judicial. 4. Operadores jurdicos e imaginario social. Algunas preguntas. 5. Conclusiones. 6. Bibliografa

Todo cuanto ha sido escrito por los hombres acerca de las mujeres debe considerarse sospechoso, pues ellos son juez y parte a la vez1

1. Introduccin
Pese a sucesivas reformas operadas en el plano normativo en torno a los problemas denominados de gnero, la hermenutica judicial dominante parece haber quedado anclada en el pretrito sistema jurdico. La distorsin de sentido se instala en el interior del propio discurso jurdico cuyo mito fundante es, precisamente, la uniformidad semntica (Mar: 1993). Este trabajo pretende reflexionar crticamente en torno a la siguiente constatacin: la constitucin de la mujer como sujeto adquiere diferentes modalidades segn se trate de los diversos tramos del discurso jurdico. Mientras en el bloque de constitucionalidad y en el plano de la legislacin se la rehabilita como sujeto autnomo vedando cualquier discriminacin basada en el gnero, en las argumenta-

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Doctora en Ciencias Jurdicas y Directora del Instituto de Cultura Jurdica FCJyS UNLP. Sub-Directora del Instituto de Filosofa y Teora General del Derecho CALP. Director del Instituto de Filosofa y Teora General del Derecho CALP. Profesor Adjunto Ordinario FCJyS UNLP. POULAIN DE LA bARRE, Francois. Filsofo de la escuela de Descartes quien public en 1673 La igualdad de los sexos, primera obra feminista que reclama la igualdad sexual, citada por CHIAROTTI, Susana, Gnero y Derecho.

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ciones judiciales se la interpela mediante categoras que no encuentran otro sustento que la naturalizacin de ciertos roles sociales, configurando de este modo no slo un tipo de mujer sino tambin de varn. Por su lado, en lo que respecta al campo de los operadores jurdicos, puede observarse un aumento exponencial de mujeres egresadas abogadas que se han incorporado a la judicatura, mbito en el que, si bien los hombres conservan mayoritariamente cargos de superior jerarqua, no puede negarse el mejor posicionamiento que aqullas han conseguido en los ltimos tiempos. Cabra entonces preguntarse si la sealada circunstancia ha influido o es esperable que influya en el sentido o la direccin de la interpretacin. O si por el contrario, la mayor participacin de las mujeres en lugares estratgicos de produccin de sentido jurdico no ha significado ms que un nuevo mecanismo de reproduccin de discursos sociales suficientemente arraigados y que sobredeterminan aquel sentido, especialmente a la hora de la adjudicacin2.

2. El nivel normativo
En lo que respecta al denominado nivel normativo, pueden efectuarse los siguientes sealamientos. El Cdigo Civil, en su redaccin original (1869),3 y hasta hace apenas unos aos, colocaba en el mismo status jurdico a la mujer con el menor. Ella estaba bajo el control paterno hasta el matrimonio, momento en que pasaba a depender de su marido. ste era quien administraba sus bienes, quien haca contratos por ella y la obligaba, quien tena potestad sobre sus hijos, quien fijaba el domicilio y quien deba satisfacer sus necesidades. La equiparacin de los hijos matrimoniales con los extramatrimoniales y el ejercicio compartido de la patria potestad (temas que, prcticamente, mantenan su tratamiento original) fueron objeto de debate durante la campaa electoral de 1983 e incluidos en la plataforma electoral de los partidos polticos. Una vez reinstalada la democracia argentina, en 1985 el Congreso de la Nacin dict la Ley 23.264, llamada de patria potestad y filiacin y, en 1987 ratific la Convencin sobre la Eliminacin de Todas las Formas de Discriminacin contra la Mujer, con lo que se consagr la igualdad jurdica entre varones y mujeres. Con la sancin de la ley 23.515 de Matrimonio Civil-Divorcio Vincular (b.O. 12/6/87) se establece la igualdad de condiciones para la determinacin del domicilio conyugal, el uso facultativo del nombre del esposo, la obligacin alimentaria recproca y el divorcio vincular, y se eliminan otras discriminaciones.

Nuestras argumentaciones se apoyarn en la teora crtica del derecho desarrollada en Buenos Aires por autores como Enrique Mar, Carlos Crcova, Alicia Ruiz, Ricardo Entelman (Crcova, C.M. 2004). El Cdigo Civil fue sancionado el 25 de setiembre de 1869, promulgado el 29 de setiembre y entr en vigencia a partir del 1 de enero de 1871. Ley 340 Art. 1.

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La reforma de la Constitucin Nacional de 1994 incorpor al derecho interno a travs del Art. 75 inc 22 diversos tratados internacionales entre ellos, la Convencin sobre la Eliminacin de Todas las Formas de Discriminacin contra la Mujer-. De este modo se otorg jerarqua constitucional a estos instrumentos internacionales, de manera que ahora integran, junto con la Constitucin, el llamado bloque de constitucionalidad federal. bidart Campos (1995). La Convencin ha derribado importantes discriminaciones de gnero. Sin embargo la discriminacin cultural basada en las diferencias biolgicas que atribuye comportamientos, caractersticas y status diferentes a varones y mujeres, sigue instalada en el discurso social y, por lo tanto, en el judicial, ahora presentada muchas veces bajo una forma disimulada que es necesario develar.

3. La adjudicacin. El discurso judicial


Pese a las reformas legislativas y constitucionales tendientes a consagrar la igualdad jurdica en el campo que nos ocupa, el anlisis de sentencias y resoluciones4 revela que el discurso judicial se encuentra surcado por una visin estigmatizante del gnero, propias de un imaginario que atribuye ciertos roles a la mujer en nuestra sociedad, que perduran ms all de los cambios legislativos5.. Con inercia discriminatoria, los jueces siguen aplicando una escala de valores que las nuevas normas han dejado de lado. En las sentencias de alimentos, en general, se sigue atribuyendo al marido el rol de proveedor natural de la familia pese a la modificacin en este aspecto del artculo 198 del Cdigo Civil6 y, pese a las transformaciones socioeconmicas que el pas ha sufrido en los ltimos treinta aos. Distintos fallos dan muestra de esta asincrona entre el derecho y la familia y sus integrantes: La esposa que reclama alimentos antes o durante el juicio de divorcio no se halla obligada a probar ni la urgencia ni su falta de medios para alimentarse, como tampoco la imposibilidad de adquirirlos con su trabajo, debiendo solamente

Los fallos que se citan fueron extrados del trabajo realizado por Sofa Harari y Gabriela L. Pastorino quienes analizaron quinientas resoluciones judiciales realizando una minuciosa lectura y seleccin. La cita de dichos fallos fue realizada previa corroboracin de la fuente y slo reproducimos las partes de las sentencias y/o resoluciones pertinentes a nuestro trabajo, dicha seleccin corre bajo nuestra propia responsabilidad. Cmara Nacional Civil, Sala b, 4 de mayo de 1994, A. De C.A.M. c/C.J.M.L.L. 1995-D. Cabe sealar que este fallo fue comentado por un reconocido doctrinario, Alberto Jorge Gowland, quien sostuvo que la igualdad impresa por el artculo 198 del Cdigo Civil provoca grandes injusticias, y que la esposa que se dedica al cuidado del hogar, de los hijos y de su marido, aquella que lo hace renunciando a veces a un destino profesional o vocacional diverso por priorizar la excelsa vocacin de madre y esposa, descubre que el divorcio aunque sea inocente- la deja desprotegida en materia econmica. El artculo 198 del Cdigo Civil dice: Los esposos se deben mutuamente fidelidad, asistencia y alimentos. El Art. 198 Los esposos se deben mutuamente fidelidad, asistencia y alimentos. Modificado por la ley 23515 (b.O.12/6/87).

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acreditar el vnculo y el caudal del alimentante y el incumplimiento de ste, porque las necesidades de la mujer se presumen y por ende no precisan ser probadas.7 Si bien la obligacin alimentaria pesa sobre ambos progenitores, cuando estn separados o divorciados, es sabido que recae en mayor medida sobre el padre.8 La elaboracin de sentencias de este tipo se sustenta en el prejuicio legitimante que considera al varn como proveedor del hogar y a la mujer en el rol de las tareas domsticas no apreciadas econmicamente y por ende necesitada de ser cuidada por otro. A causa de esta distribucin de tareas, al trabajo de la mujer slo le queda el espacio de ser una colaboracin, una manera de aliviar las obligaciones masculinas: El trabajo de la mujer slo debe apreciarse como una forma de colaboracin en las obligaciones para con los hijos y en la medida de sus posibilidades. Por lo dems, de no existir, seguramente redundara en perjuicio del marido9. El sentido de estas aseveraciones no puede atribuirse sin ms al texto de la ley; es ms bien el producto de una construccin social que penetra la decisin judicial y adquiere por eso mismo su certificado de legitimidad. Dentro del campo del derecho civil, existe una construccin doctrinaria que establece que la honestidad de la mujer se presume, y que esta presuncin constituye un principio fundamental que implica el respeto a la mujer.10 Esto en el imaginario social significa que toda mujer es y debe ser, en principio, casta, pura, virgen e inmaculada y, en tanto tal, debe ser protegida y respetada por el varn. La honestidad as entendida, remite a otros valores. Por un lado, al honor de un nombre, el de un varn protector, pero tambin se vincula con la castidad, el recato y las buenas costumbres. As, el ejercicio de una sexualidad libre y voluntaria por parte de la mujer es vista como una desviacin. Hemos encontrado que, en casos de acciones de reclamacin de filiacin extramatrimonial, ante hechos similares, las resoluciones fueron diametralmente distintas en funcin de una sola diferencia: la honestidad de la mujer. En todos estos casos, la honestidad de la mujer se tom como dato relevante para resolver aun cuando el sentido comn y los avances cientficos habran indicado la necesidad de tener en cuenta otros elementos. Es el caso, por ejemplo, de una mujer madre de mellizos, cuya peticin fue acogida por el tribunal y el demandado fue reconocido como padre. El hombre se haba negado a someterse a los estudios mdicos de histocompatibilidad (impuestos

7 8 9 10

Cmara Civil Comercial y de Familia. bell Ville 26 de marzo de 1992. La Ley Crdoba, 1992. Cmara Nacional Civil Sala F. 25 de noviembre de 1983. t. 1984 b. Pg. 42 y ss. Fallo citado en la nota 132. Entre otros autores podemos mencionar a bUSSO Eduardo (Cdigo Civil anotado, t.2, comentario al art. 325. N 49). LPEz DEL CARRIL Julio J. (La filiacin y la ley 23.264. N 406, pp.303-304) y BORDA Guillermo (Manual de derecho de familia. N 454, pg. 286) Citados por VELAzCO Jos Ral, Filiacin. Prueba biolgica, en La Ley, t. 1989-A.

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como presuncin en contra en el artculo 4 de la Ley 23.511),11 y la jueza declar la filiacin extramatrimonial de los mellizos, lo que fue ratificado por su tribunal superior. Este, que reconoce el fallo de la jueza como prolijo y meduloso, agrega, significativamente y a efectos de ratificar la resolucin dispuesta, la presuncin de honestidad: No pasa por alto a este Tribunal que la honestidad de la actora y de toda mujer en general la actora no escapa a esta generalidad- se presume y constituye una derivacin del respeto que a las mismas se debe dispensar, y vale en tanto tal, a menos que se demuestre lo contrario.12 En otro caso en el que, solicitada la filiacin, el hombre se neg a someterse a los estudios genticos y aleg la coexistencia de relaciones sexuales de la mujer con otro hombre a la fecha de la concepcin, un tribunal de la Provincia de Buenos Aires fall: Pero como la honestidad de la mujer se presume, debi el demandado acreditar concluyentemente que durante el perodo legal de concepcin la madre mantena relaciones con otros hombres [.....] No basta con probar una conducta de desarreglo moral, sino la simultaneidad de las relaciones.13 De este modo, la mujer es premiada, en tanto se hace lugar a su accin de filiacin por el hecho de su probada honestidad. Este hecho es ms relevante que la negativa del demandado a someterse a estudios de histocompatibilidad y la probada relacin entre las partes en el momento de la concepcin de las criaturas. qu suceder si el comportamiento sexual de la mujer no es el esperado? Pues entonces ser castigada por la va de dejar a sus hijos sin padre. Otro fallo muestra el temor ancestral del hombre frente a aquello que no puede controlar: la fertilidad femenina. En l se denuncia la siguiente posibilidad: Una mujer que conociera la composicin antgeno de un hombre, buscando la muestra eligiera an sin contacto sexual alguno- un padre para el o los hijos que nacieran de ese parto [....]. La distinta constitucin biolgica de la mujer hace que, contra la certeza de la maternidad atribuible a una persona, es ella la que decide en las relaciones sexuales voluntarias. De ella depende el consentimiento en nica instancia. Tambin el arbitrio voluntario de quedar o no preada (con independencia de las declaraciones verbales). Tambin decide en materia de exclusividad sexual, o libertad total con mltiples relaciones contemporneas, como ocurre en el presente.14

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Artculo 4. Ley 23.511: Cuando fuese necesario determinar en juicio la filiacin de una persona y la pretensin apareciese verosmil o razonable, se practicar el examen gentico que ser valorado por el juez teniendo en cuenta las experiencias y enseanzas cientficas en la materia: la negativa a someterse a los exmenes y anlisis necesarios constituir indicio contrario a la posicin sustentada por el renuente. Cmara Nacional en lo Civil fallo del 7 de septiembre de 1995 en autos S.O. c/N.J. s/filiacin la letra cursiva es nuestra. Cmara Civil y Comercial de Morn. Sala I. 2 de junio de 1992. Asesora de Incapaces N 2 c/S: M.O. Cmara Nacional Civil Sala b 10 de septiembre de 1987. L.S. c/R.D. L.L.t.1989, pp.115 y ss.

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El extracto del fallo revela con riqueza inusitada la concepcin que de la mujer se tiene en el mbito judicial. El juez erige a la mujer en un ser capaz de elegir un padre para su hijo sobre la base de la composicin gentica de un hombre. Adems, es ella sola la que decide si mantiene relaciones sexuales voluntarias y es un ser lo suficientemente desleal como para proponerse quedar embarazada independientemente de lo que exprese verbalmente.

4. Operadores jurdicos e imaginario social. Algunas preguntas


Puede afirmarse que en gran medida las abogadas reciben de s mismas la imagen especular propuesta por el discurso antes reseado. As, se minimiza el tema del gnero a travs de expresiones del tipo a mi nunca me discriminaron. Aparentemente estas expresiones ocultan algunos sucesos y estado de cosas no menores que han tenido lugar durante la segunda mitad del siglo XX en Argentina; por un lado que las mujeres hace tan solo medio siglo les fue reconocido el derecho al voto, por otro, a la primera mujer que recibi el ttulo de abogada en la ciudad de La Plata le fue vedado el ejercicio de la profesin. Las investigaciones empricas muestran, en general, que en el mbito de la justicia los puestos mejor remunerados y, por lo tanto con mayor poder de interpretacin del derecho, son ocupados por hombres. Pero, modificara la interpretacin de las normas el hecho de que las mujeres hubieran tenido igual representacin que los hombres cuando se redact la primera constitucin o en la reforma de la misma? O cada vez que ellas se encuentran en situacin de poder interpretar las normas asumen la representacin desde una perspectiva neutral a los derechos de las mujeres. En su mayor parte el derecho fue estructurado, redactado y significado en una poca donde la mujer era considerada un ser incapaz representado por el padre y luego por el marido. Resabios de esa cultura patriarcal encontramos en muchas normas vigentes como as tambin en sentencias de las diferentes instancias que leemos cotidianamente. Mas las cuestiones de gnero no parecen estar contempladas siquiera por quienes sostienen una visin dinmica acerca de la interpretacin y aplicacin del bloque de constitucionalidad, planteando la necesidad de adecuar el texto constitucional al devenir histrico. Por su parte, las propias mujeres parecieran no haber internalizado la situacin en que se encuentran al neutralizar cualquier planteo que incluya explcitamente o implcitamente dichas cuestiones. A la luz de los datos cuantitativos y entrevistas en profundidad realizadas a docentes en trabajos anteriores15, podemos afirmar que cuando las mujeres se incorporan al mercado de trabajo y, en especial al campo jurdico, ya tienen un perfil definido por el discurso patriarcal dominante que histricamente fue y es prepon-

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GONzALEz, M.G y SALANUEVA, O.L. Gnero y enseanza en la facultad de Derecho de La Plata Revista de Sociologa del Derecho N 25 - La Plata Abril 2004 Pg. 13 y sgts.

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derante. Lo curioso de esta situacin , es el hecho no menor de que las mujeres reproducen esos perfiles y, en muchos casos sin conciencia de la situacin. Las desventajas comparativas de las mujeres con respecto a los varones, dado que quien est autorizado a decir el derecho tiene un poder adicional a su cargo, se irn modificando con el aumento de la cantidad de mujeres abogadas? y, estas trasformaciones modificarn el sentido de las prcticas actuales? Por ahora solo se visualizan algunos cambios en el derecho de familia que, dentro del campo jurdico no tiene tanto prestigio como las reas del derecho supuestamente ms tericas y conectadas con el pensamiento abstracto: derecho penal, comercial, administrativo o constitucional. Sin embargo, las mujeres en los ltimos aos han avanzado en las reas consideradas menos valuadas al interior del campo jurdico como el derecho de familia y el de menores. Para ponderar este avance de las mujeres en el sentido de que el hecho cuantitativo se transforme en cualitativo, ser necesario aguardar todava unos aos.

5. Conclusiones
Mientras no se haga visible la persistencia de instituciones patriarcales se seguir trasmitiendo, an por las mujeres, un sistema desequilibrado con predominio masculino y concentracin de poder. Las reflexiones aportadas en este trabajo, creemos son una clara muestra de ello, pues frente al aumento del acceso de mujeres a puestos de suma relevancia (hoy la Suprema Corte Provincial cuenta con una mujer y la Corte Nacional con dos) dichas incorporaciones no se han traducido en la instalacin de nuevos sentidos interpretativos del bloque de constitucionalidad ni en la instalacin de temas tan caros a los derechos de la mujer como la violencia o el aborto. Remarcamos estos cargos porque son los que pueden, a travs del ejercicio profesional, dar un giro en la interpretacin de las normas vigentes que incluya o diluya la mirada de gnero. Nos referimos a modificar prcticas no slo en lo formal sino tambin en la problematizacin de las cuestiones jurdicas. Los temas de gnero y sus problemas hoy son residuales tanto en la formacin al interior de las Facultades de derecho como tambin en el ejercicio profesional. Esta ausencia de la temtica la vemos tanto en el grado, que incluye el trabajo ulico, como en el postgrado donde no existen seminarios, talleres o clnicas sobre el particular, como as tampoco en los cursos de actualizacin que se dictan en los mbitos de la administracin judicial. Asimismo no se lo considera un problema a investigar ya que no se admite la existencia de la discriminacin por gnero como uno de los problemas del fenmeno jurdico. Es una paradoja, como tantas en el derecho, que se proclame la igualdad de gneros y, a la vez, se mantengan las desigualdades y discriminaciones. Ruiz (2002)16 se pregunta con respecto a las diferencias entre gneros y la proclamada

16

RUIz, Alicia De las mujeres y el derecho Ponencia presentada en el III Congreso Nacional de Sociologa Jurdica -UbA buenos Aires noviembre de 2002.

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igualdad cul igualdad? Y, responde: No se trata de que para ser iguales las mujeres deban resignar lo que las hace distintas de los hombres; ni tampoco, aceptar que lo que las distingue las coloca en un lugar subordinado o inferior... Se trata, ms bien, de sostener la diferencia con el otro, asumiendo los riesgos inevitables del antagonismo y an de la negacin, en un intento de inaugurar un espacio en el cual converjan, sin imponerse nuevas formas de reconocimiento que superen la igualdad formal de la ley. Mientras tanto, la polis actual parece seguir dominada por el argumento de aquella sentencia que la diosa Palas Atenea pronunciara para decidir la absolucin de Orestes, y tal vez para signar los tiempos que con ella se inauguraban: yo estoy por la causa del padre .

6. Bibliografa
-bIDART CAMPOS, G. (1995) Tratado elemental de derecho constitucional argentino T IV. La reforma constitucional de 1994. buenos Aires. Ediar. -CRCOVA, C. M. (1993) Teoras jurdicas alternativas Escritos sobre derecho y poltica. Centro Editor de Amrica Latina. buenos Aires. -Crcova, C. M. (2004): Derecho, poltica y magistratura Editorial Biblos. Buenos Aires. -MACKINNON, C. (2005) Integrando el feminismo en la educacin prctica en Academia. Revista sobre enseanza del Derecho de Buenos Aires. Ao 3, nmero 6. -MAR, Enrique E. (1993) Papeles de filosofa Editorial Biblos. -RUIz, Alicia E. (2000) Identidad femenina y discurso jurdico Editorial Biblos. Buenos Aires.

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Vernica Anala Cejas*
SUMARIO: 1.- Introduccin 2. El menor de objeto a sujeto de derechos. Un poco de historia. 3.- Acceso a la justicia por el menor en los casos de violencia familiar. El Patrocinio Letrado deber ser diferente al de sus padres. 4.- Derecho del nio a ser odo por su condicin de sujeto de derechos: Comentario sobre un reciente fallo de la S.C.b.A. 5.-Reflexiones finales.-

1. Introduccin
El presente trabajo se ha realizado en el marco de la Beca de Iniciacin en la investigacin, otorgada mediante concurso por la Comisin de Investigaciones Cientficas de la Pcia. de bs. As., vigente desde el 1/IV/07, cuyo desarrollo se efecta en el Instituto de Cultura Jurdica de la Facultad de Ciencias Jurdicas y Sociales de la Universidad Nacional de La Plata, por la becaria suscribiente, abogada Vernica Amalia Cejas, bajo la direccin del Dr. Hctor blas Lahitte y la Dra. Manuela Gonzalez. El objeto principal del mismo es describir y buscar, algunas lneas explicativas acerca de quines y cmo oyen a los nios en el mbito de un proceso judicial, especialmente cuando son vctimas de violencia familiar. Para lograr el citado objetivo, realizaremos un breve recorrido histrico sobre la problemtica del menor en diversas culturas y pocas, nos referiremos al texto y contexto legal, para culminar con el anlisis de un fallo jurisprudencial de la SCbA (ao 2006), en que el alto tribunal reconoce expresamente la vigencia y operatividad del derecho del menor a ser odo.

Abogada matriculada en el CALP

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En dicho contexto, comenzaremos por expresar que la Convencin Internacional de los Derechos del Nio, en adelante CDN1, ratificada por diversos pases del mundo, es el primer instrumento jurdico que contempla en forma expresa y exclusiva, la problemtica de la infancia y nos da las herramientas concretas para su proteccin. En Argentina, la citada Convencin es parte del texto constitucional, teniendo jerarqua supra legal desde 1994, mediante su inclusin en el artculo 75 inc. 22 de la CN2. En sta nueva etapa que se encara con la inclusin de la convencin al texto constitucional, seala bidart Campos que, las obligaciones de los Estados ratificantes, alcanza a los tres poderes, incluyendo a las organizaciones privadas y a los particulares que estn vinculados con los menores. La Convencin es instrumento para que los jueces realicen interpretaciones, funden sus fallos con la inclusin de normas generales de aplicacin directa, descarten normas incompatibles e interpreten las leyes de jerarqua constitucional inferior. Las leyes dictadas de acuerdo a la Convencin, debern tener fuerza normativa, sostiene el citado constitucionalista, es decir deben contar con un mecanismo garantista para su implementacin3. Esto significa, que deber existir desde el Estado, en sus tres niveles gubernamentales, el control judicial para sancionar las transgresiones, traducidas en acciones u omisiones, de las normas que la Convencin establece, debiendo las sentencias judiciales dictadas, fundarse en el derecho vigente. La CDN deber ser aplicada conforme el espritu contenido en sus principios, logrando eficacia en su funcionamiento, cumplimiento y desarrollo, en todos los intersticios del ordenamiento jurdico argentino. Las polticas nacionales deben adecuar sus leyes a la Convencin, para implementarla. Desde su aparicin se acortan las distancias entre lo que es la condicin material de la infancia y su condicin jurdica. Haciendo un anlisis sobre el desarrollo del derecho a la niez, creemos ha sido de relevante importancia, en el marco de la convencin internacional de los derechos del nio, el tratamiento dado al menor como sujeto de derecho. El nio ha dejado de ser objeto de proteccin, de estar inmerso en la denominada situacin irregular, para pasar a ser tratado al igual que los mayores como un SUJETO DE DERECHOS. Esto nos da la pauta de un avance hacia el respeto y proteccin por la niez.

1 2

CDN (siglas aceptadas a nivel internacional) Parte pertinente del texto art. 75 inc. 22 C. N: Corresponde al Congreso... inc. 22: Aprobar o desechar tratados concluidos con las dems naciones y organizaciones internacionales... La Declaracin Americana de los Derechos y Deberes del Hombre... la Convencin sobre la Eliminacin de todas las formas de Discriminacin contra la Mujer... la Convencin sobre Derechos del Nio; en las condiciones de su vigencia, tienen jerarqua constitucional, no derogan artculo alguno de la primera parte de la C.N y deben entenderse como complementarios de los derechos y garantas por ellos reconocidos.... Infancia, derechos humanos y garantas constitucionales ,1995: pg. 35.

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2. El menor de objeto a sujeto de derechos. Un poco de historia


Partiendo de la documentacin que nos suministran los estudios realizados por los cientificistas sociales4 , podemos sostener que el trato dado a la infancia, a travs de la historia, ha pasado por distintos estamentos que resultan interesantes destacar. En la antigedad, nos encontramos con un nio sometido a diversos actos que van desde el encierro, al maltrato fsico, el abandono hasta llegar en algunas civilizaciones a realizarse prcticas hoy desterradas del uso social, como es el Infanticidio5. Este ltimo era realizado para salvar el honor de las familias, cuando el nio era engendrado en relaciones prohibidas o en ocasiones por haber nacido en das considerados nefastos, con el fin de evitar las maldiciones que en el futuro traera para la estirpe. Luego pasamos a la civilizacin romana, donde encontramos dentro de la estructura familiar, al pater familias, quien resulta ser amo y seor de los integrantes de su grupo. All, el nio, est sometido totalmente a la potestad de aquel pater, quien decide sobre su vida y su muerte, poseyendo la facultad de castigar fsicamente a su descendencia. El primer atisbo de transformacin, mediante el cual el nio pareca haber dejado de ser objeto para pasar a ser sujeto de derechos, lo hallamos con la aparicin del cristianismo. Con San bernab, San Agustn y San Justino, se dejan de lado los usos abusivos hacia los menores, llegndose a prohibir tanto el Infanticidio como el Aborto. Los padres ya no son los dueos de sus hijos, ello pues se consideraba que las criaturas provenan de Dios, cuya voluntad divina mereca el mayor de los respetos. Los progenitores tienen, en esta nueva era, ms deberes que derechos sobre la niez, debiendo ocuparse de su alimentacin y educacin, ya que debe mantenerse el vnculo familiar por sobre todo otro. Cambia el trato porque cambian las creencias (siglo XII y XIII). En la Edad Media, a pesar de la doctrina impulsada desde el catolicismo, con relacin al respeto por los derechos de los nios, se retorna, ya no de manera pblica sino en forma secreta, a las prcticas del abandono y el infanticidio. El desinters hacia los recin nacidos, es una constante en esta etapa, falta de afecto, de ocupacin, de enseanza, llegando en casos a ser amamantados y hasta criados por las nodrizas que eran parte de las familias medievales. El nio fue considerado un estorbo, una desgracia familiar. Para la teologa cristiana y para San Agustn, los nios son dbiles de espritu, es por eso que se debe utilizar con ellos el castigo redentor, sosteniendo el telogo que...

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En GROSMAN, Cecilia: Maltrato al menor, 1992. En Esparta, cada recin nacido era sometido al juicio de la Asamblea de Ancianos; si se lo juzgaba til respetaban su vida y en caso contrario, era enviado al monte Taigeto y lanzado desde la cima. GROSMAN, C. Pg. 60, prrafo primero.

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para salvar al alma es necesario castigar al cuerpo.... En otra postura diferente, hallamos a Descartes, quin consideraba que el alma infantil est desprovista de juicio y crtica, se deja guiar por el dolor y el placer, lo que la condena a un error perpetuo, entonces es deber de los padres guiarla para que no se desve. A mediados del siglo XVII, aparece con el amor, especialmente maternal, una nueva concepcin de la infancia. El nio se convierte en centro del seno familiar. Se le comienza a dar importancia a la natalidad y a la mortalidad infantil, considerndose que stas son base de la demografa poblacional. Desde el Estado se impulsan polticas para rescatar a los nios abandonados o de la calle. El Iluminismo, deja establecidos lmites a los padres respecto a los derechos sobre sus hijos. En el Contrato Social, Rousseau, sostuvo que los nios estn ligados a los padres por una necesidad de conservacin, ellos necesitan ser enderezados por sus progenitores para ser adultos independientes. As entramos en el siglo XVIII, esta etapa es trascendente en el anlisis del tema, ya que se vuelve con ms fuerza a creer que el nio debe crecer en el amor. Es sta la denominada era del nio-rey. En forma progresiva se comienza a ver al nio como un bien muy preciado, al que se cra con amor, esmero, dedicacin, caricias, llegando a ser considerado un ser que no tiene reemplazo, cuya muerte es una desgracia para su familia. Por ltimo describiremos las caractersticas del siglo XIX, en el que el Estado, como organizacin poltica, toma intervencin para proteger al menor y a la vez controlar las acciones de los padres, reemplazndolos por otros agentes sociales, como son los maestros, los jueces de menores, asistentes sociales, etc., en los casos que no cumplieran con sus responsabilidades. Es en este siglo donde comienza la asistencia masiva a la escuela, instrumento de iniciacin social que garantiza el pasaje del estado infantil al adulto. En esta socializacin, tambin observamos dos etapas diferenciadas, la primera en que los nios son considerados seres que necesitan ser enderezados por sus maestros y sus padres, para ello se utilizan castigos corporales, azotes y toda clase de poder de correccin y una segunda en donde se apunta a lograr la emancipacin del nio, ensendole su autonoma6. Recin a fines del siglo XX (ao 1989), con la firma y ratificacin de la Convencin Internacional de los Derechos del Nio, se comienza a dar forma normativa a los avances materiales que se haban producidos hasta al momento respecto a los menores. La Convencin, apunta especialmente a la consideracin del nio como sujeto de derechos y con ese reconocimiento, los Estados ratificantes debern trabajar en sus legislaciones internas, con el fin de que se logren plasmar en la realidad infantil lo que las normas ratificadas contienen. Argentina, an hoy intenta, sin lograrlo plenamente, dar cumplimiento con la normativa internacional, aunque nos queda mucho camino por recorrer, pues la niez es un tema que hoy por hoy no tiene en nuestro pas el lugar que se merece.

GROSMAN, C. pg. 59/71.

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3. Acceso a la justicia por el menor en los casos de violencia familiar


Al analizar el tema del patrocinio de la niez7 dentro de un proceso judicial, en el que se debaten y resuelven cuestiones que a ellos ataen, debemos referirnos a un derecho humano fundamental en un sistema democrtico, cual es el acceso a la justicia. Este derecho, se encuentra contenido en el art. 12 de la carta fundamental de la niez, donde se les reconoce el derecho a ser odos, segn su madurez y desarrollo8. En la repblica Argentina, la C.N de 1994 no slo consagra este derecho sino que otorga jerarqua constitucional a tratados internacionales en el Art. 75 inc. 22, es decir consagra la primaca constitucional del derecho internacional sobre el derecho interno y del derecho internacional de los derechos humanos (art. 8 del Pacto de San Jos de Costa Rica)9. Se hace de esta manera obligatoria, para el Estado, la consigna de actuar con polticas funcionales, que incidan en el sistema democrtico para erradicar las discriminaciones y hacer efectiva la igualdad. El derecho debe ser visto como una prctica discursiva social, que excede las palabras de la ley. El acceso a la justicia es el principal y ms importante de los derechos humanos en un sistema legal moderno e igualitario10. Y en este sentido, como ya sostuvimos con anterioridad, la niez es sujeto de derecho, por lo que ellos sern al igual que el adulto sus titulares. El Estado, como organizacin gubernamental, se ha comprometido a realizar acciones positivas y remover los obstculos materiales que impiden el efectivo acceso pero en los hechos este compromiso resulta difcil de cumplir en la medida en que no cuenta con suficientes recursos materiales y humanos. En el mbito de la provincia de Buenos Aires, contamos con una herramienta jurdica fundamental para lograr un resultado justo en la resolucin de pleitos, cual es el art. 15 de su constitucin11, a pesar de lo cual an en la realidad subsisten

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En ste artculo cuando hablemos de nios, nias y adolescentes lo haremos empleando el trmino niez.Art. 12 de la CIDN. Inc. 1: Los Estados Partes garantizarn al nio que est en condiciones de formarse un juicio propio del derecho, de expresar su opinin libremente en todos los asuntos que afecten al nio, tenindose debidamente en cuenta las opiniones del nio en funcin de la edad y de la madurez. Inc. 2: Con tal fin: se dar en particular al nio oportunidad de ser escuchado en todo procedimiento judicial o administrativo que afecte al nio, ya sea directamente o por medio de un representante o de un rgano apropiado, en consonancia con las normas de procedimiento de la ley nacional. Art. 8 del Pacto de San Jos de Costa Rica: Toda persona tiene derecho a ser oda, con las debidas garantas y dentro de un plazo razonable, por un juez competente e imparcial e independiente, establecido con anterioridad por la ley... . Y el inc. 2 d) del mismo pacto dice: derecho del inculpado a defenderse por s o de ser asistido por un defensor de su eleccin y de comunicarse libre y privadamente con su defensor; inc. e) derecho irrenunciable a ser asistido por un defensor proporcionado por el Estado.... BIRGIN, H. y KOHEN, b. Pg. 15 y ss. (2007:15). Art. 15 C. bs. As.: La provincia asegura la tutela judicial continua y efectiva, el acceso irrestricto a la justicia, la gratuidad de los trmites y la asistencia letrada a quienes carezcan de recursos suficientes y

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instituciones y actores que responden al antiguo paradigma e impiden el acceso igualitario de la niez a los servicios. Es decir que ms all de la existencia de las normas mencionadas, nuestra propuesta en este trabajo, est referida a los argumentos acerca de la implementacin dentro del ordenamiento jurdico argentino de la representacin genuina de la niez, sosteniendo que la misma debera ser diferente al de sus padres o tutores, inclusive al asesoramiento desplegado por el Ministerio Pblico, mediante la intervencin del Asesor de Incapaces. Esto nos hace plantear en primer trmino la representacin de la niez. El poder judicial de la pcia. de Bs. As., cuenta dentro del Ministerio Pblico Fiscal, con la figura del Asesor de Incapaces, que es quien interviene en todos los asuntos de inters de la niez ante los rganos competentes. Especficamente, en los casos de violencia familiar, nos interesan los procesos en materia civil del nio, en los que el asesor cumple la tarea de asistir, tomar contacto y peticionar en nombre de los incapaces, mediante la previa vista que se le d antes de resolver cualquier cuestin que los afecte (art. 23 de la ley 12.061). Pero resulta harto conocido que, el asesor de menores, no puede concurrir en representacin de la niez a las innumerables audiencias que lo son asignadas en su labor diaria. En este sentido, recordamos que la Declaracin Universal de Derechos Humanos, proclama que la infancia tiene derechos a cuidados y asistencias especiales y que la niez, por su falta de madurez fsica y mental, necesita proteccin y cuidados especiales incluso la debida proteccin legal, antes y despus del nacimiento, es por ello que consideramos que debern verse realizados estos puntos establecidos por las normas imperantes. En el mismo sentido, se establece que debern existir fueros especiales para los casos en que la niez infrinja las leyes penales de un pas. Asimismo se deber determinar una edad mnima, una defensa, trato humano, principio de inocencia, orientacin, suspensin, guarda, programas de enseanza y formacin12. A nivel local, la provincia de Buenos Aires, se ha comprometido en su constitucin (art. 36) a proteger y promover los derechos a la niez y la juventud, eliminando los obstculos de cualquier tipo que se presenten a fin de lograr ese objetivo. Tambin la ley 12.569 de violencia familiar de la provincia, cuenta en su articulado con normas de proteccin de la niez, en las que se le reconoce el derecho de acceder a la justicia por sus propios medios, en los casos que el peligro se encuentra en el seno de su propia familia, que son en realidad los que deberan protegerlos del afuera. Adentrndonos en el articulado de la ley, observamos quienes estn obligados a realizar la denuncia en casos de violencia. El art. 4 establece que cuando las vctimas fueran menores de edad, incapaces, ancianos o discapacitados que se encuentren imposibilitados de accionar por s mismos, estarn obligados a hacerlo sus representantes legales, los obligados por alimentos y/o el Ministerio Pblico, como as tambin quienes se desempeen en organismos asistenciales, educativos, de salud y de justicia, y en general, quienes desde el mbito pblico o privado to-

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la inviolabilidad de la defensa de la persona y de los derechos en todo procedimiento administrativo o judicial. Declaracin Universal de Derechos Humanos. ONU-1948

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men conocimiento de situaciones de violencia familiar o tengan sospechas serias de que pueden existir13. Al respecto, Grosman (2005) sostiene que el juez tiene la facultad de citar de oficio a quien deba denunciar y no lo hizo. Persigue mediante la sancin al incumpliente hacerlo reflexionar sobre su actitud omisiva. Pero a la vez nos refiere que, debera existir una norma que ampare al denunciante, para que exista inmunidad por acciones penales o civiles en su contra. Debe existir, expresamente, la proteccin en la ley de violencia familiar al igual que en el C.C art. 1071 y 34 (4) C.P.14. Asimismo, el art. 5 de la misma ley, establece que Los menores de edad y/o incapaces vctimas de violencia familiar, podrn directamente poner en conocimiento los hechos al Juez o tribunal, al Ministerio Pblico o a la autoridad pblica con competencia en la materia, a los fines de requerir la interposicin de las acciones legales correspondientes. Resulta un artculo innovador el referido a la facultad de la niez, de poner en conocimiento de las autoridades los hechos de violencia. Esta herramienta de avanzada que nos proporciona la ley provincial de violencia, hasta el presente ha sido poco utilizada, pues la figura del abogado del nio an se encuentra en construccin. Otra novedad que nos trae la legislacin provincial, es que no rige el secreto profesional para los casos de violencia familiar, en que est implicada la niez ya que por el Inters Superior del Nio, dichos profesionales estn obligados a denunciar (CDN). Por ltimo nos queda agregar que, contamos con numerosas herramientas legales tanto a nivel nacional como a nivel local, para dar vida a la idea que proponemos del patrocinio genuino del nio. Esta propuesta ser de factible incorporacin a los procesos judiciales en trmite, siempre y cuando se establezca con exactitud la competencia correspondiente al asesor de menores, quien seguir ocupando el lugar en la representacin promiscua y la nueva figura del abogado del nio, a fin de no confundir asesoramiento con patrocinio. Ser una tarea de los juristas y doctrinarios, embarcarse en la aventura de reconocer a la niez, los mismos derechos que poseen los mayores, con la salvedad de tener en cuenta siempre su desarrollo y madurez mental para cada caso en particular.

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Art. 4 Ley 12.569: Cuando las vctimas fueran menores de edad, incapaces, ancianos o discapacitados que se encuentren imposibilitados de accionar por s mismos, estarn obligados a hacerlo sus representantes legales, los obligados por alimentos y/o el Ministerio Pblico, como as tambin quienes se desempeen en organismos asistenciales, educativos, de salud y de justicia, y en general, quienes desde el mbito pblico o privado tomen conocimiento de situaciones de violencia familiar o tengan sospechas serias de que pueden existir. La denuncia deber formularse inmediatamente. En el caso de que las personas mencionadas precedentemente incumplan con la obligacin establecida, el Juez o tribunal intervinientes deber citarlos de oficio a la causa, adems podr imponerles una multa y en caso de corresponder, remitir los antecedentes al fuero penal. De igual modo proceder respecto del tercero o superior jerrquico que por cualquier medio, obstaculizara o impidiere la denuncia. En este sentido resulta innovador el art. 18 de la Ley 4241de la prov. de Ro Negro sobre Proteccin integral contra la violencia en el mbito de las relaciones familiares, que establece: ... el denunciante tienen inmunidad administrativa civil y penal y se les garantiza la posibilidad y se les garantiza la posibilidad de intervenir en calidad de testigo protegido. Compendio de Jurisprudencia, Doctrina y Legislacin. Director: Jorge L. Kielmanovich N 15. Ed. Errepar. Enero- febrero de 2008.

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4. Derecho del nio a ser odo por su condicin de sujeto de derecho: comentario sobre un reciente fallo de la S.C.B.A.15
Un punto a destacar, contemplado dentro de la CDN, que debera tratarse con ms intensidad en Argentina, es el derecho de los nios a ser odos. Particularmente en los procesos judiciales, en donde se debaten cuestiones que los afectan y que muchas veces, quedan a merced de la decisin de sus padres y/o de los jueces que entienden en las causas. Para lograr implementar este derecho, dentro de alguna de las instancias del proceso, consideramos de relevante importancia entre otros, los artculos 12, 16, 17 y 18 de la Convencin del Nio, que enuncian sucintamente lo siguiente: Los nios tienen derecho a ser odos, y para ello los Estados ratificantes, deben garantizar al nio que est en condiciones de formarse un juicio propio del derecho, de expresar su opinin libremente en todos los asuntos que lo afecten, tenindose debidamente en cuenta las opiniones del nio en funcin de la edad y de la madurez. La manera ser por s o por medio de su representante. Asimismo el art. 16, establece que el nio tiene derecho a la proteccin de la ley contra ataques e injurias arbitrarias o ilegales contra su persona. Cabe siempre la responsabilidad a los padres la guarda del menor y los Estados ratificantes, adoptarn todas las medidas legislativas, administrativas, sociales y educativas apropiadas para proteger al nio, mientras el nio se encuentre bajo custodia de los padres que lo tengan a su cargo (Art. 19). Para ello debe implementar procedimientos eficaces para el establecimiento de programas sociales con objeto de dar asistencia al nio y prevencin, sobre todo en los casos en que es separado temporalmente o permanentemente de su seno familiar o cuyo inters exija que no permanezcan en ese medio (art. 20). Y dentro de esas medidas, se puede enumerar la que establece el desarrollo de la personalidad, las aptitudes y capacidades mentales y fsicas del menor, como tambin la de inculcar al menor el respeto por los derechos humanos y libertades fundamentales y principios de la Carta de La ONU. (Art. 28 y Art. 29). Partiendo del citado articulado sostenemos que, con el debido asesoramiento del asesor de menores, la presencia de los representantes legales del nio, el equipo tcnico auxiliar del tribunal de familia y sumado a ellos, el abogado patrocinante del menor, no habr ningn obstculo a fin de or al nio en cuanto a su voluntad e intereses, dndole las pautas y explicaciones necesarias cuando se contrapongan las decisiones con lo que se entiende por su inters superior. La premisa es, debemos escuchar al menor siempre, teniendo en cuenta al momento de tomar la declaracin, su edad y madurez mental.

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Fallo SCbA. Causa C.99.204 O., N. L.. Proteccin contra la violencia familiar. 20 de septiembre de 2006.

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En un reciente fallo la S.C.b.A16, deja sin efecto una sentencia del Tribunal de Familia N 2 de La Plata, en la que este ltimo no hizo lugar a las medidas cautelares peticionadas en el marco de la ley de violencia familiar 12.569, por una menor en nombre propio y en el de sus tres hermanos tambin menores, todos vctimas de violencia familiar, por parte de su progenitor, basndose en que no exista legitimacin activa para la denuncia ni se hallaban los supuestos fcticos para el dictado de la medida. A dicha resolucin, la asesora de menores, interpuso recurso extraordinario de inaplicabilidad de ley y el alto tribunal se pronunci en estos trminos: El pedido cautelar que acompa al escrito de inicio (prohibicin de acceso del presunto autor al domicilio familiar, conf. Art. 7, ley 12.569) fue desestimado por el Juez de trmite haciendo tres referencias (fs. 13): una fue a la circunstancia de que la menor representada no se encuentra facultada para requerir la tutela pretendida; dos, la falta de acreditacin prima facie de los extremos propios de las medidas cautelares y finalmente, se le hace saber a la peticionante que deber ocurrir al fuero pertinente. La asesora, a su vez opin que el tribunal de familia desconoce la legitimacin para obrar de la afectada por las conductas reprochadas, ya que la denunciante es integrante del grupo familiar cuya tutela se procura. Fundamenta la asesora el recurso en que el fallo contraviene el art. 6 de la ley 12.569, por declararse incompetente el tribunal cuando su competencia surge de la ley, yerra en la valoracin de las circunstancias necesarias para el dictado de las medidas precautorias destinadas a la proteccin de una conflictividad sensible en la que debe primar la eficacia. Por su parte el Superior Tribunal coincide en que ha sido cercenada la actuacin judicial por no darse respuesta concreta al petitorio. La nica medida dispuesta fue la citacin al grupo familiar, cuando la ley le otorga amplias facultades al juez para sustanciar las pruebas, adems se priv al denunciante y al grupo familiar del acceso a la justicia (art. 18 CN y 15 C. bs. As) y concluye diciendo que la menor de autos tiene conforme a los art. 4 y 5 de la ley 12.569, legitimacin suficiente para intervenir en la causa como miembro del grupo familiar. Los jueces, concordantes con el paradigma de la Proteccin Integral de la Niez, consideran de primordial importancia que en asuntos en los que se encuentra comprometida la persona de los nios, stos sean directa y personalmente conocidos y debidamente escuchados por aqullos que tengan la potestad de decidir legalmente sobre la conflictiva que los aqueja, ms en casos urgentes como el de violencia17. Asimismo fundamentan su decisin en las siguientes consideraciones: debe evaluarse y satisfacerse el inters superior del nio; el juez debe recabar la opinin del menor con el auxilio de perito terapeutas familiares; el derecho de ser odo del nio es personalsimo, por lo que no se puede suplir con la intervencin promiscua del asesor de menores; el juez debe valorar objetivamente con el aporte de adecuados auxilios teraputicos y orientando al menor a la comprensin de la decisin y sus motivos; si se aparta

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SCbA. Causa N C. 99.204 denominado O. N. L., Proteccin contra la violencia familiar (ley 12.569). 20 de septiembre de 2006. Votos de los Dres. Hitters, Lzzari, Pettigiani, Genoud y Kogan).Art. 12.1 Conv. Derechos del nio, art. 75 Inc. 22 CN, art. 3 y 24 de la ley 26.061.

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de la opinin en beneficio de su inters superior, debe fundamentar dicho apartamiento; debe garantizar a la niez la expresin libre de su opinin, conforme su madurez, dichos y expresiones; los auxiliares del equipo tcnico orientarn los dilogos y requerimientos, haciendo comprensibles las preguntas; el lugar donde se le tome declaracin deber ser acorde a la edad y caractersticas de los nios; debe evaluarse previamente el riesgo psicofsico, mediante dictamen psicolgico; el derecho de la niez a ser oda constituye una garanta sustancial que fluye de su consideracin como sujeto y no mero objeto de derecho18; no utiliz el juez las facultades amplias que posea para dictar otras medidas probatorias que acreditaran en el maltrato, la situacin de riesgo y la necesidad de adoptar otra medida cautelar distinta a la solicitada; se incumple con la finalidad de la ley que es tomar medidas rpidas tendientes a hacer cesar la violencia; denota la liviandad con la que se trat el tema de la legitimacin; no se solicit el diagnstico familiar del art. 8 en plazo de 48 hs. (ley 12.569); se omiti tomar contacto personal con los restantes menores involucrados y la opinin de los mismos (de 18, 13 y 7 aos) sin perjuicio de los cual justific la decisin en crisis en la supuesta afectacin del grupo familiar. La sentencia es anulada de oficio por la SCbA y se reenva la causa a la instancia de origen para que integrado el tribunal y en el plazo de 48 hs. arbitre los medios necesarios para el urgente dictado de una nueva decisin que aborde los puntos centrales de debate. Este fallo ejemplar del alto tribunal provincial, nos da la pauta que los tribunales de primera instancia, probablemente en su decisin no tuvieron en cuenta el total alcance de la normativa que regula tanto a la niez como a la violencia y simplemente por omitir la aplicacin del derecho vigente, no dieron la posibilidad a los nios de expresar sus opiniones dentro del proceso, coartando un derecho fundamental.

5. Reflexiones finales
De los desarrollos precedentes surge que la niez a travs de la historia, ha pasado en cuanto al trato propinado por los mayores, por distintas etapas que nos hacen reflexionar sobre el avance a nivel legislacin y el desfasaje a travs de la interpretacin por los operadores jurdicos. Por una parte ha dejado de ser objeto de proteccin de sus padres, quienes dirigan firmemente su vida, desarrollo y educacin, para ser reconocidos como sujetos de derechos y obligaciones por la CDN y por las leyes de menor jerarqua. Pero tambin debemos expresar que, el reconocimiento legislativo, no ha sido plenamente adoptado por los intrpretes19. An hoy nos encontramos con fallos de tribunales de primera instancia, donde el derecho de la niez a ser oda no ha llegado

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Conf. Ac. 63.120, sent. del 31-III-1998 en Jurisprudencia Argentina 1998-IV-29; Ac. 66.1519, sent. Del 26-X-1999; Ac. 71.303, sent. del 12-IV-2000). Ver fallo del presente trabajo pg.7/10.

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a ser operativo, segn la interpretacin de ciertos jueces y abogados. Pareciera que dichos operadores jurdicos, no han podido an transitar hacia una nueva forma de actuar con respecto a la niez. Los derechos de los nios, muchas veces se hallan en conflicto con los deseos que los progenitores tienen para con su persona. Pero como bien seala Grosman (1992), cuando ello sucede, entonces entra en escena el Estado, como garante de los derechos infantiles, ya sea interviniendo en las familias o controlando la funcin parental. La CDN, establece que la planificacin familiar atae a los padres y los Estados deben adoptar todas las medidas apropiadas para lograr la orientacin de los primeros y la educacin para la paternidad responsable. Pero muchas veces a los gobiernos les falta la voluntad poltica de inversin en la infancia. Como sostuvo Alejandro baratta, en el 10 aniversario de la Convencin Internacional de los Derechos del Nio: Los nios son buenos para la democracia y apoyando sus declaraciones y desde nuestro lugar agregamos: Los nios son buenos para la democracia por que son el futuro, es por ello que debemos ocuparnos especialmente de su situacin. La formacin que les brindemos en los distintos aspectos de su vida y de su desarrollo socio-cultural, ser condicionante para la construccin de su futuro y tambin de su porvenir. Por todo lo mencionado, sostenemos que para lograr una representacin legal genuina de la niez y un ptimo asesoramiento en los asuntos en que la misma es parte legtima, ser pertinente lograr que el asesor de menores e incapaces se ocupe de los temas de derecho de fondo, para los que fuera competente de acuerdo a las leyes provinciales y el abogado del nio, figura an en construccin, se ocupara del patrocinio legal equiparando su representacin a la del adulto. Con ello se desdoblara lo que es asesoramiento y patrocinio y de esa manera se lograra una mejor representacin del nio en la justicia. En cuanto a quienes podrn ocupar esta funcin, sostenemos que el abogado defensor del nio, podr ser un abogado de la matrcula, cuyos costos asumirn los padres si poseen recursos. O podrn serlo tambin los defensores oficiales, pero siempre en ambos casos especializados en el tema de la niez y desvinculados de la representacin de los padres, tutotes o representantes legales. De esta manera la niez, contar con el asesoramiento promiscuo del Ministerio Pblico Fiscal y la representacin de su letrado. El acceso a la justicia por parte del menor, en principio debera ser gratuito en los casos que los padres no puedan solventar los costos del proceso. Pero como es un tema con demasiada demanda, el Estado como encargado de cumplir el rol de garanta de ese acceso, debera subvencionar a las organizaciones civiles que se ocupan de la infancia, a fin de que estas tambin contribuyan mediante sus asesores legales a representar a los nios en el proceso. Para los casos de violencia familiar, resulta interesante lo establecido por la CDN de la niez, respecto a la separacin del menor de sus padres, en los casos que se den hechos de maltrato o descuido del nio por parte del progenitor. El Estado se compromete a velar en estas circunstancias, por el inters superior del nio, siempre bajo la revisin judicial previa. 113

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En las legislaciones Europeas, particularmente en las promulgadas despus de la Convencin, se pueden observar cambios que pueden llegar a contribuir en alguna medida, en la mayor participacin de la niez y la adolescencia en nuestra sociedad. Un ejemplo de ello son las modificaciones introducidas en el Cdigo Civil Espaol por la ley 21/87 en el sentido de que todo menor debe ser odo por el juez, antes de ser adoptado o acogido, si tuviere suficiente juicio, y en todo caso debe consentir si es mayor de 12 aos, es tal vez un avance en este sentido. El Consejo de Europa ha publicado un documento en el cual establece un resumen de edades que contempla el ordenamiento jurdico espaol20. En nuestro ordenamiento jurdico an no estn explicitados los derechos de los nios de acuerdo a su madurez. Algunos informes presentados ante el Comit de las Naciones Unidas para el Seguimiento de la Convencin, por pases que la han ratificado, han estructurado la escala de edades reconocidas para ejercer estos derechos en las diferentes legislaciones nacionales. Compararlas entre s desde la perspectiva infantil, nos permite visualizar rpidamente muchas incongruencias de los sistemas de adultos para con sus menores21. El objetivo que nos propusimos al comenzar el artculo fue comprobar, mediante el anlisis de los documentos de los cientistas sociales, la doctrina y la jurisprudencia, cmo y quines escuchan a los nios dentro de los procesos judiciales. Luego de los aportes alcanzados al lector, nos resta decir que en un tema delicado como el que tratamos en el presente, cual es el derecho de la niez a ser oda, ser tarea de los especialistas, tomar los recaudos necesarios para que ese derecho pueda ser ejercido con todas las garantas constitucionales posibles, sin dejar de tener presente que los nios, nias y adolescentes son sujetos en desarrollo y como tales deber respetarse sus opiniones, su integridad fsica, psquica y emocional, evitando con su participacin en el proceso el menoscabo de su integridad para lo cual los operadores jurdicos tenemos el desafo de abandonar viejas prcticas e informarnos y formarnos en una nueva infancia.

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20

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PROCREACIN HUMANA ASISTIDA y DERECHO A LA IDENTIDAD


Mara Franca Alessio* - Mara Luciana Pietra**
SUMARIO: 1. Introduccin. 2. Donacin de semen y el derecho a la identidad del nio. 3. Derecho Argentino. 4. Derecho Comparado. 5. Conclusin.

1. Introduccin
A lo largo de la segunda mitad del siglo XX, se han realizado numerosos descubrimientos cientficos relacionados con la reproduccin humana, que han incidido en el Derecho de Familia, tales como las pruebas biolgicas que han permitido determinar la paternidad discutida, que encuentran su base en el gran movimiento de reforma de la filiacin, desarrollada en los pases occidentales en esa poca. Entre estos cambios, podemos mencionar a la procreacin humana asistida, como tcnica innovadora, que es una nueva forma de procrear, apartando el aparato reproductor de la sexualidad, planteando una problemtica que desborda las estructuras jurdicas existentes. Debemos distinguir entre la inseminacin artificial, que consiste en transferir semen a la mujer, producindose luego la fecundacin, de la fertilizacin in vitro, donde el embrin se forma fuera del seno materno. Ambas pueden ser homlogas, siendo los gametos de la pareja, o heterlogas cuando el vulo, los espermatozoides o ambos pertenecen a terceros1. En este ltimo caso se plantean los mayores interrogantes. El punto de partida no puede ser ms sencillo, pues se trata de buscar un remedio a la esterilidad de la pareja. Sin embargo, puede no ser tan simple, cuando

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Directora del Instituto de Derecho de Familia y Sucesiones del CALP Secretaria del Instituto de Derecho de Familia y Sucesiones del CALP Se trata de las tcnicas ms comunes, existiendo otras de mayor complejidad.

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MARA FRANCA ALESSIO - MARA LUCIANA PIETRA

se desea procrear sin tener pareja o cuando el semen de la pareja no es apto para procrear, recurriendo a la donacin2 de esperma, y en este supuesto, es donde se plantea el conflicto de dos intereses: el de la privacidad del donante y el derecho a la identidad biolgica del nio. Ello tambin se plantea en los casos en que el embrin transferido sea de otra pareja3. Todo lo que atae a la persona como sujeto social es de vital importancia, porque ante los avances cientfico tecnolgicos, se replantean las definiciones ticas, religiosas, sociales, jurdicas, econmicas y polticas, en relacin con la identidad humana. Estas tcnicas deben orientarse hacia una meta humanizante y dignificadora, reconociendo al progreso cientfico como un medio y no un fin. Este ltimo debe ser el bien del hombre integral, pues no todo lo cientficamente posible es ticamente admisible o socialmente deseable. La donacin de esperma ser el motivo de nuestra ponencia, analizando qu derecho debe prevalecer a la luz de las normas existentes, o bien de la legislacin a dictarse en el futuro.

2. Donacin de semen y el derecho a la identidad del nio


Los bancos de esperma son laboratorios donde se guardan congeladas las muestras de esperma a fin de utilizarlas en el futuro. Hay casos en que conservan a pedido del paciente con cncer despus de los tratamientos que pueden afectar su fertilidad. En otros se recurre a la criopreservacin para diferir la paternidad. Se utiliza la donacin de esperma para la inseminacin heterloga, como por ejemplo en caso de esterilidad masculina del esposo o conviviente, o bien cuando la mujer desea ser madre sin tener pareja. En ambos casos se recurre a un extrao que ha donado su material gentico a un banco de esperma. Este tema presenta especial inters, en virtud de las controversias que se genera con respecto a los terceros dadores, plantendose distintas corrientes doctrinarias con relacin al anonimato o no del dador. Una corriente sostiene que debe mantenerse el anonimato del dador, a efectos de dar seguridad acerca de que el mismo no tendr que enfrentar futuras acciones filiatorias, y consecuentemente alimentarias o sucesorias. Se protege su derecho a la intimidad y privacidad, se evita el desaliento a la dacin que se generara con la individualizacin de su identidad, y por ltimo, se fundamenta en las posibles perturbaciones psicolgicas y emocionales que le podra traer al nio conocer su identidad biolgica, dejando la posibilidad de conocerla en caso de necesidad teraputica. Esta corriente predomina en la doctrina italiana, francesa y algunos proyectos de nuestro pas (Laferriere-Storani).

Si bien se habla de donacin, no se tratara de este contrato propiamente dicho, por no reunir sus caractersticas bsicas, por lo que preferimos hablar de dador y no de donante. En estos casos se debate si se tratara de una verdadera adopcin de embriones.

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PROCREACIN HUMANA ASISTIDA Y DERECHO A LA IDENTIDAD

La otra corriente, sostiene que por sobre el anonimato prevalece el derecho del hijo a conocer su procedencia biolgica y la identidad de sus padres genticos, sin que tal conocimiento genere responsabilidades filiatorias, personales, patrimoniales o de cualquier otra ndole. Esta doctrina se corresponde a la espaola, alemana y norteamericana. Tambin hay una solucin brindada por la doctrina y algunos proyectos de ley, respecto de la posible accin de filiacin contra el dador, sosteniendo que se debera asimilar esta situacin a la de la adopcin plena, donde los adoptados pueden acceder al expediente para conocer su origen biolgico a partir de los dieciocho aos. En nuestro pas no existe una posicin clara sobre el tema, lo que nos obliga a analizarlo de acuerdo a la legislacin vigente. El Director del Investigacin del Instituto Nacional de Salud e Investigacin Mdica de Francia, Dr. Jacques Testart, opina que: los bancos de esperma generan graves problemas ticos, ya que al ser la donacin annima, proceden sistemticamente a lo que ellos llaman apareamiento de parejas reproductoras, eligiendo en funcin de criterios fsicos, para sostener la mentira que pretende que el padre social sea el verdadero padre gentico; mismo color de ojos, mismo grupo sanguneo, etc. Pero que va ms all, y es con relacin a los factores de riesgo genticos, como la transmisin de una enfermedad que podra aparecer en el nio por la eventual combinacin de genes. Esto significa que los bancos de esperma pretenden fabricar nios de mejor calidad de los que se conciben naturalmente4. En cuanto a la situacin del donante annimo, es generalmente un contrato gratuito, formal y secreto entre el donante y el centro autorizado. Es claro que el donante no desea establecer un relacin de filiacin con el menor que nazca despus de practicada la fertilizacin in vitro. l nunca manifiesta su voluntad procreacional, pero como no est regulada la donacin de semen en este pas, el donante no est protegido por una norma de carcter general, y por lo tanto, los contratos que se establezcan no pueden contrariar lo dispuesto en materia de filiacin por el Cdigo Civil5. Razn por la cual puede ser sometido a un juicio de filiacin, teniendo en cuenta que se puede investigar la paternidad. Dicha accin es irrenunciable e imprescriptible, para el hijo (art.251 C.Civil). Como as tambin, estara el dador legitimado para impugnar la paternidad extramatrimonial del hijo nacido de su aporte gentico (art.263 C.Civil). Pero la situacin del nio, es la ms grave, el derecho al hijo es enfocado desde el punto de vista de las personas que se consideran con derecho a procrear, los adultos, considerando al nio como una cosa y no como un sujeto de derechos. El nio actualmente se encuentra protegido por diversas instituciones que preocupan por su bienestar, sean naturales o adoptivos, pero no as el que nace de una inseminacin artificial. Hay dos posturas con relacin al derecho del nio a tener una filiacin materna y paterna. Para una, un tema es la madre soltera o viuda, que por circunstancias

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www.diplomatie.gouv.fr. 10-11-05 Sera un contrato de objeto prohibido, contrario a la moral y las buenas costumbres.

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de la vida queda embarazada, es un hecho real, y otra muy distinta, es la madre soltera que por reproduccin asistida, deliberadamente niega al hijo el derecho a tener una filiacin establecida. La otra postura sostiene que el nio necesita vivir en un ambiente afectuoso, que la presencia o no de un padre, no influye en su desarrollo fsico y emocional, si est en un ambiente recomendable. La filiacin es una institucin jurdica que ordena las relaciones familiares, no slo del hijo con el padre y la madre, sino al grupo familiar integrado adems, por los hermanos, abuelos y tos. Al negarle el derecho a un padre se le niega el derecho a la filiacin paterna. Esa filiacin, le permite identificarse y determinar los derechos y obligaciones dentro de su orden genealgico familiar, privndolo de vnculos afectivos necesarios para su desarrollo. Si bien la identidad no es slo la biolgica, sino que existe tambin la social, que surge del contexto en que crece y se desarrolla el nio como asimismo de su vida de relacin, creemos tiene derecho a conocer sus orgenes genticos, desconocer ese derecho implica entrar en contradiccin con los derechos humanos fundamentales. El desconocimiento de los orgenes puede causarle graves perjuicios psicolgicos, pero adems, la imposibilidad de contar con un registro de las enfermedades y otros antecedentes de sus familiares biolgicos. La realidad demuestra permanentemente que siempre son los hijos los que buscan a sus padres biolgicos, es una necesidad del ser humano saber cules son sus orgenes, porqu nacieron, y todo lo que significa pertenecer, identificarse. Hasta los hijos que viven con sus familias de origen preguntan, averiguan todo sobre sus antecedentes, aun cuando se da por sentado que los conoce por haber nacido en el seno de la misma.

3. Derecho Argentino
En nuestro ordenamiento jurdico actual, no hay una regulacin legal sobre la procreacin humana asistida. Existen varios proyectos, pero han perdido estado parlamentario. Atento a ello, estas prcticas se realizan cotidianamente en los centros especializados, sin ningn tipo de control estatal, quedando al libre albedro de cada clnica. Consideramos que se debe regular mediante una ley que debe respetar los principios y garantas constitucionales reconocidos expresa e implcitamente por la Constitucin Nacional (arts.14 y 33) y los explicitados en la Convencin Americana de los Derechos Humanos (art.75 inc.22; Ley 23.054) a saber: derecho a la vida (Convencin art.4 ap.1), a la proteccin de la honra y la dignidad (Convencin art.11 ap.1) y al proteccin de la familia (Convencin art. 17 ap.1), as como los derechos reconocidos por la Convencin sobre los Derechos del Nio. En Argentina hay un vaco legal sobre el tema. Aun as, el donante es annimo: ni la mujer que recibe la muestra ni el hombre que dona el semen puede saber nada del otro. Pero los datos quedan registrados ante una eventualidad. Ante esta situacin 122

PROCREACIN HUMANA ASISTIDA Y DERECHO A LA IDENTIDAD

la Sociedad Argentina de Medicina Reproductiva present un proyecto de ley de regulacin de reproduccin asistida ante la Cmara de Diputados, que incluye un captulo sobre el uso de la gametas donadas (vulos y espermatozoides). La persona nacida de gametas donadas....una vez llegada la mayora de edad podr solicitar judicialmente conocer la identidad del donante que aport sus gametas respectivas, cita el proyecto. Tambin el proyecto contempla que los donantes en ningn caso tendrn derechos ni obligaciones sobre el nio nacido. Es decir, una cosa el que el nio quiera conocer la identidad del donante y otra que le reclame reconocimiento y manutencin. Se propone asimismo la confeccin de un registro comn de donantes de todo el pas, ya que hoy slo quedan registrados en cada banco.

4. Derecho Comparado
En varios pases, se ha tomado conciencia de que deba procederse a la regulacin jurdica de la procreacin asistida. Pero an la legislacin es escasa. El procedimiento que utilizaron para legislar, fue el de crear comisiones multidisciplinarias de expertos -mdicos, bilogos, abogados, etc.- que pudieran colaborar con el poder legislativo. Algunos de los pases que legislaron especficamente sobre tcnicas de reproduccin asistida son: -Espaa: Ley 35/1988 sobre Tcnicas de Reproduccin Asistida: establece que la donacin de semen ser annima, mantenindose en secreto los datos acerca de la identidad del donante en los bancos y en el Registro Nacional de Donantes, pero reconoce a la receptora y a los hijos el derecho a obtener informacin general del donante, cuando exista peligro de vida del hijo, pero no implica la determinacin legal de la filiacin. El nico consentimiento que exige la ley es el prestado para la donacin del semen por escrito, lo que hace presumir su renuncia a la paternidad. Permite adems la inseminacin a la mujer sola. -Inglaterra: Ley sobre Fertilizacin Humana y Embriologa de 1991.-Tambin prevalece el anonimato del donante, pueden acceder a la informacin general del mismo, conocerlo y accionar para conocerlo, pero no permite la accin de filiacin ni de daos y perjuicios. La ley no hace referencia a la aplicacin de la tcnica en mujer sola. -Suecia: Ley sobre Inseminacin Artificial de 1984.-Reconoce el derecho del nio nacido por inseminacin a conocer la identidad del donante al alcanzar la mayora de edad. Es pues, el nico pas con legislacin que le niega el derecho del donante de semen al anonimato, a favor de lo que considera un bien para el hijo. -Italia: Ley de Procreacin Asistida de 2004.-No permite el uso de semen u vulos de terceras personas, y la tcnica qued vedada para personas solteras y parejas del mismo sexo. 123

MARA FRANCA ALESSIO - MARA LUCIANA PIETRA

5) Conclusin
En primer lugar, creemos que urge la necesidad de resolver los problemas que se plantean a la luz de la legislacin vigente en nuestro pas. Creemos que no es posible desconocer el derecho del nio a conocer quines son sus progenitores desde el punto de vista gentico. Resulta ilgico que al hijo adoptado se le permita conocer sus orgenes sin alterar su status de hijo adoptivo, y no as al concebido por estas tcnicas. Por ello, proponemos la posibilidad de que acceda a los registros que deben existir sobre los dadores de semen o embriones- a partir de los dieciocho aos, aplicando analgicamente las disposiciones sobre adopcin. Sin embargo, lo expuesto en el prrafo precedente no puede dar lugar a indagar la paternidad mediante acciones filiatorias, ya que ello generara la posibilidad de realizar reclamos alimentarios o sucesorios, desalentando a los posibles dadores de semen. Es decir, slo puede conocerse el origen biolgico, pero no iniciar este tipo de acciones. Si bien en nuestro ordenamiento jurdico no existe la voluntad procreacional y pueden iniciarse estas acciones que se facilitan con el resultado de las pericias de ADN, prevaleciendo la identidad biolgica por sobre la social, considerndose asimismo madre a quien da a luz a su hijo, creemos que ello no siempre responde a la realidad. Los padres sociales, quienes tuvieron intenciones de tener un hijo, lo criaron, educaron, le brindaron el amor que necesitaba para crecer y desarrollarse en forma sana y feliz, no pueden ser desplazados por quienes nunca lo hicieron, por el slo hecho de que estos ltimos hayan aportado el material gentico. Entendemos, entonces, que es necesario plantear una reforma legislativa a fin de contemplar estas cuestiones, y respetar verdaderamente el inters superior del nio consagrado en la Convencin y en las nuevas leyes de infancia. De lo expuesto se deduce que el vaco legal en nuestro pas debe ser cubierto urgentemente con una ley de procreacin humana asistida, que tenga en cuenta la supremaca de ciertos valores, tales como la dignidad humana, el derecho a la vida y el derecho del nio a crecer en un ambiente familiar, en donde se respete su identidad, como un derecho subjetivo que se reconoce a todo ser humano. Ello, atento a que el nio concebido mediante estas tcnicas es ms propenso a que se vulneren sus derechos, por lo cual necesita una proteccin especial.

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EL DELITO DE OMISIN -En particular la comisin por omisinValeria L. Anselmino*


SUMARIO: 1.- Introduccin. 2.- La accin. a)- Concepto - terminologa. b)- Principales concepciones tericas.Teora causal de la accin. Teora finalista. Teora social de la accin. 3.- Modalidades de la accin. a)- Comisin, omisin y omisin impropia. b)- La diferencia entre accin y omisin. c)- Clases de omisin. Delitos propios de omisin. Delitos impropios de omisin. Criterios de distincin. 4.- Delitos de omisin (omisin propia). a)- Teora causalista. b)- Teora finalista. El tipo objetivo sistemtico. El tipo objetivo conglobante. El tipo subjetivo. Las omisiones culposas. 5.- Delitos de comisin por omisin (omisin impropia). a)- El causalismo. El problema de la causalidad. Fuentes del deber de actuar. Principio de legalidad. b)- El finalismo. La inconstitucionalidad. La posicin de garante. La innecesariedad de la construccin analgica. El tipo subjetivo. Antijuridicidad. Culpabilidad. 6.- Conclusin. 7.- Bibliografa. 8.- Jurisprudencia

1. Introduccin
El presente trabajo se ocupar en tratar el delito de omisin, centrndose de manera especial en lo que es la comisin por omisin, tambin denominada omisin impropia. No puede dejarse de reconocer que se trata de un desafo interesante, pues como se ha afirmado en la doctrina, se est frente a una de las reas ms difciles de abordar, lo que ha suscitado una importante discusin terica. Se buscar pues, de exponer los aspectos ms esenciales. El problema central que tradicionalmente se presenta es el siguiente: cmo a un no hacer se le puede atribuir un resultado, esto es, cmo el no hacer podra causar -naturalsticamente hablando- un determinado resultado. Generalmente, y es ah donde se encuentra la discrepancia en la doctrina, se ha entendido que gran parte de las figuras penales se construyen como tipos de comisin, es decir, sobre la base de un hacer activo. Por lo tanto, se presentaran
* Abogada matriculada en el CALP

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dificultades serias como para poder otorgar una relevancia jurdica a la omisin -un no hacer- frente a un determinado resultado. Como ya lo exponan los clsicos: ex nihlo nihil fit. A continuacin, se observar lo discutible que resultan esta clase de consideraciones. Para ello -y a fin de lograr un orden en la exposicin del tema elegido- se comenzar desarrollando el concepto y la definicin de accin, como as tambin sus principales concepciones. Luego se abordar lo relativo a las modalidades de la accin, cuyo objetivo ser introducir el tratamiento de la omisin propiamente dicha, para finalmente concluir con el anlisis de los delitos impropios de omisin, comparando crticamente las ideas postuladas por la teora tradicional (causalismo) y la llamada teora finalista de la accin.

2. La accin
a) Concepto - terminologa
En el moderno Estado de Derecho la base primordial, real y material de todo delito, no puede surgir sino de una accin humana (comportamiento que se refleja en el mundo externo [aspecto objetivo] y que traduce un acto de voluntad [faz interna o subjetiva] sin que pueda estar ausente uno y otro aspecto). Esta base fctica puede consistir en un hacer positivo o en un hacer negativo, esto es una omisin (que es un no hacer algo y no un simple no hacer nada). El vocablo accin (empleado por Soler), tropieza justamente con esta dificultad toda vez que dicha palabra parece aludir exclusivamente a un comportamiento positivo. Jimnez de Asa, por ejemplo, propone el trmino acto (manifestacin de voluntad que, mediante accin u omisin, produce un cambio en el mundo exterior, o que por no hacer lo que se espera deja sin mudanza el mundo externo cuya modificacin se aguarda). Nez se vale de la palabra hecho (conducta humana manifestada como actividad -accin- o inactividad -omisin-). Mayer propuso la palabra acontecimiento, mientras otros autores propician otros trminos, como comportamiento o conducta1.

b) Principales concepciones tericas


En el curso de este siglo se han elaborado diversas concepciones sobre la naturaleza y esencia de la accin. Entre ellas las principales son: Teora causal de la accin Inspirada en la mentalidad naturalista -derivada del prestigio que haban alcanzado a comienzos de siglo las llamadas ciencias naturales- esta concepcin tradicional concibe la accin como una causacin o no evitacin voluntaria de un cambio material operado en el mundo exterior, que adems es perceptible por los

FRAS CAbALLERO, Jorge, (1993), Teora del delito. buenos Aires, Hammurabi, pgs. 195/197.

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sentidos. Dicha teora es afn con el positivismo jurdico profesado por la llamada Escuela clsica alemana de Derecho Penal (Von Liszt, beling). Para el naturalismo todo se explica a travs de causas y efectos de causas: el impulso de la voluntad causa como efecto el movimiento corporal o comportamiento, el que, a su vez, es causa del resultado externo que es su efecto. Es por eso que Beling entiende por accin un comportamiento corporal voluntario consistente en un hacer (inervacin muscular) o en un no hacer u omisin (distensin muscular, inercia) que causa un resultado en el mundo objetivo2. Teora finalista Elaborada por Welzel en la dcada del treinta y en oposicin a la teora causalista, esta concepcin afirma que la voluntad humana sin contenido no es voluntad. Este contenido final integra la estructura de la accin; la finalidad es la espina dorsal de la accin humana. La accin sin finalidad no es ms que un proceso causal (concepto elaborado por la doctrina anterior). Toda actividad finalista se basa en la peculiaridad de que el hombre, sobre la base de su conocimiento causal, puede prever en determinada escala las consecuencias posibles de su actividad. Welzel seala que la direccin final de la accin humana se desarrolla en dos fases. La primera transcurre en la esfera del pensamiento (estructura de la accin en su aspecto subjetivo) y se compone de: a) anticipacin del fin, es decir, fijacin de la meta a perseguir; y b) seleccin de los medios necesarios para su realizacin; c) consideracin de los efectos concomitantes que, como consecucin misma del fin, van unidos a los factores causales elegidos. La segunda fase de la accin transcurre en el mundo real (aspecto externo-objetivo de la accin) y consiste en llevar a cabo la accin en el mundo real, dirigiendo finalmente, la causalidad en direccin a la produccin del resultado. En cuanto a stos [resultados], la accin nicamente es finalista respecto de aquellos que fueron propuestos. De todo esto resulta que la voluntad final, como factor que configura objetivamente la realidad, pertenece a la estructura de la accin. De aqu la consecuencia ms importante del finalismo: la culpabilidad -tradicionalmente concretada en sus especies: el dolo y la culpa (como elementos de la voluntad)- se vaca de contenido y ste pasa a formar parte de la estructura ontolgica de la accin (tipicidad)3. Teora social de la accin Enunciada por Eberhart Schmidt, define como accin penalmente relevante todo comportamiento o conducta (humana) voluntaria en el mundo social exterior. En este concepto ha de apreciarse un triple aspecto, a saber: a) comportamiento positivo o negativo del hombre (comisin u omisin); b) real y efectivo (o potencialmente) dominado por la voluntad humana; y c) relevancia social, esto es que relacione al agente con el mundo que lo rodea, de tal modo que pueda ser objeto de un juicio de valor segn las consecuencias deseables o indeseables que provoquen en la esfera social. De aqu se desprende, tambin, un concepto valorativo: las acciones humanas deben ser comprendidas conforme a las concepciones, experiencias

2 3

FRAS CAbALLERO, Jorge, ob. cit., pgs. 198/199. FRAS CAbALLERO, Jorge, ob. cit., pgs. 199/202

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y costumbres de la propia vida social; al ser esta valoracin estrictamente social, evita que tenga connotaciones jurdicas como las de tipicidad, antijuridicidad o culpabilidad4.

3. Modalidades de la accin
a) Comisin, omisin y omisin impropia
Atendiendo la triple modalidad que puede asumir en el mundo externo el elemento voluntario interior, los delitos pueden dividirse en delitos de accin (hacer positivo), delitos de omisin (no hacer lo que se debe o se espera; comportamiento negativo) y delitos de omisin impropia o de comisin por omisin (en los que se hace algo realizando una conducta omisiva)5.

b) La diferencia entre accin y omisin


Si bien hacer (comisin) y dejar de hacer (omisin) son modalidades del comportamiento humano, difieren en que mientras en los delitos de comisin el sujeto acta, en los de omisin el autor no ejecuta la conducta ordenada. En el tipo de comisin la infraccin consiste en hacer lo que est prohibido; en el tipo de omisin se desobedece un mandato de accin. Del mismo modo que una accin adquiere relevancia penal cuando supone la realizacin de un tipo penal prohibitivo, la omisin es relevante cuando se adecua a un tipo imperativo, es decir cuando se traduce en una desobediencia a lo ordenado por la norma. O sea que, lo que el legislador castiga en los tipos de omisin es no haber ejecutado la accin ordenada o socialmente esperada6. La diferencia fundamental se puede observar en relacin a la causalidad: mientras en los delitos de accin se causa el resultado, no ocurre lo mismo en los de omisin. quien omite nada hace y consiguientemente nada puede causar. As como en la accin el agente impulsa un curso causal desplegando una energa positiva, en la omisin el sujeto deja de emplear la energa necesaria para interrumpir un nexo causal que no ha creado. En consecuencia, no puede formularse en la comisin una imputacin similar a la que se realiza en los delitos de accin. Mientras que en los casos de accin se requiere un comportamiento comisito relevante, que consiste en haber producido o aumentado el riesgo que da lugar al resultado, la relevancia de la omisin se da en funcin de la existencia de un peligro potencialmente evitable, cuya viabilidad no fue disminuida o conjurada. La imputacin por delito omisivo depende as no slo

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FRAS CAbALLERO, Jorge, ob. cit., pgs. 202/204. FRAS CAbALLERO, Jorge, ob. cit., pg. 205. RIGHI, Esteban - FERNNDEz, Alberto A., (2005), Derecho Penal. Buenos Aires. Hammurabi, pg. 240.

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de la inactividad del autor, sino que adems requiere que el agente haya estado en condiciones de realizar la accin ordenada, pues de lo contrario no puede hablarse de omisin. Slo el dominio potencial del hecho que tiene una persona para poder revertir un proceso causal ya iniciado, convierte su no hacer en omisin7.

c) Clases de omisin
La distincin entre delitos propios e impropios de omisin, formulada en forma casi unnime en la doctrina extranjera, es admitida pacficamente en nuestro medio: Delitos propios de omisin Son los que estn expresamente descriptos en las leyes penales, bajo alguna de las siguientes modalidades: a) en algunos casos, la ley contiene un tipo penal que sanciona una simple omisin, por lo cual lo prohibido es la mera infraccin al deber de actuar (ejemplo: art. 108 del Cdigo Penal relativo a la omisin de auxilio); y b) en otros, se incluye bajo la misma amenaza penal, tanto cometer la accin que produce el resultado, como la omisin de evitarlo (ejemplo: art. 248 del Cdigo Penal que describe el abuso de autoridad e incrimina al funcionario que dictare resoluciones u rdenes contrarias a las constituciones o leyes nacionales o provinciales, o ejecutare las rdenes o resoluciones de esta clase existentes, o no ejecutare las leyes cuyo cumplimiento le incumbiere)8. Delitos impropios de omisin Esta categora, consecuencia de una creacin terica y de la jurisprudencia, est formada por un grupo de delitos cuya existencia se deduce de mandatos contenidos en los tipos penales de accin que obligan a evitar la lesin de bienes jurdicos. Son casos en los que la tipificacin se hace generar de la conversin de una norma prohibitiva (no matars) en una imperativa (debers respetar la vida). El problema fundamental de estos delitos es que al no estar regulados en la ley, su existencia est basada en una operacin analgica en cuya virtud se pretenden establecer presupuestos bajo los cuales la no evitacin de un resultado pueda equipararse a su produccin9. Criterios de distincin De acuerdo a un criterio formal, los delitos impropios de omisin slo se distinguen de los propios, en que no estn expresamente tipificados. Desde un punto de vista material, la omisin es propia cuando el hecho punible se agota en la no realizacin de una accin exigida por la ley, e impropia cuando se impone al autor

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RIGHI, Esteban - FERNNDEz, Alberto A., ob. cit., pgs. 240/241. RIGHI, Esteban - FERNNDEz, Alberto A., ob. cit., pgs. 241/242. Vase -en el mismo sentido- bACIGALUPO, Enrique, (1994), Lineamientos de la Teora del Delito. buenos Aires, Hammurabi, 3 edicin renovada y ampliada, pgs. 199/200; y Creus, Carlos, (1996), Derecho Penal - Parte General. buenos Aires, pgs. 175/176. RIGHI, Esteban - FERNNDEz, Alberto A., ob. cit., pg. 242. Vase tambin, bACIGALUPO, Enrique. , ob. cit., pgs. 200/2001; y CREUS, Carlos., ob. cit. pg. 176.

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un deber de evitar un resultado. As, la omisin propia es la contrapartida de los delitos de pura actividad, y la impropia la de los delitos de resultado10.

4. Delitos de omisin (omisin propia)


a)- Teora causalista
Conforme lo sostiene Sebastin Soler11, todo sistema jurdico se compone no solamente de normas que prohben un hacer (normas negativas), a las cuales corresponden leyes penales que contienen enunciados positivos, sino que tambin hay normas que -en vez de prohibir- mandan o imponen hacer algo en determinadas circunstancias. En estos casos lo que la ley penal reprime es el mismo no hacer. Estos son lo delitos de omisin, de simple omisin o de omisin propiamente dicha. Se ha pretendido caracterizarlos afirmando que en ellos falta un hacer y un querer. Con esto quedaran casi radicalmente separados de toda la teora sobre la accin, pues si a la falta del hacer y del querer se agrega que son delitos formales, en los cuales el resultado consiste en un peligro abstracto, es decir, que no hay alteracin efectiva del mundo exterior, resulta que en los delitos de omisin no se encontrara ninguno de los elementos que caracterizan la accin (voluntariedad, actuacin y resultado). El apoyo para tal argumentacin suele ser buscado en los llamados delitos de olvido. La doctrina de la omisin no se separa de los principios que rigen la accin en general. La expresin delitos de olvido es equvoca en cuanto pareciera admitir que el acto punible en tales casos consistira en el olvido mismo, esto es, en un estado psquico en el cual difcilmente ser dable encontrar contenido reprochable. Si todo sistema jurdico se compone de normas que unas veces prohben y otras veces mandan, no hay razn vlida para construir para esa segunda clase de normas un derecho penal especial y apartado de los principios comunes, entre otros, el de culpabilidad. Dada la existencia de esas dos formas normativas, ser vana la teora que se propone explicar la omisin como siendo la voluntariedad de las otras cosas que el sujeto hizo mientras omiti hacer lo que deba. La imputacin objetiva de una omisin, prescindiendo de la cuestin de culpabilidad, se determinar negati-

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RIGHI, Esteban - FERNNDEz, Alberto A., ob. cit., pg. 242. Sobre el tema vase adems, FONTN bALESTRA, Carlos, (1966), Tratado de Derecho Penal. buenos Aires, Abeledo-Perrot, Tomo I, Parte General, pg 458: Los delitos de comisin por omisin son, por lo comn, delitos de resultado tpico, cometidos mediante omisiones; la norma es prohibitiva y la descripcin se refiere generalmente a un hacer, pero el mismo resultado se logra no haciendo. En los delitos de pura omisin, lo punible es la omisin misma; en los que estamos tratando, la omisin por s sola no es punible, si no se produce el resultado previsto en un delito de resultado tpico. SOLER, Sebastin, (1994), Derecho Penal Argentino - Parte General. Buenos Aires, Astrea, Tomo I, pgs. 381/383.

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vamente, como en todos los casos y resultar del hecho de que no medie ninguna causa excluyente. En la omisin, as como se invierte la relacin causal y en vez del acto cometido se juzga el esperado, as tambin en vez de hablarse de voluntariedad del acto omitido, hay que referirse a la posibilidad de haber querido el acto esperado: si esa posibilidad no ha existido, tampoco hubo omisin. La voluntariedad en estos delitos es siempre referida a la omisin misma. Si adems de la omisin se ha querido la situacin que ella poda crear, la situacin es exactamente la misma, porque en los delitos de omisin esa posibilidad ya est comprendida, y es indiferente que ocurra o no. Tales figuras funcionan solamente cuando ese resultado es no querido. Son figuras preterintencionales y la omisin en ellas sigue siendo dolosa. Si el resultado fue tambin doloso se est ante un delito de comisin por omisin.

b)- Teora finalista


Siguiendo la postura de zaffaroni12, existen tipos en que la estructura omisiva no se corresponde con una estructura activa, o sea, que slo aparecen en forma que la norma deducida siempre es imperativa. Se trata de tipos en los que cualquiera que se halle en la situacin tpica puede ser autor, pues la obligacin de actuar en esa situacin deviene de la mera condicin de habitante y no por particulares relaciones jurdicas. Son los usualmente llamados propios delitos de omisin13. El tipo objetivo sistemtico Es el que debe captar una situacin objetiva que se da en llamar situacin tpica. La accin debe realizarse slo en esa situacin tpica, dado que todos los tipos omisivos son circunstanciados. El ncleo del tipo objetivo es la exteriorizacin de una conducta distinta de la ordenada (se demanda la existencia de una conducta que no se dirija al fin ordenado, siendo indiferente que el mismo se logre o no). Adems, el sujeto activo debe tener la efectiva posibilidad de realizar la conducta ordenada, pues de lo contrario, su conducta distinta de la ordenada ser atpica14.

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zAFFARONI, Eugenio R. - Alagia, Alejandro - Slokar, Alejandro, (2005), Manual de Derecho - Penal Parte General. Buenos Aires, Ediar, pgs. 443 y sgtes. Vase asimismo, bACIGALUPO, Enrique., ob. cit. pgs. 199/200. Segn zAFFARONI En el plano pretpico no existen omisiones, sino slo acciones. Como la omisin no es una mera no accin, sino un no hacer algo, siempre habr que tener una instancia de comparacin valorativa, por lo cual el concepto de omisin es siempre normativo.la omisin es una forma tpica de prohibir acciones. En sntesis: a) en el plano pretpico slo existen acciones o conductas; en tanto que b) en el plano tpico pueden existir dos estructuras: 1) una que prohbe las conductas que describe (activa) y 2) otra que prohbe las conductas distintas de las que describe (omisiva). Vase -en igual sentido- RIGHI, Esteban - FERNNDEz, Alberto A., ob. cit., pgs. 242/243: Una omisin es relevante cuando no neutraliza el peligro de lesin que afecta a un bien jurdico, siempre y cuando el omitente haya estado en condiciones de actuar. Sobre esa base se pueden sealar los tres elementos del tipo objetivo: a) No realizacin de la accin ordenada; b) La situacin tpica que genera el deber; c) Poder de hecho para realizar la accin; y bACIGALUPO, Enrique., ob. cit., pgs. 203/205.

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En la tipicidad omisiva no existe un nexo de causacin, justamente porque debe existir un nexo de evitacin. El resultado tpico siempre se produce por efecto de una causa, pero sta no es puesta por el agente. La tipicidad objetiva sistemtica omisiva requiere que el agente no haya interpuesto la accin que hubiese interrumpido la causalidad que provoc el resultado. En el tipo objetivo sistemtico activo falta el nexo de causacin porque es reemplazado por el nexo de evitacin, pero ambos se basan en la causalidad: uno se determina comprobando que con la hipottica supresin de la conducta prohibida desaparece el resultado, en tanto que el otro se determina comprobando que con la hipottica interposicin de la conducta debida, desaparece el resultado. El nexo de evitacin funciona en la tipicidad omisiva como el equivalente tpico del nexo de causacin, siendo ambos- formas tpicas de relevar la causalidad a efectos de individualizar la conducta prohibida. El tipo objetivo conglobante Como particularidad de la tipicidad conglobante que merece destacarse, cabe sealar que en estos tipos la posibilidad fsica de realizacin de la accin ordenada no es ms que un presupuesto mnimo de la objetividad tpica que, adems, requiere que con la conducta ordenada se haya tenido la posibilidad cierta de interferir la causalidad, evitando el resultado. Esta posibilidad debe constituir una probabilidad en lmite con la seguridad. Esta es la caracterstica particular que presenta la dominabilidad en la estructura tpica omisiva. Se trata de la posibilidad objetiva de dominio del curso causal por parte del agente dentro de esta estructura. En los tipos omisivos tambin cuando un curso causal no puede ser dominado en el actual estado de la ciencia y de la tcnica, aunque pueda ser explicado, se excluye la tipicidad conglobante, pese a que exista el nexo de evitacin verificado en el tipo objetivo sistemtico. El tipo subjetivo El principal interrogante que se plante la doctrina acerca de la naturaleza del dolo en la omisin, puso en duda que ste tenga las mismas caractersticas que en la estructura tpica activa, sostenindose por un sector doctrinario que es tan diferente de ste que en realidad, se tratara de un cuasi dolo15. De admitirse esta ltima perspectiva, el dolo en la omisin carecera de aspecto conativo. En el aspecto cognoscitivo del dolo tpico de omisin, siempre es indispensable que el autor conozca la situacin tpica. Tambin debe estar en condiciones de prever el curso causal. Hasta aqu el dolo en la omisin, en su aspecto cognoscitivo, no difiere del dolo en la estructura activa, pero hay un aspecto potencial, una posibilidad de conocimiento que se requiere en el tipo subjetivo omisivo: debe serle posible al sujeto representarse la realizacin de la conducta debida, y cuando hay resultado tpico relevante, la va por la cual pueda evitarlo.

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Vase tambin, RIGHI, Esteban - FERNNDEz, Alberto A., ob. cit., pg. 251: Sobre la base de estos delitos no existe voluntad de realizacin, se considera que no debe hablarse de dolo en la omisin, optndose por utilizar la expresin `cuasidolo. Lo cierto es que se requiere una actitud equivalente, por lo que se exige la voluntad de omitir para que concurra el tipo subjetivo, siendo admisibles tanto el dolo directo como el eventual.; y bACIGALUPO, Enrique., ob. cit. pg. 213: la forma ms grave de lo ilcito, la correspondiente a los delitos de comisin dolosos, en los delitos de omisin ser el delito `cuasi doloso -Armin Kaufmann-.

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La dificultad derivada del querer de la omisin (el llamado dolo de omitir) ha creado dudas, por lo cual se han ensayado diferentes soluciones, siendo una de ellas la que sostiene que hay omisin dolosa slo cuando media una decisin de permanecer inactivo. En rigor, en el tipo omisivo no se necesita una especfica decisin de omitir. La esencia pretpica de la omisin es la conducta efectivamente realizada: sta es la accin final que el sujeto realiza y, en situacin tpica, esa misma finalidad est prohibida, por no ser la finalidad debida. Esta finalidad tambin existe en la omisin culposa, de modo que se impone distinguir entre ambas y, para ello, si bien es necesario el conocimiento efectivo de la situacin tpica y de una posibilidad de representacin de la va de realizacin de la accin ordenada, no es suficiente, porque en la tipicidad omisiva dolosa, el agente realiza la accin diferente de la ordenada porque se representa la causalidad que provocar el resultado y, por ende, sabe que debe dejarla andar para que ste advenga y que debe realizar la accin diferente para no interferir el curso causal y, de este modo, dirigir esa causalidad hacia el resultado. En el tipo activo el agente tampoco se monta sobre la causalidad real, sino sobre su representacin, porque siempre se trata de un curso causal futuro: por eso el dolo, tanto en el tipo activo como en el omisivo sabe que no debe interferirla y, para eso, debe realizar una conducta diferente de la debida. No se puede prescindir del elemento final en el dolo tpico de omisin, porque el puro conocimiento tambin existe en la culpa. No se trata aqu de finalidad potencial ni de una conducta potencial, sino que hay una conducta real y efectiva, que el sujeto lleva a cabo para no realizar la debida y dejar andar a la causalidad para que se produzca el resultado. El fin de que se produzca el resultado que se deba evitar no es una motivacin que, como tal, debe ir a la culpabilidad. Las omisiones culposas Se sealan cuatro instancias en que puede surgir la culpa por falta al deber de cuidado: a) en la apreciacin de la situacin tpica (el polica que oye los gritos pidiendo socorro y faltando al deber de cuidado, cree superficialmente que es una broma); b) falta de cuidado al ejecutar un mandato (el que en la premura por apagar el fuego arroja gasolina en lugar de agua [tipicidad culposa activa]), c) falta de cuidado al apreciar la posibilidad fsica de ejecucin (el que supone que no podr salvar al nio porque con superficialidad juzga que el agua es profunda); y d) falta de cuidado en apreciar las circunstancias que fundan su posicin de garante (el mdico que por error vencible cree que no se halla de guardia esa noche)16.

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Vase adems, bACIGALUPO, Enrique., ob. cit. pg. 213: El tipo de delito de omisin culposo no se diferencia del de omisin doloso sino en que la omisin tiene lugar por negligencia del omitente. Esta negligencia se tendr por acreditada cuando el omitente no tuvo conocimiento de la situacin generadora del deber o de las circunstancias que fundamentan la posibilidad de obrar por falta de diligencia, es decir, por no haber empleado el cuidado debido.

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5. Delitos de comisin por omisin (omisin impropia)


a. El causalismo
Aparte de los delitos de simple omisin -dice Soler17- existe otra forma omisiva en la cual el delincuente sustituye su actividad por la eficacia causal de las fuerzas exteriores, cuyo desarrollo lleva al resultado ilcito que puede y debe impedir. Se trata de verdaderos delitos de comisin, en los cuales la norma violada no es una norma positiva, sino una negativa. Son los llamados delitos de comisin por omisin, o falsos o impropios delitos de omisin. En los delitos de omisin, lo punible es la omisin misma; en los de comisin por omisin, la omisin en s misma puede no ser punible; lo es cuando de ella se ha hecho un medio para cometer. El problema de la causalidad Este gnero de delitos presenta dificultades tericas y prcticas, en cuanto se trata en ellos de atribuir la responsabilidad de un evento externo y positivo a un sujeto que se ha abstenido, que no ha obrado positivamente. El problema se ha planteado bajo el aspecto de la causalidad en la omisin, con lo cual se ha tropezado indefectiblemente con que ex nihilo nihil fit. As se ha querido ver la causa del resultado en lo que el sujeto haca positivamente en el momento de la omisin o en la accin inmediatamente precedente. Otro intento de fundar la causalidad en la comisin por omisin lo constituye la llamada teora de la interferencia, con la cual se trata de encontrar una causa verdaderamente fsica del resultado en la corriente psquica que ha tenido el natural impulso de obrar, dando lugar con ello a que el resultado se produzca. Entonces, la comisin por omisin contendra una positiva actuacin de la voluntad, que no por ser subjetiva dejara de ser real. Ante estas dificultades, se ha variado el planteamiento del problema, para entrar a considerar no ya el acto o los actos cumplidos por el sujeto, sino el acto que debi cumplir, el acto esperado, al cual, negativamente se le da el mismo valor a los fines causales. En consecuencia, el problema ya no consiste en saber si el hecho cuya ausencia se demuestra eficiente en la produccin del evento, debi o no, en la situacin dada, ser ejecutado18.

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SOLER, Sebastin., ob. cit., pg. 383. Vase asimismo, NEz, Ricardo, (1959), Derecho Penal Argentino - Parte General. Buenos Aires, bibliogrfica Argentina, Tomo I, pg. 236: la ley penal prohibitiva que tiene por objeto una conducta positiva puede, tambin, ser violada por el agente, no haciendo lo que, con arreglo a una norma jurdicamente obligatoria, debe hacer en el caso, esto es, mediante una omisin jurdica. El delito, consistente en un efectose logramediante una inactividad. Los delitos que se ejecutan de esta manera se denominandelitos de comisin por omisin, porque, el autor, consuma el delito, no por el camino del actuar positivo, sino abstenindose de hacer lo que se esperaba que hiciera. Vase -al respecto- lo dicho por NEz, Ricardo, ob., cit., pg. 236: Hay omisin comisiva punible siempre que en relacin a un efecto prohibido por la ley penal, la accin de un individuo era esperada como medio de evitarlo, por estar aqul obligado jurdicamente a realizarla en virtud de una especial norma reguladora del caso.

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La teora de la causalidad en la omisin se concreta a la determinacin de dos aspectos: primero, el acto esperado y segundo, el acto debido. Los actos esperados que habran evitado la produccin de un evento son infinitos y, en consecuencia, la consideracin exclusiva del aspecto objetivo de este problema conducira a una hipertrofia de la responsabilidad. El lmite para la imputacin esta sealado por la siguiente pregunta: Cundo el orden jurdico impone a un individuo el deber de evitar un resultado, bajo la amenaza de imputarle ese resultado como si fuera obra suya? La mera abstencin se transforma en omisin punible, cuando el acto que habra evitado el resultado era jurdicamente exigible. Fuentes del deber de actuar El estudio de las condiciones mencionadas en el prrafo precedente, corresponde al aspecto antijurdico de la accin, pues en l lo que se resuelve es si el sujeto tena o no el deber jurdico de evitar el resultado19. El deber de actuar subsiste en tres casos distintos: a) Cuando emana de un precepto jurdico especfico: esta situacin resulta de preceptos de las otras ramas del derecho, debindose aplicar para deducirlo el mtodo sistemtico de la interpretacin (ejemplos de este gnero de relaciones estn suministrados por los artculos que regulan las relaciones de familia); b) Cuando existe una obligacin que especialmente est contrada con ese fin: esta segunda clase de deberes proviene generalmente de una obligacin contractualmente contrada; c) Cuando un acto precedente impone esa obligacin: esta tercera situacin corresponde a aquellos casos en los cuales la accin de un sujeto determina un proceso en el cual la abstencin lleva a un resultado antijurdico, resultado que el sujeto activo puede evitar20. Principio de legalidad El debate de este tema ha sido extenso y profundo tanto en la doctrina como en la jurisprudencia alemana y no lo ha sido tanto en nuestro pas. En general, el mismo consiste en alcanzar una frmula lo suficientemente comprensiva de las situaciones posibles que sea, a la vez, compatible con las exigencias del principio de legalidad pues el riesgo que se corre reside en que un texto demasiado lato permita atrapar conductas inocentes desde el punto de vista represivo. Para evitar ese peligro, se ha considerado necesario puntualizar, las fuentes del deber jurdico que impone evitar el resultado y de tal modo Soler en el proyecto de 1960, propona

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Vase adems, NEz, Ricardo, ob., cit., pg. 242: Segn Mezger: `Para fundamentar la responsabilidad por un resultado es necesario la existencia de un deber jurdico de evitarlo, cuyo sentido sea indudablemente el de querer fundamentar una responsabilidad criminal respecto a dicho resultado. Agregando este autor que su idea exige que se la complemente con la de que el verdadero significado del deber, no puede captarse apreciando slo la norma que lo establece, sino que tiene que ser extrado de ella mediante su aplicacin al caso concreto, a travs de la idea rectora del tipo delictivo en cuestin, que le exige al obligado a la accin que no cause, omitindola, el resultado de que se trata. SOLER, Sebastin., ob. cit., pg. 385/386. Vase -en el mismo aspecto- NEz, Ricardo, ob., cit., pgs. 239/240: El deber de actuar puede fundarse slo en el Derecho. Una obligacin simplemente moral no puede constituir la norma preceptiva cuya violacin hace incurrir en una omisin comisiva de un delito. En nuestro derecho positivo no puede derivarse ms responsabilidad que la que resulta de manera inmediata de la ley civil o de Derecho Pblico, del contrato o cuasicontrato, del delito o cuasi-delito o de las relaciones de familia. La doctrina universal predominante afirma que el deber de actuar tiene carcter jurdico cuando es impuesto: a) por la ley de una manera inmediata; b) por una obligacin especial; y c) por la conducta precedente.

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el siguiente texto: El que omite impedir un resultado que, de acuerdo con las circunstancias, deba y poda evitar, responde como si lo hubiese producido. El deber de obrar incumbe a quien tenga por ley obligaciones de cuidado, proteccin o vigilancia; a quien con su comportamiento precedente cre el riesgo, y a quien, asumiendo la responsabilidad de que el resultado no ocurriera, determin con ello que el riesgo fuera afrontado. Stratenwerth21, luego de insistir en los serios reparos que ofrece desde el punto de vista de la legalidad, el castigo de ciertas situaciones en las que el autor omiti actuar para impedir un resultado, seala que no disminuye un pice a esas fundadas objeciones el hecho de que algunos comportamientos sean considerados merecedores de pena y tengan que permanecer impunes, con el propsito de evitar la tendencia a dar a la punibilidad de los delitos impropios de omisin una extensin intocable. Agrega que las situaciones particulares de garanta se presentan en funcin de las fuentes del deber y que desde el punto de vista histrico dogmtico, tanto la ley y el contrato, son los que primero aparecen, sucedindoles el hecho anterior que pone en peligro el bien jurdico, para completarse la nmina de esas fuentes, finalmente, con las relaciones de comunidad y el mbito de dominio. Para este autor, el deber legal de proteger o salvar bienes jurdicos, no significa ya la existencia de un deber de garanta: Por el contrario, ste depender de la relacin existente entre el obligado y el bien jurdico afectado, o del obligado con la fuente de peligro que se establezca en la ley.

b)- El finalismo
Los impropios delitos de omisin -define zaffaroni22- son aquellos que tienen una estructura que se corresponde con otra activa con la que se equipara. Como consecuencia de dicha equiparacin, requiere que el bien jurdico se afecte de la misma forma que en el caso de la estructura activa. Sus autores son siempre calificados, porque la ley, debido a la mayor amplitud prohibitiva de esa formulacin, limita el crculo de autores a quienes se hallan en una particular relacin jurdica que se considera fuente de la obligacin de actuar en la situacin tpica (posicin de garante o delicia propria). Si bien esta es la clasificacin dominante de los tipos omisivos, no siempre se defini a los impropios de esta manera. Una de las definiciones ms corrientes pretenda que los tipos impropios no eran ms que delitos activos en que la omisin era slo el medio de cometerlos, por lo cual se los llamaba delitos de comisin (o mediante) omisin. Sostena que la norma violada era prohibitiva y asimilaba su estructura con la del tipo activo. En la actualidad los impropios delitos de omisin son tratados conjuntamente con los delitos omisivos, como una categora delictiva estructural independiente, introduciendo la distincin entre las omisiones de cualquiera (delitos propios de omisin) y las omisiones de los garantes (impropios delitos de omisin). La inconstitucionalidad Aunque hoy sea minoritaria la tesis de que la llamada omisin impropia es una forma de comisin de los tipos activos, se insiste en que slo algunos de los

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Citado por SOLER, Sebastin., ob. cit., pg. 386/387 zAFFARONI, Eugenio R. - ALAGIA, Alejandro - SLOKAR, Alejandro., ob. cit. pg. 443

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tipos impropios de omisin estn escritos, pero que an cuando no lo estn, detrs de cada tipo activo hay un tipo omisivo no escrito, que debe constituirlo el juez, siguiendo el modelo de los impropios delitos de omisin legalmente tipificados. Esta es la opinin dominante en la doctrina, aunque se trate de analoga expresamente prohibida en la Constitucin. Este criterio se ha introducido en los cdigos ms recientes, a partir del artculo 13 del cdigo alemn23, que sirvi de modelo a los restantes (cdigos espaol24, italiano25, portugus26, peruano27, colombiano28 y paraguayo29, entre otros). En esta corriente legislativa, adems de criterios generales para sustituir las faltantes definiciones de posicin de garante, suele establecerse una equiva-

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13. Comisin por omisin: (1) El que omite evitar un resultado que pertenece al tipo de una ley penal, ser punible segn esta ley slo si tena que responder jurdicamente de que el resultado no se produjera y la omisin corresponde a la realizacin del tipo legal por un hacer. (2) La pena puede ser atenuada conforme a lo dispuesto en el 49, prr. 1.. Art. 11: Los delitos o faltas que consistan en la produccin de un resultado slo se entendern cometidos por omisin cuando la no evitacin del mismo, al infringir un especial deber jurdico del autor, equivalga, segn el sentido del texto de la Ley, a su causacin. A tal efecto, se equiparar la omisin a la accin: a) Cuando exista una especial obligacin legal o contractual de actuar. b) Cuando el omitente haya creado una ocasin de riesgo para el bien jurdicamente protegido mediante una accin o una omisin precedente. Art. 40 cpv.: No impedir un resultado que se tiene la obligacin jurdica de impedir equivale a causarlo. Art. 10: Comisin por accin y por omisin: 1. Cuando un tipo legal de delito comprenda cierto resultado, el hecho abarca no slo la accin adecuada para producirlo sino tambin la omisin de la accin adecuada para evitarlo, salvo que otra fuera la intencin de la ley. 2. La comisin por omisin de un resultado slo es punible cuando recaiga sobre el omitente un deber jurdico que le obligue personalmente a evitar el resultado. 3. En el caso del nmero anterior la pena podr ser atenuada de modo especial. Art. 13. Omisin impropia: El que omite impedir la realizacin del hecho punible ser sancionado: 1. Si tiene el deber jurdico de impedirlo o si crea un peligro inminente que fuera propio para producirlo. 2. Si la omisin corresponde a la realizacin del tipo penal mediante un hacer. La pena del omiso podr ser atenuada. Art. 25: Accin y omisin. La conducta punible puede ser realizada por accin o por omisin. Quien tuviere el deber jurdico de impedir un resultado perteneciente a una descripcin tpica y no lo llevare a cabo, estando en posibilidad de hacerlo, quedar sujeto a la pena contemplada en la respectiva norma penal. A tal efecto, se requiere que el agente tenga a su cargo la proteccin en concreto del bien jurdico protegido, o que se le haya encomendado como garante la vigilancia de una determinada fuente de riesgo, conforme a la Constitucin o a la Ley. Son constitutivas de posiciones de garanta las siguientes situaciones: 1.- Cuando se asuma voluntariamente la proteccin real de una persona o de una fuente de riesgo, dentro del propio mbito de dominio. 2.- Cuando exista una estrecha comunidad de vida entre personas. 3.- Cuando se emprenda la realizacin de una actividad riesgosa por varias personas. 4.- Cuando se haya creado precedentemente una situacin antijurdica de riesgo prximo para el bien jurdico correspondiente. Pargrafo. Los numerales 1, 2, 3 y 4 slo se tendrn en cuenta en relacin con las conductas punibles delictuales que atenten contra la vida e integridad personal, la libertad individual, y la libertad y formacin sexuales. Art. 15: Omisin de evitar un resultado: Al que omita impedir un resultado descrito en el tipo legal de un hecho punible de accin, se aplicar la sancin prevista para ste slo cuando: 1. exista un mandato jurdico que obligue al omitente a impedir tal resultado; y 2. este mandato tenga la finalidad de proteger el bien jurdico amenazado de manera tan especfica y directa que la omisin resulte, generalmente, tan grave como la produccin activa del resultado.

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lencia de la omisin con la accin, con lo cual, por un lado, se crea una clusula de equivalencia, pero por otro, tambin se introduce una clusula de correspondencia, que permite disminuir la pena cuando la conducta diferente de la ordenada tenga igual contenido ilcito que el de la que causa el resultado (activa). Estas disposiciones no salvan la inconstitucionalidad, porque no son ms que condiciones habilitantes de la propia construccin analgica de tipos penales. La analoga no deja de ser tal porque la ley la habilite y seale criterios para su ejercicio, porque toda analoga legal siempre fue habilitada y se le sealaron criterios. No es con la habilitacin de la analoga que se satisface la legalidad. En el cdigo argentino no existe ninguna de estas clusulas, pero se ha venido sosteniendo en la doctrina una construccin anloga, fundada en la supuesta necesidad derivada de considerar inadmisible o escandalosa la imaginada impunidad de los impropios delitos de omisin no escritos30. La posicin de garante Para la construccin analgica de los tipos omisivos impropios suele reconocerse como fuente de la obligacin de actuar la posicin de garante, emergente de la ley, del contrato y de la conducta anterior o precedente al sujeto. Se trata de una posicin especial de garanta, pues si bien todo garante tiene el deber de actuar, no todo el que tiene deber de actuar es garante31.

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zAFFARONI, Eugenio R. - ALAGIA, Alejandro - SLOKAR, Alejandro., ob. cit., pg. 445. Vase adems sobre el tema: RIGHI, Esteban - FERNNDEz, Alberto A., ob. cit., pg. 246: La posicin de garante `es un elemento de la autora que se presenta cuando el sujeto ha sido puesto por el Derecho en estrecha relacin con la proteccin de un bien jurdico. Mientras un tipo propio de omisin puede ser atribuido a cualquier persona, la omisin impropia slo puede ser imputada a quien tenga la calidad de garante. Reconoce a la posicin de garante como uno de los elementos que conforman el tipo objetivo de la omisin impropia, siendo el otro de ellos que la omisin de evitar el resultado sea equivalente a causarlo mediante una accin positiva; y la Sentencia de la Suprema Corte de Justicia de la Provincia de buenos Aires del 23 de agosto de 1994 (P. 46.341), que haciendo referencia a lo decidido por la Sala II de la Cmara de Apelacin en lo Criminal y Correccional del Departamento Judicial de Mercedes, el Mximo Tribunal provincial dijo: el sentenciante decidi que la procesada fue lisa y llanamente autora del homicidio `al no brindar auxilio a sus hijos, y que de tal modo `cometi los delitos perpetrados contra ellos pues pudo solicitar auxilio para los menores y no lo hizo a pesar de `los castigos, la evidente desproporcin fsica entre agredidos y agresor y el saber que el medio empleado era apto para causar la muerte y lesiones. De manera que as `se hizo autora por su omisin de los delitos referidos. Ya que `se prueba igualmente la autora de la encausada que pese a ser garante de la vida de las vctimas se abstuvo de defenderlas frente a las agresiones que refiere, no obstante haber podido `solicitar auxilio. Reiter que la procesada `particip en los hechos en calidad de autora porque segn la conducta confesada `al omitir dar auxilio a sus hijos cometi los delitos que contra ellos se perpetraron, produciendo entonces `resultados tpicos en el sentido de delitos de comisin de homicidio y de lesiones, pues `poda evitar los resultados finales que la acusada `se hallaba en posicin de garante, lo que le impona hacerlo, segn resulta de las obligaciones de la patria potestad (C.C., 264 incs. 2 y 4, 265 y 278), que `de otro lado esta posicin le era conocida con evidencia pues saba que era la madre y que el no evitar lesiones o la muerte equivale a causarlas de manera `que tena el deber de evitar que los tipos se realizaran, y en consecuencia que la omisin conocida y querida fue dolosa y antijurdica, como as `que la `Cabral fue autora penalmente responsable de los delitos que en principio se consideraron como homicidio y lesiones leves y graves porque tena la posicin de garante efectiva respecto a los bienes jurdicos que eran la vida y salud de sus hijos y no evit el resultado pese a

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Segn las tesis ms corrientes en cuanto a la posicin de garante como base limitadora de la construccin analgica, se sostiene que el deber de actuar deriva-

poder hacerlo, y que `el mandato para ser garante, como se vio resulta de la ley civil. En consecuencia -con citas de MEzGER y NEz- el Mximo Tribunal expres: Por eso parte de la doctrina ha sealado que esa `garanta generara la comisin por omisin slo cuando del rgimen jurdico aplicable resulte que, en efecto, en el caso particular la transgresin de las normas extrapenales es captada por la figura delictiva a ttulo de integrante de la accin tpica y, por consiguiente, en principio punible. As: `Para fundamentar la responsabilidad por un resultado es necesaria la existencia de un deber jurdico de evitarlo, cuyo sentido sea indudablemente el de querer fundamentar una responsabilidad criminal respecto de dicho resultado, ya que `no basta, por tanto, la sola existencia del deber, incluso en los casos en que este deber se impone al objeto de evitar resultados de tal especie; o `dicho de otra manera: en todos los casos en que se trate de admitir un delito de comisin por omisin con responsabilidad criminal respecto del resultado es necesaria la prueba, obtenido por la va de la interpretacin de la ley, etctera, de que la fundamentacin del deber encierra en s, al mismo tiempo, la idea de la responsabilidad penal en caso de que el resultado se produzca; pues `el ordenamiento jurdico puede fundamentar deberes de hacer, prescribiendo consecuencias jurdicas de determinada especie en caso de que no se cumplan, sin que con ello vaya tambin unida una responsabilidad criminal en orden al ulterior resultado (Edmund MEzGER: Tratado de Derecho Penal, Ed. Revista de Derecho Privado, Madrid, 1955, tomo I, ps. 305 y 307). Tambin: `Sin embargo, no todo deber de actuar impuesto por la ley lleva implcito, para el obligado, el deber de evitar bajo sancin penal los resultados que de la omisin emerjan pues `una cosa es que de la omisin derive una responsabilidad civil por el perjuicio ocasionado por ella (C.C., art. 1074) y otra, muy distinta, que la omisin, por ser penalmente tpica respecto de la conducta prohibida por una figura delictiva determinada, acarree responsabilidad penal (Ricardo C. NEz: Derecho Penal Argentino, Ed. Bibliogrfica Argentina, Buenos Aires, 1959, t. I, ps. 241 y 242). A su vez mencion que la omisin puede, en ciertos casos, constituir un mero componente de la conducta tpica comisiva asimismo integrada por otro u otros comportamientos (por ejemplo: una omisin puede haber formado parte de la ejecucin de un plan homicida). Se trata de precisar si, fuera de los casos de delitos puros y simples de omisin, la ley argentina prev para una omisin, a ttulo de componente de una comisin, no slo sanciones jurdicas no penales sino tambin una pena. O, en otras palabras, en qu casos la ilegalidad extrapenal de una omisin es captada por el tipo comisivo. Tal es el nico modo de preservar el principio de legalidad (arts. 18 y concordantes de la Constitucin de la Nacin). Por eso, analizando las particularidades, la Corte entendi que El motivo directo por el que debe resolverse que a la conducta de la procesada no le es aplicable la figura del homicidio reside en que, conceptualmente, matar no es lo mismo que no impedir que se mate. Y es obvio que la acusada no mat de nuestro sistema jurdico no resulta que la ley equipare ambos conceptos a los fines de la sancin penal. Pues nada hay en el rgimen jurdico que induzca a entender que, entre las consecuencias previstas por el derecho para las transgresiones de los arts. 264 incs. 2 y 4, 265 y 278 del Cdigo Civil se halla la de aplicar la pena establecida en el Cdigo Penal para el homicidio por va de una supuesta equiparacin jurdica entre los conceptos de `matare a otro (art. 79 y concordantes, C.P.) y de `no impidiera que alguien matare a otro. Por ltimo y como consecuencia de todo lo dicho resolvi que cabe apuntar que si situaciones como la de autos estuvieran captadas por los tipos penales de homicidio podran resultar superabundantes, -y, entonces, asistemticas- las previsiones especiales de los arts. 106 y 107 del Cdigo Penal. Entre los hechos que el tribunal tuvo por acreditados se hallan los de que M.F.C. era madre de la vctima -de nueve meses de edad-, que ambos vivan con el concubino de la procesada, que en conocimiento del riesgo de muerte que el occiso corra ante las agresiones de J.A.R. aqulla dej que tal riesgo se mantuviera no obstante su obligacin legal de protegerlo y la posibilidad de hacerlo, derivando de tal situacin el hecho de haber R. dado muerte al nio. Ello implica haber puesto `en peligro la vida de su hijo `incapaz de valerse y al que deba `mantener y `cuidar, abandonndolo `a su suerte, `a consecuencia de cuyo `abandono result su `muerte. De modo que son aplicables los arts. 106 y 107 del Cdigo Penal, en relacin al art. 264 incs. 2 y 4 del Cdigo Civil. Debe entonces condenarse a la procesada como autora responsable de los delitos de abandono de persona calificado por el vnculo y por el resultado mortal, lesiones graves y lesiones leves calificadas -ambas- por el vnculo, los tres delitos en concurso real, a la pena de once aos, cuatro meses y ocho das de prisin, accesorias legales y costas.

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do de la ley misma se erige en deber de garanta cuando: a) imponga el cuidado de una persona, como es el del padre para los hijos; pero no cuando se trate de un deber legal general como el de ayuda; b) el sujeto es legalmente responsable de un determinado mbito o sector de la realidad: tal sera el caso del mdico de guardia respecto de la asistencia de un paciente, porque tiene a su cargo un mbito concreto; c) el sujeto activo tuviese un especial poder respecto de la proteccin o vigilancia para los bienes jurdicos de terceros: algunos incluyen aqu el deber de vigilancia de los padres respecto de los hijos menores; d) el deber legal que emerge de la relacin del sujeto con una fuente de peligro: como puede ser el que tiene un automvil en cuanto a la seguridad del trnsito32. Otra de las fuentes clsicas para la construccin analgica de los tipos es el contrato, pero tampoco cualquier deber emergente de contrato se considera fuente de posicin de garante. Slo puede serlo cuando de la confianza depositada emerja un particular deber de cuidado, vigilancia o proteccin, como es el caso de la enfermera. La conducta precedente o el hacer anterior es la tercera de las fuentes clsicas del deber de actuar del siglo pasado. Suele reconocerse el principio de que las conductas peligrosas que se realizan, pueden obligar a apartar el peligro que se ha creado. No obstante, nunca se ha logrado una formulacin del todo satisfactoria a este respecto, especialmente en cuanto al deber de evitacin de conductas de terceros. Se sostiene que un cuarto grupo de fuentes del deber de actuar, que es el ms indefinido y que mayores problemas ha acarreado es el de las relaciones en la sociedad de vida. As en las relaciones de familia, no bastara con lo formal si no fuesen reales: una prolongada separacin de hecho excluira la posicin de garante. Las dudas se acrecientan en otro tipo de relaciones, sembrando mayor inseguridad: se duda que el parentesco extramatrimonial pueda ser fuente de posicin de garante; se la acepta de abuelos a nietos, pero se duda en cuanto al parentesco por afinidad; se las niega en las relaciones de concubinato33. Si bien la posicin de garante presenta notorias ventajas frente al mero enunciado del deber de actuar, pues reduce el crculo de autores, nunca pudo ofrecer la certeza que prometa y no deja de ser un criterio difuso para la construccin analgica de tipos penales. Dada esta inseguridad se ha exigido la mencionada correspondencia de la omisin impropia con la accin, o sea, la exigencia de que el injusto omisivo

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Vase tambin RIGHI, Esteban - FERNNDEz, Alberto A., ob. cit., pg. 247: Un sujeto puede estar en posicin de garante si a) Est al cuidado de un bien jurdico, que puede ser lesionado por cualquier fuente de peligro; b) Est al cuidado de una fuente de peligro que puede lesionar a cualquier bien jurdico. zAFFARONI, Eugenio R. - ALAGIA, Alejandro - SLOKAR, Alejandro., ob. cit., pg. 445/447. Vase tambin RIGHI, Esteban - FERNNDEz, Alberto A., ob. cit., pg. 247: De conformidad con la doctrina dominante, la posicin de garante debe haber sido generada por las siguientes fuentes: a) La ley; b) El contrato; c) La conducta precedente; d) otras fuentes (dentro de estas ltimas no admite las especiales relaciones de lealtad, relaciones concretas de vida, o de la convivencia social, por entender que se tratan de deberes morales).

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presente similar gravedad que el activo. No obstante, tampoco esto ha aportado mayor seguridad, dada la disparidad de criterios para establecerla. La innecesariedad de la construccin analgica Habiendo tipos omisivos impropios escritos, no se explica la razn por la cual deba existir una frmula general para elaborar analgicamente los que no han sido escritos. No es vlido afirmar que el legislador no podra prever todos los casos de omisin que merezcan ser punible. Menos sostenible es el argumento de que el cdigo cobrara una extensin desmesurada, frente a la actual banalizacin irresponsable de la ley penal. En sntesis, a la luz verde para la construccin analgica de tipos penales en esta materia, no tiene otra explicacin que una pretendida etizacin que retrocede en varios siglos, a la confusin entre moral y derecho; s, es verdad, quien pudiendo impedir no impide, peca, pero en un derecho liberal no delinque, salvo que un tipo penal debidamente escrito lo establezca. Es inadmisible que se pretenda salvar la legalidad penal con el deber que emerge de otras leyes, como puede ser la civil, y nada autoriza a convertirlo en penal en ausencia de un tipo escrito. En la ley argentina no existe ni siquiera la frmula general de equivalencia que habilita la construccin analgica de los tipos no escritos y, de existir, ella misma sera inconstitucional frente a la general prohibicin de la analoga in malam partem. Los ejemplos que usualmente se esgrimen para argumentar la necesidad de construir analgicamente, apelan a una supuesta impunidad escandalosa a que llevara la posicin correcta desde la perspectiva constitucional. El ejemplo siempre recurrido es el de la madre que deja de alimentar al nio para que muera. Esta afirmacin es dudosa incluso en los textos que contienen la clusula de equivalencia, cuando se reconoce que dejar morir tiene un contenido injusto menor que matar. En la ley vigente, el caso encuadrara en el tipo del art. 106, calificado por el parentesco conforme al art. 107. Esto significa que el delito est conminado con una pena mxima de veinte aos. Dada la escala penal prevista, la solucin sera idntica en los cdigos que establecen la clusula de equivalencia con el correctivo de correspondencia, con la ventaja de que en el texto argentino no se viola la legalidad. Tambin cabe preguntarse si la difcil construccin terica acerca de la posicin de garante resulta irrelevante cuando ella est legislada y slo se relevan los tipos omisivos escritos. Es claro que la teora pierde gran parte de su significado, toda vez que ya no est incumbida en la inadmisible tarea de poner coto a la analoga constructiva de tipos. En cuanto a las pretendidas situaciones escandalosas de impunidad, adems de que no existen, es necesario subrayar que incluso si se presentasen, se tratara de omisiones del legislador que los jueces no estn autorizados a colmar por va de la analoga34.

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zAFFARONI, Eugenio R. - ALAGIA, Alejandro - SLOKAR, Alejandro., ob. cit., pgs. 448/450. Vase adems, RIGHI, Esteban - FERNNDEz, Alberto A., ob. cit., pgs. 249/250: 1) La teora de la posicin de garante constituye el esfuerzo ms significativo por superar la objecin constitucional. Sin embargo, puede considerarse preservado el principio de legalidad, en un sistema jurdico-penal que

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El tipo subjetivo En primer lugar es necesario que el autor conozca los elementos del tipo objetivo, es decir que sepa: a) que omite la accin ordenada; b) que concurre la situacin tpica que genera el deber; y c) que tiene el poder de hecho para realizarla35. En segundo trmino, es preciso que conozca los elementos de los que surge la posicin de garante, y adems asuma el resultado como consecuencia de su comportamiento omisivo. El dolo no requiere el conocimiento del deber que surge de la situacin de garanta, siendo suficiente por ejemplo que la omitente sepa que es la madre del beb a quien no proporciona alimentos, aunque ignore que la ley civil le impone el deber de hacerlo. Este error no es de tipo sino de prohibicin, y debe en consecuencia resolverse en el mbito de la culpabilidad36. Antijuridicidad En la omisin se aplican las reglas que determinan la antijuridicidad en los delitos de accin. Por lo tanto, sea un delito propio o impropio de omisin, el comportamiento es contrario a derecho si no est justificado por una norma permi-

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no prev ninguna frmula legal que describa en forma expresa la comisin por omisin. Es cierto que al clasificar los casos de omisin impropia como delitos especiales se reduce en forma sensible el mbito de inconstitucionalidad. Pero la objecin subsiste respecto del crculo de autores involucrados, es decir, los sujetos a quienes sin previsin legal, un juez identificar como garante con posterioridad al momento de su omisin. 2) Tampoco parece contundente el argumento de que la posicin de garante no puede estar prevista expresamente en la ley, por una imposibilidad material de ser exhaustivo. Se diceque los delitos impropios de omisin son `tipos abiertos porque requieren complementacin judicial. Aun los tipos abiertos deben contener una descripcin genrica que oriente al juez en su funcin de complementacin, mientras que en este caso la ley carece de toda descripcin. A diferencia de lo que sucede en otras legislaciones, la posicin de garante no est mencionada en el Derecho argentino. 3) La objecin constitucional no queda superada por la doctrina que funda la autora en la imputacin objetiva, pues las fuentes del deber en que se basa la posicin de garante no surgen de la ley penal. En sntesis: la objecin constitucional subsiste, y no podr ser superada hasta que se reforme el Cdigo Penal argentino, para incorporar a su texto los tipos impropios de omisin a su Parte Especial, o al menos prever una norma genrica en la Parte General, frmula esta ltima adoptada por la mayora de los cdigos contemporneos. RIGHI, Esteban - FERNNDEz, Alberto A., ob. cit., pg. 251. bACIGALUPO, Enrique, (1970), Delitos impropios de omisin. Buenos Aires, Ediciones Pennedille, pg. 130. Vase tambin zAFFARONI, Eugenio R. - ALAGIA, Alejandro - SLOKAR, Alejandro., ob. cit., pg. 452: En los tipos de impropios delitos de omisin, el crculo de autores es limitado, tratndose de delicia propria, definindose por la posicin de garante, que surge slo en la situacin tpica. Es discutida la posicin que debe ocupar el conocimiento de la posicin de garante. En general, parece razonable distinguir entre: a) el error que recae sobre el deber mismo de actuar que emerge de la posicin de garante y que sera un error de prohibicin, usualmente llamado error de mandato, (el error del padre respecto de sus deberes de actuar) y b) el que recae sobre la situacin o estado que funda la posicin de garante (el que ignora su condicin de padre) y que no puede menos que pertenecer al tipo objetivo las caractersticas que hacen a la posicin de garante en particular pertenecen al tipo objetivo, pero no as el deber de evitar el resultado de ella emergenteque como tal pertenece a la antijuridicidad. En consecuencia, el primero ser un error de tipo que, como tal, eliminar la tipicidad dolosa de la conducta, sin perjuicio de que, en el supuesto de ser vencible, pueda dar lugar a la tipicidad culposa de sta. Por el contrario, el error que recaiga sobre el deber que emerge de la posicin de garante ser un error de prohibicin que, en el supuesto de ser invencible, eliminar la culpabilidad de la conducta.

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siva. Los frecuentes casos de colisin de deberes, consecuencia de la concurrencia simultnea de mandatos de actuar y de abstenerse de hacerlo, deben resolverse aplicando los principios generales del estado de necesidad37. Culpabilidad Sea la omisin propia o impropia, rigen tambin las reglas del delito comisito en todo lo relativo a la capacidad de culpabilidad y al conocimiento de la prohibicin38.

6. Conclusin
A modo de sntesis se puede decir que todo delito de comisin puede ser realizado mediante omisin. Dicho de otra manera, es posible, mediante una omisin, consumar la lesin o la puesta en peligro prevista en un tipo legal. Como consecuencia, el autor ser reprimido por la realizacin del tipo legal basado en la prohibicin de realizar una accin positiva y, a diferencia de los casos de omisin simple, no slo por su abstencin. Por esto se afirma, correctamente, que la omisin impropia, en la perspectiva normativa, implica la violacin de una norma prohibitiva mediante el no acatamiento de una norma preceptiva o imperativa. En los casos de delitos de omisin cualquiera puede ser el autor; por el contrario, en los de omisin impropia el nmero de autores posibles es limitado: resulta necesario que quien se abstiene tenga el deber de evitar el resultado perjudicial (deber de garante). Si el agente no est obligado a descartar el peligro, no se le puede imputar el resultado. Como el delito de omisin simple, el de omisin impropia implica la existencia de una situacin de hecho que d lugar al deber de obrar. Para ello, es indispensable, en primer lugar, considerar la situacin de hecho peligrosa teniendo en cuenta el tipo legal respectivo y cuyo objetivo es, precisamente, evitar que sobrevenga el dao o la puesta en peligro del bien jurdico. La doctrina est de acuerdo en que entre la omisin y el resultado debe existir una relacin de causalidad. Se trata de determinar si el resultado puede ser imputado o atribuido al agente. En esta perspectiva, se exige actualmente que el acto de omisin sea equivalente, por su naturaleza e importancia, al acto de comisin previsto en el tipo legal. Los juristas hablan de una causalidad hipottica: la inaccin sera causal si, en las circunstancias del caso concreto, se acepta que el acto omitido hubiera probablemente -es decir, con toda posibilidad- impedido que el resultado se produzca. Si se trata de una relacin causal probable o hipottica, no se puede seguir pensando en la causalidad como una categora de las ciencias naturales, sino ms bien de orden normativo. En cuanto a la posicin de garante, autor de un delito de omisin impropia slo puede ser quien tenga el deber de intervenir. De acuerdo con los criterios tra-

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RIGHI, Esteban - FERNNDEz, Alberto A., ob. cit., pg. 252. RIGHI, Esteban - FERNNDEz, Alberto A., ob. cit., pg. 252.

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dicionales, deben comprenderse los deberes derivados de la ley, los establecidos en un contrato y los producidos por la conducta precedente del agente que crea una situacin peligrosa. De manera ms adecuada y prctica, la doctrina prefiere hablar actualmente de dos tipos de deber de garante: primero, el deber de proteger bienes jurdicos expuestos a peligros indeterminados y segundo, el deber de vigilar ciertas fuentes de peligro que amenazan bienes jurdicos de manera indeterminada En razn de la ndole peculiar de la omisin, el dolo, elemento central del tipo legal, no puede ser analizado de la misma manera que en los delitos de comisin. El agente debe tener conciencia de la situacin de peligro, de su capacidad de obrar y de las circunstancias de las que deriva el deber de garante La voluntad del autor es difcil de ser determinada como en el caso de la omisin propia. De modo que la conciencia del agente y su actitud frente a la situacin concreta devienen en factores decisivos. El desconocimiento de uno de los elementos del aspecto objetivo del tipo legal constituye un error de tipo legal. En este caso, no se puede deducir del comportamiento del agente la voluntad de abstenerse y de provocar as el resultado. Permanece abierta la cuestin de saber si l ha actuado culposamente respecto de los casos en que la ley dispone la represin a ttulo de culpa. En relacin a la antijuridicidad, y teniendo en cuenta las caractersticas peculiares de la omisin impropia, es necesario tomar en cuenta todas las circunstancias de justificacin. Finalmente, el autor culpable penalmente debe tener conciencia de la obligacin de obrar que le impone el orden jurdico; es decir del mandato que se deriva de su posicin de garante. El error sobre la naturaleza o la extensin de este deber constituye un error de prohibicin, ms exactamente de mandato. En lo que se refiere a las circunstancias de no culpabilidad el anlisis no presenta nada de especial en comparacin a la omisin propia.

7. Bibliografa
bACIGALUPO, Enrique, (1970), Delitos impropios de omisin. Buenos Aires, Ediciones Pennedille. bACIGALUPO, Enrique. (1994), Lineamientos de la Teora del Delito. buenos Aires, Hammurabi, 3 edicin renovada y ampliada. CREUS, Carlos, (1996), Derecho Penal - Parte General. Buenos Aires, Astrea. FONTN bALESTRA, Carlos, (1966), Tratado de Derecho Penal. Buenos Aires, Abeledo-Perrot, Tomo I, Parte General. FRAS CAbALLERO, Jorge, (1993) Teora del delito. Buenos Aires, Hammurabi. NEz, Ricardo, (1959), Derecho Penal Argentino - Parte General. Buenos Aires, bibliogrfica Argentina, Tomo I. RIGHI, Esteban - FERNNDEz, Alberto A., (2005), Derecho Penal. Buenos Aires. Hammurabi. 144

EL DELITO DE OMISIN

Silva SNCHEz, Jess MARA, (2003). El delito de omisin. Montevideobuenos Aires, b. de F. SOLER, Sebastin, (1994), Derecho Penal Argentino - Parte General. Buenos Aires, Astrea, Tomo I. TROVATO, Gustavo F., (2005), Incorporacin legislativa de la comisin por omisin. Ms costos que beneficios? A propsito del anlisis de Jess M. Silva Snchez al art. 11 del CPen. Espaol. Revista de Derecho Penal y Procesal Penal, LexisNexis, Fasc. 15, Noviembre 2005, pgs.1699-1710. zAFFARONI, Eugenio R. - ALAGIA, Alejandro - SLOKAR, Alejandro, (2005), Manual de Derecho - Penal Parte General. Buenos Aires. Ediar. zAFFARONI, Eugenio Ral, (1981), Tratado de Derecho Penal - Parte General. Buenos Aires, Ediar, Tomo III.

8. Jurisprudencia
Sentencia de la CSJN (T. XXXVIII) del 21-09-2004 T., E. y otros s/ art. 84 del C.P. Sentencia de la SCJbA (P.46.341) del 23-08-1994 C. M. F. s/ Homicidio calificado y lesiones calificadas reiteradas.

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EN LA ACCIN MERAMENTE DECLARATIVA (ART. 322 CPCC.), PROCEDE DICTAR PROHIBICIN DE INNOVAR QUE SUSPENDA EL COBRO DE HONORARIOS TRAMITADO POR VA DE EJECUCIN DE SENTENCIA.
Aldo Bihanor Di Carlo*
SUMARIO: 1. Introduccin. 2. Respecto de la legislacin. 3. Respecto de la jurisprudencia. 4. Respecto de la doctrina. 5. Colofn

1. Introduccin
Si bien la accin declarativa es un proceso de conocimiento pleno que, como tal, no tiene, en principio, ninguna limitacin en torno a los hechos y circunstancias que motivan su promocin, ni a las defensas que puede oponer el demandado, no puede caber duda alguna que en el marco de ella resulta plenamente posible dictar prohibicin de innovar que ordene suspender un trmite de ejecucin de sentencia, incluso aquel mediante el cual un abogado ejecuta honorarios regulados judicialmente. Tal posibilidad se halla establecida por la ley, la jurisprudencia y la doctrina.

2. Respecto de la legislacin
a) La norma general que perfila el rgimen de las medidas cautelares (el art. 195 del CPCC.), no contiene ninguna limitacin al respecto, pues seala que aqullas pueden solicitarse antes o despus de deducida la demanda, sin formular ninguna excepcin referida al tipo, naturaleza, objeto y trmite de la accin instaurada.
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Abogado matriculado en el CALP. Ex magistrado de la Justicia Civil y Comercial del Departamento Judicial La Plata

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ALDO BIHANOR DI CARLO

Ergo, el derecho a reclamarlas existe cualquiera sea la ndole del proceso incoado; y su procedencia nicamente est supeditada a que se verifiquen los presupuestos exigidos para todas ellas: verosimilitud del derecho, y peligro en la demora. b) La norma especfica que regula la prohibicin de innovar (el art. 230 del CPCC.), establece que podr decretarse ...en toda clase de juicios...; en tanto el art. 232 -que legisla sobre las medidas cautelares genricas-, tampoco contiene limitacin alguna en torno al tipo de proceso de que se trate, pues edicta que ... quien tuviere fundado motivo para temer que durante el tiempo anterior al reconocimiento de su derecho, ste pudiere sufrir un perjuicio inminente e irreparable podr solicitar las medidas urgentes que, segn las circunstancias del caso, fueren ms aptas para asegurar provisionalmente el cumplimiento de la sentencia.

3. Respecto de la jurisprudencia
a) Es importante destacar que ante la pretensin de un abogado de cobrar honorarios regulados a su favor por el trmite de ejecucin de sentencia de los arts. 497, 498 y sgtes. del CPCC., la Suprema Corte Provincial decidi que era procedente disponer, en carcter de prohibicin de innovar, la suspensin de dicho trmite (que, como veremos, no es simplemente ejecutivo sino ejecutorio), solicitada por la ejecutada en una accin declarativa promovida contra el letrado, basada en que ste careca de legitimacin sustancial para cobrarle esa regulacin, en razn de que la tarea realizada por aqul fue durante la vigencia de un contrato de locacin de servios en el que se pact que el letrado percibira exclusivamente una remuneracin mensual (arts. 1623, 1627 Cdigo Civil), de modo que el proceso ejecutorio deba suspenderse a resultas de la sentencia final a dictarse en la citada accin declarativa (SCbA, causas Ac. 81274, sent. del 19-2-2002, y Ac. 80537, sent. del 22-10-2003). Los fallos citados explicitan una aguda e importante distincin, que es la siguiente: A pesar que los honorarios hayan sido regulados en un proceso de conocimiento con sentencia firme, respecto de ellos no es invocable el instituto de la cosa juzgada, porque la regulacin slo resuelve sobre su monto, y no sobre el derecho a percibirlos, ni sobre su procedencia. Por lo tanto, si el pretenso obligado al pago plantea estas cuestiones a travs de una accin declarativa de certeza, sta configura una situacin de prejudicialidad y de litispendencia por conexidad que autoriza suspender la ejecucin. El acierto de ese criterio se consolida si se tiene en cuenta que tambin nuestra Corte decidi que el juicio ordinario posterior previsto por el art. 551 del CPCC., no resulta aplicable a los procesos de ejecucin de sentencia, que es justamente la va por la cual, en los casos arriba citados, los abogados pretendan cobrar sus estipendios (SCbA., causa Ac. 35575, sent. del 27-5-1986, public. en Acuerdos y Sentencias, 1986-I-660). Decisorio este ltimo cuya gnesis radica en un distingo que no siempre se tiene en cuenta, cual es que la ejecucin de sentencia es un juicio ejecutorio y no simplemente ejecutivo (comparar las diferencias que median entre 148

EN LA ACCIN MERAMENTE DECLARATIVA (ART. 322 CPCC.)...

el rgimen previsto en el Libro III, Ttulo I., Captulo I., con en el legislado en Ttulo II., Captulos I/III. del CPCC.). Ello as, la limitadsima posibilidad de defensa en el proceso ejecutorio (art. 504 CPCC.), pone de relieve que fuera de la accin declarativa, la parte que la promovi no tena ninguna otra va para recuperar el pago que inexorablemente hubiera debido efectuar en el trmite de ejecucin de sentencia. b) Esos criterios de la Corte guardan armnica relacin con otros precedentes del mismo Tribunal. As, pese a la presuncin de legitimidad que acompaa a toda norma legal, admite la posibilidad de solicitar medida cautelar de no innovar en la accin declarativa de inconstitucionalidad si, concurriendo los presupuestos de verosimilitud del derecho y peligro en la demora, la aplicacin lisa y llana de la norma atacada es susceptible de causar perjuicios irreparables al actor (causas: I 1350: I del 16-4-1991; I 1531: I del 6-10-1992; I 1584: I del 4-3-1993; I 2363: I del 29-5-2002). Del mismo modo, y pese a idntica presuncin de legitimidad de los actos del poder administrador, el Alto Tribunal ha declarado que si se dan los recaudos de verosimilitud y peligro, corresponde decretar medida cautelar para suspender la ejecucin del acto atacado (causas: b 58302, I. del 18-5-199; b 60166, I del 27-4-1999; b 61226, I del 29-3-2000; b 60811, I del 5-4-2000; b 61282, I del 164-2000; b 66615, I del 15-3-2006). c) A su vez, varios Tribunales de Apelacin han sealado que para acoger o denegar una medida cautelar, es impropio sopesar argumentos relacionados con la estructura del proceso (Cm.Civ.Com. 2da La Plata, Sala 1, causa b 67761, RSI. 353-1998). En tanto que la Sala 3 de dicha Cmara, admiti implcitamente la posibilidad de decretar medidas cautelares en las acciones meramente declarativas (causa 101835, RSI. 295-2003). Del mismo modo, alineado en el pensamiento ms moderno y superador del criterio restrictivo que imperaba en torno al acogimiento de las medidas cautelares, las siempre lcidas reflexiones del Dr. Francisco Roncoroni lo llevaron a decidir que si se dan las condiciones para la procedencia de la medida cautelar, no existe impedimento alguno para que el juez de un proceso de conocimiento ordene la suspensin de otro de ejecucin (Cm.Civ.Com. 1ra. La Plata, Sala 3, causa 224512, RSD. 150-1997). Lo propio decidi el Plenario de la Cmara Civil y Comercial de Mar del Plata en un juicio ordinario de revisin de cuenta corriente bancaria, donde sostuvo que en esa situacin es procedente la medida cautelar que impida el inicio o suspenda el trmite de un juicio ejecutivo a travs del cual se pretenda cobrar el saldo deudor de la cuenta corriente objetada (causa 125627, RSD. 16-2005).

4. Respecto de la doctrina
tar. Ella se ordena en el mismo sentido de todos los fallos que acabamos de ci149

ALDO BIHANOR DI CARLO

Por ejemplo, cuando seala que el criterio para el acogimiento de las medidas cautelares debe ser amplio, porque ...es preferible un exceso en acordarlas, que la parquedad en desestimarlas..., ya que aqullas ...constituyen instrumentos jurisdiccionales tendientes a asegurar el resultado prctico de otro proceso..., procurando ..ms que defender los derechos subjetivos de los justiciables garantizar la eficacia y seriedad de la funcin jurisdiccional, el buen fin del proceso... (conf. MORELLO y otros Cdigos..., ed. ao 1971, t III, pgs. 60 c) y 61 e). Tambin manifiesta el Dr. Morello que dichas medidas ...proceden en toda clase de juicios (de conocimiento, sumarios y especiales), a condicin de que se acrediten los presupuestos que hemos sealado... (op.cit. pg. 69 c). Conceptos que vuelve a explicitar cuando aborda el anlisis del art. 230 del CPCC. (misma obra, pg. 266 tercer apartado). En igual sentido se expide el Dr. Eduardo N. de LzzARI cuando sostiene que ...la particular naturaleza de determinada accin o tipo procedimental no es ingrediente que permita inferir distingos en torno a la procedibilidad de la actuacin preventiva...; tras lo cual agrega que ese concepto tiene su gnesis en el art. 195 del Cdigo Procesal, y recibe rotundo aval en el art. 230 (autor cit. MEDIDAS CAUTELARES, 3. Ed., t 2 pg. 401, acpite I.).

5. Colofn
A esta altura, el lector advertir que en lo expuesto no hay nada de novedoso u original. Sin embargo, pese a ello, nos pareci apropiado repasar el tema de las medidas cautelares en la accin meramente declarativa, porque hemos conocido casos (si bien aislados), en los que se dijo que como el objeto de dicha accin no persigue una sentencia de condena ya que, dada su naturaleza, su eventual acogimiento no deriva en un fallo condenatorio de ejecucin forzada, sino en una mera declaracin de reconocimiento del derecho invocado, ese pronunciamiento se agota en s mismo, razn por la cual en el marco de tal accin no procede dictar medidas cautelares. El grave error de semejante criterio radica en olvidar que, hasta tanto se lo declare, el derecho invocado por el actor es susceptible de extinguirse de manera definitiva e irreparable; razn por la cual es de toda lgica y justicia que en el lapso que insuma el proceso, ese derecho sea protegido con las medidas cautelares que fueren pertinentes.

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A DNDE VA LA CORTE EN LAS CAUSAS VERBITSKy y RIACHUELO? Ni uas, ni dientes, intervenciones experimentalistas*

Mariela Puga **
SUMARIO: 1. Introduccin. 2. Primer Argumento: Una Corte independiente y pragmtica. 3. Reforma sistemtica desde la Mesa de Dilogo. 4. que es el experimentalismo? 5. Un Plan Integral del Riachuelo experimentalista? 6. Segundo Argumento: La Corte debe sanear las fallas del Republicanismo. 7. Bibliografa.

1. Introduccin
Dos resoluciones recientes de la Corte Suprema de Justicia de la Nacin en las causas Verbitsky1 y Riachuelo2 respectivamente, revelan una tendencia,

(*) Este trabajo fue presentado como ponencia en el 1 Congreso Provincial de Ciencias Juridicas. El Ejercicio de la abogaca: Nuevos Paradigmas. El Rol de Los Colegios de Abogados en la Capacitacin Permanente(CALP, La Plata, 13/14 de septiembre de 2007, Comisin de Derecho Constitucional). Forma parte de una investigacin de mayor extensin sobre la realizacin de derechos humanos en casos estructurales. (**) La autora es LLM (Master in Law) Columbia University, N.Y. Profesora de Derecho Constitucional en: Centro de Estudios de Posgrado, Universidad de Palermo, buenos Aires, y Universidad de Crdoba. 1 Se trata de la causa Verbitsky, Horacio s/ habeas corpus, con sentencia del 3 de Mayo del 2005. En ella el Centro de Estudios Legales y Sociales (CELS) denuncia las condiciones de ilegalidad de la detencin de todos los detenidos alojados en los establecimientos policiales superpoblados y/o comisaras de la Provincia de buenos Aires. Denuncia tambin la ilegal detencin de menores, enfermos y mujeres en esos lugares. 2 Me refiero aqu a la causa Mendoza, beatriz Silvia y otros c/ Estado Nacional y otros s/daos y perjuicios (daos derivados de la contaminacin ambiental del Ro Matanza Riachuelo) cuya primer resolucin fue dictada el 20/06/2006. En esta causa an no se dicta sentencia, sin embargo, la Corte ha tomado una larga y detallada lista de medidas ordenatorias e instructorias, que involucran mltiples pedidos de informes, planes integrales de saneamiento y audiencias pblicas.

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MARIELA PUGA

cuyos primeros indicios, ya haban aparecido en decisiones de tribunales inferiores. La tendencia a la que aludo est compuesta por dos caractersticas. La primera de ellas es clara e incontestable: la nueva Corte interviene decididamente en causas de derecho pblico, colectivas y complejas, las que tradicionalmente se excluan como cuestiones polticas no justiciable. La segunda caracterstica tambin es clara, pero admite caracterizaciones mltiples: la Corte interviene en estos casos inaugurando procesos abiertos en el tiempo, en el que se monitorean y revisan instituciones y/o polticas, dictando medidas multiformes, que escapan al marco ms convencional de medidas prcticas detalladas, dirigidas directamente a hacer satisfacer un derecho. Los casos mencionados pueden definirse de manera preliminar y tosca como relativos a derechos civiles, o de primera generacin (Verbitsky), y a derecho a la salud y a un ambiente sano, es decir de segunda y tercera generacin (Riachuelo). Mas all de esta cuestionada conceptualizacin ambos casos tienen en comn el hecho de involucrar rdenes judiciales hacia los otros poderes del Estado (y tambin a Empresas en el caso de Riachuelo) para que se ajusten a ciertos estndares jurdicos y brinden cierta informacin estratgica. Tales rdenes implican necesariamente un hacer, adjudicar recursos, y rendir cuenta a la Corte sobre ello, sin que consten los detalles de la praxis, o de cmo cumplir de manera inmediata con la satisfaccin de los derechos violados. Estas rdenes, desde la perspectiva que se defender en el presente trabajo, tienden a organizar la transformacin de instituciones o polticas violadoras de derechos a travs de intervenciones judiciales estratgicas que penetran y desestabilizan sus lgicas de histrica inmunidad a los conflictos. No se le ha dicho al Poder Ejecutivo de la Provincia de Buenos Aires en la causa Verbitsky que tipo, cantidad, o estilo de infraestructura, o de reforma legislativa es necesaria para alcanzar los estndares legales que superen el estado de hacinamiento de los detenidos, solo se ha declarado que el status quo viola ciertos estndares generales que se explicitan, se han dictados algunas medidas urgentes, y varias otras que sientan las bases de un particular proceso de supervisin del accionar del Estado en su camino a alcanzar estos estndares. En la causa Riachuelo tampoco se le ha aclarado a los Ejecutivos de la Nacin, de la Ciudad o de la Provincia de buenos Aires qu deben hacer exactamente para sanear el rea, sencillamente se requiri que se haga un plan y se produzca informacin (tanto al ejecutivo como a las empresas e incluso al mismo demandante), y se llam a audiencias para discutir lo presentado. Adems se requiri un informe de expertos de la UbA que critica el plan presentado. Algunos acadmicos han visto en este accionar de la Corte visos de las llamadas rdenes de reenvo que suponen un acto nico del tribunal de declarar la violacin de derechos y reenviar la decisin al poder correspondiente para que ste acte conforme a los nuevos estndares citados y a sus competencias3. Estas rdenes, respetuosas de una versin dura de la divisin de poderes, y sobre todo del

Sobre esta tcnica de reenvo ver Roberto Gargarella en La Justicia frente al Gobierno (1996).

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A DNDE VA LA CORTE EN LAS CAUSAS VERBITSkY Y RIACHUELO?

rol protagnico de los poderes tpicamente mayoritarios, no son strictu sensu las rdenes que la Corte dio en estos casos. Reconocer este punto no es una nimiedad, al menos no a los fines del argumento de esta ponencia4. Por ello insisto en que en ambas causas puede notarse que la Corte inicia procesos con medidas preparatorias o indirectas con miras a supervisarlos activamente, aunque el resultado final, y las vas de accin directa para la satisfaccin de los derechos, an estn indefinidos. La Corte no actu slo como un vocero de estndares legales y declaracin de no subsunsin o violacin. Su intervencin no se acaba en ninguno de los casos en ese nico acto. De hecho se convocan a audiencias peridicas y permanentes, se piden informes, en fin, hay un control y direccin activa del proceso de ejecucin de sentencia en el caso Verbitsky, y de las medidas ordenatorias e instructorias (que son algo ms que eso) en la causa del Riachuelo. La estrategia de ejecucin y de intervencin es entonces ms compleja, compuesta y procedimental que una orden de reenvo simple y de un solo paso definitivo, con claro contenido autosatisfactivo. Hay varios antecedentes en tribunales inferiores sobre esta forma de ejecutar sentencias que no tratar aqu5. Slo sirven para afirmar que sta no es ni una invencin de la Corte, ni una novedad impuesta por la Ley General de Ambiente o el particular entusiasmo de un juez que promueve su implementacin, sino ms bien una reaccin estratgica dominante (aunque multiforme) de aquellos tribunales de primera instancia que deciden intervenir en causas pblicas complejas contra el Estado. La generacin de procesos supervisados por los tribunales con ordenes mltiples que van desde llamar a varias audiencias de supervisin, pedir y revisar planes, crear comisiones de peritos de monitoreo, crear espacios pblicos afectados a la coyuntura y descentralizados, establecer mesas de dilogo, etc., son estrategias de uso corriente cuando los problemas son locales, inmediatos, y el juez tiene que rendir cuentas a su vecino sobre el grado de xito en su intervencin.

Hay tambin quienes hablan de la prctica que llaman el espiral, que empieza cuando la Corte pide un plan de reforma a la Administracin, sta se lo trae, la Corte le dice que no est satisfecha, y vuelve el Gobierno a rehacerlo, y as todo el tiempo que sea necesario. Esta prctica hace mantener el poder directivo en la Corte (sin real deferencia), aunque las expectativas de creacin y diseo del mecanismo de satisfaccin de derechos siguen en la Administracin. Esto se parece mucho al juego de adivinen lo que quiero, que dependera enteramente de la discrecionalidad valorativa de la Corte sobre cmo deberan ser las cosas que se imagina la Administracin demandada. Tal prctica tampoco existe strictu sensu en los casos. Cuando la Corte empieza estos procesos no parece estar buscando un cierre, sino ms bien una expansin de las alternativas de satisfaccin de derechos. Una orden reciente y publicitada en este sentido (aunque no la mas compleja que se haya emitido) es la de la causa Unin de Usuarios y Consumidores c/ en M V E INf. Sec. Transport- Dto. 1004/01 s/ Amparo que fuera resuelta por el Juzgado Federal Contencioso Administrativo Nro. 1. Este resolvi que el servicio de trenes de la Provincia de Buenos Aires era prestado descriminatoriamente, y adems de ordenar el cese en general, difiri la decisin sobre las medidas mas precisas a un proceso de ejecucin para el que se convoc a participar en la decisin a la ONG accionante y a otras, bajo el contralor de los peritos designados en autos y de la CNRT y el Estado Nacional.

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Mi pretensin en esta ponencia consiste en discutir y porqu no, explicar lo que veo como una tendencia inaugurndose en la Corte Suprema de Justicia de la Nacin. Voy hacerlo desde dos argumentos centrales: Entiendo que la Corte est decidida a construir su propia legitimidad demostrando independencia y utilidad social. Demuestra independencia desde que interviene sin miramientos en este tipo de causas pblicas y complejas que implican violaciones masivas y sistmicas de derechos desde el Estado. Demuestra utilidad social encarando pragmticamente la ejecucin de sus sentencias en estas causas para conseguir resultados efectivos. La Corte debe, para construir una legitimidad que la trascienda mediante independencia y eficiencia real, sanear las fallas institucionales amparadas y azuzadas por el Republicanismo y el formalismo institucional.

2. Primer Argumento: Una Corte independiente y pragmtica


Desde una peculiar teora conspirativa se podra controvertir la idea de que la Corte acta de manera independiente en estos casos. Se resaltara entonces el hecho de que no se orden nada concreto dirigido a que el Estado reforme todo el sistema penitenciario o que sanee de inmediato el Riachuelo, ya que sus rdenes no tienen contendido directivo sobre el cmo revertir el status quo (excepto por la de cesar la detencin en comisaras de menores y enfermos), y ni siquiera prevn apercibimientos o sanciones. En fin, no se enfrenta realmente al poder violador de derechos como a cualquier otro violador de derechos. Asume la vulnerabilidad de su propio poder institucional frente al poder dominante (el ejecutivo), con rdenes deferentes y poco disruptivas. Se estara lavando las manos del problema y haciendo como si fuera independiente pero actuando de manera meramente simblica frente a la cuestin de hecho estructural. Lo interesante de una lectura como sta es la conexin que implcitamente se alega entre lo que la Corte realmente hace en el proceso de ejecucin de su sentencia (qu rdenes da), y su carcter independiente. Si una Corte es incapaz de doblegar la mano del violador de derechos actuando con una deferencia tal que mantiene el status quo, su falta de fuerza institucional y su subordinacin a otros poderes aparecen como dos caras de una misma moneda. Pero la Corte, como ya afirm, aunque no ha dado rdenes con contenidos detallados de cmo dejar de violar derechos, no ha mostrado ni acentuada deferencia a los otros poderes, ni signos de desvinculacin del futuro y del status quo. Ha enfrentado el desafo de dar contenido a la satisfaccin de los derechos violados o supuestamente violados, a travs de procesos todava en marcha, y que prometen durar un tiempo. Para empezar, observemos en detalle las medidas ordenadas en la sentencia del caso Verbitsky. Frente a la denuncia de hacinamiento masivo en las comisaras de buenos Aires y el alojamiento en ellas de menores, enfermos y mujeres, la Corte orden el cese de la detencin de los menores y enfermos, que se detenga el agravamiento 154

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de la situacin (al Tribunal Superior y Jueces locales), que se intente adecuar la legislacin procesal, y estableci en relacin a los dems: que el estndar mnimo a alcanzar (que se est violando) son las Reglas Mnimas para el tratamiento de Reclusos de las Naciones Unidas. que se deba informar a los jueces en un plazo de 30 das sobre la condicin concreta de cada detenido a su cargo (caractersticas de las celdas, cantidad de camas, condiciones de higiene, acceso a servicios sanitarios, etc.) para que puedan ponderar adecuadamente la situacin. que se deba informar a la Corte acerca de las medidas a adoptar para mejorar las condiciones denunciadas, cada 60 das. que el Ejecutivo, a travs del Ministerio de Justicia deba organizar una mesa de dilogo con los demandantes y las organizaciones que presentaron Amicus Curiae y otros sectores de la sociedad civil en su caso, y debera informar cada 60 das acerca de los avances alcanzados. A travs de estas rdenes no se ha interferido en la primaria discrecionalidad del Gobierno de la Provincia de buenos Aires para definir los rasgos centrales de sus polticas pblicas en materia penitenciaria (plan general, cronograma, medios, recursos, etc.), pero lo que s se ha hecho, es disear un sistema de responsabilidad con la potencialidad a ser ms operativo frente a los tribunales inferiores y a la misma Corte. Tal sistema desnudara a la institucin, generando un futuro que transparente en detalles sus falencias, y que entonces evidencie la transformacin o la inercia. Los puntos que se sealan como 1) y 2) pueden ser vistos como la creacin de un mecanismo de tensiones, las que se domesticaran bajo la supervisin de la Corte. De un lado se fijaron los estndares generales a alcanzar, del otro, se ordena la generacin del dato emprico, es decir, la evidencia detallada de las distancias, prueba de lo que ya se asume ilegtimo, pero para lo que no hay destino ni sancin. Tal distancia ilegal es la fuente de tensin. Finalmente se incorpora en esta articulacin a los jueces de primera instancia sin que se le ordene un rol especfico en relacin a ella. Ellos recibirn la informacin y podrn hacer pero no se les manda hacer. Podrn acaso seguir siendo los testigos (ahora ms informados) de los dilemas de los prisioneros, los monitores crticos de la situacin, o los operadores creativos de nuevos mecanismos de responsabilidad. Es importante que quede claro que la tensin as planteada ayudara principalmente al desencantamiento de la institucin, en el sentido de demarcar un mapa anatmico ms preciso de sus fallas y de las dimensiones de la responsabilidad estatal y judicial que ya fuera establecida de manera general. Algunos han visto en la creacin de este mecanismo una actitud de respeto por la competencia de los Jueces Naturales sobre los detenidos a su cargo, una particular deferencia o reenvo a la discrecionalidad de aquellos que, para muchos, son los cmplices o victimarios en el caso. Pero el punto interesante aqu, es que la revelacin de informacin (que puede suponer actos de recabarla, producirla y/o administrarla de la manera que estratgicamente ordena la Corte) no tiene ni una amenaza de sancin inmediata, y ni siquiera se realiza en el marco de una orden relativa a objetivos prcticos para 155

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detener la violacin. Ello, a diferencia de las decisiones tradicionales en las cuales el contenido de la pretensin o una parte del contenido de la pretensin se representa en la medida ordenada (como la medida que si se toma en relacin a los menores y enfermos), o al menos un instrumento claro destinado a concretar esa pretensin general (la que en este caso sera el cese de las condiciones de hacinamiento en las Comisaras). Se avanza, en definitiva, sin coaccin ni amenazas (uas y dientes, al decir de algunos activistas). Dos perspectivas extremas se levantan a criticar la creacin de este mecanismo aparentemente deferente, sin uas y dientes, ni norte auto-evidente. I - Los ms conservadores en este sentido suelen sostener que no hay nada que una Corte de Justicia pueda hacer frente a un dficit institucional como ste vinculado a la falta de recursos, y a problemas burocrticos y tecnocrcticos complejos (y hasta sociolgicos y/o coyunturales entre los jueces que mandan las detenciones). El accionar dubitativo y ambiguo de la Corte demostrara sencillamente su impotencia de hecho, vinculada naturalmente a su falta de legitimidad poltica para intervenir. Ahora bien, aunque tal vez la Corte admitira su incapacidad de hecho para resolver de manera completa los dficit del sistema penal de la Provincia de buenos Aires, la cuestin es quien no admitira tal cosa? No obstante, lo que los conservadores sostienen no es slo que este asunto (la reforma del sistema penitenciario bonaerense) es un problema demasiado difcil para la Corte, sino que este tipo de problemas siempre sern imposibles de resolver para los tribunales de justicia. Su punto es que la Corte prima facie no debi juzgar estos asuntos, porque prima facie no tiene legitimidad para hacerlo, y ello porque las cortes de justicia no estn equipadas con el expertice tcnico-poltico o tecnolgico necesario para tal labor. Estos detractores del activismo judicial centran por lo general sus ataques tericos en la no-exigibilidad de los derechos econmicos y sociales o derechos distributivos, su carcter programtico, su no justiciabilidad, o slo en la falta de legitimidad judicial para juzgar cuestiones que llaman poltica. No obstante, los argumentos decisivos son siempre circulares, es decir, siempre vuelven en busca del respaldo o evidencia de la general incapacidad tcnica y/o falta de tecnolgica judicial para ejecutar estos derechos (Rosenkrantz, 1999). II - En el otro extremo, los promotores de un activismo judicial fuerte, al estilo de la Corte Norteamericana -idealizado en las pampas-6, critican la falta de uas y dientes en la decisin judicial. Advierten que se pudo haber dado rdenes ms concretas a los jueces de primera instancia como poner camas a los detenidos; construir nueva infraestructura; liberar a los hacinados con cierto orden de prelacin mas extensa referida no solamente a menores y enfermos, sino tambin a mujeres embarazadas y ancianos; establecer sanciones como fijar astreintes; etc.

Me refiero fundamentalmente a la interpretacin local del activismo judicial de los 60 de la llamada Corte Warren de Estados Unidos. En particular las lecturas de casos como Brown v. Board of Education referido a la segregacin racial en las escuelas de ese pas, el cul ha sido extensamente criticado por los problemas de ejecutabilidad (enforcemment) de la sentencia por los investigadores Norteamericanos, y an as, excesivamente idealizado (desde mi perspectiva) entre sus traductores locales.

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El no actuar en este sentido concreto es igual a no haber hecho casi nada. En esta lnea, algunos ya juzgan que el hecho de que ni siquiera se haya podido cumplir acabadamente con las rdenes directas de sacar a menores y enfermos de la comisara en el plazo fijado, tiene directa relacin con la falta de una actitud ms coactiva de la Corte hacia el Ejecutivo. Los fundamentos de quienes sostienen esta posicin se asientan en la concepcin muy occidental de que los derechos son cartas de triunfo contra las mayoras (en este caso tambin contra los jueces de primera instancia que no han sabido defenderlos), y por tanto la Corte debera actuar de manera mas decisiva y decidida, con medidas claras en el proceso de ejecucin, sin deferencias frente al/los violador/res. [E]l desafo del Poder Judicial es vencer la resistencia que ofrecen tanto el Estado como las empresas demandadas, a fin de lograr el efectivo cumplimento de las decisiones. La complejidad de la implementacin radica en la necesidad de que el demandado lleve a cabo una conducta no fungible (Maurino, Nino, Sigal, 2005: 309). En particular los ms principistas de esta concepcin, repudian la idea de que los jueces medien entre las partes, o que estas negocien entre ellas una vez que esta claro quien es el violador y quien la victima. Ello ira en desmedro de la justicia (Fiss, Owen, 1984 y 98). Slo jueces con uas y dientes pueden quebrar la voluntad poltica (verdadera fuente del problema) del violador. La articulacin elegida por la Corte para averiguar las dimensiones de la violacin mediante la produccin de informacin, es algo que para los principistas debi haber ocurrido durante el proceso. De tal forma, la Corte hubiera estado en condiciones (informada) de dar rdenes ms precisas, de definir el contenido de los derechos violados y los medios para detener tal violacin (las tpicas ordenes contra mayoritarias que se espera en estas sentencias). Desde esta perspectiva se viene sentenciando desde hace algn tiempo que los tribunales deben engordar los procesos colectivos con la informacin necesaria y la participacin de todos los posibles afectados por su sentencia (Maurino, Nino, Sigal, 2005:271)7. Aunque estoy en desacuerdo con los fundamentos relevantes de ambas perspectivas, ste no es lugar para darme a esta discusin. basta decir (para seguir por donde me interesa), que -en principio- el fallo de la Corte en Vertibisky (y lo que interpreto como su tendencia) desoye claramente ambas demandas. Por un lado, la Corte ya ha intervenido en este casos declarando la violacin de derecho y estableciendo responsabilidad, y por otro lado ya ha decidido iniciar el proceso de ejecucin sin hacer engordar el proceso antes (ni siquiera ha testimoniado un solo afectado), y sin ordenar medidas directamente rectificatorias de la violacin, las cuales adems tampoco tienen ni uas ni dientes. Claro que ello no demuestra nada sobre el argumento que estoy tratando de defender. An est en discusin si esta manera de ejecutar sentencias tiene alguna probabilidad

Esta afirmacin en trminos normativos, aplicada a contrario sensu al caso, sera auto-frustrante en el sentido de dar un buen argumento a los ms conservadores para sostener que la Corte no pudo haber declarado la violacin de derechos que declaro y la responsabilidad del Estado, con la informacin de que dispona.

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de solucionar-rectificar los problemas estructurales que son fuentes de violacin de derechos en estos casos. Si as fuera, se me deber conceder que sta sera una Corte independiente con un plan de ejecucin tendiente a cambiar el status quo de manera eficiente. Ergo, la cuestin que interesa es si hay alguna probabilidad razonable de que estas rdenes de la Corte no sean un fracaso, en los trminos a los que ambas posiciones apostaran, y, si su preocupacin ltima es pragmtica o meramente poltica o simblica. Creo que esa probabilidad existe y que pueden notarse sntomas de una preocupacin pragmtica, si se interpreta el diseo de rdenes de la sentencia en Verbitsky de la siguiente manera: La tensin que se tiende a crear a travs de las rdenes 1) y 2) debera ser canalizada a travs de las rdenes 3) y 4). Estas rdenes componen una articulacin estratgica para facilitar la transformacin pragmtica, y no meramente un grupo de rdenes independientes para desentenderse del asunto por un tiempo. El control peridico de avances por parte de la Corte, y la mesa de dilogo, suponen un refuerzo tal del sistema de monitoreo del caso, que podra generar la descentralizacin de las medidas a tomar en un espacio, o en un proceso de toma de decisiones con mayor participacin y control, no slo judicial, sino tambin de la sociedad civil, de los afectados, y de todos aquellos que aparezcan como pragmticamente relevantes. En fin, se tratara de un sistema complejo de responsabilidad que empuja a la transformacin sistmica, especificando sus extremos, adhiriendo monitores y participantes que transformen los criterios de control, y con la supervisin ltima de la Corte (por ahora). El Gobierno de la Provincia no est obligado a alcanzar ningn estndar inmediato entre tanto, excepto dialogar, negociar, mostrar avances, mientras se genera informacin y se multiplican los monitores informados (jueces de primera instancia, sociedad civil, pblico, etc.). La funcin de las rdenes de la Corte no es tanto forzar obediencia a algo, sino ms bien inducir a la deliberacin interna y a la transparencia externa. En otras palabras, la Corte no ha demarcado rutas vagas, pero ha planteado un diseo que admite diferentes escenarios8. La mesa de dilogo podra ser sencillamente el espacio para negociar midiendo fuerzas entre demandante (mas sus amicis) y demandado. Es decir, podra convertirse en esa mesa de intercambio de mercancas judiciales que casi nadie quiere, y la Corte actuar como mediador de tal negociacin.

sta no es una prediccin sobre lo que suceder en los hechos y en la prctica. Los eventos y senderos que se pueden tomar son diversos y multiformes y dependen, en buena medida, de sus actores, y de la lectura que ellos hagan del escenario que admite/ra la Corte. La mesa ya se cerr una vez sin explicaciones ni pblicas, ni concretas. Sin embargo, recientemente se reabri en muestra, entiendo yo, del desconcierto por el que atraviesan los actores en el escenario estratgico que configur la Corte con su sentencia y los hechos del ltimo ao.

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Tambin podra ser sencillamente una mesa de deliberacin, como algunos seguidores de Carlos Nino sostendran. Convertirse en ese escenario pblico ideal en el que se respetan principios de participacin tales que hacen de la deliberacin el mecanismo epistmico ptimo para encontrar soluciones legtimas. En tal caso, la preocupacin slo sera por garantizar la participacin de todos los intereses relevantes, y que las reglas de deliberacin sean justas (en trminos del liberalismo de Nino, las que la experiencia ha demostrado que nunca consiguen ser del todo justas). Pero hay ms que estas dos alternativas (la versin mezquina de la negociacin extrajudicial, y la versin ideal de los acuerdos entre deliberadores ideales, en condiciones ideales). La mesa podra trascender ese horizonte de mezquindad y fantasa, y funcionar como un espacio pblico descentralizado y pragmtico que se concentre en disear las medidas de transformacin (un plan integral, por ejemplo, o su monitoreo) desde una perspectiva tcnica, estratgica y contextual. Al amparo de la Corte, los miembros de la mesa podran, como ya adelant, convertirse en los operadores de la tensin, y en los capitanes del barco que navegan hacia el puerto de las Reglas Mnimas. Esto supone desplazar la lucha de fuerzas por reglas pragmticas de cmo determinar y avalar o no, los avances. Supone convertir al ideal nineano de la deliberacin en uno de los instrumentos del objetivo prctico de reforma del sistema penitenciario (pero no en su fuente generadora y legitimadora), junto con otros instrumentos de regimentacin de la deliberacin y negociacin colaborativa entre los miembros de la mesa9. Declarada la ilegalidad del status quo, y bajo la supervisin judicial, los demandantes en el caso no slo estn en la posicin de igualdad de armas o con fuerzas equiparadas como sealan Abreg y Espinoza (2004) al referirse a los exitosas audiencias de seguimiento del Sistema Interamericano (el que funciona, vale insistir, sin organismos de coercin directa), sino, y especialmente, tienen el cometido y los incentivos comunes de relajar la tensin creada. Este objetivo slo puede alcanzarse demostrando avances. El Ministerio debe mostrar avances para superar su estado de responsabilidad frente a la Corte, y la mesa, o al menos el demandado, debe convalidarlos o controvertirlo frente a la Corte. As, la agenda de la mesa no es otra que la de definir qu es y qu no es un avance. Un tema que puede abordarse como en un mercado persa (saquemos a las mujeres embarazadas, y reacondicionemos tal comisara ahora, y despus vemos) o puede abordarse de una manera sistemtica, integral, a largo plazo, en la que se comprometan todos los actores del proceso.

Aceptara contextualmente el argumento de que as como no existen los deliberadores ideales de Nino, tampoco existen miembros de la mesa como los que postulo aqu. Mi argumento, en cualquier caso no es descriptivo (aunque recurra a la experiencia para fundarlo) sino que tiende a ser normativo, dar reglas de cul sera el mejor rgimen que los miembros de la Mesa deben seguir, y no como ellos deben ser.

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3. Reforma sistemtica desde la mesa de dilogo


Puede ya resultar evidente que nada de lo dicho, ni de la forma en que se present hasta aqu, es inocente. Tengo en mente desde el principio que la mesa de dilogo debera transformarse en ese espacio pblico descentralizado y abordar un plan (ya sea a propuesta del gobierno, o gestado con el gobierno) integral, sistmico y a largo plazo10. Su funcionamiento supervisado por la Corte podra dar las garantas para tomar decisiones ms prcticas y menos polticas al respecto, decisiones que superen las lgicas mezquinas de corto plazo de las lucha de fuerzas entre los participantes de la mesa (tan casualmente determinadas en este caso), y que miren hacia lo estructural. La razn por la que entiendo que la mesa debera seguir este camino es la misma razn por la que entiendo que la Corte se vio obligada a iniciar este proceso de ejecucin: la falta de capacidad de hecho para anticipar el resultado, la ignorancia de las medidas-decisiones que daran algn significado prctico a los derechos que se ven violados, en fin, el desconocimiento de Cmo transformar el sistema penal bonaerense en un sistema que respete las Reglas Mnimas de Naciones Unidas? sta es una pregunta de alto contenido prctico, no meramente poltico. La inopia de la praxis requiere de recursos epistmicos pragmticos (evaluables por sus resultados-eficiencia), no meramente legitimadores de resultados. En otras palabras, de quedar determinada la tensin que se establece en la primera parte de la sentencia, la mesa de dilogo ser el lugar desde donde deliberar qu camino a tomar hacia las metas que se desnuden. Si la informacin pedida por la Corte es producida adecuadamente, las fallas generales del sistema debern quedar en evidencia y los grandes objetivos generales del proceso de ejecucin, tambin. Las miradas cortoplacistas y aisladas sern juzgadas y criticadas necesariamente a la luz de estos objetivos. Este es el sentido en el que sostener que la transparencia externa empuja a la deliberacin interna y viceversa (claro que hasta ahora nadie se ha tomado en serio estas rdenes sin uas y dientes). Vale aclara que la articulacin de la Corte no es tampoco un mero mecanismo de construccin de voluntad poltica como las audiencias de supervisin a las que aluden Abreg y Espinoza (2004). El problema aqu no es centralmente si el Estado quiere o no cumplir una orden. El problema, compartido por todos los actores del proceso es, qu y cmo?11.

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No me explayo en argumentar este punto porque me parece intuitivamente persuasivo. Los sistemas con lgicas degradadas como el sistema penitenciario de la provincia de Buenos Aires, histricamente se han parchado y retocado sin que ninguna de estas medidas aisladas deje de ser absorbida por (y en algunos casos legitime) el funcionamiento viciado del sistema. Los cambios profundos necesarios no pueden funcionar aislados y descontextualizados sin ser elementos legitimantes de la manera en que el sistema viciado se reacomoda a los retoques. Claro que si se hiciera otra lectura de cul es el problema, entonces la propuesta de la Corte podra estar equivocada, o bien dirigida a la construccin de voluntad poltica. Pero para hacer otra lectura, alguien debera saber cul es el contenido de esa voluntad poltica, qu es eso que queremos que el gobierno de buenos Aires tenga voluntad de hacer?. Mientras no se pueda responder de manera completa esta pregunta,

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Esta interpelacin, tomada seriamente, puede convertir a la mesa en un lugar de definiciones y creacin, o de destruccin creativa12. Digo, la ilegalidad del status quo, desnudada totalmente, provocara una suspicacia general sobre las rutinas de las instituciones bajo crtica, lo que hara posible revisarlas en profundidad en busca de las causas de las fallas y de las alternativas de rectificacin (las que debern transformarse en medidas). Seguramente surgira la necesidad de romper rutinas, que al decir de Dewey (1921) son como hbitos congelados, que actan respuestas compulsivas frente a las situaciones nuevas que las disparan. Pues bien, este escenario de interpelacin pragmtica sera la oportunidad para inaugurar regmenes experimentalistas de reforma institucional bajo el amparo judicial, es decir, la alternativa que me interesa presentar en este trabajo.

4. Qu es el experimentalismo?
A estos fines, es un rgimen que disciplina una manera de tomar decisiones de manera fundamentalmente pragmtica. Establece que las decisiones o medidas a tomar deben estar orientadas a alcanzar ciertos estndares y que en este sentido estas medidas son provisorias y permanentemente revisadas, es decir se mantienen en la medida en que funcionen. Los estndares, construidos por lo general en colaboracin dialgica (en el caso, entre los actores relevantes del proceso de toma de decisiones), estn tambin sujetos a revisin permanente conforme su capacidad para representar la satisfaccin del objetivo ltimo. Las caractersticas fundamentales de esta manera de profesionalizar la toma de decisiones son: 1) la provisionalidad de las medidas y su dependencia de ciertos estndares, 2) la transparencia de todo el proceso de toma de decisiones, y 3) la existencia de un dilogo cooperativo (sobre medios y fines). Un dilogo que bien podra convertirse en una deliberacin entre iguales regimentada. quienes defienden este tipo de regimenes para resolver problemas sociales complejos como Roberto Mangabeira Unger (1987), y Rodrguez-Garavito, (2005), o para disear remedios judiciales adecuados en un proceso de ejecucin de sentencias (Sabel y Simon, 2004), sealan que La Corte no tiene necesidad de elegir entre los remedios [alternativas de rdenes] derivadas de normas sustantivas ambiguas y, en el otro extremo, reenviar la decisin a oficiales del ejecutivo manifiestamente poco confiables para que diseen estos remedios. En lugar de ello [de esta eleccin fatal], puede tratar de crear un proceso en el cual los actores relevantes encuentren colaborativamente estndares, procedimientos para revisarlos y mecanismos para

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y slo surjan algunas intuiciones morales coyunturales, pero aisladas, lo cierto es que todos compartimos la ignorancia fundamental, que impide decir que no hay voluntad hacia algo. Esta frase acuada por Joseph Shumpeter tiende a enfatizar que los procesos del mercado, que generan desarrollo econmico, dependen de frecuentes y a menudo abruptas subversiones y movimientos institucionales (citado por Sabel y Simon, 2004:1059).

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responsabilizar a aquellos sujetos a ellos. La Corte puede entonces facilitar la implementacin de esos estndares y procedimientos(Sabel y Simon, 2004:1055). El experimentalismo, en lugar de establecer sanciones deposita sus expectativas en los efectos positivos de la transparencia. Se cree que exponiendo los bajos rendimientos institucionales tan claramente como sea posible, se abre la institucin al escrutinio general y se la expone tambin a la intervencin no judicial. En los trminos de Sabel-Unger los derechos de los detenidos en la Provincia de Buenos Aires y de los afectados por la contaminacin del Riachuelo, ms que derechos civiles o sociales, seran a estos fines derechos desestabilizadores. Los derechos desestabilizadores protegen el inters de los ciudadanos en penetrar las organizaciones de gran escala o prcticas sociales largamente extendidas que permanecen cerradas a los efectos desestabilizadores de los conflictos ordinarios y as sostienen ventajas y jerarquas de poder aisladas (Mangaberia Unger, 1987). Sabel es ms especfico al describir los derechos pblicos desestabilizadores como derechos a desatrincherar las instituciones pblicas cuando 1) fallan en establecer mnimos estndares de rendimiento, y a la vez, 2) cuando son sustancialmente inmunes a los mecanismos polticos convencionales de correccin. El patrn tpico del litigio de derechos de este tipo demuestra que una sentencia que establece responsabilidad, dispara un proceso de negociacin supervisada, y deliberacin entre las partes y otros actores relevantes. El resultado caracterstico de este proceso es un rgimen de reglas provisionales que son revisadas peridicamente a la luz de la evaluacin transparentes de su implementacin. El caso tpico al que refiere Sabel debe cumplir con la idea de que la institucin cuestionada sea histricamente inmune a los mecanismos polticos convencionales. El ve a los derechos desestabilizadores funcionando en estos casos de manera similar a la que funcionan las reglas antimonoplicas. Explica que cuando actores privados consiguen ser inmunes a la competencia del mercado debe intervenir la ley antitrust o antimonopolio. En contraste, las instituciones del Estado tienden a ser monopolios, cuyo principal mecanismo de de responsabilidad son los procesos electorales y polticos. Las normas de derecho pblico juegan un rol anlogo a las leyes antitrust al penetrar instituciones que se han sustrado a las presiones polticas. Esto, en general, sucede cuando se trata de intereses vulnerables o estigmatizados de minoras, o debido a las fallas del mercado que favorecen la captura o explotacin de grandes grupos (en especial consumidores) por pequeos grupos, o bien, se debe a problemas de coordinacin o de direccin poltica de la institucin (Ver el Segundo Argumento).

5. Un Plan Integral del Riachuelo experimentalista?


Desde las ltimas especulaciones tericas explicitadas arriba, intentar reflexionar aqu sobre el caso del saneamiento del Riachuelo, en el que la Corte adopt medidas de similar orden, aunque en un marco diferente (durante la sustanciacin del proceso). Estas medidas, ahora expresamente previstas por la Ley General de 162

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Ambiente, son de similar pedigree que las de la ejecucin de sentencia en el caso Verbitsky, y entiendo que tienen igual objetivo. Sin declarar la ilegalidad de la situacin en este caso, en particular sin declarar la responsabilidad de nadie en particular, y en ejercicio de facultades que llama ordenatorias e instructorias la Corte emprendi, sin embargo, una tarea destinada a generar tensiones y movimientos. El mecanismo de pedidos de informacin estratgica, se conjug ahora con un pedido de informe a expertos de la Universidad de buenos Aires para evaluar el plan estratgico presentado por el gobierno (Monitor 1) y se llamaron a varias audiencias pblicas (Monitores 2). As, la generacin de las tensiones han disparado fuertes crticas (criterios de revisin) al Plan Integral de Saneamiento presentado, a la conformacin del Organismo de Cuenca, e incluso a las primeras medidas tomadas. Los promotores del activismo judicial en su versin principista, que mencion ms arriba, podran pensar que este caso es el reflejo de sus expectativas. Es decir que la Corte est engordando el proceso para mejorar las condiciones epistmicas de su decisin. Sin embargo, basta acercar el lente a los eventos para notar que la Corte est ya decidiendo y tomando cartas en el asunto. La ley de Ambiente se lo permite, es verdad, pero lo que permite es claramente demandar acciones de transformacin durante el proceso. De esta manera la Corte est conduciendo el mismo proceso de transformacin que intent iniciar en Verbitsky. En las audiencias los jueces no han sido inocentes instructores de la causa, han cuestionado y referido parmetros. Han mostrado pblicamente su satisfaccin por la evidente premura de los oficiales del gobierno por hacer los deberes (aunque sea un da antes de la audiencia) en relacin a cuestiones que hacen al saneamiento del Riachuelo, la que es, sin duda, la cuestin estructural detrs de la violacin de derechos que se denuncia. En esta intervencin directiva y para nada meramente ordenatoria, no se han limitado a ayudar en la produccin de la prueba, sino a incitar mediante su autoridad, verdaderos procesos de avance cuya definicin y convalidacin ya estn bajo anlisis. Est creando la tensin, y la promueve a travs de audiencias y revisiones de expertos. Ya quebrada la torpe resistencia inicial de la Secretara de Medio Ambiente, se han modificado cuestiones del plan relativas a la participacin de la sociedad civil y la conformacin del rgano Interjurisdiccional de Cuencas, de manera indirecta y por mero imperio de autoridad en el dilogo de las audiencias. Pero este camino recin empieza. Mucha ms informacin es necesaria para desnudar la dimensin del problema, nico indicador posible para el establecimiento de objetivos generales y a largo plazo. Otra vez esta Corte esta construyendo el escenario para la deliberacin interna y la transparencia externa. Pero en particular ha creado las condiciones de tensin para generar la necesidad de distensin. Y para ello todava tiene varias cartas en la manga: las medidas cautelares, y la sentencia misma. Oportunidades ideales para tentar mecanismos de monitoreo permanente en un escenario de normas provisionales y deliberacin interna y regimentada. 163

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6. Segundo Argumento: La Corte debe sanear las fallas del Republicanismo


Mi ltimo argumento es que las intervenciones de la Corte demuestran su plena conciencia de que estos problemas institucionales y de polticas pblicas que han trascendido generaciones, son inmunes a los procesos y conflictos polticos (incluso a anteriores disputas judiciales), precisamente porque las instituciones polticas formales, y la periodicidad de mandatos republicana, los ampara. En otras palabras, la periodicidad de los mandatos ejecutivos impone poco o ningn incentivo a los emprendimientos de reforma a largo plazo. Precisamente son estos emprendimientos los necesarios para sanear instituciones histricamente viciadas como el sistema penitenciario bonaerense o polticas que enfrenten problemas transgeneracionales, como el de la contaminacin del Riachuelo. Si la Corte le pide un plan al Gobierno X, probablemente ste no tiene problemas de imaginarse y comprometerse a dar felicidad eterna, ya que es conciente de su no-eternidad, ergo, de la no exigibilidad de su promesa. Si a la Corte slo le interesara el xito poltico coyuntural de dictar una sentencia con beneplcito pblico, y conseguir una promesa ideal, debera conformarse y acabar all. Pero creo que esta Corte realmente quiere minar el status quo que viola derechos, mostrar las posibilidades de una verdadera utilidad social de la justicia. Su preocupacin por el problema es real, pragmtica, intestina. Desde ah no puede sino mirar al largo plazo y ser conciente de que los cambios estructurales requieren tiempo y disciplina estatal que no existe, y que hay que encontrar. La pregunta insistente que los miembros de la Corte formularon a la Secretara de Medio Ambiente en la ltima audiencia de la causa del Riachuelo fue acerca de la estabilidad del plan que se propona ante sus estrados. Lorenzetti exigan mecanismos que garanticen el largo plazo (los 10 aos que se requieren), ms all del mandato de estas administraciones, y Picolotti no entenda de que le hablaban. Sera bueno pensar, que tal vez Lorenzetti y los otros jueces de la Corte no estn jugando con el Gobierno el juego de adivinen que estoy pensando. La metfora, en la pregunta de la Corte, tal vez no sea, al decir de Rorty (2000), una metfora de cierre (la bsqueda de una respuesta ltima), sino de expansin, de bsqueda de recreacin e imaginacin institucional, ms all de los lmites convencionales y contra los contra-incentivos de una Repblica de instituciones formales.

7. Bibliografa
AbREG, Martn -ESPINOzA, Olga. La eficacia de la comisin interamericana de derechos humanos y la aplicacin de sus decisiones por los Estados Partes. Una primera versin de este artculo apareci publicada en la Revista Argentina de Derechos Humanos, n. 1, Editorial Ad Hoc, Buenos Aires, 2004. DEWEY, John. Human Nature and Conduct (1921) South Illinois, University Press. 164

A DNDE VA LA CORTE EN LAS CAUSAS VERBITSkY Y RIACHUELO?

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BREVES REFLEXIONES SOBRE LA ADOPCIN INTERNACIONAL


Karina A. Bigliardi*
SUMARIO: 1. Concepto. 2. Normativa. 3. Opinin final

1. Concepto
En pocas palabras podemos decir que la adopcin internacional es aquella en la cual los pretensos adoptantes poseen distinta nacionalidad y/o domicilio que el menor de edad que se pretende adoptar. Un concepto ms amplio nos los da la Dra. biocca, para quien ...la adopcin internacional es aquella en la cual los futuros adoptantes estn domiciliados en un Estado distinto de aquel en el cual se encuentra el domicilio o residencia habitual del menor a quien se intenta adoptar, cualquiera sea la nacionalidad del menor y de los futuros adoptantes1.

2. Normativa
La ley 13.525 y la 19.134 no contenan ninguna norma sobre adopcin internacional. La primera expresin en el mbito legislativo es la reserva formulada al artculo 21 inc. b, c, d y e de la Convencin de los Derechos del Nio, manifestando los legisladores que no regirn en su jurisdiccin por entender que, para aplicarlos,

Adjunta interina de la Catedra I de Civil V de la Facultad de Ciencias Jurdicas y Sociales. Secretaria del Instituto de Familia y Sucesiones del Colegio de Abogados de La Plata. bIOCCA, Stella Maris, Adopcin Internacional, en Derecho de Familia. Revista Interdisciplinaria de Doctrina y Jurisprudencia, N 6, Abeledo Perrot, 1991, pg. 7 y ss.-

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debe contarse previamente con un riguroso mecanismo de proteccin legal del nio en materia de adopcin internacional, a fin de impedir su trfico y venta (Ley 23.849, art. 2). Este reconocimiento por parte de nuestro Estado, tiene un gran nivel de sinceridad y si bien para algunos autores no importa una prohibicin a la adopcin internacional2, si no ms bien una postergacin, creemos que los que quisieran renunciar a esta reserva debern demostrar que estamos capacitados para afrontar la responsabilidad que implica el permitir que nuestros nios salgan del pas. El tres de diciembre de 1986, la Asamblea General de la Organizacin de las Naciones Unidas aprob la Declaracin de las Naciones Unidas sobre principios sociales y jurdicos aplicables a la proteccin y al bienestar de los nios, enfocados sobre todo desde la ptica de las prcticas en materia de adopcin y de colocacin familiar, en el plano nacional e internacional. El artculo 18 de la citada Declaracin, reza: Evitar las adopciones en el extranjero a menos que el Estado haya implementado una poltica, dictando una legislacin y tomando las medidas efectivas de vigilancia para asegurar la proteccin de los nios3. Es importante aclarar que la reserva formulada a la Convencin de los Derechos del Nio no es una decisin aislada, sino que tambin se han formulado reformas legislativas, con el objetivo de adecuarse a los principios de derechos consagrados en ella. Como por ejemplo la ley 24.410, que reforma el Cdigo Penal, increment la pena correspondiente al delito de sustraccin de un menor de diez aos, que, iba de 3 a 10 aos (art. 146) y la llev de 5 a 15 aos. Tambin modific el ttulo del Captulo II, ttulo IV, libro II del Cdigo Penal, que se denominaba supresin y suposicin del estado civil y la Identidad, la rbrica anterior deca Supresin y suposicin del Estado Civil. El art. 138 de este captulo establece una pena de prisin de uno a cuatro aos a quien por un acto cualquiera hiciere incierta, alterara o suprimiera el estado civil de otra persona; suprimiendo de esta forma el requisito de causar perjuicio que contena el artculo en su redaccin anterior4. Por la ley 24.240 se protege la identidad del recin nacido, al establecer que deber tomarse la huella plantar y digital del menor y la madre an antes de cortar el cordn umbilical.

...A nuestro criterio, la interpretacin de la reserva argentina no implica una prohibicin, sino una restriccin del ingreso de la adopcin internacional al sistema jurdico argentino y, en particular, una suspensin de los efectos obligacionales que generara su incorporacin MEDINA, Graciela. La adopcin, Ed. Rubinzol Culzoni, 1998, Tomo II, pg. 237.- Debe dejarse en claro que la reserva aludida no se llev a cabo a los efectos de establecer un impedimento definitivo y absoluto de este tipo de adopcin. Deja abierta la posibilidad de incorporar el instituto en la medida que existan garantas suficientes con el objeto de preservar el superior inters del menor. LEVY, Lea M. Rgimen de Adopcin. Ed. Astrea, pg. 42 y ss.NAJURIETA, Mara Susana. La adopcin internacional 1 Parte. El Derecho N 9199, 25/02/97, pg. 1 y ss. MINYERSKY Nelly. Adopcin y trafico. Derecho al Desarrollo, Departamento de Investigaciones Facultad de Derecho y Ciencias Sociales. Universidad de buenos Aires. Pg. 1 y ss.

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La ley 24.779, actual ley de adopcin, no incluye en su texto una prohibicin expresa de la adopcin internacional, pero mediante la creacin de distintos institutos y la prohibicin de otros, cre un sistema en el cual podra decirse que no tiene lugar. El art. 315 del Cdigo Civil establece que los pretensos adoptantes, argentinos y extranjeros, que deseen adoptar en nuestro pas debern acreditar una residencia anterior a la solicitud de la guarda de cinco aos. La norma guarda muchos reparos a la hora de evaluar su redaccin y efectividad5, ya que un argentino que fue a estudiar o por razones de trabajo al extranjero, no podra adoptar6, hasta que no pasen cinco aos de su regreso al pas7. Estamos de acuerdo que esta forma de resolver la problemtica planteada es simplista e insuficiente. Pensamos que debieron fijarse pautas severas y concretas, por ejemplo, la residencia durante todo el perodo de guarda, prohibicin de salida del pas sin la consiguiente sentencia que decrete la adopcin, jurisdiccin y competencia fijada por el lugar de residencia del adoptado, existencia de tratados bilaterales de los respectivos pases, edad mnima del adoptado, etctera o establecer la prohibicin clara y llana de la adopcin de menores domiciliados en la Argentina por personas no residentes en l8. La ley 24.779 tambin estableci la guarda judicial y prohibi (artculo 318 Cd. Civil), la entrega de nios mediante escritura pblica o acto administrativo. Adems se dispone la nulidad de la adopcin que tuviera por antecedente un delito. Mediante la ley 25.854 se cre el Registro nico de Aspirantes a Guarda con fines de Adopcin, con el objetivo de nuclear todas las solicitudes de los pretensos adoptantes y finalizar con la peregrinacin que realizaba stos por todas las provincias en busca de un menor.

...No creemos que la imposicin de la residencia en el pas constituya una forma idnea de poner freno a dicho trfico ni a la salida de menores en forma ilegal. LEVY, Lea M. Rgimen de Adopcin. Ed. Astrea, pg. 42 y ss. El requisito de acreditacin de residencia en el pas debe reconocer algunas excepciones para contemplar aquellos vnculos preexistentes entre adoptado y adoptante. En la adopcin de integracin la sola circunstancia de que el adoptante sea extranjero no debe constituirse en obstculo insalvable para su concesin. STILERMAN SEPLIARSKY, Adopcin, Integracin familiar. Ed. Universidad.El artculo 5 de la ley 25.854 impone como requisito para la registracin (en el Registro de aspirantes a guardas con fines adoptivas) que los peticionantes tengan domicilio en el mbito de la Repblica Argentina, en el caso de extranjeros el plazo de cinco aos comenzar a regir a partir de la radicacin otorgada por la Direccin Nacional de Migraciones. En consonancia con ello el artculo 9 del Decreto Reglamentario 383/05, estableca que para el cmputo del plazo exigido por el artculo 5 de la Ley 25.854, podran sumarse distintos perodos en los que los aspirantes hayan residido efectivamente en el pas. En el caso de aspirantes que sean miembros del servicio exterior de la Nacin, se computa como residencia en el pas el tiempo que presten servicio en el extranjero. Este artculo fue derogado por el Decreto 1022/05. MINYERSKY, Nelly. La adopcin internacional. Convencin de los derechos del nio. Constitucin de 1994. Revista Interdisciplinaria Derecho de Familia N 11. Ed. Abeledo Perrot-

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La Comisin redactora del proyecto de Cdigo Unificacin Civil y Comercial elimina la prohibicin del artculo 315, que solicitaba los 5 aos de residencia, por considerarla inadecuada al reputar fraudulenta toda adopcin por quien carece de residencia prolongada en el pas. En los fundamentos del proyecto se recomienda la adhesin a la Convencin de La Haya de 1993. No estamos de acuerdo con la ratificacin de esta Convencin. Sealaremos, brevemente, algunas estipulaciones que contiene este instrumento. En su texto establece la creacin de organismos centrales en los respectivos pases, organismos que tienen a su cargo el control previo y posterior a la adopcin. Desde el punto de vista jurisdiccional, o sea la ley aplicable y la competencia admite tanto la del pas de origen del menor como la del pas receptor. En su artculo 40 estipula que no se admite ningn tipo de reserva haciendo que la Convencin implique un contrato de adhesin a todos sus trminos sin posibilidades de resguardar nuestros propios intereses y en especial los de nuestra niez. Se reconoce a las agencias de adopcin, organismos privados que tienen como fin hacer de intermediarios en el otorgamiento de las adopciones9.

3. Opinin final
Algunos autores proponen que se d en adopcin a los nios no requeridos en el pas, como por ejemplo los mayores de 6 aos10, creemos que sera un enorme dao desarraigar a un chico de esa edad, el cual quizs ya ha ingresado en el sistema escolar, para enviarlo a otro pas, con diferente idioma y costumbres. Hay que ponderar prolijamente las secuelas del conflicto de adaptacin a un nuevo medio que puede sufrir el nio al provocar su desplazamiento hacia un medio de vida distinto en particular, otro pas, otra ciudad, pueblo o provincia, otro lenguaje, otra creencia, especialmente si se lo traslada hacia el extranjero. Con esto no queremos decir que debemos condenar al nio a vivir sin una familia, sino que podemos crear institutos intermedios como familias sustitutas, acogimiento u otras donde pueda darse al menor contencin afectiva. Adicionando que adems no vemos la forma en que se pueden garantizar al menor el ejercicio de derechos consagrados a nivel constitucional, como es el derecho a la identidad, a conocer su familia de origen. En el caso fallado en la provincia de La Pampa, donde un matrimonio argentino radicado en Canad solicita el otorgamiento de la guarda con fines de adopcin, el Seor Juez de la Familia y del Menor de I Circunscripcin Judicial de Santa Rosa, sostuvo que el matrimonio domiciliado en el extranjero no se hallaba habilitado para acceder a la guarda con fines de adopcin, toda vez que esa adopcin, por su carcter internacional, resul-

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MINYERSKY, Nelly. La adopcin internacional. Convencin de los derechos del nio. Constitucin de 1994. Revista Interdisciplinaria Derecho de Familia N 11. Ed. Abeledo Perrot., pg.7 y ss.-) bIOCCA, Stella Maris, Adopcin Internacional, en Derecho de Familia. Revista Interdisciplinaria de Doctrina y Jurisprudencia, N 6, Abeledo Perrot, 1991, pg. 7 y ss.

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tara violatoria de los principios de la Convencin sobre los Derechos del Nio, especialmente los art. 3, 7, 8 y 20 que regulan la identidad del nio y sus relaciones de familia con miras a concretar su inters superior. En consecuencia, juzg que la guarda deba ser discernida entre los postulantes inscriptos en el registro respectivo, que preservaran el derecho del nio a sus lazos familiares la pequea tena hermanos, tos, abuelos y asegurar una continuidad cultural y lingstica, todo lo cual conformaba la identidad de la nia y a la vez, permitieran al tribunal ejercer el control previsto en el art. 63 de la ley 1270 (rgimen de proteccin a la minoridad de la Provincia de La Pampa)11. Estas consideraciones nos hacen reflexionar sobre como se dar cumplimiento al derecho de conocer su identidad, imponiendo un compromiso moral como el de la ley 24.779, el que podr cumplirse con una llamada o una foto. Nuestra doctrina ha sostenido que solamente la adopcin plena puede ser internacional, por cuanto ...la subsistencia del vnculo con la familia de sangre que es parte de la adopcin simple no se puede dar en el mbito internacional, que implica el traslado del menor de su lugar de residencia al lugar de la residencia de los adoptantes12.Como conclusin final podemos destacar que si bien es cierto que nuestros legisladores asocian adopcin internacional con trfico de menores, y esto no debera ser as; no es menos cierto que un pas como el nuestro con pocos recursos asignados en las reas sociales, con grandes extensiones territoriales, con provincias muy pobres donde los padres no slo entregan a sus hijos por dinero sino para que sea una boca menos que alimentar, con antecedentes donde las adopciones internas, en algunas ocasiones gozan de cierto lado de inmoralidad o de no eleccin de la madre o padres de origen de ese menor de edad, la adopcin internacional puede parecer como un medio que da apariencia legal al xodo de nios de nuestro pas a otro, sin las garantas que merecen esos nios.

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NAJURIETA, Mara Susana. La adopcin internacional 1 Parte. El Derecho N 9199, 25/02/97, pg. 1 y ss.MEDINA, Graciela. La adopcin, Ed. Rubinzol Culzoni, 1998, Tomo II, pg. 236.-

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GUARDA DEL MENOR Familia Ampliada. Inters Superior Comentario al fallo E.,M. s/ Guarda, de la Cmara Nacional de Apelaciones en lo Civil, Sala G.(16-09-2003)
Mara Franca Alessio *
SUMARIO: 1. Introduccin. 2. Fallo E., M. s/ Guarda. 3. Comentario. 4. Conclusin.

1. Introduccin
La guarda es un derecho-deber de los padres en el ejercicio de la patria potestad, de convivir con los hijos y la correlativa obligacin de stos de habitar con sus padres. El art. 2651 seala que los hijos se encuentran bajo la autoridad y cuidado de los padres. Cuando los padres estn juntos, el ejercicio de la guarda es conjunta, pero en caso de separacin de hecho, personal, o se divorcian, se produce un desmembramiento, la guarda ser ejercida por el padre o madre que conviva con el menor. La guarda puede aparecer desmembrada de la patria potestad y en este caso adquiere una dimensin tuitiva distinta, cuando el menor se halla abandonado o en peligro moral y material e intervine el Estado, para su proteccin. Se trata de una guarda desmembrada y delegada. DAntonio, reserva el trmino guarda a un instituto de proteccin diverso que aparece desmembrado de la patria potestad, e incluso con un contenido ms amplio que el de la inmediatez fsica con el menor2.

Directora del Instituto de Derecho de Familia y Sucesiones CALP Art. 265 del C.Civil: Los hijos menores de edad estn bajo la autoridad y cuidado de sus padres. Tienen stos la obligacin y el derecho de criar a sus hijos, alimentarlos y educarlos conforme a su condicin y fortuna, no slo con los bienes de los hijos, sino con los suyos propios. Conf. PITRAU, Osvaldo F. La guarda de menores, Revista de Derecho de Familia n:4, ao 1990, pg.50.

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La guarda desmembrada y delegada a un tercero, no consiste en simple la convivencia con el menor, sino que el tenerlo lleva implcita la funcin de asistencia moral y espiritual, as como la educacin y formacin del menor, en definitiva el guardador debe dar un trato paterno. Pero no es su representante legal. Es gratuita, precaria por la imposibilidad del guardador de oponerse al reclamo de los padres o tutor, transitoria y mutable, respetando el inters superior de nio. Asimismo, la guarda es un elemento integrante de la tutela y aparece como presupuesto para la concrecin de las dems obligaciones del tutor semejante a las del padre. El fallo motivo de anlisis, otorga la guarda del menor a una ta materna, la resolucin es recurrida por la abuela paterna, la causa de la guarda es por la muerte de la madre del menor y de la privacin de la libertad del padre, por motivo de esa muerte. Si bien, hubiera correspondido otorgar la guarda a la abuela paterna, se la dan a la ta, invocando fundamentos el juez que son lgicos (dar una familia sustituta y el inters superior del menor), pero al no tener el nio, padres en ejercicio de la patria potestad, se considera que se deba haber analizado la posibilidad de nombrar tutora a la ta, conforme lo establece el art.3903 del C. Civil, para asegurarle al nio tambin un representante legal, que la guarda no contiene.

2. Fallo E., M. s/ Guarda.


Voces: Guarda de menor ~ Inters del menor ~ Menor Tribunal: Cmara Nacional de Apelaciones en lo Civil, Sala G (CNCiv, Sala G) Fecha: 16/09/2003 Partes: E., M. Publicado en: La Ley Online Hechos: Un nio cuya madre muere y cuyo padre se encuentra detenido por esa muerte, es disputado por la ta materna y por la abuela paterna a fin de obtener su guarda. El juez de primera instancia otorg la guarda a la ta. La Cmara confirm el fallo apelado. Sumario: Corresponde confirmar la resolucin que decidi otorgar la guarda de un menor a la ta materna y, no a la abuela paterna, con el argumento de que de ese modo se le brinda al menor no slo padres sustitutos sino tambin hermanos, toda vez que dicha decisin se funda en el inters superior del nio. Texto completo: Dictamen del Defensor de Menores de Cmara: Considerando: Habindose dado cumplimiento con lo requerido a fs. 25, paso a expedirme en la vista conferida con relacin al recurso de apelacin deducido a

Art.390 del C. Civil: La tutela legal corresponde nicamente a los abuelos, tos, hermanos o medios hermanos del menor, sin distincin de sexos.

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GUARDA DEL MENOR. FAMILIA AMPLIADA. INTERS SUPERIOR

fs. 173 de los autos principales por la abuela paterna de mi representado, contra la resolucin de fs. 152/153, mediante la cual se dispone -como medida cautelarotorgar la guarda de M. E. a su ta materna, Sra. G. G. M., y se fija un sistema de comunicacin asistido entre el nio y la apelante de fs. 173 (v. verificacin de fs. 17). Ello as y efectuado un cuidadoso anlisis de las constancias de los autos principales, en mi opinin lo decidido a fs. 152/153 debe ser confirmado ya que, por el momento, es la medida que mejor contempla el inters del nio al brindarle un ambiente emotivamente equilibrado, en el que podr crecer interactuando con sus primos y, a la vez, permitirle mantener una adecuada comunicacin con su familia extensa. En el particular caso de autos, teniendo en cuenta los distintos informes sociales (v. fs. 11/12, 28/29, 66/vta., 114/116) y psicolgicos producidos (v. fs. 46/47, 137/142 y 143/146), adquiere especial relevancia la descripcin de la dinmica del vnculo obrante a fs. 145, en el que se advierte que M. ha quedado estampado en los conflictos de la familia materna y paterna, cuyos miembros han retro-proyectado el conflicto original de los padres del nio y, de todos los entrevistados, slo la Sra. G. G. M. de T. puede brindarle al nio un marco adecuado y ajeno a dicha controversia, para que crezca y se desarrolle en forma adecuada. As, se ha sealado que no se observa en la personalidad de G. y su contexto, resentimiento, ni agresin manifiesta hacia las figuras de la familia paterna. Se la ve comprensiva y tolerante con la situacin, buscando apoyo y orientacin para el trato de su sobrino, sin cargar sobre l, mas dolores que los que l ya ha padecido. En cuanto a la Sra. M. refiere que siente como amenazante la posibilidad de que M. se cre mas cercanamente a su familia materna, cree que esto es la prdida de su nieto, y es vivido como prdida absoluta, despus de su pareja, su hijo y ahora el nieto (v. fs. 145). Por lo dems, si bien en el escrito de inicio se seal que la madre de M. haba fallecido violentamente y que su padre se encontraba detenido a raz de dicha muerte (v. fs. 2), del informe de fs. 46/47 surge que la Sra. M. manifest que nunca se le presentaron problemas de conducta con su hijo, pero reconoce que nunca quiso estudiar y no pudo convencerlo en ese sentido y que ltimamente observ que existan algunos problemas en su conducta (v. fs. 46 in fine). Tales informes respecto de la Sra. M., aqu apelante, analizados tambin en el contexto del informe psicolgico realizado a su hijo F. S. E., padre de M. (v. fs. 137/142), en cuanto relata inicio de sustancias txicas a modalidad polidroga: marihuana a los 13 aos, con hbito hasta los 20 aos, cocana a los 14 aos (siempre inhalable); LSD a los 16 aos; substancia etlica desde los 13 aos, dan cuenta de la inconveniencia de que la misma se haga cargo cotidianamente de su nieto, que cumplir 4 aos de edad el prximo 9 de diciembre. En efecto, considero que an sobre los intereses que la abuela paterna esgrime en el memorial de fs. 10/15 de este incidente, debe atenderse primordialmente el inters superior del nio en virtud de la normativa del art. 3 de la Convencin sobre los Derechos del Nio (art. 75, inc. 22 CN), que en el caso lo es permanecer bajo la guarda del grupo familiar menos conflictivo y del lado de la familia materna, 175

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por lo que en mi opinin deben rechazarse los agravios all esgrimidos y, reitero, debe confirmarse la resolucin que otorga la guarda provisoria de M. E. a su ta materna, G. G. M. de T., y el rgimen de visitas asistido dispuesto a fs. 152/153 de los autos principales, lo que as solicito a V.E. que decida. - Septiembre 5 de 2003. - Alejandro C. Molina. 2 instancia. - Buenos Aires, septiembre 16 de 2003. Considerando: I. La Convencin de los Derechos del Nio -de rango constitucional (art. 75 inc. 22, Constitucin Nacional)-, permite aseverar que adems de los propios de toda persona, los nios poseen derechos especficos indispensables para su formacin, que requieren del adulto y de la sociedad global comportamientos que los garanticen, que no queden reducidos a una esfera programtica sino que resulten efectivamente operativos. As, el caso concreto requiere de los jueces la bsqueda de mecanismos protectores de orden asistencial o jurisdiccional, que -ante cualquier conflicto- den preeminencia al inters moral y material de los menores (cf. CNCiv., sala H, r. 163194 del 30-6-95; sala I, r. 89659 del 26-12-95), an por encima de disposiciones que -eventualmente- vulneren, restrinjan o contradigan los derechos de la infancia (sala J, L. n 34411 del 24-11-98), pues el nio es un sujeto pleno de derecho en orden a su formacin integral, y no un mero objeto sobre el cual recaen decisiones judiciales (dictamen del Ministerio Pupilar ante esta sala, en r. 199010 del 28-6-96). II. En el marco conceptual antedicho, no tienen cabida las quejas vertidas a fs. 14, puntos III.6., III.6.1. y III.6.2., que se sustentan en razones de forma. No se trata aqu de la verosimilitud del derecho de una u otra de las partes en conflicto, sino de aquello que mejor atienda al desarrollo armnico del menor; concepto ste, que lleva nsita la urgencia en la adopcin de la medida que resulte de mayor conveniencia para el nio. III. Precisados los parmetros precedentes, resulta evidente que la cuestin a decidir es eminentemente de hecho, y palmario concluir en lo aceitado de la decisin de la a quo de fs. 8/9. El grupo familiar de la ta materna designada guardadora, brinda al nio -de casi 4 aos de edad- no slo padres sustitutos sino tambin hermanos sustitutos (sus primos, de edades cercanas en ms y en menos), con los cuales podr interactuar. Adems, su concurrencia a una guardera lo pondr en contacto con sus pares, con la consiguiente facilidad de socializacin, que habr de prolongarse en el trato con criaturas de edad similar en un club de campo. Aspectos todos, comprendidos en la crucial aceptacin por parte de M. del grupo conviviente elegido, que resulta del informe de la Asistente Social del Ministerio Pupilar de fs. 2/4; y del dictamen del Gabinete Psicolgico del Cuerpo Mdico Forense de fs. 5/8, en el cual -adems- se enfatiza que Psicolgicamente, M. est en serio riesgo... y que el menor no puede ser ubicado o satisfaccin de los adultos, sino que deber tenerse en cuenta su sano y armnico crecimiento, en tanto que La familia de G. M. de T., parece material y emocionalmente bien preparada para asumir los roles de conduccin del pequeo, por lo cual sugiere los pasos a seguir que se estiman convenientes (fs. 8).

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Enfrentado a lo anterior, se advierte que la abuela paterna aspira (adems de ser tal) a erigirse como padre-madre sustitutos. Es decir, asumir un extenso protagonismo que -a la vez- impondr vallas al menor, al no asegurarle la convivencia diaria y permanente con nios de edades compatibles, a travs de la cual aprender cules son sus lmites y el respeto debido a sus semejantes. Estima la recurrente que su dedicacin y desvelo en el cuidado del nio, han sido sustituidos por su atencin en una guardera, no se trata de una objecin atendible, en la medida que ese lugar de contencin forma parte de la socializacin del menor: y que es comn en los hogares de hoy, al punto que la apelante misma recurri al sistema (fs. 52, principal). Tambin se afirma en los agravios, que la guarda otorgada por la a quo estimular en el menor el odio hacia su padre y, en definitiva, se orientar a suprimir de su horizonte las figuras de la rama paterna. Se trata de una opinin aventurada, ya que -por un lado- se dispuso para la recurrente un rgimen de visitas asistido (en s mismo, esencialmente mutable); y -por el otro- hasta el momento no se ha propuesto a consideracin de la juez de grado, propiciar o suprimir el contacto del menor con su padre, de modo que se trata de un tema marginado de la actuacin de este tribunal (cf. art. 277 de la ley adjetiva). En suma, aunque la Sala no deja de apreciar el evidente inters de la Sra. M. O. M. en el crecimiento y desarrollo de su nieto M.; y no duda del afecto recproco que los une, estima como solucin ms aconsejable la adoptada por la a quo pues en cuestiones de hecho como la analizada prima el prudente arbitrio judicial. IV. Resulta poco razonable pretender -como se lo hace a fs. 13 vta., III.5.- que la parte ganadora en el incidente cargue con las costas, pero en todo caso hizo bien la juez de grado en apartarse del criterio objetivo de la derrota que dimana del art. 68 de la ley de forma. Advirtase que ambas partes sostuvieron con denuedo la postura que, a su entender, mejor consultaba a los intereses del menor, de manera que esa conducta altruista no merece sino la imposicin de costas por su orden, como bien se decidi con criterio que se har extensivo a esta instancia. Por lo expuesto y de conformidad con lo dictaminado por el Ministerio Pupilar a fs. 29/30, se resuelve: Confirmar la resolucin copiada a fs. 8/9 en todo cuanto manda y decide y fue materia de agravio; con costas de alzada en el orden causado. Notifquese al defensor de menores de Cmara en su despacho; y devulvanse los autos sin ms trmite a la instancia de grado, a la cual se encomienda practicar las restantes notificaciones. El doctor Greco no interviene, por hallarse en uso de licencia (art. 109, Reglamento para la Justicia Nacional). - Leopoldo Montes de Oca. - Carlos A. Belucci4.

3. Comentario
La guarda del menor M.E. de cuatro aos de edad, otorgada como medida provisoria, en favor de su ta materna G.G.M., basada en la posibilidad de brindarle

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una familia integrada por padres y hermanos sustitutos, teniendo en cuenta el inters superior del nio, es una medida sana en lo espiritual y material, pero se considera incompleta en lo legal, tanto para el menor como para la ta. En principio, el nio M.E. al fallecer su madre y estar privado de la libertad su padre por dicha muerte, poda ser considerado que el nio estuviera en situacin de riesgo y peligro moral, porque al no tener padres en ejercicio de la patria potestad, permitiendo la intervencin del Estado para su proteccin y asistencia. Por suerte, tena una familia ampliada que solicit su guarda, en el caso la ta a quien se le otorga en primera instancia, pero la cuestiona su abuela paterna en segunda instancia, confirmando sta la guarda otorgada. El instituto de la guarda, consistente en la entrega de un menor de edad a quien no es su representante legal, afn de que se le brinde el necesario amparo material y espiritual, constituye una tpica medida asistencial tendiente a la superacin de la situacin de abandono una vez comprobado5. La delegacin judicial de la guarda se presenta como una proteccin muy apropiada, frente a un caso de un menor abandonado o en peligro, ya que proporciona al nio una familia sustituta. Tiene contenido asistencial, proteccional y formativo. En este caso adems, tiene una finalidad tuitiva, porque se trata de una guarda simple, a su familia ampliada tomada como sustituta, para que le brinde su asistencia y amparo. Puede derivar en una guarda adoptiva, si beneficia al nio6. El dictamen del Defensor de Menores de la Cmara, hace un pormenorizado detalle de los informes sociales, psicolgicos obrantes en la causa principal, de los antecedentes toxicmanos del padre del nio, de la angustia que le genera a la abuela paterna esta situacin, pese a tener un rgimen de visita, hace referencia a la personalidad de la ta guardadora, manifestando que no hay resentimiento, ni agresin hacia la familia paterna del nio, por el fallecimiento violento de su hermana, en el que est implicado su cuado, para finalmente hacer hincapi en el art. 3 7 de la Convencin de los Derechos del Nio, en el inters superior del nio, sugiriendo la permanencia del menor en la familia materna, opinando que se rechace los agravios de la abuela paterna y se confirme la resolucin de primera instancia, que otorga la guarda provisoria a M.E. y el rgimen de visita asistido para la abuela. La Suprema Corte de Justicia de la Provincia de bs.As., se ha expedido sobre el inters del menor diciendo: es el conjunto de bienes necesarios para el desarrollo integral y la proteccin de la persona y los bienes de un menor dado, y entre ellos el que mas conviene en una circunstancia histrica determinada, analizado en concreto, ya que no es concebible un inters del menor puramente abstracto. Mxime cuando en materia de menores todo est signado por provi-

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SCJbA, C.I.s/ pedido de adopcin,I 26-3-1998. Juba. Sumario 84. PITRAU, Osvaldo F. Ob. Cit. pg.56-59. Art.3 de C.D.N.: 1.-En todas la medidas concernientes a los nios que tomen instituciones pblicas o privadas de bienestar social, los tribunales, las autoridades administrativas o los rganos legislativos, una consideracin primordial a que se atender ser el inters superior del nio...

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soriedad, lo que hoy aparece como inoportuno puede en el futuro transformarse en algo pertinente8. El otorgamiento de la guarda de un menor, es siempre un acto importante en la vida del nio por las consecuencias que tiene. Debiendo tener en cuenta para su discernimiento el inters del nio, la idoneidad del guardador y de su ambiente y el beneficio de no innovar en una situacin de guarda. El inters del nio, no puede estar ausente en ningn caso de guarda simple, adoptiva, fundado en el carcter de sujeto de derecho que tiene el menor. Es una persona que tiene derecho a proteccin, asistencia y educacin. Debiendo tener en cuenta el juez, la situacin personal y familiar del nio, su pasado familiar, la salud fsica y psquica, examen indispensable para esta valoracin. Lo resalta la Cmara en su sentencia, cuando dice:...el nio es un sujeto pleno de derecho en orden a su formacin integral y no un mero objeto sobre el cual recaen decisiones judiciales. Debera haberse odo al nio, para dar cabal cumplimiento al art. 129 de la Convencin de los Derechos del Nio, an cuando tena 4 aos de edad. La idoneidad del guardador y de su ambiente, verificando que la persona que va a tener al menor es apta para cumplir con todas las obligaciones, que exceden la simple convivencia. Debe tener la capacidad de brindar trato paterno, mediante comprobacin judicial y del asesor de menores, a travs de informes mdicos-psicolgicos que analicen la personalidad del guardador y ambientales, sobre el medio de vida y su dedicacin al ncleo familiar, actividad diaria y social. Asimismo, se tiene en cuenta el estado civil o de parentesco con el nio, prefiriendo los matrimonios o uniones de hecho por que los roles materno y paterno estn determinados. Ninguno de los criterios son absolutos, se analiza en cada caso particular. El parentesco con el nio, marca una preferencia en la concesin de la guarda, pues mantiene al menor dentro del grupo familiar preexistente. En el fallo, se hace referencia a estas circunstancias de idoneidad de la guardadora, calificando a la familia sustituta como La familia de G.M. de T., parece material y emocionalmente bien preparada para asumir los roles de conduccin del pequeo. El dictamen del Defensor de Menores de la Cmara seala que: ...slo la Sra. G. G.M. de T. puede brindarle al nio un marco adecuado y ajeno a dicha controversia para que crezca y se desarrolle en forma adecuada...no se observa en la personalidad de G. y su contexto, resentimiento, ni agresin manifiesta hacia las figuras de la familia paterna. Se la ve comprensiva y tolerante, con la situacin, buscando apoyo y orientacin para el trato con su sobrino.... Contrariamente, la abuela paterna, expresa agravios y lo hace desde una posicin agresiva hacia la familia materna del nio, a tal punto que la Cmara advierte, que la misma quiere elevarse en calidad de padre-madre sustitutos, que podra imponerle obstculos al menor, impidiendo la convivencia diaria y permanente con nios de su edad, si ella fuera la guardadora. Asimismo,

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S.C.b.A.,Ac. 66519 S 26-10-1999, Juez Pettigiani.(OP) Art.12 de la C.D.N.:1. Los Estados Partes garantizarn al nio que est en condiciones de formarse un juicio propio el derecho de expresar su opinin libremente en todos los asuntos que afecten al nio, tenindose debidamente en cuenta las opiniones del nio, en funcin de la edad y madurez del nio...

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manifiesta como agravio que se estimular en el nio sentimientos de odio hacia el padre, hasta suprimir la figura paterna. La Cmara, considera que aventura una opinin y le ratifica el rgimen de visitas asistido, para propiciar su contacto con el nieto, apreciando su inters por el crecimiento y desarrollo del nio, pero estima que la solucin aconsejable es la tomada por el ad quo. La ta del menor, al haber revestido en su momento el carcter de guardadora provisional del menor, condicin que le fuera oportunamente otorgada por la magistrada, posee un derecho tutelable, derivado del vnculo familiar, que la legtima a los fines de recurrir lo que se decida respecto de la proteccin integral de los derechos del menor, no slo aqulla guarda transitoria que se le concedi, sino que, adems de padres, se entiende por ncleo familiar a la familia extensa..10 La Cmara, sostiene y confirma la decisin de primera instancia, teniendo en cuenta la situacin de hecho en la que se encontraba el nio y es la que evalu para su decisin y son las siguientes: el inters superior del nio, la existencia de una familia extensa (ta y primos) que quiere integrarlo a la misma, la idoneidad de la guardadora, la posibilidad de que viva en un ambiente familiar de afecto, con trato de hijo, con pares para jugar, compartir, aprender etc. y una guardadora mas joven que la abuela, atravesando la etapa de crianza y educacin de los hijos, con mas posibilidades de entender y resolver la problemtica de un nio de corta edad. La Suprema Corte de Justicia de la Provincia de buenos Aires ha resuelto que Es una verdad irrefutable que la familia entendida en sentido amplio como abarcativa de la personas vinculadas por parentesco cercano-constituye el mbito primordial para el desarrollo del nio y el ejercicio de sus derechos...11. El beneficio de no cambiar una situacin de guarda, cuando ya se ha otorgado, porque se presume que no beneficia al menor el cambio, rige como principio. Pese, a que no son definitivas la decisiones respecto de la guarda de menores, por su rol tuitivo y asistencial, son modificable y no causan estado. El fundamento de este principio de no innovar, no es otro que tratar de evitar la ruptura de un vnculo afectivo existente entre el actual guardador y el menor, con graves consecuencias para el nio12. Este principio, lo ratifica la Suprema Corte de la Provincia de bs.As. cuando dice:Establecida una guarda aunque sea de hecho, se presume disvaliosa para los menores el cambio de la misma, salvo que existan graves motivos que lo justifiquen, pues de otro modo se quebrantara el vnculo afectivo existente entre los actuales guardadores y los nios, debiendo prevalecer como objetivo primordial la proteccin integral de la salud psicolgica de los causantes13. Las excepciones al principio, se dan cuando el cambio de guarda producir un beneficio mayor para el nio, por falta de idoneidad o abuso de autoridad del guardador. Todo ello, en virtud de que las providencias sobre guarda

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SCJbA, D.Z.,S. s/ Denuncia (recurso de queja) RSI 17-8-2006. Juba. Sumario 238 S.C.b.A. Ac.86250 S 23-12-2003, Juez De Lazzari.PITRAU, Osvaldo F., Ob.Cit., pg.63. S.C.b.A., R.,R.Y. y R.,N.A. s/guarda,S 17-11-1992.Juba. Sumario 23.

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o tenencia de menores, justamente por su rol tuitivo y asistencial, son modificables y no causan estado. El guardador asume las mismas responsabilidades que los padres, tanto respecto de la persona del menor, como frente a la sociedad, a los terceros y al Estado, con la nica diferencia que no es su representante legal. De ah que la guarda, al no brindar solucin definitiva o integral al problema de los menores, es de vigencia transitoria y por lo tanto se hace necesario un organismo de control al respecto, mediante el juez que la otorg y el Ministerio Pupilar. En el caso en cuestin, la guardadora, que asume la funcin tiene los siguientes derechos-deberes: a) Convivencia: con el nio y la correlativa obligacin de ste de habitar con ella. Art.265 del C. Civil. b) Vigilancia: es una consecuencia del ejercicio del derecho-deber de guarda, mediante el control del accionar del nio, evitando toda conducta que pueda resultar nociva para sus propios intereses o para tercero. Debe ejercerse dentro del lmite impuesto por el art. 1614, de la Convencin sobre los Derechos del Nio. La falta de vigilancia genera responsabilidad por los hechos ilcitos cometidos por el menor, del cual no ejerce la representacin legal. c) Educacin: debe ocuparse de la formacin integral del nio, en el sentido formal ( escolarizacin), moral, cultural y espiritual. Previsto en el art. 265 del C.Civil. d) Correccin: es una consecuencia del derecho-deber de guarda y de educacin que autoriza a imponer sanciones adecuadas y fijar los lmites apropiados, debiendo ejercerse con moderacin, excluyendo los malos tratos, castigos o lesiones fsicas y psquicas, conforme el art. 27815 del C.Civil y 19.116 de la Convencin sobre los Derechos del Nio. e) Alimentos: tiene su origen en el parentesco conforme al art. 352 y 367 del C. Civil, basado en la solidaridad familiar, de naturaleza asistencial y comprende lo necesario para la subsistencia, habitacin, vestuario, salud, de acuerdo con la condicin de quien los presta y del que los recibe. La abuela paterna, puede ser

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Art.16 de la C.D.N. 1.-Ningn nio ser objeto de injerencias arbitrarias o ilegales en su vida privada, su familia, su domicilio o su correspondencia, ni ataques ilegales a su honra o reputacin. 2.-El nio tiene derecho a la proteccin de la ley contra esas injerencias o ataques. Art.278 del C.Civil: Los padres tienen la facultad de corregir o hacer corregir la conducta de sus hijos menores. El poder de correccin debe ejercerse moderadamente debiendo quedar excluidos los malos tratos, castigos o actos que lesionen o menoscaben fsica y psquicamente a los menores. Los jueces debern resguardar a los menores de las correcciones excesivas de los padres, disponiendo su cesacin y las sanciones pertinentes si correspondieren. Art.19 de la C.D.N.: 1.-Los Estados Partes adoptarn todas las medidas legislativas, administrativas, sociales y educativas apropiadas para proteger al nio contra toda forma de perjuicio o abuso fsico o mental, descuido o trato negligente, malos tratos, explotacin, incluido el abuso sexual, mientras el nio se encuentra bajo la custodia de los padres, de un representante legal o de cualquier persona que lo tenga a su cargo...

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objeto de un reclamo alimentario por la falta de los padres, para hacer frente a esa situacin. El nio, al no estar bajo la patria potestad de sus padres, en razn de haberse extinguido con relacin a la madre por su muerte, y con respecto al padre, suspendido el ejercicio por estar privado su libertad, se considera que hubiera sido mas conveniente para los intereses del menor, ver la posibilidad de designar tutora a la ta, porque le otorga una representacin legal del nio bajo su custodia, que con la guarda carece. O tomar el instituto de la tutela, como el paso siguiente a la guarda, si se mantienen las circunstancias y condiciones que la motivaron. La tutela cumple la funcin de suplir la autoridad de los padres para resguardar la persona y el patrimonio de un menor de edad no emancipado que carece de padre y madre por cualquier causa que fuere, o si aquellos se encuentran privados o suspendidos del ejercicio de la patria potestad17. As lo establece el art. 37718 del C.Civil. No tiene base natural, sino que su fuente es la ley y cumple tres objetivos: a) cuidar la persona del menor. El tutor asume la guarda y suple la falta de sus padres. Debe darle educacin y alimentos (art.412, prr.119) y responde por los daos que stos causaren (arts.43320 y 111421 del C.Civil), asimismo, el menor le debe respeto y obediencia al tutor igual que a sus padres (art.41522); b) Cuidar los bienes del menor, en la medida que es incapaz de administrar sus bienes (art. 41323) y c) Representar al menor, por ser incapaz para los actos de la vida civil, se requiere su representacin jurdica (art.57 inc.224 y 41125 del C.Civil). La tutela es una carga personalsima e intrasmisible, no puede excusarse sin causa suficiente y su desempeo, por lo que no se admite su nombramiento conjunto, salvo en el caso del tutor abuelo. Su ejercicio es bajo la supervisin del Estado, a travs del Ministerio Pblico de Menores y del juez que discerni el cargo.

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FLEITAS ORTIz DE ROzAS, Abel-ROVEDA, Eduardo, Manual de Derecho de Familia, Ed.Lexis Nexis,2005, pg.461. Art.377 del C. Civil: La tutela es el derecho que la ley confiere para gobernar la persona y los bienes del menor de edad, que no est sujeto a la patria potestad, y para representarlo en todos los actos de la vida civil. Art.412 del C. Civil: Debe tener en la educacin y alimentos del menor los cuidados de un padre... Art.433 del C. Civil El tutor responde por los daos causados por sus pupilos menores de 10 aos que habiten con l. Art.1114 del C. Civil: El padre y la madre son solidariamente responsables de los daos causados por sus hijos menores que habiten con ellos, sin perjuicio de la responsabilidad de los hijos si fueran mayores de diez aos....Lo establecido sobre los padres rige respecto de los tutores y curadores por lo hechos de las personas que estn a su cargo. Art. 415 del C. Civil: El menor debe a su tutor el mismo respeto y obediencia que a sus padres. Art.413 del C. Civil: El tutor debe administrar los intereses del menor como un buen padre de familia y es responsable de todo perjuicio resultante de su falta en el cumplimiento de sus deberes. Art.57 inc.2 del C. Civil: Son representantes de los incapaces:1...2 De los menores no emancipados, sus padres o tutores;... Art.411 del C. Civil: El tutor es el representante legtimo del menor en todos los actos civiles, gestiona y administra solo. Todos los actos se ejecutan por l y en su nombre, sin el concurso del menor, y prescindiendo de su voluntad.

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En el presente caso, correspondera la tutela legal prevista en el art. 39026, correspondiendo al juez discernir la tutela, preservando los intereses del menor, valorando a la persona por su solvencia y reputacin, conforme el art.391 del C. Civil. Razn por la cual, debe extremarse los esfuerzos para que la contencin del nio se produzca en el seno de su familia nuclear o ampliada, o de otras familias que puedan cumplir su funcin. Todo ello, previsto en la Convencin sobre los Derechos del Nio y la Ley 26.061, cuando consideran a la familia como un mbito esencial para la crianza del nio, el que debe ser protegido integralmente y asistido personal y materialmente a fin de que sean suplidas sus carencias. Instan al Estado a que presten a las familia la asistencia apropiada para el desempeo de sus funciones en lo que respecta a la crianza del nio. La asistencia debe ser personal y material, para preservar las relaciones familiares27.

4. Conclusin
En principio, la guarda otorgada a la ta materna del nio, es una muy buena medida para brindarle una rpida proteccin ante la coyuntura por la que atravesaba el nio. La preferencia que ejerce el juez de primera instancia, de la ta sobre la abuela paterna, es fundamental, porque hace que el nio se integre a un grupo familiar similar al que poda tener con sus padres, de no haber ocurrido el hecho desgraciado, que lo deja en esa situacin de desamparo. La convivencia con la familia ampliada, antes de que sea institucionalizado, protege al nio de las consecuencias que derivan de esa herramienta que utiliza el Estado, para proteger a menores en situacin de peligro moral y material. Es muy importante, la valoracin que hace la Cmara para no hacer lugar al recurso interpuesto por la abuela, porque ratifica el inters superior del nio y la importancia de que se desarrolle con su familia extensa, a la que por su corta edad se integrar normal y progresivamente. La guarda otorgada por su carcter de mutable, por que regula una situacin de hecho, que como tal puede variar y por lo tanto, crear inseguridad para la guardadora y el nio, salvo que ocurran hechos graves, que ameriten su cambio, no parece un instituto que pueda mantenerse mucho tiempo, porque el vnculo afectivo que los une es muy fuerte, por el lazo familiar que lo motiva. Por lo dicho precedentemente, consideramos que la tutela tambin era una medida a tener en cuenta, porque exista el presupuesto necesario de la ausencia prolongada del padre y definitiva de la madre, para ejercer la patria potestad. Teniendo en cuenta, que la guardadora reuna los requisitos de solvencia e idoneidad para el cargo de tutora. Sobre todo, es importante porque lo representara legalmente en todos los actos de la vida civil, resguardando los intereses personales y materiales

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Art.390 del C. Civil: La tutela legal corresponde nicamente a los abuelos, tos, hermanos o medio hermanos del menor, sin distincin de sexos. FLEITAS ORTIz DE ROzAS, Abel-ROVEDA, Eduardo, Ob.Cit., pg.464.

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del nio, con conocimiento del juez de la tutela, que tambin es un reaseguro para el ejercicio correcto, evitando la inseguridad -por su posible mutabilidad-que implica la guarda, como instituto de proteccin al nio. quiz, la tutela debera ser un paso posterior a tener en cuenta, si se mantiene la situacin de hecho que provoc el otorgamiento de la guarda.

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LIBERTAD DE PRENSA y DIFUSIN DE IMGENES DE MENORES DE EDAD: UN CONFLICTO JURDICO PERMANENTE


Manuel Ernesto Larrondo*
El derecho a la imagen debe protegerse en s mismo, y con independencia de que su utilizacin lesione o no algn otro bien jurdico, como es el derecho al honor o el de intimidad, en razn que toda persona tiene que tener la posibilidad de desarrollar su personalidad sin la presin del medio social. Ello es as porque estn en juego derechos primarios del sujeto. (Villalba y Lipzsyc cfr. su ob. Proteccin de la propia imagen, LL 1980-C-815.).
SUMARIO: 1. Introduccin. 2. Concepto. Origen histrico. Naturaleza jurdica. Casos jurisprudenciales. a) Autonoma del Derecho a la imagen. b) Prohibicin de publicar sin autorizacin previa. 3. Corolario.

1. Introduccin
Las diversas modalidades de captacin de la imagen han tenido una evolucin de notable importancia estos ltimos tiempos, empezando por el invento de la fotografa y el grabado en el siglo XIX hasta llegar a los modernos equipos tcnicos de video de la actualidad utilizados en general por la prensa al grabar a distancia sin que el filmado lo sepa. Sabido es que dichos equipos tambin se encuentran instalados en un aparato de telefona celular, en una computadora porttil con conexin inalmbrica a Internet a travs de la cual se pueden subir miles de ellas en

* Director del Instituto de Derecho de los Medios de Comunicacin del CALP

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pocos minutos; tambin los encontramos en edificios pblicos mientras se realiza un trmite, en la calle mientras uno se traslada con su automvil por las autopistas y, por que no, dentro de un centro comercial cuando se realizan compras. Sin dudas la realidad actual est caracterizada por una intensa intromisin en la vida privada de las personas y un ejemplo de ello es la captacin de su imagen sin su consentimiento o quizs sin que tal vez sepa que es fotografiado o filmado tanto de parte de la prensa como de un particular, quienes con una simple cmara digital pueden luego subirla a una pgina web en cuestin de segundos. Frente a este avance incesante de la tecnologa y de las prcticas non sanctas en la obtencin de la imagen sin permiso del retratado, han tenido lugar innumerables casos que llegaron a los estrados judiciales en los que se persigue una indemnizacin reparatoria por el dao infringido a una persona, en particular a un menor de edad cuyos rasgos y figura han sido publicados a travs de un medio de difusin. Al parecer la sola publicacin de una foto no parecera en principio que pudiera generar mayor problema al retratado, pero cuando a ello le agregamos que con ello se revela la identidad del menor dndose as a luz el eventual problema en el que se encuentre involucrado tal como ser pasivo de violencia familiar, abuso sexual, supuesto accionar delictivo, etc, la situacin se agrava ya que a la falta de consentimiento de sus progenitores se suma la lesin moral que puede llegar a ocasionrsele a su tranquilidad espiritual. A lo largo de este trabajo trataremos concretamente algunos casos en los que menores de edad han sido pasivos de haber sufrido un dao moral a su persona por una indebida publicacin de su imagen a travs de la prensa. La razn de ello no obedece a otra motivacin que estudiar aquellas resoluciones que con gran acierto han hecho lugar a los reclamos iniciados por los familiares de los nios1 cuyos derechos personalsimos son afectados sin ningn tapujo, pudiendo ello generar duras consecuencias en el desarrollo de su futura personalidad. Por eso analizaremos tres precedentes judiciales nacionales que demostrarn con claridad que la imagen de un nio lejos est de ser minimizada en su proteccin legal frente a vulneraciones que puede padecer ante publicaciones de retratos no autorizados a travs de medios masivos de comunicacin.

2. Concepto. Origen histrico. Naturaleza jurdica. Casos jurisprudenciales


El vocablo imagen proviene del latn imago, imaginis que, segn el Diccionario de la Real Academia Espaola, significa figura, representacin, semejanza y apariencia de una cosa. Siguiendo a Sainz de Varanda, la imagen puede ser definida

El 20 de noviembre de 1989 la Asamblea General de las Naciones Unidas aprob la denominada Convencin de los Derechos del Nio, incorporada a nuestro ordenamiento jurdico el 22 de Noviembre de 1990. A partir de la reforma constitucional del ao 1994, la citada Convencin, adquiri Jerarqua Constitucional, toda vez que el art. 75 inc. 11 de nuestra Carta Magna la incorpor al cuerpo constitucional.- Es un instrumento especfico que concierne a todos los menores de 18 aos y cuya intencin ha sido afirmar con mayor nfasis y de manera expresa que los nios son titulares de Derechos Fundamentales.

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como el derecho a reproducir o representar la figura humana en forma recognoscible; con entera independencia del objeto material en que se contiene2. Se ha entendido desde la doctrina que la evolucin de la imagen, como derecho jurdico, puede dividirse en tres etapas: una primera que abarca de 1839 a 1900 donde se la empieza a considerar como un aspecto ms dentro del derecho de autor. Un segundo perodo de 1900 a 1919 en que comienza a ser tratado como un bien esencial de la persona. Y la tercera etapa de 1920 a 1948 cuando se orienta dentro del marco de los derechos humanos. Pero su evolucin no se detuvo all ya que, como seala Federico Villalba Daz, a la par de estas corrientes que tradicionalmente han considerado el derecho a la propia imagen como un derecho personalsimo o existencial autnomo, la legislacin ha reconocido a toda persona el derecho exclusivo sobre su imagen. No slo a oponerse a su difusin cuando sta es hecha sin autorizacin, sino a explotarla incluso de modo oneroso3. Este fenmeno ha puesto de relieve la importancia del derecho a la imagen ya que debe contemplar y proteger sobre todo a la persona considerada en s misma, a sus atributos fsicos y morales, a todo lo que suponga desarrollo y desenvolvimiento de la misma4. En este sentido, Rivera5, citando a Carbonier, define al derecho a la imagen como la facultad que tiene toda persona a impedir que se reproduzca su propia imagen, y tambin su voz, por cualquier medio que sea, por personas a quienes no haya otorgado autorizacin expresa o tcita. La jurisprudencia tambin la define como el derecho personalsimo autnomo que tiene emanacin de la personalidad, contenido en los lmites de la voluntad y de la autonoma privada del sujeto al que pertenece. Toda persona tiene sobre su imagen un derecho exclusivo que se extiende a su utilizacin, de modo de poder oponerse a su difusin cuando sta es hecha sin autorizacin, a menos que se den circunstancias que tengan en miras un inters general que aconseje hacerlas prevalecer sobre aquel derecho6.

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HERCE DE LA PRADA Vicente. El derecho a la propia imagen y su incidencia en los medios de difusin. Jos Mara bosch Editor SA- barcelona, 1994, pg. 17 citando a SAINz DE VARANDA La titularidad del derecho a la imagen de un personaje folklrico, Revista gral de derecho, Valencia, 1968, N288, pg. 821. VILLALbA DAz, Federico, Algunos aspectos acerca del derecho patrimonial y extrapatrimonial sobre la propia imagen disponible desde: http://www.justiniano.com/revista_doctrina/derecho_imagen.htm CNCom, Sala E, 10/12/2002, Unteruberbacher Nicole y otro c/Jos y Carlos Romano Hermanos SA s/ medida precautoria. CNCiv. Sala b, 31/03/2006, en autos b. C. A. y otro c/ Periodismo Universitario S.A. s/ Daos y Perjuicios. ESCObAR DE LA SERNA, Luis. Derecho de la Informacin, Ed. Dykinson, Madrid, 1998, pg 342 citando a DIEz PICAzO y GUILLN Sistema de Derecho Civil, Tecnos, Madrid, 1988, pgs.338 y ss. RIVERA, Julio Csar, Derecho a la initimidad, La Ley, T1980-D, pg. 916 CNCiv., 28/6/88, JA, 1989-I-89

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MANUEL ERNESTO LARRONDO

Por ello uno de los ejes centrales al analizar la naturaleza jurdica de este derecho - que ha motivado discusiones doctrinarias radica en establecer si es un derecho autnomo como lo indica el precedente jurisprudencial o si forma parte del derecho a la intimidad protegido por el art. 1071 bis del Cdigo Civil (art. 19 de la Constitucin Nacional y 11 del Pacto de San Jos de Costa Rica).

a) Autonoma del Derecho a la imagen.


Entre la doctrina extranjera, ms precisamente la espaola, destacamos el pensamiento de Batlle Salles7 quien entiende que el derecho a la intimidad y el de la propia imagen junto con el del honor se consideran como pertenecientes a un mismo grupo - los derechos morales de la personalidad - derechos que surgen de la denominada reserva o riservateza. Asimismo, en contraposicin a lo expuesto, balaguer Callejn8 expresa que la imagen constituye un derecho autnomo respecto a los de la intimidad y el honor, ya que la imagen hace referencia a un derecho puramente externo en contraposicin a la intimidad9 que consiste precisamente en un derecho a que no sean desvelados aspectos ntimos de la personalidad y el honor que puede tratarse de aspectos internos o externos, pero que lesionan la intimidad personal. En la doctrina nacional es destacable el aporte de Cifuentes10 para quien no hay duda alguna que el derecho a la imagen es autnomo y no debe confundirse con la intimidad. Tal derecho fue receptado en nuestro pas por la ley 11.723 en su artculo 31 que establece el principio general diciendo que el retrato fotogrfico de una persona no puede ser puesto en el comercio sin su consentimiento. Agrega luego que ello subsiste a la muerte, transmitindose al cnyuge e hijos o descendientes directos de stos o en su defecto al padre o la madre el derecho a prestar el consentimiento a que alude la ley. Cuando no se cumpla ninguno de estos requisitos, recin all va a poder disponerse libremente de la imagen de un individuo. Debemos adunar que la proteccin consagrada por ley cede su lugar cuando la publicacin de la imagen se relacione con fines cientficos, didcticos y en general culturales o con hechos o acontecimientos de inters pblico o que se hubieran desarrollado en pblico. Reafirmando la autonoma del derecho a la imagen, sostiene Gregorini Clusellas11 que el supuesto contemplado en el art. 1071 bis del Cdigo Civil es especfico, pues tutela el empleo de la imagen de un modo particularmente lesivo, afectando el genricamente denominado derecho a la intimidad. Dicho de otra manera, protege

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BATLLE SALLES, Georgina, El derecho a la intimidad privada y su regulacin, Ed. Marfil, Javea, Valencia, 1972, pags. 192 y 193. bALAGUER CALLEJN, Mara Luisa, El derecho fundamental al honor, Tecnos, Madrid, 1982, pg.26. Regulado por el art. 1071 bis del Cdigo Civil. CIFUENTES, Santos, El Derecho a la intimidad, El Derecho, T57, pg .836 CLUSELLAS, Gregorini. La violacin al derecho de la propia imagen y su reparacin, LL 1996-D136

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la privacidad de la persona sancionando el entrometimiento arbitrario en la vida ajena que puede hacerse mediante la publicacin de retratos. Sobre el punto, desde los ilustrativos estudios de Cifuentes12 ya no se discute la autonoma conceptual que el derecho a la imagen presenta como derecho personalsimo que es. Precisamente, Kemelmajer de Carlucci -coincidiendo con Cifuentes- seala que el derecho a la imagen puede ser lesionado sin que se afecte la intimidad, y viceversa13. Un ejemplo de ello se encuentra acreditado en el caso Rother c. Cica SA14. Una nia menor de edad a travs de su madre representante prest su consentimiento para la explotacin comercial de su imagen en una propaganda. Posteriormente se produjo la publicacin no autorizada de la imagen de la nia para otro comercial. Es evidente que en este caso no se cometi una violacin al derecho a la intimidad de la menor pero si a su imagen ya que no prest consentimiento para su utilizacin en otro comercial. Adems, permtasenos esta acotacin en coincidencia con Cifuentes que anota el fallo: consideramos que la indemnizacin otorgada a la actora en concepto de lucro cesante y dao moral ($4000 por todo concepto) prcticamente permite al infractor continuar incursionando en violaciones a este derecho si nos atenemos a que entre los codemandados se encontraba un medio masivo de comunicacin como es el diario Clarn, de reconocida tirada de miles de ejemplares en el pas. Para finalizar con este tema, resulta notoria la autonoma que revisten ambos derechos. Por un lado, la intimidad entendida como la esfera privada de una persona a la cual no pueden ingresar terceros sin su consentimiento expreso; por el otro, la imagen del individuo que es protegida por el derecho ante las eventuales publicaciones de retratos sin autorizacin del fotografiado. Por eso afirmamos que puede suceder que se viole la intimidad de una persona al publicarse su imagen pero no as a la inversa, ya que es posible publicar el retrato de un sujeto sin que se vulnere su derecho a la imagen.

b) Prohibicin de publicar sin autorizacin previa


En la lnea referida, la Corte Suprema ha dicho que de una exgesis de la ley 11.723 se extrae que el legislador ha prohibido -como regla- la reproduccin de la imagen en resguardo del correlativo derecho a ella, que slo cede si se dan circunstancias que tengan en mira un inters general que aconseje hacerlas prevalecer por sobre aquel derecho15.

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CIFUENTES, Santos, ob citada y ver con menor desarrollo su obra Autonoma de los derechos personalsimos a la integridad espiritual, LL 1998-B-702. Ver su comentario al art. 1071 bis en bELLUSCIO-zANNONI, Cdigo Civil y leyes complementarias, t. 5, ps. 72 y sigts., Ed. Astrea, buenos Aires. Ver, tambin, VILLALbA en La investigacin cientfica y el respeto a la personalidad, LL 1994-D-148. N48.182 - CNCiv., Sala I, agosto 31 de 1995. Rother, Sergio Hugo y otro c. Cica SA, Industrias Alimenticias y otros s/daos y perjuicios, El Derecho, T. 174, pg. 227 a 237, con nota de Santos CIFUENTES. ver CSJN, en autos Lambrechi, Norma b. y otra c/ Wilton Palace Hotel y otro, del 28/06/1988, LL 1989-C- 478

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En concordancia con este precedente, la Sala 1 del Tribunal Supremo de Espaa sentenci que el derecho a la propia imagen es el derecho que cada individuo tiene a que los dems no reproduzcan los caracteres esenciales de su figura sin su consentimiento; en tal sentido, todo acto de captacin, reproduccin o publicacin por fotografa, filme u otro procedimiento de la imagen de una persona en momentos de su vida privada o fuera de ellos supone una vulneracin o ataque a tal derecho fundamental16. Por su parte, los tribunales franceses han dicho que toda persona tiene sobre su imagen y sobre la utilizacin que de ella se hace un derecho absoluto que le permite oponerse a su reproduccin y a su difusin sin su autorizacin expresa, sea cual fuere el soporte utilizado17. En Italia, por ltimo, el Tribunal de Miln -el 3 de octubre de 1974- estableci en la causa Mazzola c/ soc. Franca bambola que el derecho a la imagen slo puede ser sacrificado en tanto y en cuanto concurran efectiva y actualmente las exigencias de carcter pblico y social que la ley considera prevalente frente al respeto del derecho de las personas sobre su imagen y teniendo en cuenta al mismo tiempo que el sacrificio de ese derecho personal no puede exceder los lmites exactos del inters pblico18. bien resaltamos las palabras inters pblico porque entendemos que debe ser la medida a tener en cuenta de parte de la prensa al momento de ilustrar una nota periodstica con una fotografa que revele la identidad de un menor de edad que est involucrado en situaciones personales que pueden llegar a perjudicar su desarrollo intelectual y social. Deviene importante resaltar que la prensa tom debida nota de este tema en tanto en mayo de 1998 se realiz la primera Conferencia Internacional consultiva a escala Mundial sobre periodismo y los derechos del nio celebrada en Recife, Brasil en la cual se acordaron directivas que fueron aprobadas por las organizaciones de periodistas de 70 pases19. All se convino en que los periodistas debern cuidar de que no se identifique visualmente o de cualquier otra manera al nio, a menos que se demuestre que razones de inters pblico lo justifiquen. De igual forma, a fin de evitar una eventual excusa para invocar el mentado inters pblico, se acord en que se evitar la programacin y publicacin de imgenes que introduzcan en el espacio de los medios de comunicacin del nio una informacin que les resulte perjudicial as como tambin el uso de imgenes de nios con connotaciones sexuales. Estas bien intencionadas directivas muchas veces son desodas o mal interpretadas por la prensa en determinados casos puntuales. Veamos.

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(cfr. Trib. cit., en autosC. G., F., del 27/03/1999, publicado en La Ley on line www.laleyonline.com.ar ver Cm. de Apel. de Pars, sala 14, in re Halliday, Estelle c/ Lacambre, Valentin, del 10/02/1999, publicado en La Ley on line www.laleyonline.com.ar citado por VILLALbA y LIPzSYC, op. cit.; con remisin a Il diritto di Autore, p. 148, 1976, el resaltado nos pertenece. http://www.periodismosocial.org.ar/documentos/Principios%20para%20informar.doc

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1) Clonacin de bebs y publicacin de fotos.20 Los progenitores de bebs trillizos otorgaron autorizacin a Editorial Atlntida S.A. para que la imagen de ellos fuera publicada en la Revista Para Ti que edita esa Empresa. Posteriormente la firma ITALCRED acord con Ed. Atlntida la edicin de una revista en la cual se hara referencia a la clonacin de bebs. Fue as que Editorial Atlntida S.A. utiliz la fotografa de los bebs trillizos para retratar la nota de corte cientfico que se refera a la clonacin de bebs. Esto es, si bien los padres de los nios haban dado autorizacin a esa Empresa para su publicacin, lo hicieron en otro contexto distinto a que sea parte ilustrativa de una nota periodstica sobre un tema tan controvertido como la clonacin humana. He aqu el meollo del asunto pero que implica una clara vulneracin al derecho a la imagen de los nios lo cual fue reclamado por sus padres. Tanto ITALCRED como Ed. Atlntida argumentaron como defensa que el segundo apartado del artculo 31 de la ley 11.723 habilita la utilizacin de la imagen, cuando se tratare de complementar notas o comentarios de signo cientfico contndose adems con la autorizacin previa como suceda en teora en este caso. El Tribunal entendi que la referida autorizacin solamente podra alcanzar al artculo que la Revista Para Ti habra de publicar, sin que pudiera entenderse que quedaba ampliada o extendida a cualesquiera otra edicin o publicacin, ajeno a lo que el personal de la accionada pudiera concebir en relacin con lo que denomina fotos de archivo. Por eso la sentencia resalt que la venia para reproducir una fotografa, no permite la deduccin de que esta habilitacin no tiene lmites, y que a partir de que fue otorgada el medio de prensa deviene titular de una suerte de derecho de propiedad intelectual, en virtud del cual le es disponible repetirla en cuanto artculo o comentario decida editar, tenga o no relacin intelectual con la nota de origen. Citando opinin doctrinaria, se expuso que la extensin del consentimiento en su ortodoxa versin, tiene lmites estrictos, dados por la finalidad o circunstancias en que ha sido prestado. De modo que quien autoriz la publicacin de su imagen para cierta publicacin, no ha renunciado a su derecho a la imagen y ella no puede ser utilizada nuevamente si no se cuenta con el consentimiento expreso de su titular21. Insista la Editorial demandada en que caba hacer lugar a la excepcin prevista por el art. 31 de la ley 11.723 respecto al carcter cientfico y didctico de la nota. Ello as porque el artculo periodstico se titulaba LA CLONACION y la leyenda de la pgina refera CIENCIA Y TCNICA. Sostuvo luego que la foto de los menores constitua un complemento del artculo referido. Por el contrario, para replicar tal argumentacin el Tribunal sostuvo que el concepto cientfico debera asociarse a las publicaciones que se hacen en libros

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V. H. M. y otro c/ Editorial Atlntida S.A. s/ Daos y perjuicios - CNCIV - SALA b - Agosto/2006 RIVERA Julio Csar: Instituciones de Derecho Civil - Parte General Editorial Abeledo Perrot, tomo I pgina 106

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o revistas de medicina para ilustrar ciertas enfermedades22, descubrimientos o genuinos aportes de la ciencia. Por ello el circunstancial titulado de una publicacin, no le confiere slo por eso el autntico cariz o calificacin de cientfico. Agreg que tampoco podra caber en las otras variantes que permite la norma, esto es fines didcticos y en general culturales, o con hechos o acontecimientos de inters pblico o que se hubieran desarrollado en pblico ya que no slo los nios no fueron gestados mediante clonacin y la nota nada explica a este respecto sino que adems se interpret que surga un interrogante de si al inclurlos se estaba insinuando que no eran producto del normal acto de procreacin. Como cierre definitivo para hacer lugar a la demanda y resaltando sobre todo que se trataba de menores, el fallo expres que el que dispone de su imagen es la persona, y si es menor o incapaz, quien lo represente legalmente. No importa si es o no reconocido por otros, ni si cambi su aspecto o fisonoma por el normal transcurso del tiempo, y de la edad. Si hay algo que pertenezca como atributo de la personalidad, o como quiera designrselo, es la propia imagen, el cuerpo y la identidad que no estn disponibles a capricho o voluntad de nadie. 2) La foto que convierte a una adolescente en madre precoz23. La Empresa Periodismo Universitario S.A. que edita el peridico La U aparecido con fecha 30 de octubre de 2002, con una tirada de 40.000 ejemplares - public una foto de una adolescente -obtenida sin su consentimiento el da 21 de septiembre de 2000, en ocasin en que se encontraba junto a otros jvenes festejando el da de la primavera en la plaza Francia- que apareci en primera plana del referido ilustrando una nota con consideraciones crticas respecto de madres adolescentes que exhiban una inexcusable ignorancia o una despreocupada actitud en relacin a los mtodos anticonceptivos. Los padres de la menor sostuvieron que a raz de esta publicacin su hija debi soportar burlas y bromas, de mejor o peor gusto. Debe destacarse que en la causa se valor que se trata de un diario que mide unos 29 cms. de ancho por unos 37 cms. de largo aproximadamente, en el cual aparece en primera plana -ocupando ms de la tercera parte de la portada- una nota sobre la maternidad adolescente. Su volanta reza DE CADA SIETE bEbS, UNO TIENE UNA MAM ADOLESCENTE, seguido por un ttulo escrito en letras rojas y con un grafa de alrededor de 1.7 cms. de alto con la leyenda Informacin es poder, y una bajada que seala que En la prxima media hora, nacern cuarenta criaturas en todo el pas: de ellas, siete sern hijos de una joven menor de 20 aos. Segn un equipo de investigacin de la UbA, las causas de esto estn en el poco conocimiento de mtodos anticonceptivos, el funcionamiento de su cuerpo y su genitalidad; as como en los muchos mitos existentes acerca del sexo. Cuando estn al tanto de lo que pasa, tampoco sirve porque no lo ponen en prctica. Finalmente, la nota es ilustrada con una foto de 13 por 18 cms., aproximadamente, en la que se aprecia un primer plano de una joven que sostiene una flor; foto que es de adolescente reclamante.

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RIVERA Julio Csar obra citada, pgina 107 b. C. A. y otro c/ Periodismo Universitario S.A. s/ Daos y Perjuicios - CNCIV - SALA b 31/03/2006

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El fallo del Tribunal, que hizo lugar a la demanda, desech los argumentos de la demandada respecto a que no era necesario el consentimiento de la menor retratada pues se trataba de un nota de inters general. Por el contrario, la sentencia destac que quien alega haber utilizado una fotografa por motivos de inters general, cultural o cientfico, tiene a su cargo la prueba de la existencia de una directa relacin entre la imagen de la persona y el hecho que pretende dar a conocer, dado que el ejercicio del derecho de expresin no puede extenderse en detrimento de la necesaria armona con los restantes derechos constitucionales, que merecen igual proteccin24. Es destacable la sugerencia que aporta el Tribunal para este indebido accionar de la prensa al decir que para ilustrar este tipo de notas, tal como acertadamente sealan Villalba y Lipzsyc25, el medio informativo tendra que haber echado mano a otros recursos, tales como la intervencin de modelos, la autorizacin de las personas fotografiadas, o an emplear procedimientos tcnicos para realizar alguna maniobra que disimule la identidad del retratado, lo cual hoy es perfectamente viable. Finalmente, debe ponderarse que la sentencia relata expresamente que para fijar el quantum indemnizatorio por el dao moral reclamado se tuvo en cuenta la existencia y cuanta de los perjuicios y las condiciones personales de la vctima: que tena 18 aos de edad, la temtica sobre la que vers la nota periodstica ilustrada por la fotografa, la difusin de masiva del peridico en el pblico joven (40.000 ejemplares de tirada segn se acredit) e, igualmente, la repercusin en el crculo de amistades y familiar de la menor.26

3. Corolario
A ttulo ejemplificativo se han analizados tres casos judiciales de nuestro pas que reflejan claramente el celo que debe aplicarse cuando la imagen de un menor es divulgada sin el consentimiento de sus padres o bien, cuando s la tienen, que sea destinada para el fin al cual fue otorgada la misma. Si bien en los casos se ha resuelto a favor de los intereses del menor involucrado, llama la atencin que entre los fundamentos jurdicos no se haya precisado concretamente que es la propia Convencin Internacional de los Derechos del Nio citada anteriormente la que prev en su art. 16 que ningn nio ser objeto de injerencias arbitrarias o ilegales en su vida privada, su familia, su domicilio o su correspondencia, ni de ataques ilegales a su honra y a su reputacin ms all de que internamente se regule por ley la sancin a aquellos que cometan estas conductas. Tal como fuera reseado anteriormente, es indubitable que la publicacin de fotografas por un medio periodstico, obtenidas algunas subrepticiamente, o provis-

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cfr. CSJN, en autos Cancela, Omar J. c/ Artear S.A. y otros, del 29/9/1998, LL del 19/10/98, p.3 Ver ob. Citada. cfr. CNCiv., Sala E, in re S., D. A. y otros c/ Editorial Atlntida S.A., del 25/03/2004; RCyS 2004-VI, 85

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tas por terceros, o por el propio afectado para un fin distinto, o bien facilitadas por la autoridad policial, y sin autorizacin del interesado, viola su derecho a la imagen, pues para la difusin pblica es necesaria la previa conformidad del fotografiado27. Y esa autorizacin debe ser expresa pues literalmente as lo exige el art. 31 de la ley 11.723, que reformando la exigencia, se apart en ello de su fuente, el art. 11 del Real Decreto Italiano de 1925 que admita el consentimiento tcito. A ello debemos agregar que es indistinto el medio o soporte en el que se difunda la imagen no autorizada de una persona ya que la palabra retrato o fotografa debe interpretarse ampliamente para aquellos casos en los que la imagen de una persona ha sido difundida por cualquier otro medio visual28. Es por eso que frente a los innumerables casos conflictivos que se suceden a diario a raz de publicaciones de parte de la prensa de imgenes no autorizadas por el propio retratado, deviene oportuno citar lo dicho por Corte de Justicia de la Nacin respecto a que los mass media no poseen un bill de indemnidad que les permita vulnerar el derecho de los particulares, puesto que en nombre del ejercicio de una libertad tan decisiva como la de prensa no se puede escudar el avasallamiento de la honra y de los derechos personales de los individuos, desde que la defensa de la dignidad de los seres humanos es, precisamente, el valor ms excelso del sistema democrtico29. A modo de conclusin, nos inclinamos por sostener que si hay agravio a un derecho personalisimo de un menor no se admite el argumento por el cual se resalte que enfrente exista un derecho constitucional como el de la libertad de prensa o inters pblico que pretende mantener su incolumnidad; pues an en el supuesto que pretendan contraponerse legtimamente ambos derechos, la decisin debe considerar en primer lugar el amparo del derecho de mayor jerarqua constitucional desde la perspectiva de un orden jerrquico de derechos civiles, es decir corresponde privilegiar el derecho y el honor, a la intimidad, a la imagen, antes que la libertad de prensa cuando la vctima de la violacin a la intimidad o imagen es un menor de edad, ms an al haber normativa que debe tenerse en cuenta cuya jerarqua est inclusive por encima del art. 31 de la ley 11.723 como es el art. 16 de la Convencin de los Derechos del Nio aprobada por la ley 23.849 y de orden Constitucional segn la previsin del art. 75 inc. 22 de la Constitucin Nacional.

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C. Nac. Civ., sala A, 24/4/1985, JA, 1986-II-583; 18/12/1986, JA, 1987-IV-648; Sala D, 30/11/1993, JA, 1994-III-484; Sala E, 4/10/96, JA, 1998-II-167; Sala M, 8/11/99, Amstutz, Ana Mara y otros v. Editorial Sarmiento S.A. s/ Daos y perjuicios; Sala K, 9/12/1999, Producciones Ricardo Pieiro S.A. v. Finesse s/Daos y perjuicios cfr. Villalba y Lipzsyc, op. cit. y Carbonnier, Jean, Derecho Civil, t. 1, n 70, p. 313. Ver tambin CNCiv., Sala G, en autos Claus c/ Patagonik Film Group y ots., del 22/9/2004, LL 2005-A-309; d., d., in re F., C. c/ Telef S.A., del 9/9/1998, LL 1999-A-99, DJ 1999-3-417; d., Sala E, in re, L., M. C. c/ Telearte S.A., del 25/6/2004, DJ del 13/10/2004, p. 494; d., d., en autos Carrizo c/ Editorial Atlntida S.A., del 04/10/1996, JA 1998-II-167 dictamen del Procurador Fiscal en b., A. L. c/ Sociedad Annima La Razn s/ Daos y perjuicios, C.S.J.N., 23 de agosto de 2001, J.A., 27/2/2002, pg. 87; conf. Rivera, Julio Csar; Derecho Civil. Parte general. Temas, 1987, T. I, pg. 150; Ferreira Rubio, D.; El Derecho a la Intimidad, Universidad, 1982, pg. 38

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PROCESOS ACTUALES DE REDIMENSIN DE LA CIUDADANA: IMPACTO y POSIBILIDADES ESTRATGICAS DE GNERO (*)


Mara Jimena Senz**
SUMARIO: 1. Introduccin. 2. Modificaciones a la ciudadana del pueblo homogneo nacional y la participacin ciudadana de la mujer. 3. Perspectivas de la globalizacin del constitucionalismo para la proteccin de los derechos de la mujer. 4. Notas finales.

1. Introduccin
Histricamente, la ciudadana como categora ligada al Estado-nacin moderno1, ha sido el centro que organiz las reivindicaciones de los movimientos de mujeres. A pesar de no resultar exenta de conflictividad por su vinculacin con la esfera pblica culturalmente masculinizada, tanto como por la aparente tensin igualdad/diferencia de las mujeres2; el despliegue de las estrategias de la ciudadana por movimientos feministas ha producido avances inconcebibles en pocas anteriores.

(*) Este trabajo fue presentado como ponencia en el 1 Congreso Provincial de Ciencias Juridicas. El ejercicio de la abogaca: Nuevos Paradigmas. El Rol de los Colegios de Abogados en la Capacitacin Permanente(CALP, La Plata, 13/14 de septiembre de 2007, Comisin de Derecho Constitucional). (**) Miembro del Instituto de Derecho Constitucional del C.A.L.P. 1 La nocin tradicional de ciudadana se define estrechamente como la pertenencia a un ordenamiento poltico. A partir de la Edad moderna este ordenamiento poltico adopt la forma del Estado-nacin. Si bien esta definicin se fue ampliando con el correr del tiempo, la vinculacin con el Estado-nacin sigue siendo uno de sus elementos de articulacin dominantes. Un anlisis precursor de esta ampliacin an dentro de las fronteras del Estado moderno en Marshall, T.H, Ciudadana y clase social, Ed. Losada, buenos Aires, 2005, p.11-85. Sobre el desarrollo histrico de la ciudadana de la mujer en la Argentina: bARRANCOS, D. Inclusin/exclusin. Historia con mujeres. FCE, Argentina, 2001. 2 Para un anlisis histrico de esta tensin que fue nombrada por PATEMAN Carol como el Wollstonecraft dilema (The Disorder of Women, Cambridge, Polity Press,1989,. P.197) ver NASH, K. Feminism and

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Dichos avances en el reconocimiento de mujeres y otros grupos antes excluidos, han llegado a redimensionar la categora ciudadana a partir de la segunda mitad del siglo XX y a la elaboracin progresiva de un concepto de igualdad inclusiva que ampla el marco subjetivo de los pactos sociales de formacin de los Estadosnacin modernos3. Aquel rasgo e importancia histrica de la ciudadana tradicional adquiere matices que la tornan especialmente relevante en el contexto latinoamericano de los Estados posdictatoriales. Los procesos de reconstruccin de la democracia en Amrica Latina en general y en Argentina en particular, han puesto de manera particular al Estado y el afianzamiento de las instituciones en el centro del debate sobre la ciudadana. Desde una perspectiva de gnero, estos procesos resultaron un escenario significativo para el reconocimiento de los derechos y la igualdad de la mujer4. En sus etapas avanzadas, la reconstruccin democrtica an ligada al Estado moderno como actor principal, se complejiza al entrelazarse con la emergente consolidacin de un nuevo escenario mundial signado por la globalizacin de la economa, el acrecentamiento de los procesos migratorios crecientemente feminizados, y la institucionalizacin de regmenes legales supranacionales que operan conjuntamente para desdibujar los confines y propiedades estructurales del Estado-nacin. La Argentina ha sido particularmente influenciada por este nuevo escenario en todas sus dimensiones. Histricamente receptiva a los flujos de inmigracin que en la actualidad presentan rasgos de feminizacin5, en un incipiente proceso de integracin econmica regional6 enmarcado en la economa global7, este escenario se completa con la incorporacin constitucional del Derecho Internacional de los Derechos Humanos (DIDH) a partir de la reforma constitucional de 1994.

Contemporary Liberal Citizenship: The Undecidability of Women Citizenship Studies, Vol. 5, No. 3, 2001, p. 255-268. La definicin inicial de los miembros plenos de la comunidad poltica y del proyecto ciudadano exclua a las mujeres, esclavos, sirvientes, hombres no blancos y sin propiedad. Un anlisis del rol de la mujer y las perspectivas de gnero durante estos procesos en FEIJOO, M. y COGNA, M. Women in the Transition to Democracy en JELIN, E. (ed) Women and social change in Latin Amrica, UNRSID y zed books Ltd., N.Jersey, 1990, p. 102. Segn datos del contrainforme presentado por un grupo de Ongs al Comit de la CEDAW para la sesin de agosto de 2002 Derechos humanos de las mujeres: Asignaturas pendientes del Estado Argentino. En el marco del ALADI, y despus de acuerdos de complementacin econmica inicialmente entre Argentina y brasil, y posteriormente incorporndose Uruguay y Paraguay, en 1991 se firma el Acuerdo de Asuncin que posibilita la concrecin del MERCOSUR estableciendo una serie de objetivos y medidas a alcanzar en el camino hacia una integracin slida, una estructura orgnica y un mecanismo de resolucin de controversias. Me remito aqu a la breve definicin de SASSEN Saskia de `economa global`: ...nocin est siendo usada cada vez ms para distinguir la particular fase de la economa mundial que comenz a emerger en la dcada del `70. Est caracterizada por un rpido crecimiento de las transacciones y de las instituciones que se hallan fuera del marco de las relaciones interestatales. (Hacia un anlisis feminista de la economa global en Los espectros de la globalizacin, FCE, Argentina, 2003, p. 111).

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PROCESOS ACTUALES DE REDIMENSIN DE LA CIUDADANA

Todos estos procesos an en curso, ejercen influencia en la configuracin de las relaciones de gnero y delinean tanto nuevos problemas como nuevas posibilidades para el logro de una ciudadana plena y efectivo disfrute de los derechos de la mujer. Por esto, resulta necesario empezar a analizar no slo la dimensin relacional particular entre las categoras femenino-masculino del concepto de gnero8, sino tambin el nuevo contexto y estructura que organiza tales diferencias (dimensin relacional contextual). Me propongo en este trabajo, una indagacin exploratoria del impacto y posibilidades estratgicas de gnero9 que se abren especialmente en Argentina, a partir de dos elementos de influencia en los procesos de redimensin de la ciudadana que obligan a repensar los actuales rumbos de la democratizacin: i)la redimensin del sustrato cultural homogneo de la nacin y ii) la globalizacin del constitucionalismo. En un primer momento, me dedicar a las modificaciones que sufri la nocin del pueblo homogneo nacional -sustrato cultural/ identitario de la ciudadana estadocntrica- como narracin que sostena una determinada visin de la ciudadana igualitaria; primero a partir de las reivindicaciones de mujeres en el marco de una democracia orientada fundamentalmente hacia las dimensiones pblicas institucionales, y luego por la creciente entrada de inmigrantes que desestabilizan las prcticas ciudadanas tradicionales introduciendo elementos que permiten repensar el proceso de democratizacin en general. En un segundo momento, me referir a las posibilidades que abre para la proteccin de los derechos de las mujeres, el fenmeno de globalizacin del constitucionalismo. Me referir concretamente a las implicancias de este fenmeno como factor que descentra el marco jurdicolegal de la ciudadana nacional y las variaciones en los procesos de legitimacin democrtica del Estado-nacin. Para concluir, esbozar algunas notas finales.

2. Modificaciones a la ciudadana del pueblo homogneo nacional y la participacin ciudadana de la mujer


El fortalecimiento de la participacin ciudadana ligada a los mbitos pblicos institucionales ha sido uno de los lemas indiscutidos del proceso de reconstruccin de la democracia en Argentina. Es en este marco que se ha puesto de relieve desde la perspectiva de gnero, la discusin sobre el carcter ficcional del pueblo homogneo que sostena el criterio de igualdad de trato como no-discriminacin

En este sentido SASSEN, S. disminuira la importancia terica, emprica y poltica de la cuestin de gnero suponer que la hemos entendido por hablar de discriminacin en el pago a las mujeres y la alta incidencia de las ocupaciones diferenciadas por gnero, op.cit, p. 116. Sobre el doble carcter relacional del concepto de gnero: RICHARD, N. Voz Gnero en Trminos crticos de sociologa de la cultura. ALTAMIRANO, C. (Dir), Paids, buenos Aires, 2002, p. 95. Por el carcter exploratorio de este trabajo en el contexto argentino, no pretendo cerrar la discusin sobre los complejos impactos negativos del nuevo escenario, sino ms bien, centrarme en las brechas abiertas para pensar las posibilidades de gnero.

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permitiendo la invisibilizacin de trabas de facto al acceso a la ciudadana de las mujeres10. Las reivindicaciones de las mujeres por el reconocimiento de la igualdad en la participacin ciudadana estaban centradas en criterios de pertenencia que distorsionaban la homogeneidad del pueblo, implicaban un trato diferencial en base a ser miembros de un subgrupo histricamente excluido de la arena pblica, y obligaban al Estado-nacin moderno a acomodar una visin culturalmente homogeneizante de la ciudadana con variantes ms pluralistas. Estas reivindicaciones produjeron sus primeros frutos a comienzos de la dcada del `90 con el establecimiento legal de acciones afirmativas que garantizaban un piso mnimo o una cuota mnima de participacin de mujeres en cargos electivos11. Si bien esta ley puede ser vista como un avance en cuanto al reconocimiento de los derechos polticos de las mujeres12, me interesa enmarcarla dentro de la redimensin de la participacin ciudadana como contexto ms general y ligado de manera medular a la nocin de igualdad. En este sentido, el patrn de las acciones positivas empieza a diluir la tensin igualdad/ diferencia de la mujer ciudadana respecto de la del hombre, dejando de lado la igualdad individualista y hallando su fundamento implcito en un concepto sociolgico-contextual13 de igualdad que reconoce la desigualdad

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En este sentido SABA R. establece el alcance y los lmites de este criterio de igualdad como no discriminacin o neutral: El objeto de las normas protectorias de la igualdad, y en particular, la interpretacin individualista del artculo 16, intentan construir desde el derecho el mismo tipo de panel opaco virtual entre el sujeto que hace la distincin justificada, ya sea el Estado o un particular, y el sujeto cuyo trato igual se aspira a proteger. De este modo, se busca evitar el prejuicio y la seleccin de personas sobre la base de criterios ajenos a los estrictamente funcionales... pero la ignorancia no siempre es neutral y que la ceguera respecto de los efectos de un derecho ciego a las diferencias puede tener como consecuencia un cierto tipo de trato desigual no justificado desde una visin diferente de la igualdad ante la ley. (Desigualdad Estructuralen Amaya, J.(ed.) Visiones de la Constitucin, 1853-2004, UCES, 2004, p. 500. Pionera en el mbito nacional, la ley 24.012 ley de cupos sancionada el 7/11/91, b.O 3/12/91, dispuso que la presentacin de listas por los partidos polticos deba asegurar el 30 % de participacin femenina para cargos con posibilidad de resultar electas, caso contrario no podran oficializarse las listas. El impacto de esta ley y las modificaciones en la composicin del poder legislativo nacional entre 1983 y 2001 pueden verse en las estadsticas producidas por el Instituto Social y poltico de la mujer, disponibles en http:// www.ispm.org.ar/paridad/poder_legis.html. Para una defensa de la constitucionalidad de la ley de cupos ver RODRGUEz, M. Sobre la constitucionalidad de la cuota mnima de participacin de mujeres en los partidos polticos en MAFIA, D.H y KUSCHNIR, C. Capacitacin poltica para mujeres: gnero y cambio social en la Argentina actual, Feminaria Editora, buenos Aires, 1994, p.76. Para una fundamentacin de las acciones positivas de gnero en general RODRGUEz, M. Igualdad, democracia y acciones colectivas. en FACIO,A. y FRIES, L. (eds.) Gnero y Derecho. Lom Ediciones, Chile, 2000, p. 249 y ss. Sobre las leyes de cupos en el sistema federal argentino ver: LUbERTINO, Mara Jos. Las leyes de cupos en el sistema federal argentino, 2001, en www.ispm.org.ar/paridad/inex.htm. Es innegable que estas reivindicaciones que tuvieron por corolario la sancin de la ley de cupos estn encadenadas historicamente a las reivindicaciones sufragistas que tienen lugar en la Argentina desde la dcada del 20 (bARRANCOS, D. Inclusin/Exclusin. Historia con mujeres. FCE, buenos Aires, 2002.). Desde un registro sociolgico-contextual, el funcionamiento de las medidas anti-discriminatorias reconoce la existencia de prcticas sociales arraigadas en prejuicios histricos o estereotipos formados,

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fctica, la pertenencia a un grupo determinado particularmente vulnerable y su histrica exclusin dentro de una estructura social medianamente cristalizada14. El reacomodamiento constitucional del principio de igualdad del histrico art.16 CN a las exigencias de gnero, adquiere tratamiento expreso con la reforma de la Constitucin en 1994 que reconoce en materia especfica de derechos polticos, la histrica exclusin de la mujer del mbito poltico institucional y prev la adopcin de medidas de accin positiva15. De manera general, este estndar de proteccin se completa con lo pautado en el art.75 inc.23, que reconoce a la mujer como grupo desaventajado y la necesidad de la adopcin de medidas de accin positiva, al que se suma dentro del panorama de Tratados Internacionales de Derechos Humanos (TIDH) referidos de manera especfica a la mujer, lo pautado en la CEDAW (art. 4), elevada a la jerarqua constitucional en oportunidad de esta misma reforma. En la esfera internacional de los derechos humanos, es dable destacar su reciente reconocimiento positivo en el Comentario General Nro 28 de 2000 del Comit de Derechos Humanos que resalta la transversalidad de la cuestin de gnero incluyndola como criterio de interpretacin de instrumentos internacionales de proteccin de derechos en general16. Un segundo embate a la visin homogeneizante del pueblo como sustrato cultural de la nocin de ciudadana tradicional, est dado por el acrecentamiento a nivel global de los flujos migratorios que acompaan -como proceso paralelo e integrado- a la creciente circulacin del capital e informacin en la economa globalizada. La preferencia de los grupos migrantes por las reas metropolitanas completa el mapa de transformaciones produciendo la desterritorializacin de las grandes ciudades17. Estas modificaciones al mapa poblacional y espacial del Estadonacin operan como desestabilizadores de las prcticas de ciudadana establecidas y,

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en vez de colocarse fuera de estos contextos mediante una mirada neutral que torne irrelevantes las identidades construidas mediante esas prcticas y opere a partir de criterios de racionalidad instrumental. Contextualmente situadas, las leyes antidiscriminacin tienen el objetivo de reconstruir y transformar esas prcticas guiadas por determinados principios. (POST, R. Prejudicial Appearances: The Logic of American Antidiscrimination Law, Duke University Press, Durham, 2003). Estos criterios de la igualdad estructural son desarrollados por FISS,O. Grupos y la clusula de la igual proteccin, en GARGARELLA, R. (comp.), Derecho y grupos desaventajados, Gedisa, Barcelona, 1999, 137-167; y SABA, R. (Des)igualdad Estructural, en AMAYA, J. (ed.), Visiones de la Constitucin, 1853-2004, UCES, 2004, p. 479-514. En el nuevo art.37 complementado por la Disposicin Transitoria Nro. 2. Una incipiente elaboracin jurisprudencial que acusa el impacto de la redimensin normativa tanto nacional como internacional de esta idea igualitaria en materia de gnero puede verse en el voto concurrente del Ministro E. Petracchi del fallo Gonzlez de Delgado, Cristina y otros c/ Universidad Nacional de Crdoba (Fallos 323:2659) Segn estimaciones de UNFPA y UNESCO unos 125 millones de personas viven fuera de su pas de origen, lo cual representa al 2% de la poblacin mundial. De aquellas el 48% son mujeres (60 millones) y el 52% varones (65 millones). De ese total, 2,2 millones son mujeres migrantes latinoamericanas, de las cuales, alrededor de 450 mil residen en la Argentina, y ms de la mitad de las mismas en el Area Metropolitana de buenos Aires. (UNESCO (2000),Las migraciones internacionales 2000en Revista Internacional de Ciencias Sociales, 165. y UNFPA (1994), Population Issues, United Nations, New York)

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dada la alta participacin femenina dentro de la poblacin migrante, son de especial inters para los estudios de gnero. Si bien es innegable que las causas de la feminizacin de las corrientes migratorias estn arraigadas en patrones discriminatorios que las tornan ms vulnerables a las mujeres en perodos de crisis financiera global, estas mismas causas abren tambin posibilidades estratgicas para la modificacin de esos patrones culturales. Factores como la feminizacin de la oferta laboral del mercado informal, pueden ser vistos tambin desde las posibilidades de empoderamiento de las mujeres en hogares trasnacionales y como elementos generadores de nuevas prcticas ciudadanas y subjetividades. La mayor facilidad de la mujer migrante en el acceso al mercado laboral (an informal) y salarios (an bajos) respecto de sus pares masculinos tiene por efecto el incremento del nmero de hogares trasnacionales mantenidos econmicamente por las mujeres, situacin que conducira a darles mayor autonoma, control sobre el presupuesto y otras decisiones en el mbito familiar18. Esta alteracin en los patrones de gnero dentro de los hogares donde la mujer adquiere un rol econmicamente activo, repercute en su relativo empoderamiento en la esfera pblica local. Saskia Sassen seala, en base a diversos estudios empricos19, que es probable que sean ellas las que manejen la vulnerabilidad legal de sus familias en el proceso de bsqueda de servicios pblicos y sociales20. Paralelamente, esta mayor visibilidad lograda en la esfera pblica a partir de las reconfiguraciones de relaciones familiares, puede ser pensada como un canal de acceso al mejoramiento de su rol en el mercado laboral. No es aventurado pensar que estos nuevos modelos de relaciones familiares impacten en las comunidades de los pases de recepcin dando ms visibilidad a la

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Segn el procesamiento de datos del INDEC realizado por Mara Cristina Cacopardo, A lo largo de la ltima dcada ha aumentado el porcentaje de hogares multipersonales en los que una mujer es la principal perceptora de ingresos, es decir que aporta al hogar el valor ms elevado de dinero a travs de su trabajo. En el conjunto del AMBA en 1991 el 17.4% de los hogares se encontraba en esta situacin, ascendiendo a 23.9% en 1997 y a 29.9% en 2002, encontrndose que en los hogares con ingresos ms bajos se eleva dicha proporcin (Crisis y mujeres migrantes en Argentina, Centre dEstudis Demogrfics, 2004- 242). Sin embargo, si bien estos datos reflejan una realidad cuantitativa, es necesario agregar una dimensin cualitativa a estos estudios en la Argentina, de manera diferenciada para cada comunidad migrante, para poder tener as un diagnstico local sobre estos efectos positivos y su balance con los posibles efectos negativos del rol econmicamente preponderante de la mujer en los hogares trasnacionales. Sobre las migrantes dominicanas GRASMUCK Sherry and PESSAR Patricia, Between Two Islands: Dominican International Migration, berkeley: University of California Pr., 1991; sobre migrantes indias en Nueva York: FONER, Nancy. West Indian Migration to New York: An Overview. en Nancy Foner(ed.), Islands in the City: West Indian Migration to New York. berkeley: University of California Press, 2001 y de la misma autora Sex Roles and Sensibilities: Jamaican Women in New York and London. En Rita Simon and Caroline brettell (eds.), International Migration: The Female Experience. Totowa, N.J.: Rowman and Allenheld, 1985. SASSEN, Saskia. Los espectros de la globalizacin, FCE, Argentina, 2003, Cap. 4 Hacia un anlisis feminista de la economa global p.111, ss. Y Contrageografas de la globalizacin. Gnero y ciudadana en los circuitos transfronterizos, Mapas, Espaa, 2003.

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mujer e imponiendo a las relaciones privadas como categoras de anlisis en la discusin sobre las dimensiones de la ciudadana21. Por otro lado, esas nuevas prcticas y subjetividades que se hacen visibles a partir de la conformacin de hogares trasnacionales, ponen de relieve la insuficiencia en materia de gnero de la orientacin casi exclusiva hacia la dimensin pblica/ institucional de la democracia en los procesos de transicin, en desmedro de la democratizacin de las relaciones sociales en mbitos calificados como privados. Los estereotipos culturales y patrones sociales que ligan a la mujer a mbitos privados como el hogar, a la par que los despolitizan como lugares de relaciones de poder, han obstaculizado la consideracin de la mujer como actor poltico. En contextos posdictatoriales este panorama resulta agravado. Sociedades como la Argentina, marcadas por el legado de varios aos de dictaduras militares que han fortalecido el rol de la familia como centro regulador de conductas ante la anulacin del espacio pblico, a la par que han expandido el modelo patriarcal autoritario, presentan un panorama donde el poder del hombre dentro del hogar se ve acentuado22. La penetracin de la democratizacin a nivel institucional frente a estos modelos familiares fuertes, suele ser deficitaria y el desafo de la transicin hacia una democracia plena que incorpore la perspectiva de gnero, est representado por la generacin de mecanismos de negociacin entre la legislacin democrtica estatal y las normas de conducta generadas en contextos familiares autoritarios23.

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El borramiento de las barreras que separan lo pblico de lo privado y los procesos de redimensin democrtica de relaciones, identidades y derechos a partir de las prcticas de mujeres inmigrantes es el punto central del anlisis del affaire du foulard francs desde la tica discursiva de Seyla benhabib. Donde se destaca que el uso en las escuelas del foulard por inmigrantes musulmanas, no slo llev un elemento de vestimenta privado al mbito pblico, sino que esta prctica cultural redimension y puso sobre el debate la nueva identidad francesa, tanto como la prctica misma que en sus comunidades de origen era signo de modestia de la mujer y en el nuevo marco de libertades francesas se resignific como un gesto poltico identitario. El Derecho de los otros. Extranjeros, residentes y ciudadanos. Gedisa, barcelona, 2005, p.133,ss. Sobre la reconfiguracin y desplazamiento de lo poltico de los espacios pblicos a los espacios privados durante la dictadura militar y el fortalecimiento de la familia patriarcal como modelo hegemnico, ver FILK, Judith. Entre el parentesco y la poltica. Familia y Dictadura, 1976-1983; Edit.Biblos, Bs.As, 1997. Los mecanismos y principios a establecerse para lograr esta negociacin resultan una controversia que excede el marco de esta exploracin. Sobre la capacidad de los derechos humanos concebidos como expresin avanzada de luchas por la reciprocidad hasta ahora confinadas al derecho territorial estatal para ser extendidos a otros mbitos privados como la familia, ver bOAVENTURA DE SOUSA Santos, El Estado y el derecho en la transicin posmoderna: por un nuevo sentido comn sobre el poder y el derecho en Desde otra mirada. Courtis, Ch. (comp.) Eudeba, UbA, buenos Aires, 2001, p. 273-303. Una interesante propuesta desde el modelo de la democracia deliberativa, en el marco de una crtica al liberalismo minimalista rawlsiano y una discusin sobre las prcticas culturales y la mujer, es la de BENHABIB Seyla en Las reivindicaciones de la cultura.(Katz, eds., buenos Aires, 2006, en especial p.179-237). Aqu esta autora destaca las posibilidades de la no restriccin de la agenda de deliberacin pblica y el aliento de este modelo de democracia a la discusin sobre las lneas que separan lo pblico de lo privado, sumado a las consecuencias de situar a la esfera pblica no en el Estado y sus instituciones sino en la sociedad civil con la consecuente orientacin a las formas de interaccin de los procesos polticos y los mbitos privados.

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Despus de ms de dos dcadas de democracia, y ante el estancamiento de las medidas de accin afirmativa que aseguran una participacin mnima de las mujeres en distintos mbitos polticos24, la introduccin de inmigrantes como desestabilizadores de las prcticas de la democracia centradas en el Estado como nico espacio pblico, puede resultar un factor determinante para volver autoreflexivamente sobre las falencias de los procesos de reconstruccin de la democracia en materia de inclusin de la mujer.

3. Perspectivas de la globalizacin del constitucionalismo para la proteccin de los derechos de la mujer


A nivel global, el fenmeno moderno del constitucionalismo -como base jurdica de la ciudadana- centrado en el Estado nacin y el paradigma de los derechos ligados a la membresa poltica ha sufrido profundas transformaciones. La formalizacin e institucionalizacin del rgimen internacional de los derechos humanos post Segunda Guerra Mundial25, que desplaza al Estado como sujeto exclusivo del derecho internacional, y su internalizacin progresiva dentro de los ordenes locales, ha modificado fuertemente tanto el mapa de los derechos constitucionales como los mbitos de adhesiones democrticas. La ampliacin del marco del derecho y las relaciones internacionales con el reconocimiento de individuos y grupos como sujetos, abre nuevas instancias que posibilitan la participacin de grupos excluidos del pacto fundante e invisibilizados por la subsumisin de su representacin en el plano internacional por los Estados. Por otro lado, esta apertura internacional ha generado el escenario para nuevas adhesiones democrticas con perfil internacional que modifican los criterios tradicionales de pertenencia ligados a una identidad cultural comn de raz estatalista. Este marco, que posibilita reivindicaciones que exceden los contextos estatales, ha empoderado a las mujeres como grupos excluidos en el plano local, favoreciendo la formacin de adhesiones y solidaridades de mujeres de perfil trasnacional que adquieren cada vez ms relevancia y voz en la generacin del derecho internacional. Desde la adopcin de la CEDAW en el seno de la ONU26, como tratado especfico

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As se refleja en los datos consignados en el Contrainforme elaborado por un grupo de ONG argentinas para sesin de agosto de 2002 del Comit de la CEDAW, donde se observa que este piso mnimo en el acceso a los cargos electivos se ha transformado en los hechos en un techo mximo que se suma al techo de cristal que impide que las mujeres luego de acceder al espacio poltico, ocupen cargos de jerarqua dentro de ste. Tanto la codificacin como la institucionalizacin del DIDH empieza durante la dcada del 40, en el plano universal y regional con el compromiso sentado por las cartas de la ONU y la OEA, retomado en las Declaraciones de derechos humanos en ambos planos, y fortalecido posteriormente por una serie de Tratados internacionales tanto generales como de proteccin especfica. Catalizada por la segunda ola de feministas de la dcada del 70, la CEDAW fue adoptada por la Asamblea General de la ONU en diciembre de 1979, aprobada por la ley 23.179 del Congreso Federal argentino en 1985 (b.O 3/6/1985), y ratificada en 1987.

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destinado a eliminar las desigualdades de gnero, movimientos internacionales de mujeres han logrado una mayor institucionalizacin de los foros de debate internacionales que redund en desarrollos de gnero ms comprensivos y complejos plasmados en las conferencias y programas de accin de Viena de 1993, El Cairo de 1994 y beijing de 1995. En el plano regional interamericano, contextos como el de la creacin de la Comisin interamericana de Mujeres (CIM) a pedido de numerosas activistas27, la adopcin de la Convencin de belem do Par28 y la creacin de la Relatora Especial de los Derechos de la Mujer29 revelan la importancia de los movimientos de mujeres que exceden las fronteras estatales y la fuerza relativa que han llegado a adquirir dentro del proceso jurdico trasnacional. Completa este panorama de estrategias en pos de la igualdad de gnero, la an emergente participacin de las mujeres en los organismos internacionales de derechos humanos y la introduccin incipiente de la perspectiva de gnero en el monitoreo de los TIDH30, en cuanto a la posibilidad de desmarginalizar los derechos humanos de las mujeres del sistema de derechos humanos en general y reconceptualizar este rgimen para acomodarlo a las exigencias de gnero. Las posibilidades de visibilizacin de la mujer a partir de estrategias basadas en el discurso de los derechos humanos para articular sus demandas en la esfera pblica, fueron claves para las mujeres en Argentina an antes de la vuelta a la democracia31 y se potencializaron durante la etapa de trnsito hacia la consolidacin.

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Por la presin de numerosos grupos de activistas por los derechos de la mujer, en 1928 la Sexta Conferencia Internacional de los Estados Americanos, crea este primer organismo intergubernamental en el mundo constituido expresamente para luchar por los derechos de la mujer. La Convencin Interamericana para Prevenir, Sancionar y Erradicar la Violencia contra la Mujer, suscripta en belem do Par, Repblica Federativa del brasil, el 9 de junio de 1994 entra en vigor en el mbito internacional en 1995, y es aprobada por la ley 24.632 del Congreso Federal b.O 9/4/1996). Creada en 1994 por la Comisin Interamericana de Derechos Humanos a partir de las conclusiones de la Conferencia Mundial de Derechos Humanos, para analizar, informar y hacer recomendaciones a los Estados sobre las legislaciones nacionales y las prcticas implementadas sobre los derechos de la mujer, a la luz de las obligaciones asumidas. Esta introduccin o transversalizacin de la perspectiva de gnero, comienza en el mbito Universal con la Declaracin y Programa de Accin de Viena 1993 que en su prrafo 42 establece: los rganos de vigilancia creados en virtud de tratados deben incluir la cuestin de la condicin de la mujer y los derechos humanos de la mujer en sus deliberaciones y conclusiones, utilizando datos concretos desglosados por sexo . Para un diagnstico general sobre los progresos de la situacin a 1998, ver el informe solicitado en ese ao por el Secretario General de la ONU Integracin de la perspectiva de gnero en la labor de los rganos creados en virtud de tratados de derechos humanos de las Naciones Unidas, Naciones Unidas, Instrumentos Internacionales de Derechos Humanos, 03/09/1998. En el mbito regional interamericano, la preocupacin por la inclusin de la perspectiva de gnero comienza con la Resolucin de la Asamblea General de la OEA Nro. 1112 (XXI-0-91) que solicita a la Comisin Interamericana de Derechos Humanos la consideracin de la mujer en sus actividades. Ya las Madres de Plaza de Mayo haban recurrido al discurso de los derechos humanos para hacer frente a las violaciones masivas durante la dictadura. En cuanto a la CEDAW, an antes de su suscripcin y aos antes del retorno a la democracia, grupos de mujeres apoyaban argumentativamente en ella los reclamos por reformas al rgimen de la patria potestad. Ver al respecto CALVERA, L. Mujeres y feminismo en la Argentina. Grupo Editor Latinoamericano, coleccin Controversia, buenos Aires, 1990, p.73 citado

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Ya en los primeros momentos del gobierno democrtico, la solicitud de la ratificacin de la CEDAW por el Estado Argentino fue un importante factor de cohesin y centro articulador de reivindicaciones de diversos movimientos/organizaciones de mujeres que presentaron ante la Cmara de Diputados de la Nacin un proyecto de Propuestas al Parlamento donde solicitaban esta medida de compromiso internacional. Ya organizada, unos meses despus, la Multisectorial de la Mujer y con motivo de la primera celebracin del Da Internacional de la Mujer, el pedido de ratificacin de la CEDAW vuelve a ser el ncleo de las reivindicaciones femeninas ante el Congreso Federal32. Desde este punto de vista, es posible sealar los efectos positivos del dbil mecanismo de informes establecido por esta Convencin para el control y monitoreo de su cumplimiento. La posibilidad de elaboracin y presentacin de contra-informes al Comit de la CEDAW ha empezado a generar una red ms slida de alianzas entre distintas organizaciones locales de mujeres para la coordinacin de trabajo que puede resultar en el aumento de su capacidad de accin y fuerza poltica para impulsar reformas en el plano local. La progresiva internalizacin de los TIDH dentro de los contextos nacionales y su rol en el fortalecimiento de herramientas argumentativas para el reclamo de derechos en sede nacional, es otro aspecto destacable de este fenmeno y un importante factor en el proceso que conduce a la obediencia del derecho internacional de los derechos humanos33. Como proceso complejo, la internalizacin comprende una serie de subprocesos argumentativos, de deliberacin e intercambio pblico que recorren distintas reas de la sociedad civil y poderes del Estado, y segn las particularidades locales institucionales asume distintas formas con nfasis en los distintos mbitos de discusin sobre derechos. En la Argentina, la internalizacin del discurso de los derechos humanos tuvo una importancia decisiva en el marco de la consolidacin de la democracia. An dentro de una concepcin estatalista de sus efectos y alcances, muy influenciada por recuperar legitimidad en el plano internacional despus de las violaciones a los derechos acaecidas durante los aos dictatoriales y establecer lmites formales al poder estatal, durante los primeros 10 aos de democracia el Estado Argentino suscribi la mayora de los TIDH tanto del sistema universal como regional. Un segundo paso hacia la internalizacin que redimensiona el mapa de los derechos constitucionales, se produjo durante la reforma constitucional de 1994 y la elevacin

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en BERGALLO, P. Igualdad de gnero:experiencias y perspectivas para su exigibilidad judicial, en AbRAMOVICH, Vctor, BOBINO, Alberto & COURTIS, Christian, La Aplicacin de los Tratados de Derechos Humanos en el mbito Local, Centro de Estudios Legales y Sociales, buenos Aires (2005, en prensa). FEIJOO, M.C. op cit. P.103. Actualmente, el reclamo por la ratificacin del Protocolo facultativo de la Cedaw vuelve a funcionar como factor de coordinacin y ncleo de consenso entre los distintos movimientos feministas en la Argentina. Para un anlisis del proceso de internalizacin de normas internacionales de derechos humanos en la Argentina y su importancia en materia de gnero ver bergallo, P. op. cit.

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por medio del art. 75 inc. 22- de un conjunto de TDH, entre los que se encontraba la CEDAW como tratado especfico sobre la problemtica de los derechos de las mujeres, a la jerarqua constitucional. En paralelo, la redireccin de esta concepcin estatalista sobre los efectos y alcances de la incorporacin de los TIDH hacia la generacin de nuevas prcticas ciudadanas estuvo marcada, desde los inicios de la vida democrtica, por el inesperado impacto de los Juicios a las Juntas Militares que ha generado la conciencia de la importancia del discurso de los derechos ligado a la prctica de acudir a los tribunales34. Esta acentuacin en la exigibilidad de los derechos ha posicionado a los tribunales locales, dentro del contexto de incipiente internalizacin, como un mediador central entre los nuevos agentes reconocidos por el DIDH y el orden legal internacional35 y una institucin fundamental para compatibilizar mediante la interpretacin judicial, las aspiraciones universalistas y las particularidades locales36.

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Revelan este fenmeno segn Catalina Smulovitz, el aumento de las tasas de litigio judicial en varias jurisdicciones del pas, el incremento del reclamo ciudadano ante las defensoras del pueblo y dependencias similares, y la creciente atencin prestada por la prensa. (The discovery of law, en Global prescriptions: The Production, exportation and importation of a new legal orthodoxy, DEzALAY, Yves y BRYANT G. Garth (eds.), Michigan University Press, Ann Arbor, 2002, p.252, citado en bergallo, P. op cit.. SASSEN, S. Los espectros de la globalizacin. FCE, Argentina, 2003, p.131. La compatibilizacin entre los principios universales y las particularidades locales es uno de los desafos que impone el nuevo escenario global al discurso de los derechos humanos, e impacta de manera central en las formas de reconocimiento de los derechos y las identidades de la mujer. Evidencia esto, que de las doce prcticas enumeradas por bhikhu Parekh que provocan conflictos interculturales, diez involucran a las mujeres y nias (Rethinking multiculturalism:cultural diversity and political theory, citado en BENHABIB, S. Las reivindicaciones de la cultura. Igualdad y diversidad en la era global. Katz Editores, buenos Aires, 2006.p. 147) La exploracin de las caractersticas y los modos de inclusin de la perspectiva de gnero en los procesos de internalizacin de los regmenes de derechos internacionales constituye un punto central para lograr la legitimidad cultural de los principios bsicos de proteccin de la mujer y su desarrollo particular en base a las caractersticas y problemas locales. Por otro lado, el fortalecimiento y nfasis estratgico en los sistemas de proteccin regionales que poseen mecanismos de control ms aceitados y un mayor compromiso con las culturas locales, es un campo que brinda posibilidades an no lo suficientemente exploradas. Segn la investigacin de Paola bergallo (bergallo, op cit.), en el caso argentino a 2004, slo se registran dos decisiones en casos de discriminacin por sexo de peticionantes argentinas ante el Sistema Interamericano de proteccin: X e Y v/ Argentina y Mara Merciadri de Morini v/ Argentina. En el primero, la CIDH consider a las inspecciones vaginales de mujeres realizadas previamente a la visita a los reclusos constitua una violacin de su privacidad e integridad fsica y psicolgica. (Informe 38/96, Caso Nro. 10.506, Argentina 15/10/96.) El segundo, que arriba a una solucin amistosa en 2001, versaba sobre el incumplimiento del Partido Radical en la integracin de mujeres a una lista de candidatos pautado por la Ley de Cupo Femeninoy la consiguiente violacin del derecho de la peticionante Mara Merciadri de Morini a la participacin en el gobierno, la igualdad ante la ley, el debido proceso y el derecho a recurso efectivo. (CIDH, Informe 102/99, Caso Nro. 11.307, Argentina, 17/09/99). Sobre el fortalecimiento de las instituciones del sistema regional de derechos humanos como forma de articular los estanderes de derechos humanos de la mujer y el multiculturalismo; as como las reivindicaciones universalistas de derechos y las necesidades particulares de las mujeres histrica y geogrficamente situadas, ver STACY, Helen. Equality and Difference: Regional Courts and Womens Human Rights en Stanford Public Law and Legal Theory Working Paper Series, Research Paper Nro. 94, May 2004. Para una revisin de los enfoques filosficos y polticos del multiculturalismo y un replanteo

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Si bien en los ltimos aos, y sobre todo luego de la reforma constitucional de 1994, el mbito judicial ha sido central para recordar las obligaciones internacionales asumidas por la Argentina en materia de respeto de derechos humanos, diversos estudios demuestran tanto la escassima presencia y desarrollo de los derechos de la mujer en este mbito,37como el perjuicio que genera la deficiente interpretacin y armonizacin judicial de los TDH38 y, sobre todo, la persistencia de la utilizacin de patrones sexistas en las resoluciones judiciales que racionalizan la continuidad de situaciones discriminatorias contra la mujer39. Sin embargo, de estos estudios, tambin se desprenden algunas experiencias positivas de desarrollo judicial del discurso de los derechos de la mujer. Incipientes elaboraciones jurisprudenciales del principio de igualdad acordes a lo exigido en materia de gnero por los estndares nacionales e internacionales, como las que se empiezan a delinear en el voto de Petracchi en el caso Colegio Monserrat40, o en casos resueltos por tribunales inferiores como Freddo41, aunque aisladas, constituyen innegables hitos en la jurisprudencia Argentina sobre derechos de la

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de la pregunta sobre las bondades del multiculturalismo para las mujeres y nias ver Benhabib, S. 2006, op. cit. El relevamiento realizado por Paola bergallo de fallos de la Corte Suprema de la Nacin y Tribunales inferiores publicados en Revistas judiciales entre 1994 y 2004 arroja tan slo 2 decisiones de la Corte y siete de tribunales inferiores en las que se discuten centralmente planteos de discriminacin por sexo (bergallo, P. Op cit). A idnticas conclusiones arriba la investigacin patrocinada por el banco Mundial, ver MOTTA,C y RODRGUEz, M. Mujer y Justicia. El caso Argentino. Por su lado, la reciente investigacin general sobre el incremento de las acciones colectivas realizada por la Asociacin Civil por la igualdad y la justicia (ACIJ), revela que tan slo seis de las 149 acciones colectivas identificadas abordan problemas de discriminacin en razn del sexo. (MAURIO,G; NINO,E y SIGAL, M. Las acciones colectivas: anlisis conceptual, constitucional, jurisprudencial, procesal y comparado, Lexis Nexis, buenos Aires, 2005.). Este perjuicio que genera para el desarrollo de los derechos de la mujer la inadecuada armonizacin e interpretacin inconsistente del plexo normativo plasmado en los Tratados de Derechos Humanos es particularmente notoria en los casos de salud reproductiva donde se observa la selectiva aplicacin y priorizacin dogmtica y superficial de normas que protegen el derecho a la vida desde la concepcin. Ver en este sentido Sexualidades y reproduccin: la perspectiva de los derechos humanos en Informe sobre gnero y derechos humanos en la Argentina, Equipo Latinoamericano de Justicia y gnero (ELA), biblos, buenos Aires,2005, p. 169 y ss. En este sentido, se destaca en la investigacin realizada por Sofa Harari y Gabriela Pastorino sobre la muestra de 500 resoluciones judiciales y dictmenes de Asesores de incapaces:el anlisis de sentencias y resoluciones judiciales revela que el discurso judicial se encuentra atravesado por una visin estigmatizante del gnero... que atribuye ciertos roles a la mujer en nuestra sociedad, que perduran ms all del cambio legislativo(Acerca del gnero y el derecho en El derecho en el Gnero y el Gnero en el Derecho. birgin, H (comp.), biblos, buenos Aires, 2000, p. 121. Sentencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nacin de 20 de septiembre de 2000 en la causa Gonzlez de Delgado, Cristina y otros c/Universidad Nacional de Crdoba op. cit. Sentencia de la Sala H de la Cmara Nacional en lo Civil integrada por los Dres. Claudio Kipper y Jorge Giardelli, de 16 de diciembre de 2002, en la causa Fundacin Mujeres en Igualdad y otro c/ Freddo S.A s/ Amparo. (La Ley 2003-b-970). De similares caractersticas puede destacarse la presentacin de la misma asociacin de mujeres donde se requera el cese de la prctica discriminatoria por la que se distribua mayor nmero de vacantes para hombres que para mujeres en el ingreso al Instituto Nro. 1 de Educacin Fsica Doctor Romero Brest dependiente de la Secretaria de Educacin de la Ciudad de buenos Aires.

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mujer. Ambos casos presentan caractersticas comunes que es posible vincular a las posibilidades estratgicas que abre, en materia de reformulacin de prcticas judiciales sensibles al gnero, otro aspecto generalmente relegado de la trasnacionalizacin del constitucionalismo: el papel de la experiencia jurisprudencial y legislativa comparada42. En el caso Freddo, resuelto definitivamente en segunda instancia, la introduccin de la experiencia comparada juega un papel central para la desarticulacin de las soluciones y argumentos tradicionales valorados en primera instancia para desestimar el pedido de la Fundacin Mujeres en Igualdad contra la empresa comercializadora de helados que efectuaba prcticas discriminatorias en la contratacin de personal. En este sentido, la consideracin de la famosa nota al pie Nro 4 del caso Carolene Products resuelto en 193843 por la Suprema Corte norteamericana, y de la doctrina del Tribunal Constitucional espaol44, abrieron un proceso de confrontacin y comparacin de normas, asunciones fcticas y soluciones que ampliaron el debate sobre la suficiencia de la prueba aportada por la organizacin de mujeres en cuanto a la discriminacin, para redirigirlo hacia el rol de la revisin judicial frente a los derechos de las minoras contra las cuales existen extendidos prejuicios, su especial deber de atencin ante situaciones de discriminacin laboral por razn del sexo45 y la posibilidad, entonces, de invertir el onus probandi para hacerlo pesar sobre el empleador sospechado de prcticas discriminatorias. De igual manera, las citas de la experiencia norteamericana en materia de medidas de accin positiva, de decisiones del Consejo de Estado de Grecia46 y del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas47juegan un papel central de apoyo, ejemplificacin y legitimacin del razonamiento que lleva a los jueces de Cmara a delinear un

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(Mujeres en Igualdad c/GCBA s/amparo sentencia de la Cmara Contenciosoadministrativo y tributario de la Ciudad de buenos Aires del 12/12/00, no publicada) Si bien los tribunales argentinos acuden asiduamente a material legislativo y jurisprudencial extranjero, su rol y justificacin ha sido vago y conflictivo. En lo que sigue, me referir a las posibilidades de la extrapolacin del material extranjero en la modalidad de usos no autoritativos en la clasificacin de Rosencrantz, o segn el modelo dialgico de Choudry, como usos menos conflictivos que la cita autoritativa, y cuyos inconvenientes deberan ser contrapesados con sus posibilidades en materia de gnero. (ROSENCRANTz, C. En contra de los Prstamos y de otros usos no autoritativos del derecho extranjero en Revista Jurdica de la Universidad de Palermo, Ao 6, Nmero 1, Octubre de 2005, p.71; y Choudry, S. Globalization in search of justification: Toward a Theory of Comparative Constitutional Interpretation, 74 Indiana Law Journal 819, 1999.) 304 U.S 144,152,n.4, citado en causa Mujeres en Igualdad y otro c/Freddo S.A s/Amparo. v. 145/1991, 58/1994, 147/1995, 41/1999, citado en Mujeres en Igualdad ... Mujeres en Igualdad... Referencia a la Decisin del 8/5/98 que establece que si se comprueba que, en razn de prejuicios sociales, se han establecido en la prctica discriminaciones respecto de una categora de personas, y que la aplicacin del principio de igualdad consolida y eterniza de hecho esa desigualdad, es posible el dictado de medidas de accin positiva a favor de dicha categora.(bulletin de jurisprudence constitutionnelle, Comisin de Venecia, Ed. 1998,2, p.240.segn cita en Mujeres en Igualdad...) Sent. Del 6/7/2002 Rev. Investigaciones ,1/2, 2001, p.12 (segn cita Mujeres en igualdad...) en la medida que autoriza a que se conceda preferencia al perteneciente al sexo infrarepresentado frente al competidor del sexo opuesto, siempre que los candidatos posean los mritos sensiblemente equivalentes.

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remedio innovador encuadrable en el patrn de las acciones positivas que compense la desigualdad generada por la contratacin de personal exclusivamente masculino durante los aos precedentes. Similar rol juega la experiencia legislativa comparada en el voto de Petracchi en el caso Colegio Monserrat donde se desestima el pedido de un grupo de padres de mantener excluidas a las mujeres del acceso al nico Colegio de la Universidad de orientacin humanstica en la ciudad de Crdoba. Luego de la trascripcin de diversos artculos de TIDH que reconocen el principio de igualdad, prohben la discriminacin y garantizan el derecho a la educacin -con especial consideracin en lo pautado por la CEDAW-, el Ministro acude a la experiencia legislativa y jurisprudencial comparada para ampliar el marco de la discusin y ofrecer muestras del disfavor que en general merece la discriminacin en razn del sexo48 an en los casos en que normativamente no existe sustento explcito como el reseado anteriormente vigente para la Argentina. Resulta significativa la hiptesis de confrontacin y comparacin que establece explcitamente para el caso de la jurisprudencia norteamericana. Dejando de lado la controvertida justificacin normativa del uso autoritativo de jurisprudencia extranjera para fundamentar decisiones judiciales locales, el dato extranjero no es transplantado, sino tomado como punto de partida para estimular la deliberacin local sobre los alcances del principio de igualdad introduciendo nuevas perspectivas que antes permanecan en las sombras. As, la mencin del exigente estndar de revisin aplicado a las clasificaciones basadas en el sexo que se pauta en el caso United States v. Virginia49 donde se establece el agregado de la prohibicin de su uso cuando se perpetua la inferioridad legal, social y econmica de la mujer empieza a redimensionar el desarrollo jurisprudencial local sobre el principio de igualdad como no discriminacin para incorporar como objetivo de dicho principio, el evitar la perpetuacin del sojuzgamiento que han sufrido histricamente las mujeres y obligar a la consideracin especial de este colectivo a los fines de compensar esa histrica desigualdad y lograr una democracia inclusiva. El rol de la jurisprudencia comparada en los dos casos emblemticos en materia de igualdad de gnero que se registran en la jurisprudencia local demuestra que, en contextos como el de nuestro pas que revelan una relativa impermeabilidad de las prcticas judiciales respecto de la introduccin de la perspectiva de gnero y la tendencia a reproducir sistemticamente patrones sexistas, la consideracin de la experiencia comparada puede funcionar como factor disruptivo generador de procesos reflexivos ms amplios tanto sobre las soluciones propias ensayadas histricamente, como sobre el rol del poder judicial en la proteccin de derechos de grupos desaventajados. Esta funcin instrumental de la jurisprudencia comparada como estimulante de la argumentacin y exposicin de razones, tiene particular importancia en materia de igualdad de gnero donde la introduccin de otras experiencias puede contribuir a desnaturalizar soluciones que aparecen como dadas, y

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Voto de E. Petracchi en Gonzlez de Delgado... op cit. Fallo del 26 de junio de 1996, publicado en 518 U.S. 515.

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PROCESOS ACTUALES DE REDIMENSIN DE LA CIUDADANA

permite pensar esta estrategia como un campo con potencialidades para transformar las prcticas rutinizadas y abrir un proceso de dilogo e intercambio con otras culturas donde el discurso de los derechos de la mujer se halla ms desarrollado.

4. Notas finales
He tratado en estas lneas de explorar las perspectivas que se abren a partir de la redimensin de la ciudadana tradicional como categora central dentro del contexto de reconstruccin democrtica argentina y, por otro lado, revisarla como una estrategia que articul histricamente las reivindicaciones de inclusin de las mujeres. Me interes destacar dos aspectos interrelacionados y conflictivos desde la perspectiva de gnero de esta estructura estadocntrica: el sustrato cultural/identitario y el mapa de derechos que confera la membresa nacional. Intent explorar la manera en que factores como el crecimiento de la poblacin migrante dentro de las fronteras estatales, la relocalizacin del mapa de derechos a partir del compromiso internacional con el DIDH y los rasgos cosmopolitas que adquieren las prcticas y la interpretacin judicial local, reavivan los viejos dilemas de diferencia/identidad y exclusin/inclusin de la mujer, presentes desde la formacin de los Estados nacin modernos, para introducir nuevas perspectivas que permiten escapar a estas estructuras bipolares. En un marco ms amplio, estos nuevos elementos que reconfiguran la estructura estatal como sistema formal que organizaba la diferencia sexual, permiten repensar las asignaturas pendientes y desafos para el establecimiento de una democracia inclusiva en Argentina ante el estancamiento de las medidas democratizantes ancladas en el viejo contexto. Si bien inicialmente la democracia ha sido un escenario significativo para avanzar hacia la igualdad de gnero, el reconocimiento de los matices propios de la prctica ciudadana de las mujeres que incluyan consideraciones sobre los espacios caratulados como privados y el desarrollo de un discurso no esencialista de los derechos que permita su reacomodamiento hermenutico ante las reivindicaciones de grupos no previstos en su formulacin inicial, se vuelven de urgente consideracin50. El proceso de redimensin del Estado nacin y los cambios que acarrea en la concepcin de la ciudadana tiene an un final incierto. Ms all de las sentencias prematuras sobre el fin de los Estados o el surgimiento de una ciudadana cosmopolita, el escenario actual plantea un nuevo contexto y una nueva estructura de

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La investigacin con base emprica de Alejandro Isla realizada en la provincia de Tucumn ante el triunfo de bussi, revela cmo la continuidad durante la democracia del modelo de familia autocrtico/patriarcal fortalecido tras el rgimen dictatorial, impacta y sostiene discursivamente las preferencias polticas de la poblacin por modos de gobierno que reproduzcan el orden del hogar ante situaciones de descalabro econmico. (Los apoyos de Bussi. Valores domsticos, espacios pblicos en el presente tucumano en Desde abajo. Poltica, cultura y trabajo en los sectores populares urbanos, SVAMPA M. (comp.), biblos, Buenos Aires, 1999.

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MARA JIMENA SENZ

relaciones que abre brechas para el surgimiento de nuevas formas democrticas y nuevas definiciones del contenido de los derechos. La introduccin de perspectivas de gnero, y exploracin de las posibilidades que se abren en este an emergente nuevo orden, es de vital importancia para intervenir en la resignificacin del sistema que organiza la diferencia sexual y resignificar a su vez, las identidades de gnero.

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ALGUNOS COMENTARIOS SOBRE LOS TRIBUNALES ADMINISTRATIVOS DE LAS ORGANIzACIONES INTERNACIONALES y EL DERECHO DE LA FUNCIN PBLICA INTERNACIONAL
Jorge Luis Bastons*
Hasta no hace tanto tiempo atrs los estados nacionales eran considerados los nicos sujetos de derecho internacional, pero habindose comprobado la insuficiencia de los mismos para articular un escenario mundial armonioso, a principios del siglo pasado aparecieron las primeras organizaciones internacionales a los fines de propiciar y potenciar una mayor y mejor colaboracin entre los estados. As, estas instituciones internacionales no han dejado de multiplicarse hasta llegar a la fecha a rondar las trescientas cincuenta. Como estas organizaciones han sido creadas por convenios internacionales, ello presupone una expresin de voluntad comn por parte de los estados signatarios en el sentido y alcance competencial que hayan acordado darles en tales instrumentos. Por lo tanto, por ms que las instituciones internacionales consten de una personalidad jurdica propia, se autogobiernen, dicten sus propias normas de funcionamiento y hasta cuenten en algunos casos con su propio Tribunal Administrativo, carecen no obstante de soberana, ya que su objeto social, el fundamento de su propia razn de ser y existir, estar indudablemente delimitado por los tratados internacionales que les hayan dado origen. Cuando en un primer momento haba que dotar de capital humano a esas organizaciones internacionales, cuando haba que designar al personal que las hiciera operativas, se lo hizo a travs de los funcionarios y agentes seleccionados y remunerados por cada Estado signatario, aplicndoseles el rgimen jurdico propio de su pas de origen. Mas, una vez clarificada tanto la inconveniencia de continuar bajo aquel rgimen, tanto como la de aplicar de manera uniforme el derecho interno del Estado-Nacin del lugar de residencia de la casa matriz de la organizacin, se

* Abogado matriculado en el CALP.

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JORGE LUIS BASTONS

percibi la manifiesta necesidad de contar con un sistema jurdico propio para el personal de cada una de ellas. Entonces, si hablamos de organizaciones internacionales que se rigen por el derecho que crean para su propio desenvolvimiento dentro de los lmites establecidos en las normas internacionales de los tratados que las originan, deviene pues natural que se piense en la conformacin de Tribunales Administrativos (creacin cuya conveniencia haba sido ya destacada en 1921 en el seno de la Sociedad de las Naciones al efecto de otorgarle garantas a su personal mediante la creacin de un ente jurdico con funciones similares a las del Consejo de Estado Francs). Sobre el particular Gordillo opina que: Es un principio universal de derecho que debe existir una jurisdiccin o tribunal; nadie se atrevera a argumentarlo ni a oponerse. Sin embargo, de hecho argumentamos en relacin con la jurisdiccin o la competencia: hasta donde se puede ejercerla, por un lado, y cmo se ejerce, por el otro. Esto obedece a que la jurisdiccin, en realidad, desata un poderoso instrumento en la mente y en el corazn humano: la necesidad interna e inherente de justicia que constituye parte de la esencia humana. Por lo que se destaca () la necesidad de que las organizaciones internacionales cuenten con su propia justicia, para evitar estar sujetas a la posibilidad, siempre existente, de ser sometidos a una jurisdiccin externa por parte de los tribunales locales1. Riesgo que si bien subsiste, ha de tenerse presente que en principio ningn Juez o Tribunal local tendr competencia sobre aquellas cuestiones suscitadas en razn de una relacin de empleo pblico internacional o de su rgimen de retiro (atento las inmunidades y privilegios otorgados por la comunidad internacional para el mejor desenvolvimiento de sus misiones y funciones), cabindole por ende dicha atribucin legal al Tribunal Administrativo de la organizacin internacional o al que haga sus veces por fuera de la estructura orgnico funcional de la misma. En efecto, existen organizaciones que cuentan cada una de ellas con su propio Tribunal Administrativo, tales los casos de las Naciones Unidas (TA/ONU), del Fondo Monetario Internacional (TA/FMI), la Organizacin de Estados Americanos (TA/OEA)2, el banco Interamericano de Desarrollo (TA/bID), el banco Mundial (TA/bM), y el banco Asitico de Desarrollo (TA/ADb) por solo citar algunos. Mientras que otras organizaciones internacionales eligen recurrir por ante el Tribunal

GORDILLO, Agustn. Restricciones normativas de los tribunales administrativos internacionales. LL 2002F 15408. Trabajo reiterado en El derecho administrativo de la emergencia, II. AHE, Dafne Soledad (coordinadora). Pp. 285/298. Fundacin de Derecho Administrativo. 2002. buenos Aires. La Asamblea General de la Organizacin de los Estados Americanos, con ocasin de su primer perodo ordinario de sesiones, celebrado en San Jos, Costa Rica, aprob en su novena sesin plenaria el 22 de abril de 1971 la resolucin de AG/RES. 35 (I-O/71), en la que dispuso: 1. Crear el Tribunal Administrativo de la Organizacin de los Estados Americanos. 2. Facultar al Consejo Permanente de la Organizacin para que, teniendo en cuenta el proyecto preparado por la Secretara General y cualesquiera proposiciones que presenten los gobiernos de los Estados miembros, adopte el estatuto correspondiente y constituya dicho tribunal dentro de los sesenta das siguientes a la fecha de clausura del presente perodo de sesiones.

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ALGUNOS COMENTARIOS SOBRE LOS TRIBUNALES ADMINISTRATIVOS...

Administrativo de un tercer organismo internacional (como el TA/OIT pionero en la materia). En cuanto a la competencia de este tipo de Tribunales in re Mostajo (2005, TA/bID) se dijo que: () como todos los tribunales administrativos de organizaciones internacionales, este Tribunal es de competencia limitada (competence datributtion) y no general. Consecuentemente tiene competencia slo en la medida en que su Estatuto le faculte para resolver conflictos. Teniendo en cuenta que los magistrados de la justicia administrativa internacional provienen de diversos pases y sistemas jurdicos, y dado que no pueden utilizar el derecho de sus propios pases a los casos que deben resolver, la normativa aplicable queda limitada a la normativa especfica de cada organizacin y a los principios generales del derecho. Por caso, el Estatuto del Tribunal Administrativo del Banco Interamericano de Desarrollo (bID) en su Artculo II Inciso 1) nos dice: El Tribunal conocer y juzgar las peticiones en virtud de las cuales un miembro del personal del Banco o de la Corporacin (Interamericana de Inversiones) alegue el incumplimiento de su contrato de empleo o de los trminos y condiciones de su nombramiento. Las expresiones contrato de empleo y trminos y condiciones de nombramiento incluirn todos los reglamentos y normas pertinentes en vigor al tiempo del incumplimiento alegado, as como los derechos o beneficios establecidos en virtud de un Plan de Jubilacin del Personal del banco. La expresin miembro del personal, a los fines del presente Estatuto, se aplicar a los miembros o ex miembros del personal del banco o de la Corporacin, incluyendo los miembros jubilados del personal que reciben una pensin del Plan, o a las personas que estuvieran facultadas para reclamar un derecho de dicho miembro, ex miembro o miembro jubilado del personal. Respecto de la normativa aplicable a la relacin de empleo pblico internacional Rizzo Romano sostiene que el () derecho interno de las organizaciones internacionales, como la ONU, la OEA, la Organizacin de Unidad Africana, contiene normas jurdicas laborales, previsionales, disciplinarias y administrativas propiamente dichas3. En cuanto al modo de interpretar el bloque de legalidad administrativa de cada organismo internacional, resaltamos con Nieto que: () Lo esencial es la actitud personal que adopta el jurista ante el Derecho. No se trata, por tanto, de una actitud intelectual sino vital. No es una teora sino una praxis; una conviccin, no una razn. Creemos estar en un laberinto y lo que sucede es que andamos con los ojos cerrados o, peor an, con ellos tapados por erudicin estril. Encontrar la salida es, en consecuencia, muy fcil. Basta dejar de guiarnos por otros ciegos y abrir los ojos, Porque la realidad es clarsima, como vamos a comprobar inme-

RIzzO ROMANO, Alfredo. Derecho Internacional Pblico. P.478. 3 edicin ampliada y actualizada. Editorial Plus Ultra. 1994. buenos Aires.

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diatamente; aunque no nos guste. De tal manera que lo nico que hace falta es valor y sinceridad para confesar lo que estamos viendo4. Puesto que como dijimos, los fallos de estos Tribunales no parecen en principio pasibles de ser llevados por ante ningn otro Tribunal que oficie de alzada, as como teniendo en cuenta que los magistrados que los integran conforme lo establecen sus propios estatutos lo hacen sujetos a plazo5, corresponde destacar entonces que el prestigio de sus jueces resulta esencial no slo a los naturales fines de sentenciar conforme a derecho, sino para sostener y cohesionar la credibilidad y confianza del personal de la organizacin en su Tribunal Administrativo. En relacin a los criterios para el reclutamiento de los funcionarios internacionales hay que tener presente que estos entes internacionales no escapan a la dinmica de cualquier otra organizacin, razn por la cual seleccionaran su personal conforme criterios de eficiencia aunque no necesariamente ste deba ser el nico, ya que siempre dependiendo de la organizacin internacional de que se trate-, puede darse que sta utilice criterios de equilibrio geogrfico de seleccin del personal o bien algn sistema de cupos en los cuales se les asigna a cada pas miembro una cierta cantidad de nombramientos conforme los aportes con que contribuya al sostenimiento de la institucin. Los entes internacionales cuentan normalmente con una estructura orgnica funcional permanente sin que ello obste a que una parte cada vez ms importante de sus cuadros de personal sean contratados temporariamente. En efecto, a partir de la dcada del ochenta con el resurgimiento mundial del neoliberalismo, las organizaciones internacionales resultaron en general sumamente sensibles a ese patrn de funcionamiento y por ende acomodaron sus estructuras a dichos tiempos, conceptos e ideas. As dejaron de tomar mayormente empleo con carcter de permanencia y estabilidad con posibilidades de progreso dentro de la organizacin, para seguir un camino de achicamiento de costos en personal que los llev a preferir realizar cada vez ms contrataciones a trmino. Dado que hace a la propia naturaleza y dinmica de funcionamiento de las organizaciones internacionales contar con agentes de todo el mundo, corresponde destacar que a las obvias diferencias de sexo, edad, formacin y dems aptitudes personales que se dan en cualquier institucin, estas organizaciones suman las

Fragmento del discurso de investidura como Doctor Honoris Causa del Profesor Dr. Alejandro NIETO, Universidad Carlos III de Madrid, Espaa, 1995. Citado por Luis ARIAS en Algunas reflexiones en torno a la naturaleza jurdica de la relacin de empleo pblico en la obra colectiva Empleo Pblico. BASTONS, Jorge Luis (Director). Librera Editora Platense. 2006. La Plata. Por caso, el Artculo III del Estatuto de la OEA establece que su Tribunal Administrativo est conformado por seis miembros elegidos por la Asamblea General, con mandatos por perodos de seis aos, reelegibles en una oportunidad. Esta rotacin se efecta a fin de que la Asamblea General elija cada ao a un miembro del Tribunal. El Tribunal est actualmente integrado por los jueces Albert Matthew (Dominicana), Presidente; Alma Montenegro de Fletcher (Panam), Vicepresidente; Lionel Alain Dupuis (Canad); Andre M. Surena (Estados Unidos); Hctor Enrique Arce zaconeta (bolivia); y Agustn Gordillo (Argentina).

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ALGUNOS COMENTARIOS SOBRE LOS TRIBUNALES ADMINISTRATIVOS...

ventajas y desventajas que acarrea la plurinacionalidad y pluriculturalidad de su cuerpo de agentes y funcionarios. Caractersticas que obligan a las organizaciones a darse normas muy claras sobre los derechos y deberes de cada quien. Desde luego, se busca que toda persona que ingresa a una organizacin internacional se sienta consustanciada con las funciones y misiones de la misma, considerndose entonces de suma importancia que el personal ingresante no slo demuestre contar con aptitudes tcnicas para el cumplimiento de las tareas que pudieran encomendrsele, sino tambin estar dotado de las aptitudes morales suficientes y necesarias para ello. Condicin que si bien normalmente se presume, no es extrao que ciertas instituciones exijan el cumplimiento de actos que expresen la lealtad inequvoca del agente para con ellas, sea mediante la suscripcin de un compromiso de fidelidad, sea por la prctica de un juramento solemne6. Ahora bien, ya respecto de las cuestiones de gnero, el Artculo 8 de la Carta de la Organizacin de las Naciones Unidas, nos dice: La organizacin no establece restricciones en cuanto a la elegibilidad de hombres y mujeres para participar en condiciones de igualdad (). Otro tema de importancia es el referido a la necesidad o no del agotamiento de la va administrativa antes de poder demandar al organismo por ante el Tribunal Administrativo, sostenindose por lo general la obligatoriedad de ajustarse a la regla del agotamiento previo por parte de los funcionarios demandantes. Si bien el criterio general precitado no se hace extensivo a la Administracin, sta deber analizar pormenorizadamente las circunstancias particulares del caso para ver si la propia decisin de saltearse alguna instancia administrativa deviene finalmente vlida o no a los ojos del Tribunal, no sea cosa que le suceda lo que en el caso Lockhart (2005), en el cual el TA/bID conmin al banco a indemnizar a la parte actora, aduciendo que: El hecho de que este caso no se haya sometido a conciliacin elimin una posible senda de solucin del caso del Demandante, o al menos, la posibilidad de aclarar cuestiones sustantivas y procesales, y por lo tanto produjo a ste un perjuicio que se debe indemnizar. El mtodo y las normas administrativas de procedimiento sobre terminacin del empleo deben siempre ser tenidas en cuenta, en especial cuando, como en este caso se trata de un empleado de larga trayectoria7. En cuanto al alcance de las decisiones de un organismo internacional, va de suyo que las mismas debern ser conformes al principio de legalidad administrativa, pudiendo ejercer en ese marco el poder discrecional que nace de dicho bloque

El Artculo 100 de la Carta de las Naciones Unidas, establece el siguiente juramento: Me comprometo solemnemente a ejercer con toda lealtad, discrecin y conciencia las funciones a mi confiadas como funcionario pblico internacional de las Naciones Unidas, desempear esas funciones y regular mi conducta teniendo en cuenta solamente los intereses de las Naciones Unidas, no solicitar ni aceptar instrucciones con respecto al cumplimiento de mis deberes de ningn gobierno ni de ninguna autoridad ajena a la Organizacin (). Juan Carlos Lockhart vs. BID en el cual tuve el agrado de compartir el patrocinio letrado del Demandante junto a los colegas Homero bIbILONI y Anala ELIADES. Sentenciado por el TA/bID al 04/11/2005.

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de legalidad. A contrario sensu se desprende con suma claridad que, tal como lo expresara oportunamente el Tribunal Administrativo del banco Mundial (TA/bM) en el caso Saberi (1981), una decisin es invlida cuando opera un abuso de discrecionalidad, cuando sea arbitraria, discriminatoria, inmotivada, o violatoria del debido proceso legal, a partir de lo cual se observa que el ejercicio de las facultades discrecionales no podr bajo ningn concepto, ser absoluto. Tal como puede apreciarse, no hemos hecho ms que recorrer a modo de veloz excursin el circuito chico de la temtica, con la esperanza de haber reflejado al menos algunos de los tpicos ms relevantes sobre el origen y funcionamiento de los Tribunales Administrativos Internacionales, as como de la relacin de empleo pblico en las organizaciones internacionales8.

Para un estudio ms acabado puede verse, entre otros, nuestro trabajo Empleo Pblico Internacional en la obra colectiva Derecho Pblico para Administrativistas. bASTONS, Jorge Luis (Director). Librera Editora Platense, Novedad 2008. La Plata.

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TASA DE ABASTO. Breve anlisis sobre su constitucionalidad en relacin con la clusula del comercio art. 75, inc. 13 C.N.
Romina Soledad Gngora*
SUMARIO: 1. Fundamentacin; 2. Introduccin; 3. Legislacin en la materia; 4. Constitucionalidad de la tasa; i) La clusula del comercio art. 75 inc. 13 CN; ii) El poder de polica local; 5. Conclusiones.

1. Fundamentacin
Los conflictos suscitados entre municipios y contribuyentes por el cobro de las comnmente llamadas tasas de abasto, o tasa por inspeccin veterinaria y bromatolgica han cobrado particular relevancia, generando distintos pronunciamientos por parte de los tribunales. El objetivo del presente trabajo, a la hora de analizar la constitucionalidad de estos tributos, se circunscribe a estudiar el alcance de la divisin de funciones y potestades tributarias entre las esferas nacional y provincial, y desde luego la municipal, desde el prisma constitucional, para as dar luz sobre ciertas cuestiones controvertidas en la materia ante la pretensin de aplicacin de estos tributos por parte de algunos municipios. Para ello, estimamos necesario, separar el anlisis desde dos puntos de vista: la clusula comercial (art. 75, inc. 13, Constitucin Nacional) y el poder de polica local en materia de alimentos.

2. Introduccin
A modo de breve resea debe decirse que estas tasas se incluyen dentro del gnero de los tributos, la doctrina coincide en definirlas como una prestacin obligatoria, establecida por la ley, tendiente a la cobertura del gasto pblico, siendo requisito fundamental que el cobro de estos tributos corresponda siempre a la con*

Abogada matriculada en el CALP. Miembro del Instituto de Derecho Tributario del CALP.

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ROMINA SOLEDAD GNGORA

creta, efectiva e individualizada prestacin de un servicio pblico relativo a algo no menos individualizado (bien o acto) del contribuyente1. Estas tasas, provienen de la creacin del legislador municipal y su hecho imponible consiste principalmente en la introduccin de productos (especialmente alimentos y bebidas alcohlicas) en el ejido municipal. Su base imponible suele estar delimitada por una unidad de medida de los productos, por ejemplo: peso, cantidad etc.; siendo sujetos pasivos de este gravamen tanto las empresas productoras de alimentos y/o bebidas como as tambin las distribuidoras y vendedoras al consumidor final. Estos tributos encuentran basamento, en el servicio de contralor e inspeccin de calidad y estado de los productos introducidos al ejido municipal que -en principio- prestaran las comunas. De este modo, al hacer referencia a las tasas de abasto, nos referimos principalmente a las facultades municipales para la inspeccin de alimentos. En esta instancia de anlisis, como una aproximacin preliminar, creemos conveniente situarnos dentro del esquema de potestades tributarias de la nacin, las provincias y sus municipios. As, es necesario distinguir entre los poderes exclusivos de la nacin, de las provincias y los poderes concurrentes2. A su vez, cuatro principios constitucionales gravitan -tambin- sobre este esquema tributario, operando como restricciones para las jurisdicciones locales que si bien son autnomas3 se ven limitadas por la clusula de los cdigos, la clusula comercial, la clusula del progreso, y la clusula de los establecimientos de utilidad nacional4, restricciones que son reafirmadas por el art. 126 CN. En este punto de anlisis cabe preguntarnos si la clusula del comercio consagrada en el artculo 75 inc 13 CN constituye un lmite a las potestades tributarias y de control locales. Y adelantndonos a una respuesta afirmativa, cabe preguntarnos Cules son estos lmites?, en qu momento recobran tanto su capacidad de control como la capacidad de imponer gravmenes los gobiernos locales?; y es aqu, donde nos encontramos frente al significado del vocablo expendio consagrado por la legislacin vigente en la materia.

3. Legislacin en la materia
Anteriormente hicimos referencia a las facultades concurrentes de la nacin y las provincias. Ahora bien, quin es el encargado de delimitar en materia sanitaria,

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Fallos 251:51. La Nacin puede aplicar en exclusividad impuestos aduaneros (arts. 4, 9 a 12, 75 inc.1, 126 y ccs. CN). Existe concurrencia entre la Nacin y las Provincias respecto de los impuestos directos e indirectos, con la restriccin para la Nacin en cuanto a los primeros de aplicarlos por tiempo determinado y cuando lo exijan la defensa, la seguridad, o el bien general (art. 75 inc. 2 CN). Las municipalidades tendrn las potestades que les otorguen las respectivas provincias (arts. 5, 123 CN). Sobre este tema: NAVEIRA DE CASANOVA, Gustavo J: El poder tributario de los municipios de provincia en Argentina. Anlisis tras la reforma constitucional de 1994. Revista Iberoamericana de Derecho Tributario, n 5, Madrid, 1997, pg. 425 a 460. Art. 75, inc. 12, 13, 18, 19 y 30 CN.

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TASA DE ABASTO. BREVE ANLISIS SOBRE SU CONSTITUCIONALIDAD...

cules son las facultades de cada esfera?. La respuesta es sencilla, el Congreso de la Nacin, es decir que en la legislacin nacional5, la que regula la materia sanitaria Cdigo Alimentario Argentino- existe una clara divisin de funciones entre la Nacin por una parte, y las provincias y sus municipios por la otra As este Cdigo contiene, toda la normativa vigente referida a la elaboracin, transformacin, transporte, distribucin y comercializacin de cualquier alimento para el consumo humano6. All se establece el denominado Sistema nacional de control de alimentos, cuyos rganos de aplicacin son la Comisin Nacional de Alimentos, Servicio Nacional de Sanidad y Calidad Agroalimentaria (SENASA) y la Administracin Nacional de Medicamentos, Alimentos y Tecnologa Mdica (ANMAT). Dentro de este marco, las autoridades sanitarias provinciales, son invitadas a participar de este sistema, con el objeto de realizar tareas de control en las bocas de expendio de los productos7. En consecuencia, es posible afirmar que en la legislacin nacional que regula la materia existe una clara divisin de funciones entre la Nacin, por una parte, y las provincias y sus municipios, por la otra. La primera, a travs del SENASA y ANMAT, verifica a los establecimientos productores, otorga habilitaciones y celebra convenios con las provincias para descentralizar los controles8; y las provincias y sus municipios, podrn controlar la seguridad e higiene del expendio y de los establecimientos industriales ubicados en su jurisdiccin9, con las limitaciones fijadas por las leyes nacionales. Entonces, el municipio puede controlar el establecimiento productivo que se encuentra en su jurisdiccin? Toda vez que stos son controlados por el SENASA y ANMAT, pareciera que deviene insuficiente la tarea desarrollada por estos organismos; sin embargo, el municipio podra controlar todo lo que hace a la salubridad de su poblacin, pero puede controlar las condiciones de produccin?, en este caso la respuesta es negativa puesto que existe un rgano nacional que realiza este control en forma uniforme para todo el pas, recin recobra su potestad de control al momento del expendio, que ms adelante analizaremos.

4. Constitucionalidad de las tasas


i) La clusula de la proteccin del comercio Art. 75 inc. 13 CN:
En primera instancia, corresponde recordar que nuestro mximo tribunal ha dicho en Fallos: 302:1352 que para establecer la validez o invalidez constitucional de un tributo, debe diferenciarse la competencia federal para reglar el comercio

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Ley 18.284 T.O por decreto 2126/71. Decreto 815/99 artculo 3.Confr. Art. 19 Decreto 815/99.Art. 13, 15 y 36 Decreto 815/99 Artculo 18 Decreto 815/99.-

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ROMINA SOLEDAD GNGORA

interprovincial e internacional, del poder impositivo. Ello es as pues la Constitucin contiene una distribucin de las potestades tributarias entre el Gobierno Federal y las Provincias que no puede confundirse con el reparto de atribuciones que hace en otras materias10. En consecuencia cabe examinar cules son los lmites a las potestades de control y tributarias locales que derivan de la clusula comercial contenida en el art. 75 inc. 13 de la Constitucin Nacional. La Corte Suprema, ha sostenido en materia de comercio interestadual, que la Nacin constituye un solo territorio, sujeto a un sistema de regulacin uniforme y no a la multiplicidad emergente del nmero de provincias que la integran. El Gobierno Nacional puede legislar aun sobre aspectos internos de las actividades provinciales susceptibles de menoscabar el comercio interprovincial o exterior, facultad que se relaciona estrechamente con las restantes disposiciones de la Ley Fundamental destinadas a impedir los obstculos a la libre circulacin econmica (arts. 9, 11 y 12)11. Asimismo expres que Los Estados particulares, en uso de sus poderes de legislacin interna, no estn autorizados para dictar leyes o reglamentos de carcter general o municipal que comporten -directa o indirectamente- trabar o perturbar de cualquier modo la libre circulacin territorial o que puedan afectar el derecho de reglamentar el comercio, conferido al Congreso de la Nacin con el carcter de una facultad exclusiva12. De lo antedicho, como as tambin de distintos pronunciamientos13 surge palmariamente que no es posible gravar la mercadera en trnsito, vale decir que el municipio carece de potestad para efectuar controles, como lo hace en la prctica, de los camiones que ingresan al ejido municipal transportando productos alimenticios. De todos modos, nobleza obliga, es dable reconocer que existen ordenanzas municipales que eximen de tributacin el mero trnsito de mercaderas, por ejemplo la Municipalidad de Almirante Brown. En este orden de ideas, es inveterada jurisprudencia de nuestro mximo tribunal14, la declaracin de inconstitucionalidad del tributo que comienza a accionar inmediatamente a la entrada de la mercadera a la Provincia, cuando sta an permaneca en las mismas condiciones, bajo los mismos envases y sin que se halla operado sobre ella comercialmente. Cabe sealar que en dicho precedente, logr demostrarse que se haba alcanzado con el gravamen mercadera posteriormente salida a otras provincias del Norte, sin que se produjera modificacin alguna dentro de la jurisdiccin que pretenda el gravamen, en el caso la Provincia de Tucumn, con lo que el tributo recaa sobre el mero trnsito y, por ende, era opuesto a los arts. 9, 10 y 11 de la Constitucin Nacional. De todo esto se desprende que la mera introduccin al territorio de productos alimenticios no es un hecho imponible vlido.

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11 12 13 14

Citado por REVILLA, Pablo en La necesaria armona entre la clusula comercial, el poder de polica local y la tasa de abasto. Publicado La Ley, Prctica Profesional. Fallos: 154:104; 299:149. Fallos: 163:285. Fallos 115:272, 117:344, 144: 313, 168:268 entre otros. Fallos 168:268

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TASA DE ABASTO. BREVE ANLISIS SOBRE SU CONSTITUCIONALIDAD...

Sentado lo que antecede, deviene relevante determinar en qu oportunidad concluyen la circulacin territorial y el comercio interprovincial puesto que de lo contrario no existira momento alguno en que estos bienes, mercaderas o productos pudieran ser vlidamente gravados por los gobiernos locales. En este sentido, la jurisprudencia de la Corte ha mantenido invariable la siguiente regla: cada provincia recobra su capacidad impositiva a partir del instante en que las mercaderas, gneros o productos introducidos en su territorio llegan a confundirse y mezclarse con la masa general de bienes, porque ya entonces no es posible afirmar que el impuesto gravita sobre el mero hecho de su introduccin15. Aqu abordamos nuevamente el tema del expendio empleado por el decreto 815/99, tratando de dilucidar su significado. El Dr. Pablo Revilla16, ha tratado de delimitar el concepto expendio a la luz de la doctrina reseada, es decir que a su criterio, debe ser entendido como aquella oportunidad a partir de la cual las mercaderas abandonan su ubicacin dentro del comercio interjurisdiccional y pasan a formar parte de la riqueza local, con la cual se confunde y mezcla. Siendo esta la ocasin que permite a los entes locales comenzar a ejercer sus potestades tributarias y de control sobre las mercaderas, pues ellas se destinarn al consumo dentro de su ejido17. Ahora bien, constituye un hecho legitimador de la efectiva prestacin del servicio por parte de la Municipalidad, que se tomen muestras de la mercadera y se la analice? No, puesto que si dicha tarea se realiza fuera de la oportunidad constitucional y legalmente habilitada para su ejercicio resulta invlida.18.

ii) El poder de polica local:


Las leyes relativas al ejercicio de los poderes de polica, constituyen un derecho reservado por las provincias y estn comprendidas entre las facultades reservadas a stas por la Constitucin Nacional, vale decir que se encontrara incluido entre los poderes que se han reservado, el de proveer lo conveniente a la seguridad, salubridad y moralidad de sus vecinos y con tal fin pueden libremente dictar leyes sobre tales materias. Nuestro mximo tribunal, en autos Larralde Lorenzo y otros c/ Provincia de Buenos Aires, entre otros19 ha definido el poder de polica como la potestad reguladora del ejercicio de los derechos y del cumplimiento de los deberes constitucionales del individuo, la que para asumir validez constitucional debe reconocer un principio de razonabilidad que disipe toda iniquidad y que relacione los medios elegidos con los propsitos perseguidos.

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Fallos: 7:373; 105:373; 108:5; 114:282; 128:124; 149:260; 137:212; 150:419; 151:92; 152:24; 154:104 Op. cit. Fallos: 115:272. Fallos 199:36. Fallos: 160:247; 171:349; 243:98.

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ROMINA SOLEDAD GNGORA

Ahora bien, es relevante destacar que de lo expuesto anteriormente en cuanto al alcance de la clusula comercial y de la delimitacin del concepto de expendio, no se busca vedar a los municipios el desarrollo del poder de polica en su propio mbito, sino que lo que tratamos de dilucidar en este trabajo es justamente, si estos poderes pueden menoscabar o dificultar el ejercicio, por parte de la Nacin, de las facultades que las Provincias le delegaron expresamente. En consecuencia, creemos que los poderes de polica locales no pueden amparar una conducta que interfiera el campo en que se mueve cualquiera de las facultades exclusivas conferidas o delegadas al gobierno de la Nacin; ya que si bien los Estados particulares no se encuentran subordinados al gobierno central, deviene necesaria la coordinacin de esfuerzos y funciones dirigidos al bien comn general. Desde esta ptica, y en concordancia con los principios desarrollados precedentemente, en materia de elaboracin, transformacin, transporte, distribucin y comercializacin de cualquier alimento para el consumo humano, la regulacin nacional es exclusiva y excluyente. En este razonamiento, se ha delegado expresamente a la Nacin, lo atinente a la regulacin del comercio interjurisdiccional -art. 75, inc. 13, Constitucin Nacional- y en consecuencia es necesario asegurar la eficacia de los medios necesarios para alcanzar tales fines. En otro orden de ideas, el control que pretendan ejercer los gobiernos locales sobre mercaderas en trnsito, en depsito o en cualquier etapa anterior al momento del expendio, es decir el momento en que ellas pasan a confundirse y mezclarse con la masa general de bienes del Estado local, implica una inadmisible interferencia con el ejercicio de poderes delegados y una directa violacin del principio de supremaca contenido en el art. 31 de la Constitucin Nacional.

5. Conclusiones
Por todo lo expuesto nos parece til sealar que las tasas municipales en general y la tasa de abasto en particular, deben respetar tanto los principios establecidos en la Constitucin Nacional, las Constituciones Provinciales y el resto de las normas que limitan su imposicin (que por la brevedad de este trabajo no pudieron ser analizadas en su totalidad). En particular, creemos que estas tasas no deben representar un obstculo para el libre comercio interestadual y mucho menos que puedan convertirse en aduanas interiores, porque de ser as devienen palmariamente inconstitucionales por contrariar normas de orden superior. Asimismo insistimos, en que el control que pretenden realizar algunos municipios sobre mercaderas en trnsito, en depsito, o en cualquier etapa anterior al momento del expendio, genera una interferencia inadmisible al ejercicio de los poderes delegados a la esfera nacional y una violacin directa del principio de supremaca contenido en el art. 31 de nuestra Carta Magna. Por ltimo, deviene necesario instar la aceleracin de procesos de armonizacin de competencias entre los distintos niveles de gobierno, respecto de los controles alimenticios que cada uno tiene a su cargo. 222

ARCHIVOS JUDICIALES: ALGUNOS DE LOS CRITERIOS DE PUBLICIDAD EN EXPEDIENTES y DEMS DOCUMENTACIN


Flix Alberto Montilla Zavala*
SUMARIO: 1- El Poder Judicial. a) Introduccin. b) El expediente judicial. 2. Los archivos judiciales. Su integracin. El patrimonio documental judicial. 3. La publicidad en los archivos judiciales. a) generalidades. b) documentacin administrativa del Poder Judicial. Criterios. c) documentacin judicial. 4. Conclusiones. 5. Bibliografa.

1. El Poder Judicial
a) Introduccin
El Poder Judicial tiene la funcin poltica y constitucional de resolver vlidamente los conflictos jurdicos que se producen en la sociedad, evitando de ese modo, el ejercicio de la vindicta privada. Es decir que cuenta con el ejercicio monoplico del poder de jurisdiccin. Nuestro Estado, particularmente por su componente latino, se caracteriza por el ejercicio burocrtico del poder. Es decir que se han establecido distintas oficinas, o bureau en francs, a travs de las cuales se canaliza la actividad estatal, o el poder jurisdiccional en sentido amplio es decir el cratie en el idioma galo-. Esta actividad se materializa a travs de expedientes pblicos, que son instrumentos en los cuales las partes interesadas plasman su inters para obtener del Estado una respuesta a su requisitoria.

Abogado- Escribano. Secretario Letrado de Presidencia de la Excma. Corte de Justicia de Tucumn a cargo de la Direccin del Archivo del Poder Judicial de Tucumn. Miembro de la Asociacin Argentina de Derecho Constitucional.

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FLIX ALBERTO MONTILLA ZAVALA

A su vez, a travs de los expedientes se formaliza el proceso administrativo, legislativo o judicial, que son el conjunto de actos y hechos privados y pblicos que cumpliendo determinados requisitos extrnsecos legalmente establecidos dan lugar a una declaracin pblica acto administrativo, legislativo o judicial. El expediente es, por lo tanto, el medio ordinario por el cual el Estado canaliza su actuacin. Por tal motivo resultan vinculados, e incluso identificables, los trminos burocracia, expediente y proceso o procedimiento.

b) El expediente judicial
El proceso judicial resulta ser, en virtud de un mandato legal que afianza una costumbre, un trmite formal por excelencia. Las leyes procesales establecen meticulosamente los requisitos que deben cumplir quienes acuden a los tribunales a requerir se declare su derecho con fuerza de verdad. Los expedientes judiciales se inician con una peticin, generalmente privada aunque puede ser pblica en el caso de que el que reclame sea el Estado. La peticin o demanda segn el trmino procesal, se plasma en un instrumento, que debe ser papel por mandato legal y al que deben agregarse los documentos probatorios, el que una vez ingresada al mbito del Poder Judicial deja de pertenecer al particular y se torna de dominio del Estado al transformarse en instrumento pblico. Aquella demanda es proveda o resuelta- por un funcionario judicial, esta resolucin resulta ser un acto eminentemente de gobierno y por lo tanto un acto pblico. Luego, si de la naturaleza de la demanda as surgiera, se corre vista o traslado a la contraparte, la que puede producir un nuevo instrumento privado que al ser presentado en tribunales pasar a pertenecer al dominio del Estado. Finalmente se integran otro tipo de pruebas, que al igual que la demanda o contestacin de demanda pasarn materialmente a ser propiedad del Estado. El proceso concluye con el dictado de la sentencia, que es el acto de gobierno judicial por excelencia, y por ende un acto pblico en la plenitud de su sentido, conforme lo veremos en el punto III de este trabajo. El dictado de la sentencia da por concluido el proceso aunque puede continuar por el ejercicio de los remedios procesales previstos en el cdigo ritual. Finalizado el proceso, el expediente, que es un instrumento pblico, concluye, y pasa al Archivo para su custodia.

2. Los archivos judiciales. Su integracin. El patrimonio documental judicial


Los archivos judiciales se encargan de la conservacin de la documentacin tramitada en los mbitos del Poder Judicial que ha concluido por haberse dictado un pronunciamiento definitivo o por que se ha perdido inters en requerir una respuesta del Estado. 224

ARCHIVOS JUDICIALES: ALGUNOS DE LOS CRITERIOS DE PUBLICIDAD...

Se integran, bsicamente y a ttulo enunciativo, con: 1) expedientes administrativos (procesos de contratacin de insumos y/o de personal, procesos derivados del ejercicio de facultades superintendenciales, procesos administrativos interorgnicos, legajos administrativos, legajos del personal, etc.); 2) expedientes judiciales (procesos judiciales de todos los juzgados e instancias, que configuran el mayor volumen dentro de un archivo judicial); 3) libros de entradas de causa o de registracin; y 4) libros de protocolos de sentencias y resoluciones (cuyo valor documental es de mayor envergadura dentro de un archivo judicial). 1)- Expedientes Administrativos: el Poder Judicial cuenta con rganos facultados legalmente para ejercer funciones administrativas, las que sirven de auxilio a la tarea propiamente jurisdiccional que es el fin constitucional del rgano judicial. De ese modo en ejercicio de la funcin administrativa los tribunales, mediante los procedimientos correspondientes, contratan los suministros necesarios para ejercer la funcin judicial (procedimientos de suministros); proveen el mantenimiento de la infraestructura (procedimientos de obras) designan a los integrantes del servicio de justicia (procedimientos de ingresos), atienden las necesidades y la disciplina de la planta de personal judicial (procedimientos de superintendencia), regulan determinados aspectos procedimentales o procesales (procedimientos de reglamentacin), etc. Todos los procedimientos enunciados, como ya lo expusimos, se canalizan a travs de expedientes, cuya caractersticas principales son: por ser de naturaleza administrativa, se instan de oficio, y gozan de informalidad solamente a favor de los administrados. En todos los casos la administracin se encuentra obligada a cumplir formalidades legalmente establecidas. Cumplida o extinguida la necesidad que dio lugar a la formacin del expediente; ste concluye y pasa a estado de archivo. Estos expedientes, por ser derivados del ejercicio de funciones administrativas, son el menor volumen de los que se tramitan en el Poder Judicial. 2)- Expedientes judiciales: la principal tarea del Poder Judicial se canaliza a travs de los rganos judiciales, es decir de juzgados y fiscalas. Estos rganos reciben y dan trmite, mediante provedos, a las presentaciones que en el marco del proceso es llevado a cabo por los particulares a travs de un expediente. El expediente se forma, como ya lo adelantamos, con instrumentos ingresados por las partes a las oficinas judiciales y se tornan pblicos y de dominio estatal, y por actos de gobierno de los encargados de proveerlos jueces y/o fiscales- (provedos y sentencias). Estos expedientes, de acuerdo a la naturaleza de la cuestin, pueden gestionarse de oficio, es decir que los impulsa procesalmente el propio Estado, o por inters de las partes. En ambos supuestos los expedientes pueden pasar a estado de archivo por falta de tramitacin. Esa situacin permite que el expediente, que no se ha concluido, pueda volver al trfico jurdico procesal en el momento que la parte, o el Estado, lo inste mediante un impulso. Ese archivo del expediente recibe la denominacin de paralizado, y correspondera a lo que se denomina archivo intermedio. 225

FLIX ALBERTO MONTILLA ZAVALA

Finalmente, y ordinariamente, el expediente concluye con un acto jurisdiccional sentencia- y su archivo propiamente dicho. El expediente, al ser un instrumento pblico de dominio pblico del Estado, debe permanecer en un archivo pblico estatal en forma definitiva. Una vez que el expediente ha sido archivado, por haber finalizado, puede ser reclamado nuevamente al trfico jurdico al solicitrselo a los efectos de un nuevo procedimiento, o, como sucede con la generalidad, puede quedar definitivamente archivado y concluido. 3)- Libros de entradas de causa o de registracin: las distintas oficinas judiciales, desde tiempo pretrito, registran el ingreso y/o egreso de causas a la unidad jurisdiccional en determinados libros, exigencia sta que los ltimos aos ha ido desapareciendo por la utilizacin de la tecnologa informtica. No obstante ello, los libros, luego de haber sido completados pasan un tiempo en la oficina judicial y luego son remitidos al archivo para su custodia. Estos libros, pblicos por ser de propiedad del Estado, contienen informacin valiosa sobre algunos datos de los expedientes que han sido tramitados (v. gr. fecha de ingreso, nmero, actor, demandado, etc.) y que sirven para identificar, bsicamente, la oficina de origen del pleito a efectos de volver a solicitar el expediente. 4)- Libros de protocolos de sentencias y resoluciones. Sin dudas los instrumentos documentales que mayor valor jurdico tienen son los libros de protocolos. stos se forman con las sentencias y/o resoluciones dictadas por los magistrados judiciales que el secretario judicial o notario de actuaciones agrega y registra con ciertas formalidades. Es el compendio ordenado de las sentencias que han dictado los jueces. Su importancia es notoria por tres motivos fundamentales: 1 En los libros de protocolo de resoluciones se preserva gran parte de la seguridad jurdica de un Estado ya que las sentencias son el resultado final de un proceso judicial; 2 Los libros de sentencias y/o resoluciones permiten reconstruir los aspectos ms importantes de los expedientes que se hubieran extraviado; 3 Permiten el estudio de la jurisprudencia que se ha plasmado en las sentencias. Las sentencias y/o resoluciones judiciales son actos de naturaleza pblica por excelencia. Son actos de gobierno, que implican normas jurdicas singulares que regulan el inters de las partes que han mantenido el litigio.

3. La publicidad en los archivos judiciales


a) generalidades
Todo archivo estatal, por el hecho de serlo, es pblico, y lo que se resguarda all, es decir los expedientes y dems documentacin, tambin los son. La publicidad deriva primariamente, entonces, de la naturaleza funcional de la oficina. Pertenece a la organizacin burocrtica del Estado. El archivo es pblico por ello.

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ARCHIVOS JUDICIALES: ALGUNOS DE LOS CRITERIOS DE PUBLICIDAD...

La documentacin tambin es pblica en el sentido de que pertenece al Estado, es un bien pblico del Estado. Son, por otro lado, instrumentos pblicos conforme la legislacin del Cdigo Civil Argentino. Ese aspecto pblico, no implica, necesariamente, que tanto el archivo estadual como la documentacin que all se resguarda, pueda estar a disposicin de la ciudadana. Pareciera una paradoja: un archivo pblico vedado al ciudadano. En efecto, por un principio jurdico que deriva de la propia Constitucin, el Estado est gobernado por un organismo que responde al principio republicano, y ste principio conlleva sustancialmente la necesariedad de la publicidad de los actos de gobierno. Es decir que todos los actos ejecutados por los poderes del Estado deben ser puestos a disposicin de la ciudadana para su conocimiento. La publicidad, segn el principio republicano, importa un control por el individuo al Estado, que debe estar a su servicio. De lo expuesto surge que los archivos pblicos (por ser estatales) deben estar a disposicin y para consulta de la ciudadana (es decir, afectados al uso pblico). En los archivos administrativos y legislativos la cuestin no reviste mayores problemas, ya que son poderes polticos y sus actos estn referidos a la administracin de la hacienda pblica o al dictado de normas generales. En cuanto a los archivos del Poder Judicial la cuestin se torna ms compleja.

b) documentacin administrativa del Poder Judicial. Criterios


Ya hemos visto como el Poder Judicial ejerce funcin administrativa, y esa funcin administrativa se traduce en procedimientos y expedientes administrativos. Pero entre stos se deben distinguir bsicamente tres supuestos: por un lado los expedientes por los cuales se han tramitado cuestiones que hacen al manejo de la hacienda pblica, en donde existe o existir- un compromiso de fondos del erario estatal. Su publicidad, entonces, resulta un mandato constitucional. Estos expedientes deben estar a disposicin de toda la ciudadana. El segundo supuesto est dado por aquellos procedimientos administrativos que, para su tramitacin exitosa, deben mantenerse en secreto, por ejemplo los sumarios administrativos o determinadas contrataciones pblicas. Una vez finalizado el trmite, el secreto debe levantarse y el expediente debe ponerse a disposicin de toda la ciudadana para su control y/o conocimiento por implicar actos de gobierno y resultar una obligacin constitucional su publicidad. El tercer caso puede generarse por trmites y expedientes de peticiones de ciudadanos o administrados- cuya publicidad tambin debe garantizarse. En todos los casos, entonces, el expediente podr consultarse en archivo.

c) documentacin judicial
La documentacin judicial tiene cierta particularidad de acuerdo a los distintos fueros y a los sujetos intervinientes, de all distintas soluciones. Veamos: 227

FLIX ALBERTO MONTILLA ZAVALA

I Expedientes Judiciales: 1) Expedientes tramitados en el fuero penal: tres supuestos: a- Trmites instados por las partes (segn el lxico jurdico penal acciones dependientes de instancia privada), por ellos los sujetos impulsan procesos penales que les interesa solamente al actor. Son juicios en los que el Estado slo imparte justicia. La posibilidad de su publicidad queda reducida a los rganos del Estado, las partes de la contienda y sus respectivos letrados. Esta solucin se encuentra justificada debido a que en ellos se ventilan asuntos particulares cuya publicidad puede afectar la honra o la dignidad de personas. Las sentencias dictadas en estos procesos, que en todos los casos son actos de gobiernos y por lo tanto pblicas en el sentido constitucional, deber ser puesta a disposicin de la ciudadana tomando la previsin de testar nombres y otras alusiones que identifiquen a los sujetos. b- Trmites iniciados por las partes e instados por el Estado (accin pblica dependientes de instancia privada), a travs de ellos el lesionado por un delito produce la denuncia para que el Estado la impulse de oficio. Su publicidad, debido al tipo de delitos que da lugar a la accin (de ndole pudorosos), podra resultar denigrante a la vctima y por ende lesionar otros derechos de ella. Por lo tanto la publicidad queda reducida a los rganos del Estado, las partes y sus letrados. Las sentencias, como se dijo anteriormente, deben estar a disposicin de la comunidad tomndose las previsiones del caso. c- Trmites instados de oficio por el Estado (accin pblica). En todos los casos deben ser pblicos, es decir estar a disposicin de la ciudadana. Por ellos el Estado persigue la investigacin de un delito cuya resolucin le interesa a la comunidad, y a travs de ellos se pude controlar a los rganos del Estado encargados de velar por la seguridad de la sociedad. Se admite, pues, el criterio de publicidad total limitado temporalmente por el secreto de sumario y por la existencia de vctimas o imputados menores de edad. 2) Expedientes tramitados en el fuero civil: tres supuestos a) Expedientes en los que el Estado sea parte. En todos los caso deben ser pblicos, pudiendo cualquier ciudadano tomar conocimiento de lo tramitado y resuelto, en razn de tener un inters directo en el control del Estado. b) Expedientes en los que se tramitan derechos de familia. La posibilidad de su publicidad queda reducida a los rganos del Estado, las partes de la contienda y sus respectivos letrados. Esta solucin se encuentra justificada debido a que en ellos se ventilan asuntos particulares cuya publicidad puede afectar la honra o la dignidad de personas. Las sentencias dictadas en estos procesos, que en todos los casos son actos de gobiernos y por lo tanto pblicas en el sentido constitucional, deber ser puesta a disposicin de la ciudadana tomando la previsin de testar nombres y otras alusiones que identifiquen a los sujetos. 228

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3) Expedientes en general. Nada obsta a su publicidad. II- Libros de ingreso o registro de causas. Nada obsta a su publicidad III- Libros de protocolo de sentencias y/o resoluciones. Nada obsta a su publicidad, resultando una obligacin legal de carcter constitucional su muestra, debiendo tomarse los recaudos cuando la sentencia o resolucin se tratare de asuntos que pudieran afectar el pudor o derechos ntimos de las partes, o cuando fueren menores de edad. IV- Expedientes administrativos. Nada obsta a su publicidad, la que resulta ser una obligacin constitucional por implicar la administracin de la cosa pblica. Se exceptan solamente algunas actuaciones en virtud del secreto de sumario que tiene una vigencia temporal limitada.

4. Conclusiones
Los archivos pblicos deben estar al servicio de la ciudadana. Su documentacin es de propiedad del Estado (documentacin pblica) y debe ponerse a disposicin de todo aqul interesado por el principio de publicidad de actos de gobierno, la documentacin debe estar afectada al uso pblico. Los archivos judiciales presentan caractersticas particulares. En ellos se atesoran, principalmente asuntos que las partes los ciudadanos- han confiado a la organizacin de justicia y actos de gobierno judicial sentencias-. Su criterio de publicidad debe compatibilizar la defensa y proteccin de los derechos personalsimos de las partes y de la ciudadana. La afectacin al uso pblico de los archivos judiciales en todos los casos debe garantizarse, tomndose los recaudos pertinentes para evitar lesionar derechos de las partes en cuestin. Los archivos pblicos son los custodios de la seguridad jurdica de un Estado y su organizacin, mantenimiento y acrecentamiento es un deber que no puede ser delegado. No es conveniente privatizar la seguridad jurdica.

5. Bibliografa
- LASO bALLESTEROS, ngel: Los lmites del derecho de acceso. Revista Archivamos n 41-42, Asociacin de Archiveros de Castilla y Len Espaa, 2001, pgina 64. - CALDERN PAVN, Elena: Situacin actual de los Archivos Judiciales. Revista Archivamos n 45-46, Asociacin de Archiveros de Castilla y Len Espaa, 2002, pgina 5. - GIL VICO, Pablo: El Archivo Central del Archivo General del Poder Judicial: presente y futuro. Revista Archivamos n 41-42, Asociacin de Archiveros de Castilla y Len Espaa, 2002, pgina 12. - MARIENHOFF, Miguel S.: Tratado de Derecho Administrativo, Tomo II, buenos Aires 1993, pgina 692 (actos de gobierno).

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FLIX ALBERTO MONTILLA ZAVALA

- LINARES qUINTANA, Segundo V.: Tratado de la Ciencia del Derecho Constitucional Argentino y Comparado, Tomo V, buenos Aires 1956, pgina 189 (seguridad jurdica).

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MERCOSUR y RETENCIONES A LAS EXPORTACIONES Algunas consideraciones acerca de los pronunciamientos jurisprudenciales relacionados
Rita Gajate*
SUMARIO: 1. Las retenciones a las exportaciones. 2. Antecedentes en la aplicacin del Derecho del MERCOSUR por los Tribunales de los Estados Parte. 2.1. Resistencia a la aplicacin de las retenciones. 2.2. Tratamiento en el Tribunal Ad Hoc del MERCOSUR. 3. El estado de la cuestin.

1. Las retenciones a las exportaciones


Los derechos de exportacin llamados comnmente retenciones a las exportaciones- constituyen erogaciones cuya obligacin de tributacin nace en virtud del paso por aduanas de los productos alcanzados por tales tributos1. El Tratado de Asuncin, como sus normas derivadas, prohben taxativamente el establecimiento de derechos aduaneros y cualesquiera otros recargos de efectos equivalentes, sean de carcter fiscal, monetario, cambiario o de cualquier otra naturaleza que incidan, tanto sobre las importaciones como sobre las exportaciones. Los tribunales del bloque -Tribunal ad hoc y Tribunal Permanente de Revisin, TPR- han reconocido en sus laudos que la violacin de esta prohibicin origina un derecho jurdicamente exigible, tanto para los dems Estados como para los par-

* 1

Directora del Instituto de Derecho de la Integracin Latinoamericana del CALP. Enumeramos algunos de los productos agroindustriales, hidrocarburos y metales con obligacin de pago a partir de la ley 25.561 de Emergencia Pblica y Reforma del Rgimen Cambiario del 6/02/02: Decreto 310/02 (PEN 13/02/02), Resolucin 11/02 del MEI, Resolucin 35/02 del MEI, Decreto 690/02 (PEN 26/04/02, Decreto 809/02 (PEN 13/05/02). El origen del debate actual se origina a partir de las Resoluciones del Ministerio de Economa 125/08, 126/08 y 141/08.

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RITA GAJATE

ticulares. Por ello, los derechos de exportacin constituyen un claro acto infractor del citado Tratado. En 2005, Uruguay inici una controversia contra brasil por el cobro, por parte de este ltimo, de un arancel a la exportacin de papel y tabaco hacia el territorio uruguayo; antes que el Tribunal decidiera, Brasil se allan derogando la norma cuestionada.

2. Antecedentes en la aplicacin del Derecho del MERCOSUR por los Tribunales de los Estados Parte.
2.1. Resistencia a la aplicacin de las Retenciones.
La percepcin de los derechos de exportacin fue resistida por una empresa dedicada a la exportacin de productos agroindustriales destinados principalmente a brasil, ante la Aduana Argentina, a travs del recurso de impugnacin. Desestimado el planteo la empresa apel ante el Tribunal Fiscal de Apelacin TFN- solicitando la inaplicacin de la medida adoptada en la Res. Del ME 11/02 por ser contraria al sistema normativo del MERCOSUR. En ambas presentaciones la actora hizo valer las disposiciones del TA que establecen la libre circulacin de mercaderas, en particular los artculos 1 y 52. Invoc la jurisprudencia de la SCJN sobre el rango superior de las leyes anteriores y posteriores- que revisten los tratados internacionales. El TFN, por sentencia del 18 de noviembre de 2003, desestim el recurso de apelacin. Tras recordar el contenido del artculo 1 del TA sostuvo que las clusulas de este tratado son meramente programticas y por ellas Argentina no se comprometi especficamente a no establecer derechos a las exportaciones para el futuro3.

2.2. Tratamiento en el Tribunal Ad Hoc del MERCOSUR.


La cuestin del carcter operativo programtico de las normas del Tratado de Asuncin en materia de libre circulacin de mercaderas, fue una de las cuestiones tratadas en el Primer Laudo del Tribunal Ad Hoc del MERCOSUR sobre restricciones arancelarias y no arancelarias. En esa primera oportunidad el Tribunal lleg a una conclusin distinta de la ahora enunciada por la jurisdiccin fiscal argentina. En dicha oportunidad el juez del MERCOSUR defini:

Tratado de Asuncin, Artculo 5: Instrumentos para la constitucin de un Mercado Comn: a) Programa de liberacin comercial, b) Coordinacin de polticas macroeconmicas, c) Arancel Externo Comn y d) Adopcin de Acuerdos Sectoriales TFN, sala E Sancor Cooperativas Unidas Ltda.. c/ D.G.A. s/ Recurso de Apelacin, expte. 18.095-A. Voto de la Dra. Garca Vizcano.

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MERCOSUR Y RETENCIONES A LAS EXPORTACIONES

La arquitectura del TA y de sus Anexos muestra claramente una combinacin de las normas propias de un tratado marco con otras de carcter operativo. El TA va ms all de un tratado marco, constituyendo un esquema normativo que flucta entre un derecho directivo con bases jurdicas generales y un derecho operativo constituido por compromisos concretos4. Hay por tanto normas que fijan objetivos y principios que con vocacin de permanencia encuadran y guan la actividad de las partes hacia y en el MERCOSUR. Hay otras disposiciones que crean rganos mediante cuya actividad las partes podrn ir modelando el proceso de integracin. Finalmente hay otras disposiciones que son por s mismas ejecutables, imponiendo obligaciones concretas a las Partes, sin necesidad de nuevos actos jurdicos por los Estados. Son las contenidas en los Anexos que juegan un papel de instrumentos dinamizadores del proyecto de integracin, el impulso operativo sin necesidad de ningn acto adicional de las Partes. Congruentes con esta interpretacin los cinco Anexos del TA contienen obligaciones concretas y autoejecutables. Tres de ellos se refieren a los aspectos medulares del comercio: 1) liberacin comercial, 2) origen, 4) salvaguardias y definen concretamente el rgimen de cada uno de ellos y las obligaciones especficas de las Partes al respecto. Los otros dos anexos 3) Solucin de Controversias y 5) Grupos de Trabajo apuntan tambin a facilitar el comercio. Se demuestra as la voluntad de despejar desde el comienzo- posibles obstculos, dictando al efecto reglas precisas y obligatorias. El flujo comercial libre es el pilar elegido en el sistema del TA para adelantar y desarrollar el MERCOSUR5.

3. El estado de la cuestin
Ms recientemente la Cmara Nacional de Apelaciones en lo Contencioso Administrativo, en la causa Sancor CUL c/ DGA s/ recurso de apelacin se pronunci revoc la sentencia del Tribunal Fiscal declarando la inconstitucionalidad de la aplicacin de derechos aduaneros a las exportaciones dirigidas al MERCOSUR. La parte actora argument que la normativa nacional es violatoria del art. 1 del Tratado de Asuncin que prev la libre circulacin de bienes, servicios y factores productivos entre los pases que la integran, a travs entre otras medidas, de la eliminacin de los derechos aduaneros y restricciones no arancelarias a la circulacin de mercaderas y de cualquier otra medida equivalente. La sentencia de la Cmara declara la inconstitucionalidad de la aplicacin de derechos aduaneros a las exportaciones dirigidas al MERCOSUR, basados en que entre otras razones- el art. 1 de dicho tratado determina su objetivo esencial, que es la constitucin de

AbREU, Sergio. El MERCOSUR y la integracin. Fondo de Cultura Econmica. Montevideo 1991, pg. 41. TAHM, Laudo del 28 de abril de 1999. Comunicados 37/97 y 7/98 del Departamento de Comercio Exterior (DECEX) de la Secretara de Comercio Exterior. Aplicacin de Medidas Restrictivas al Comercio Recproco. Asunto 1/99 bOM N 9 junio 1999, pg. 227

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RITA GAJATE

un mercado comn, para lo cual establece la libre circulacin de bienes mediante, entre otras medidas, la eliminacin de los derechos aduaneros; la resolucin no solo viola el Tratado de Asuncin, sino que hace lo propio respecto de la Convencin de Viena sobre los Derechos de los Tratados, en cuanto a los arts. 26 y 27, los que prescriben que los tratados deben cumplirse de buena fe y que, un Estado no puede invocar las disposiciones de su derecho interno como justificacin del incumplimiento de un tratado6. Entre los fundamentos de fallo puede citarse la afirmacin de que toda restriccin debe hacerse en los trminos fijados por el art. 3 del Acuerdo de Complementacin Econmica N 18, en el sentido de evitar cualquier medida por la que un pas impida o dificulte por decisin unilateral el comercio recproco. El fundamento de que la falta de compromiso expreso en cuanto a los derechos de exportacin implica la posibilidad de establecerlos por la Argentina esgrimido por el TFN resulta objetable toda vez, como argument la actora que de seguir tal lgica, el Tratado de Asuncin debera expresamente incluir las miles de posiciones arancelarias existentes para que aquel se cumpla. El Tribunal Ad Hoc del MERCOSUR en el laudo X del 5 de agosto de 2005 sobre Medidas discriminatorias y restrictivas al comercio de tabaco y derivados fue convocado para manifestarse sobre el carcter restrictivo del comercio intrazona de los derechos de exportacin al tabaco aplicados por brasil. Uruguay solicit el procedimiento de solucin de controversias y peticion al Tribunal que declarara la incompatibilidad de los mencionados derechos por constituir una medida de carcter restrictivo, discriminatorio que afectaba a la libre circulacin entre los Estados Parte. Brasil no present su escrito de respuesta y antes de dictarse el laudo present ante el Tribunal un decreto que haba puesto en vigencia, mediante el cual se dej sin efecto la medida, solicitando que se declarara abstracto el objeto de la controversia. Cabe tener en cuenta que con motivo de esta contienda, y antes de que el tribunal ad hoc resolviera, se convoc a un grupo de expertos que, por unanimidad, sostuvo que en el MERCOSUR la liberacin del comercio debe comprender tanto a las importaciones como a las exportaciones, pues toda medida, cualquiera fuere su naturaleza que afectare a las exportaciones debe considerarse como una restriccin al comercio. Ms recientemente, Paraguay ha iniciado consultas (etapa previa a una eventual controversia) con la Argentina por el cobro de aranceles a la exportacin de gas. Asimismo, debe destacarse que la Constitucin Nacional asigna rango prevalente a las normas mercosureas frente a un conflicto con una ley u otra disposicin inferior. Esta jerarqua superior es tambin aplicable, obvia decirlo, con relacin a las leyes 22.415 (Cdigo Aduanero) y 25.561 (de Emergencia Econmica) y a la Re-

Sentencia de la Cmara Nacional Cont. Adm. Federal, sala 5ta., Sancor CUL v. Estado Nacional, del 14/09/2006

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MERCOSUR Y RETENCIONES A LAS EXPORTACIONES

solucin 11/02 del Ministerio de Economa, normas en base a las cuales se exigen los controvertidos derechos. El mismo Cdigo Aduanero prev que este tipo de aranceles deben aplicarse respetando los convenios internacionales. La Corte Suprema nacional, ya desde 1993 y en su jurisprudencia posterior, ha declarado que las obligaciones surgidas del Tratado de Asuncin deben ser observadas y respetadas por todos los poderes del Estado. Actualmente, una empresa argentina ha impugnado en la Justicia los derechos de exportacin por su incompatibilidad con el MERCOSUR. Si bien en primera instancia el Tribunal Fiscal rechaz el reclamo (sosteniendo que las disposiciones del Tratado de Asuncin no resultan plenamente ejecutivas), luego la Cmara en lo Contencioso Administrativo revoc la decisin, declarando que las normas del citado Tratado manifiestamente imponen la prohibicin de aplicar estos aranceles7. El fallo fue apelado ante la Corte Suprema por el Fisco nacional, encontrndose el expediente para dictamen del procurador. Los abogados de la empresa han solicitado a la Corte que encamine al Tribunal del Mercosur (TPR) una Opinin Consultiva, a fin de que ste dictamine si los derechos de exportacin resultan ajustados al Tratado de Asuncin. El mecanismo de las opiniones consultivas previsto en las normas mercosureas permite que cualquier juez (federal, nacional o provincial) que se encuentre ante un caso en el cual se discuta la interpretacin o aplicacin de una norma regional, pueda encaminar al TPR una peticin para que ste dilucide el alcance y sentido de la misma; actualmente, dicha solicitud debe ser remitida al TPR por el juez interno, por medio de la Corte Suprema.

bARREIRA, Enrique. La ilegitimidad de los derechos de exportacin en el trfico intrazona del MERCOSUR. 4/04/07. Lexis Nexis.

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FUNCIN DE LOS MEDIADORES EN LA PREVENCIN y RESOLUCIN DE CONFLICTOS. Participacin de nios y jvenes


Rosario Snchez*
SUMARIO: 1. Metas a desarrollar en los conflictos escolares. 2. Intervencin en conflictos penales juveniles. 3. Conclusin. 4. Bibliografa

El presente trabajo lo formulo con la idea de poder transmitir algunas lneas de pensamiento acerca de la necesidad de intervencin desde la edad temprana de las personas en la prevencin y resolucin de conflictos.

1. Metas a desarrollar en los conflictos escolares


Los conflictos forman parte de nuestra vida cotidiana. Mientras existan personas que trabajen y vivan juntas siempre existir un conflicto. En lugar de dejar que el conflicto acte como fuerza destructiva, es primordial que eduquemos a las personas, especialmente a nuestra niez para que entienda el conflicto y aprenda las habilidades para manejarlo creativa y constructivamente. Para abordar los problemas en que los menores se encuentran involucrados es conveniente aplicar una de las corrientes de Mediacin que Folger y busch han denominado Enfoque Transformador. Sostiene que el proceso de mediacin contiene un potencial especfico de transformacin positiva de las personas, promueve el crecimiento moral y ayuda al abordaje de las difciles circunstancias que se presentan con los conflictos. La posibilidad de transformacin se origina en la capacidad de la mediacin para generar dos efectos importantes: el empowerment o revalorizacin y fortalecimiento de las capacidades de las partes para afrontar los problemas de la vida, au-

* Directora del Instituto de Mediacin del CALP

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ROSARIO SNCHEZ

mentando su confianza y autoestima, y el reconocimiento implica motivar a las partes la aceptacin y la empata respecto de la situacin y problemas de terceros. En la mediacin transformadora se alcanza el xito cuando las partes, como personas, cambian para mejorar en cierto grado gracias a lo que ha sucedido en el proceso de mediacin. El conflicto suministra a la gente, de este modo, la oportunidad de desarrollar y ejercitar tanto la autodeterminacn como la confianza en las propias fuerzas. El Centro para Control de Enfermedades, en Atlanta, Georgia, ha declarado que la violencia ha llegado a proporciones epidmicas. El Centro exhorta a que la solucin del conflicto sin violencia sea enseada a todos los estudiantes desde Pre Kinder hasta el Doceavo Grado. Un programa de Mediacin con bases Escolares debe existir como Programa Auxiliar al Programa Escolar de Solucin de Conflictos. Las habilidades o destrezas para la solucin del conflicto deben ser enseadas a todos los estudiantes como un Programa Educacional Preventivo. Existen muchas destrezas o habilidades as como estrategias para solucionar el conflicto antes de llegar a la mediacin. El Programa de Solucin de Conflictos permite que los estudiantes observen las causas del conflicto, los diferentes estilos con los que las personas manejan su enojo y el conflicto en si mismo. Tambin logra que aprendan acerca del proceso de indentificacin del problema y las habilidades o destrezas requeridas para dirigir y solucionar el conflicto de manera creativa y sin violencia. Estas habilidades o destrezas incluyen la comunicacin verbal y no verbal; escuchar, solucionar el problema, pensar de manera crtica y objetiva. Un Programa de Mediacin realmente significativo puede existir dentro de un ambiente que nutra y fomente la cooperacin y la coordinacin. La implementacin de la Mediacin en las escuelas como una alternativa de resolucin de conflictos promueve el desarrollo de prcticas sociales buscando desarrollar las fortalezas de cada persona as como sus capacidades potenciales. La Mediacin Escolar surge como respuesta a la creciente violencia puesta de manifiesto en las escuelas. Comenzaron en los Estados Unidos en la Universidad de Minessota (1960), docentes cuqueros de Nueva York (1970), Mediadores de Conflictos en San Francisco (1977),Organizacin de Educadores por la Responsabilidad Social (1980). Luego que se implementaron estos planes la Social Science Research Consortium en 1987, mejor la actitud frente a los conflictos y el aumento de la autoestima en los alumnos. A su vez las estadsticas del National Institute for Dispute Resolution (NIDR) y del Conflict Resolution Education Network en 1997 respecto de la Mediacin de Pares arroj un resultado importante: 70% de mediaciones exitosas y una reduccin del 50% de sanciones disciplinarias. La implementacin de estos programas constan de distintos Modelos, a saber: I. Modelos para Adultos: a) Modelo Administrativo: La persona encargada de controlar la disciplina puede mediar los casos en el momento y lugar o estando a pocos minutos de distancia. 238

FUNCIN DE LOS MEDIADORES EN LA PREVENCIN Y RESOLUCIN...

b) Modelo para Maestros y Maestras: Estn capacitados para mediar los conflictos en el momento que suceden dentro de su saln de clases. Las mediaciones se llevan a cabo cuando el maestro lo considere conveniente. II. Modelo basado en las escuelas: a) El Modelo de Mediadores en Servicio: Cuando un caso es referido a la mediacin un equipo de dos mediadores es solicitado de sus respectivos salones para llevar a cabo la mediacin en el rea que haya sido designada como El Centro de Mediacin. Este modelo permite a las personas en conflicto, manejar su problema de forma rpida y justa, permitindoles regresar a sus clases sin perder tiempo de enseanza productivo y de calidad. b) El Modelo de Calendario de Horas Previsto: Una hora a la maana y una hora a la tarde. Un equipo de mediadores est permanentemente instalado en el Centro de Mediacin durante esas horas; si no hay casos para mediar los mediadores pueden hacer su trabajo de clase. c) El Modelo basado en la Clase Completa: Los maestros y maestras previamente entrenados, forman a toda su clase. En el momento en que los estudiantes en conflicto no puedan solucionarlo por ellos mismos, los otros estudiantes llevan a cabo la mediacin. Este tipo de Mediacin es denominada Mediacin de Pares. El Modelo de Clase Completa es el ms apropiado y de ms fcil aplicacin dado que el saln de clases es el lugar apropiado para que los estudiantes aprendan las habilidades o destrezas de solucin de conflictos y se pueda aplicar en el horario de clases mismo. Se ha comprobado que la aplicacin de la mediacin escolar logra reducir el nivel de violencia, la inseguridad y se recuperan los valores primordiales para el desarrollo de la convivencia escolar.

2. Intervencin en conflictos penales juveniles


Durante los ltimos aos se ha discutido en nuestro pas mucho acerca de si se debe disminuir la edad de inimputabilidad y de cuando un menor comprende o no la norma. Desde la Convencin de los Derechos del Nio casi todas las legislaciones del mundo han adaptado sus normas internas a la nueva reglamentacin internacional. Existe consenso en entender a la mediacin como una solucin al conflicto. En un informe elaborado en el XII Seminario de la Conferencia Permanente Europea se concluy que la mediacin en el mbito de derecho penal juvenil est contemplada en casi todos los pases europeos. Mediante tratados y recomendaciones han prestado atencin a cuestiones como la simplificacin de la justicia penal, las reacciones sociales a la delincuencia juvenil, la participacin ciudadana, la asistencia a las vctimas, los trabajos a favor de la comunidad y las sanciones alternativas a la pena privativa de libertad. La Regla de beijing 11.1 dice: Se examinar la posibilidad, cuando proceda a ocuparse de los menores delincuentes sin recurrir a las autoridades competentespara que los juzguen oficialmente y el art. 403 b) de la Convencin sobre los Derechos del Nio enfatiza que Siempre que sea apropiado y deseable, la adop239

ROSARIO SNCHEZ

cin de medidas para tratar a esos nios sin recurrir a procedimientos judiciales, en el entendimiento de que se respetarn plenamente los derechos humanos y las garantas legales. La Recomendacin R (87) 20, en el art. 14 sugiere a los gobiernos medidas para evitar la pena privativa de libertad a los jvenes delincuentes. Los principales puntos de acuerdo son implementar un derecho penal mnimo a travs de instituciones como principio de oportunidad o el perdn judicial y la exclusin de determinados delitos, otorgar al derecho juvenil todas las garantas procesales, aplicar la internacin slo como medida excepcional por tiempo determinado y relacionar al joven delincuente con la vctima y el dao ocasionado para procurar soluciones de carcter compensatorio. La intervencin es considerada una medida educativa efectuada a instancia judicial que posee dos elementos claves: situar al joven ante el hecho delictivo cometido, hacindole comprender que atenta contra la norma social y altera la convivencia estable dentro de la comunidad, debiendo aceptar sus consecuencias, y tener voluntad de reparar o compensar al damnificado. De este modo los tribunales se vern descongestionados de juicios de menor cuanta, que no slo entorpecen la investigacin de hechos graves sino que generan un costo para el Estado que excede con creces el dao causado. El mediador dedicado a mediacin penal juvenil debe ser una persona con suficiente formacin profesional ya que el criterio de oportunidad debe aplicarse resguardando la totalidad de los derechos y garantas de las partes, no siendo consecuentemente aplicable a todos los delitos y todas las personas. Para los jvenes debe ser fundamental que en el acto de reparacin se responsabilicen de su propia conducta. Los resultados que se obtienen son muy importantes ya sea para la vctima, como para el victimario, la sociedad y el sistema judicial, as como debemos tener en cuenta que para lograr que este sistema funcione de manera eficaz, es necesario observar algunas limitaciones que la aplicacin de la mediacin penal tiene y tomar indefectiblemente recaudos necesarios para su implementacin, entre los que me permito sealar que la mediacin no es apta para todas las vctimas y todos los infractores y no est destinada a solucionar masivamente la reincidencia. En esta materia el mediador tendr una compleja labor, ya que inicialmente deber identificar si el caso es apropiado o no para este tipo de solucin, y deber tener en cuenta que la posible solucin alternativa que estamos ofrecindole mediante la aplicacin de la ley de mediacin penal no es una ms, sino que precisamente es alternativa a una condena penal, que en algunos casos puede implicar la prdida de la libertad, lo que finalmente lo llevara a su estigmatizacin social. El mediador debe tener conciencia de ello, tener en cuenta las posibles consecuencias sin estereotipar ni categorizar a las personas como vctima/victimario u ofensor y vctima, porque como bien seala el profesor Neuman, uno recin en la sala de mediacin descubre quin realmente es vctima y quin es victimario. El mediador deber tener en cuenta que existe un conflicto de ndole compleja que ha ingresado mediante una tipificacin penal, hecho este que conlleva necesariamente a que el mediador conozca derecho penal. 240

FUNCIN DE LOS MEDIADORES EN LA PREVENCIN Y RESOLUCIN...

Precisamente por ello lo primero que deber hacer el mediador es que la persona que infraccion la ley tome conciencia de ello y se responsabilice por su accionar, entendida esta responsabilidad como la necesidad del supuesto ofensor de reparar las cuestiones que puede haber afectado al otro, sin que ello implique que en el proceso de mediacin se juzgue, se condene, absuelva, se victimice o se castigue a las personas involucradas. Deber evitar la bsqueda de la verdad material ya que son las partes quienes propondrn soluciones que satisfagan sus intereses; el mediador deber garantizar que no se vulnere el orden pblico. Para llevar a cabo tan delicada labor deber estar debidamente formado en derecho penal, adems de conocer la normativa nacional e internacional en Derechos de menores, abarcando ello desde acuerdos internacionales, Convencin de los Derechos del Nio, alcance del inters superior del nio, derecho de familia, leyes nacionales y provinciales sobre minoridad, violencia familiar, inimputablidad; deber tener certeza de cundo resulta conveniente aplicar criterios de oportunidad y conveniencia de aplicacin de mediacin penal, conocimientos bsicos de victimologa, trabajar en equipo de forma interdisciplinaria donde la totalidad de las personas que intervienen posea la presente formacin. De este modo podrn observar y delimitar en qu casos se podrn aplicar criterios de oportunidad cuando el nio o joven haya intervenido en un conflicto penal y que influencia tendr en los sistemas sociales que resultan significativos para su entorno, tales como familia, grupos de pertenencia, escuela, entre otros.

3. Conclusin
Como mediador que deseo promover el crecimiento moral en procura de la responsabilidad y la solidaridad, entiendo que con la aplicacin de estas nuevas prcticas se contribuye a cambiar la forma en que las personas se involucran en el conflicto y a que puedan elegir los distintos medios para su abordaje. Se ha comprobado que quienes participan reconstruyen su forma de dirigirse, cambian sus relaciones y se reconstruyen a s mismos. El desafo como mediador consiste en comenzar en la edad ms temprana posible a tener intervenciones desde el lugar en que cada uno trabaje poniendo en prctica esta perspectiva transformadora, de este modo se contribuir a generar un mundo ms pacfico y armonioso.

4. Bibliografa
-La mediacin para la niez. SCHMIDT Fran, FRIEDMAN Alice, MARVEL Jean. Peace Works- Peace Education. -Una lucha justa para toda la familia. SCHMIDT Fran. FRIEDMAN Alice. Peace Works.-Nuevos paradigmas en la resolucin de conflictos. SCHNITMAN Dora Fred. Editorial Granica. -Educar para la paz. Programa de Prevencin de Violencia Escolar. IGOLNIKOV Daniel J., RUSSOMANNO bERMDEz Ana V. . Previo.es. 241

ROSARIO SNCHEZ

-Mediacin en la escuela. ROzENbLUM DE HOROWITz Sara. Editorial Aique. -Resolucin alternativa de disputas y sistema penal. HIGHTON Elena, ALVAREz Gladys, GREGORIO Carlos G. - El proceso de mediacin. Christoper MOORE. Editorial Granica. -La mediacin en materia penal. NEUMAN Elias -Mediacin penal juvenil en el contexto del sistema judicial. TULA Antonio, en Mediadores en red La Revista - Ao III - Nro. 9 -Mediacin penal juvenil en el derecho comparado. Revista La Trama. -Constitucin Nacional. -Convencin de los Derechos del Nio.

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FUNCIN SOCIAL DEL ABOGADO TIPIFICACIN


Hctor Mario Nuez*
SUMARIO: 1. Prefacio. 2. Consideraciones preliminares. 3. Tipificacin de la funcin social del abogado. 4. Fundamentacin

1. Prefacio
No poda estar ausente en el Cincuentenario de la creacin de la Revista Jurdica del Colegio de Abogados de La Plata, cuya importancia intelectual de raigambre profesional, resulta palpable y trascendente en el mbito de las Ciencias Jurdicas y Sociales. Tal es as, que cuando se dispuso la creacin de la hemeroteca, a instancia de la Comisin de Publicaciones del Colegio que por aquel entonces presida, en la dcada del ao 1970, fue impresionante la solicitud de canje de una inmensa cantidad de organismos profesionales y acadmicos vinculados al quehacer jurdico, que hubo la necesidad, por razones presupuestarias, de efectuar una seleccin ante el cmulo de solicitudes del pas y del extranjero. Prestigio ganado por la cantidad de los trabajos publicados, por los consagrados y desinteresados colaboradores. En los comienzos, como la mayor parte de las obras encaradas por el Colegio, la titnica tarea se realizaba con entusiasmo en forma personal y la mayora de las veces a pulmn. No resulta ajeno al xito de esta realidad, el acierto de los respectivos Consejos Directivos de la Institucin en la designacin de los sucesivos excelentes directores: Dr. Mario Augusto Morello (aos 1958 a 1964), Dra. Amalia Alcoba Martinez (aos 1964 a 1968), Dr. Ceferino P. Merbilha (del ao 1968 a 1971), Dr. Gilberto R. bintana (de 1984 a 1986), Dr. Felix A. Trigo Represas (de 1987 a 1991), y por
* Abogado matriculado en el CALP

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HCTOR MARIO NUEZ

ltimo nuevamente el Dr. Felipe P. Villaro en beneplcita reincidencia a partir del ao 2001 hasta el presente. A todos ellos nuestro humilde reconocimiento y homenaje por la excelencia de sus respectivas ponderaciones intelectuales y laboriosas gestiones realizadas en beneficio de los colegiados y de la problemtica judicial en su integridad. Esta Tribuna Jurdica al decir del Dr. Tomas S. Ide con fuerte vocacin de mejorar en lo posible la administracin de justicia, no solo ha servido al mejoramiento de nuestra noble profesin de abogados sino que colabora en la superacin acadmica, y adems, alerta a los Sres. Magistrados sobre la problemtica judicial, tendiente a mejorar la jurisprudencia forense, acorde con la dinmica ciencia que constituye la esencia del derecho al servicio de la justicia. El esfuerzo de los Directivos del Colegio de todos los tiempos, el conspicuo y desinteresado aporte de todos los colaboradores, han hecho que hoy disfrutemos de este presente venturoso a travs y con la colaboracin de la muy eficiente oficina de publicaciones. La excelente idea que tuvieron los miembros del Consejo Directivo que fuera plasmada en el segundo semestre del ao 1958 ha superado con creces, el desafo de los riesgos de su propio porvenir que enunciara el Dr. Ide, a la sazn presidente del Consejo Directivo, en sus palabras iniciales, al publicarse el primer numero, bajo la direccin del Prof. Dr. Mario Augusto Morello. Se corona as medio siglo de una idea til, superadora y exitosa.

2. Consideraciones preliminares
El tiempo que nos toca vivir, nos ofrece una realidad tremenda. El hombre por medio de la ciencia y de la tcnica, ha logrado un amplio dominio de la naturaleza, alterando su equilibrio natural, a lo que se aduna un mayor conocimiento del mundo. Esta actualidad no debe escapar de su control en tanto y en cuanto incida sobre las relaciones humanas. A este enorme avance tecnolgico lo debe acompaar la elaboracin de una serie de reglas de conducta y pensamiento, capaces de canalizar positivamente este despertar espiritual de la humanidad. El ejercicio profesional de la abogaca, en sus mltiples facetas, quedar marginado si escapa a la influencia de este nuevo mundo. Debe entonces, el abogado principal instrumento en la actualizacin de la ley estar atento al proceso de cambio, y orientar a la sociedad en que le toque vivir, de manera que la continuidad del orden jurdico no se altere, observando que el derecho avance conjuntamente con todos los otros factores que integren una comunidad organizada, de ah la imperiosa necesidad de incorporar a la defensa de los intereses privados, los enunciados como difusos y de asumir la representacin de esos intereses colectivos. Indudablemente que, para lograr esta ltima consideracin, ser necesario alterar sustancialmente la ley procesal y la funcin judicial. El proceso civil recibir una reforma benfica y progresista, a mi entender que indudablemente trastocar la nocin tradicional de la res iudicata. En nuestra provincia hemos logrado una 244

FUNCIN SOCIAL DEL ABOGADO. TIPIFICACIN

aceptable susceptible de perfectibilidad, como toda obra humana defensa de los pobres, a travs de los consultorios jurdicos gratuitos de los respectivos Colegios de Abogados departamentales y de las defensoras oficiales que existen en todos los departamentos judiciales. Tocara ahora mejorar la organizacin de la defensa de los llamados intereses difusos por los particulares en y fuera del proceso.

3. Tipificacin de la funcin social del abogado


El rol del abogado en la sociedad actual, de la cual debe asimilar los vertiginosos cambios que la tecnologa incorpora podramos decir, casi diariamente -, resulta multifactico. La ciberntica moderna modifica de continuo la realidad socio-econmica. En consecuencia, quien est en ejercicio pleno de la profesin, debe adoptar rpidamente su comportamiento y versacin jurdica, para que los principios bsicos de libertad y justicia permanezcan inalterables. Dentro de esta multiplicidad de actividades, en su faz jurisdiccional, la funcin social del abogado podemos dividirla en tres esferas de actuacin, a saber: a) en relacin de sus colegas; b) en relacin con el Poder Judicial; y c) en relacin con la comunidad. Para el cumplimiento social e integral del ejercicio profesional, interesa aqu el tercer aspecto, que debe consustanciarse con el culto a la libertad. Este ltimo aspecto se consider bsico en un trabajo similar al presente presentado por los primeros delegados del Colegio de Abogados de La Plata, entre los que me encontraba, al XXV Congreso de la Unin Internacional de Abogados, los Dres. Felipe Neri Espinosa, Jorge Geist, Carlos Avecedo, de grato recuerdo, y el doctor Gualberto Mostajo, se elabor nuestra presentacin que tuvo la suerte y el honor de despertar el inters de los dems participantes de este Congreso internacional, a quienes llam poderosamente la atencin la vigencia de nuestro artculo 20 de la ley 5178 t.o. de proteccin del ejercicio profesional, del cual nos pedan frecuentes explicaciones (ver Rev. N 32, del CALP Enero/Junio 1974, pgs. 317 y sigtes. -). Sostenamos, entre otros conceptos valiosos, que el ejercicio de la abogaca esta consustanciado con el culto de la libertad. Transcribiendo un profundo pensamiento de ngel Osorio Gallardo cuando sostiene que la exigencia de la libertad humana y los requisitos de la justicia social, constituyen notas dominantes de la abogaca, sin la cuales el sentido docente de esta profesin puede considerarse frustrado. Como poltica, la abogaca es la disciplina de la libertad dentro del orden. En aquella ocasin, dijimos tambin que se nos ocurra como que esos conceptos de Osorio, pudiesen haber inspirado al eterno maestro Couture a insertar el octavo mandamiento en su declogo de los abogados, que hace bien recordar y releer una vez mas Ten fe en el derecho, como el mejor instrumento para la convivencia humana; en la justicia como destino normal del derecho; en la paz como 245

HCTOR MARA NUEZ

sustitutivo bondadoso de la justicia; y sobre todo ten fe en la libertad, sin la cual no hay derecho, ni justicia, ni paz. En el mundo actual, en que el individuo se v constantemente asediado y presionado por el propio Estado, por las grandes organizaciones econmicas, y por la propia sociedad, no se puede actuar aisladamente, se necesita del amparo, proteccin y accin del conjunto. He aqu la enorme necesidad de ampliar el espectro jurisdiccional, que aventar adems, el proceso de proletarizacin de los abogados, con el consiguiente desprestigio que ello importa. Problema que se agrava para con los abogados recin iniciados, cuyos comienzos son por dems duros y difciles. Los profesionales mayores, arrastrando a veces nuestros propios problemas neuro-fisiolgicos, debemos alentar los estudios para lograr el pleno empleo o actividad de las nuevas generaciones de abogados, ampliando campos de la actividad profesional, que excedan la problemtica del proceso en causas individuales para atender los reclamos de la actualidad socio-econmica, conjuntamente con los derechos o intereses difusos de la comunidad. En esta nueva actividad profesional que exceden como se dijo la problemtica del proceso en la defensa de derechos individuales o privados, es imprescindible posibilitar el adiestramiento o especializacin en las nuevas reas, para su correcto ejercicio sin revertirlo de caracteres tan absolutos que tornen deformante, convirtindo al abogado en un brbaro en medio de la cultura. Como deca Ortega, que no vea los problemas mas all de su conocimiento parcial, por profundo que l sea. Parceme oportuno cerrar este captulo con una frase del profesor titular de Derecho Procesal II, en mi poca de estudiante, me refiero al siempre presente Dr. Amilcar A. Mercader, que grafica en pocas palabras, la insercin del abogado en la defensa de los intereses tanto individuales como colectivos de los ciudadanos, cuando afirm: El abogado aparece en la historia trado por la idea de igualdad que se necesita para restablecer el equilibrio a favor de las personas a quienes ciertos sucesos colocan en situacin de desventaja (ver: Abogados en Rev. de Der. Proc., bs. As. 1943).

4. Fundamentacin
No slo interesa ya el litigio que se polariza entre Cayio y Tisio al decir de Mario Augusto Morello, en su artculo publicado en J.A., 1978, III, pg. 321, titulado La defensa de derechos difusos y el derecho procesal. Por lo que es necesario implementar rpidamente la defensa del medio ambiente, erradicar combatiendo eficazmente la polucin, defender al consumidor, el derecho a la salud, etc.. Por estos intereses no nos son ms ajenos sino que nos pertenecen, por ser derecho de la sociedad toda, de ah que sea necesario legalizarlos en forma fehaciente para superar escollos procesales a veces impeditivos y coronar el interes rei publicae para poder actuar contra lo poluto , en y fuera del proceso. Si bien es cierto que la causa ilcita no tiene proteccin jurisdiccional, tambin es cierto que la ilicitud contra la sociedad, no tiene tampoco una adecuada y rpida proteccin jurisdiccional, sea judicial o administrativa, que pueda ser impulsada por 246

FUNCIN SOCIAL DEL ABOGADO. TIPIFICACIN

los particulares y directamente si fuera el caso en forma directa por los abogados de la matrcula. Opino que, dentro de las funciones sociales del abogado moderno debe estar la potestad legal de no necesitar legitimacin procesal para resguardar los intereses de la ciudadana, porque sino las ms bellas reglas jurdicas seguirn siendo letra muerta sin un derecho procesal adecuado. Sin esa asistencia eficaz perderemos la fe y el poder de justicia (segn cita de Storne realizada por el Dr. Morello en la publicacin supra citada). Si consideramos el derecho en forma objetiva de vida humana, que regula mediante normas, formas de conductas individuales y colectivas, debemos aceptar sin hesitacin una adecuada proteccin no slo para las vulneraciones a los derechos individuales, sino tambin para los no individuales (segn clasificacin de V. Recasns Siches, Tratado general de la sociologa, pgs. 176-196, Porra, Mxico, 1956); y dentro de los no individuales los interindividuales y los colectivos. Va de suyo, que nuestro tema est ntimamente ligado al de los presupuestos procesales de admisibilidad. Hay que insistir una vez ms que los conflictos tienen repercusiones tanto individualidades como colectivas, y que dentro de los innumerables ataques a los derechos de la comunidad, sta no debe encontrarse hurfana de una adecuada legislacin que posibilite en forma clara y contundente de cualesquiera de sus integrantes, y en especial de los abogados por su propio derecho aunque no fuesen afectados directamente. Debe quedar bien en claro la representacin de grupos litigantes y de intereses colectivos. Tenemos la suerte de contar para ello, con un valiossimo trabajo sobre el tema, me refiero a la obra de Mauro Capelletti y bryant Garth El acceso a la justicia, editada por el Colegio de Abogados del Dto. Judicial de La Plata en el ao 1983, con intervencin de su Instituto de Derecho Procesal, a cargo del Dr. Roberto O. Berizonce, con traduccin al castellano del Dr. Samuel Amaral. A partir de la pgina 58 de la citada obra, tenemos plenamente especificadas todas las legislaciones modernas sobre el particular y en especial, la forma del derecho pblico a litigar segn grfica expresin del Prof. Chayes, citado por los autores. Este valor intrnseco de una convivencia o una necesidad de carcter colectivo debe ser justo, razonable, fundado y legtimo, porque la coleccin de preceptos a que estbamos sometidos todas las personas en toda sociedad civil organizada, tienen que contener la facultad de poder exigir en amplitud y sin cortapisas, lo que legtimamente nos corresponde en razn y justicia. Por ltimo, realizar una acotacin sobre el trmino difuso, que me permito no encontrarlo apropiado al tema en su acepcin castellana, porque significa dilatado, super abundante en palabras y proviene de difundir que se traduce en extender, derramar, divulgar, propagar. Pienso que la proteccin legal de los derechos de la comunidad es omnicomprensiva de los mal llamados para m intereses difusos.

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CAJA DE PREVISIN SOCIAL PARA ABOGADOS DE LA PROVINCIA DE BUENOS AIRES RESOLUCIONES

ABOGADOS DISCAPACITADOS
(EXP. 22740/C/1995/9). PROFESIONAL INCLUIDO EN EL RGIMEN JUBILATORIO PARA ABOGADOS DISCAPACITADOS. SUBSIDIO DE LA CUOTA ANUAL OBLIGATORIA. BENEFICIO ACCESORIO. SITUACIN DE MORA. RECURSO DE RECONSIDERACIN. EXTEMPORANEIDAD. RECONOCIMIENTO DE DEUDA. CANCELACIN TOTAL DE LA MISMA. El peticionante se encuentra incluido en el Rgimen Jubilatorio para Abogados Discapacitados, desde el 01/01/1994. Al respecto cabe sealar, que dicho Rgimen se encuentra normado por el art. 33 de la Ley 6716, To. Dec. 4771/95. Asimismo, el H. Directorio instituy, va reglamentaria, un subsidio de la Cuota Anual Obligatoria para quienes se encuentren acogidos a este rgimen especial. Con fecha 14/06/02 dicho cuerpo modific el art. 4 de esa reglamentacin, agregndole que el subsidio en cuestin proceder ... siempre que no se encuentren comprendidos en la situacin de mora prevista por el art. 24 de la Ley 6716, To. Dec. 4771/95.... que una vez verificada la deuda que el causante registraba en concepto de Cuota Anual Obligatoria 2001, se curs carta documento por la que se puso en su conocimiento la inviabilidad del subsidio de la Cuota Anual Obligatoria por el ao 2002, como consecuencia de la situacin de mora en la que se encontraba incluido. Dicha notificacin fue recibida por el profesional el 14/11/02 y el 27/12/02, se presenta e interpone recurso de reconsideracin al amparo de los trminos del art. 10 de nuestra Ley. En ese marco cabe sealar, que el recurso en cuestin es extemporneo conforme al plazo establecido por la mencionada norma. Sin perjuicio de ello, los fundamentos vertidos por el afiliado no conmueven el expreso texto legal. La reforma adoptada por el H. Directorio tiene su razn de ser, al considerar que el Subsidio de la Cuota Anual Obligatoria previsto reglamentariamente para aquellos afiliados 249

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que se encuentren comprendidos en este rgimen especial, se constituye como un beneficio accesorio del mismo. Por tal razn, como todo beneficio, el afiliado debe haber dado cumplimiento a sus obligaciones para acceder al mismo. En el caso en examen, el afiliado manifiesta que a la fecha en que firm el reconocimiento de deuda, que fue cumplimentando en cuotas hasta la cancelacin total de la misma, la modificacin reglamentaria a que aludiramos no estaba en vigencia. Al respecto, hacemos saber al recurrente que con la sola firma de reconocimiento no basta para dar por cancelada la deuda. Esto es as atento que la situacin de mora en la que se encontraba comprendido se extendi hasta la cancelacin total de la misma, la que oper con el depsito de la ltima cuota. Consecuentemente, a la fecha en la que se reform la reglamentacin vigente la mora subsista y, por tal razn, los trminos legales y reglamentarios le son aplicables. Por todo ello, se resuelve rechazar el recurso interpuesto, por hallarse comprendido en la situacin de mora prevista por el art. 24 de la Ley 6716, To. Dec. 4771/95. (H. Directorio, sesin de los das 13/14 de febrero de 2003, Acta N 679). (EXP. 22740/C/1995/9). AFILIADO QUE SOLICITA LA RESTITUCIN DEL SUBSIDIO DE LA CUOTA ANUAL OBLIGATORIA EN EL RGIMEN DE ABOGADOS DISCAPACITADOS. SITUACIN DE MORA. PAGO DE LA CUOTA ANUAL. INTEGRACIN CON RECURSOS PROPIOS. COBERTURA DE LA SUBVENCIN. RESTITUCIN DEL SUBSIDIO. PRINCIPIO GENERAL PARA CASOS ANLOGOS. El peticionante se encuentra en la situacin de mora prevista por el art. 24 de la Ley 6716, To. Dec. 4771/95, originada por el incumplimiento del 50% de la Cuota Anual Obligatoria del ao 2001, por lo que perdi el subsidio de hasta el 50% de la Cuota Anual Obligatoria para el 2002, que prev el citado rgimen, de lo que se lo notific. Con fecha 27/12/02 solicita la rehabilitacin del mencionado subsidio, peticin que fuera denegada por el H. Directorio en virtud de la mora en la que se haba encontrado el afiliado hasta el 26 de diciembre de 2002, fecha en la que cancelara la CAO del 2001. Ante tal rechazo y a fin de mantener su obligacin de pago del ao 2002 al 50%, opt por adherirse al Rgimen de Proteccin bsica Proporcional, cancelando aquella anualidad con fecha 29 de mayo de 2003. La Cuota Anual Obligatoria debe abonarse durante el ao calendario (art. 12, inc. b, Ley cit.). Sin embargo, tambin se determina que quien no lo haya cumplido a esa fecha, podr integrarla con intereses hasta el 31 de mayo del ao siguiente. Superada esa fecha y de subsistir el incumplimiento, el afiliado pierde su carcter de beneficiario. El presentante recuper esa calidad en el momento en que cancel la Cuota Anual Obligatoria correspondiente al ao 2001 con fecha 26 de diciembre de 2002. A su vez, a esa fecha la obligacin de dicho ao an no se haba devengado. Si observamos su cuenta de aportes, vemos que al 31/12/02 registraba la suma de $363 en concepto de anticipos y aportes, es decir no alcanz a cubrir con ingresos genuinos el 50% de la Cuota que le corresponda segn su grupo etreo, esto es la suma de $2.281. Nos preguntamos, entonces, si poda ingresarlos con posterioridad segn el citado art. 24 con recursos propios, y, en caso afirmativo, que la Caja lo 250

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cubra con la subvencin prevista. En un caso anlogo (Exp. 22756) consideramos que s poda hacerlo, porque todos los afiliados que no han cubierto la Cuota Anual Obligatoria al 31 de diciembre de cada ao con ingresos genuinos (anticipos, aportes, contribuciones o pases de excedentes del ao anterior), pueden completarla antes del 31 de mayo del ao siguiente, dndole la Ley el ao por cumplido. Por qu negar a unos lo que se autoriza a otros?. Sobretodo porque el incumplimiento del ao 2002 an no le haba hecho perder el carcter de beneficiario y con relacin al ao 2001 lo haba ya recuperado el 26 de diciembre de 2002. El causante integr el 50% de la Cuota Anual del ao 2002 el 29/05/03, es decir, dentro del plazo de gracia establecido por el art. 24. que por todo lo expuesto, se resuelve: 1) Dejar sin efecto la opcin por el Rgimen de Proteccin bsica Proporcional para el ao 2002; 2) Restituir el subsidio correspondiente al Rgimen de Abogados Discapacitados desde el 01/01/02 y mientras contine al da con las Cuotas Anuales que se devenguen, incluida la correspondiente al ao en curso y 3) Establecer que esta interpretacin es de aplicacin general en todos los casos que al presente y en el futuro se encuadren en la misma. (H. Directorio, sesin de los das 18/19 de diciembre de 2003, Acta N 691).

APORTES
(EXP. 90961/S/2003/9). AFILIADOS QUE MANIFIESTAN SER INTEGRANTES DE UNA SOCIEDAD y SOLICITAN QUE LOS APORTES SOBRE HONORARIOS REGULADOS EN UN JUICIO SE REIMPUTEN EN PARTES IGUALES EN SUS CUENTAS INDIVIDUALES. REGLAMENTACIN VIGENTE. EXTEMPORANEIDAD DE LA PETICIN. ACTUACIN PROFESIONAL REAL y EFECTIVA. RESOLUCIN JUDICIAL. Se presentan cuatro profesionales denunciando la existencia de una sociedad accidental y solicitan que los aportes sobre honorarios que se regulan en un determinado juicio, se reimputen en las cuentas individuales de cada uno de ellos, en una proporcin del 25% a cada uno. Existe en vigencia en la Caja al respecto, el Reglamento sobre las Sociedades, Participaciones y Sociedades Accidentales entre Abogados y su Cesacin, que resultan aplicables al trmite en anlisis. Teniendo en cuenta las mismas, corresponde sealar que el presente caso no encuadra en la citada reglamentacin. En primer lugar se observa que la denuncia de la sociedad fue efectuada en forma extempornea, en tanto que debieron hacerla dentro de los 30 das de iniciada la causa segn el art. 10, inc. a (Reg. cit.). Asimismo, es requisito para el andamiaje de la presente solicitud que ocurra una actuacin profesional real y efectiva en la tramitacin del asunto, extremo que no han acreditado tres de los peticionantes (arts. 6 y 10, inc. b, Reg. cit.). Por otra parte, en el referido expediente judicial el seor Juez interviniente, dando respuesta a la solicitud de los afiliados sobre la denuncia de la sociedad y al pedido de regulacin de honorarios en un 25% a cada presentante, desestim la 251

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misma y procedi a la regulacin de honorarios exclusivamente a favor de uno de ellos. Por todo lo expuesto, se resuelve rechazar el pedido efectuado. (H. Directorio, sesin de los das 18/19 de septiembre de 2003, Acta N 687). (EXP. 98963/A/2003/9). AFILIADA SOLICITA QUE LO ABONADO EN CONCEPTO DE INTERS SE IMPUTE A SU CUENTA CORRIENTE. PAGO DE APORTES ANTES DE HABER PERCIBIDO LOS HONORARIOS REGULADOS. INTERPRETACIN LEGAL. DESTINO DE LOS INTERESES. Segn surge de los antecedentes obrantes en el expediente aqu en sub examine, la presentacin original de la recurrente recibi el tratamiento de estilo por parte de la Caja para casos anlogos, donde se le notific la inviabilidad de tal presentacin, en razn de lo dispuesto por el art. 12 de la Ley 6716 (texto segn leyes 10.268 y 11.625). Se vuelve a presentar con fecha 28 de octubre ppdo. reiterando los trminos de su nota anterior e informando que no comparte la interpretacin del mencionado art. 12. Es necesario aclarar que esta presentacin, articulada como recurso de reconsideracin, no debe ser analizada como tal, atento la falta de acto administrativo denegatorio que lo habilite. La peticionante manifiesta que no ha percibido an los honorarios que le fueron regulados en los autos que identifica con fecha 29 de agosto de 1995 por la suma de $2.142,00 y como los aportes efectuados durante el presente ao resultan insuficientes para cancelar la C.A.O. 2003, decidi pagar de su patrimonio los aportes, an sin haber percibido de sus clientes los mencionados estipendios profesionales. La exclusin de los intereses de la cuenta corriente del afiliado no surge de la interpretacin del art. 12, pues del segundo prrafo del mismo, en su inc. b) establece claramente la mentada exclusin cuando expresa en forma taxativa de donde provienen los fondos aportados por el profesional que integran la Cuota Anual Obligatoria. Por lo tanto, los intereses calculados sobre los aportes y contribuciones que deban ingresar al patrimonio social dentro de determinado lapso, corresponden a la Institucin como resarcimiento por la demora en percibirlos y tienen el concepto y el destino ordinario de los intereses que se devengan de conformidad con el art. 14, Ley 6716, To. Dec. 4771/95. En cambio, los que se perciben como frutos civiles de los honorarios netos oportunamente regulados son del profesional que los deveng y cobr. Por ello, se resuelve denegar la peticin formulada, por no hallarse comprendida en los trminos de los arts. 12 y 14 de la Ley 6716, To. Dec. 4771/95. (H. Directorio, sesin de los das 18/19 de diciembre de 2003, Acta N 691).

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ASIGNACIONES
b) Por nacimiento
(EXP. 59169/G/2002/19). DENEGACIN POR SITUACIN DE MORA. RECURSO DE RECONSIDERACIN. BENEFICIO SUSPENDIDO. EMERGENCIA ECONMICA. FACULTADES DEL DIRECTORIO. CUMPLIMIENTO DE LAS OBLIGACIONES DE LA LEy PREVISIONAL. INTERPRETACIN DE LA MOROSIDAD ESTABLECIDA POR LA LEy 6716, T.O. DEC. 4771/95 (ART. 24). El H. Directorio con fecha 12/12/02 resolvi denegar el pedido de Asignacin por Nacimiento formulado por el peticionante, por hallarse comprendido en la situacin de mora prevista por el art. 24 de la Ley 6716, To. Dec. 4771/95, ya que a la fecha en que se produce el hecho generador del beneficio, esto es el nacimiento de su hija acaecido el 07/04/02, el afiliado adeudaba las Cuotas Anuales Obligatorias (art. 12, inc. b, Ley cit.) de los aos 1998,1999 y 2000. Notificado, hace uso de la instancia recursiva (art. 10, Ley cit.). El H. Directorio en ejercicio de las facultades que le atribuyen los arts. 8, 30 y cdtes. de la ley dispuso por resolucin del 09/01/02, suspender el otorgamiento de los denominados beneficios de pago nico, medida tomada en el marco de la emergencia econmica por la que atraviesa nuestro pas la que se reflej en esta Caja, por la disminucin de los ingresos a valores constantes. Sin perjuicio de tal medida, el afiliado debe cumplir con sus obligaciones nacidas del texto legal con absoluta independencia a la posibilidad de acceder a este tipo de beneficios accesorios. Conforme a ello, debe dar cumplimiento al pago de la Cuota Anual Obligatoria (art. 12, inc. b, Ley cit.). Dada la condicin de mora ya sealada, su condicin de beneficiario de este sistema se hallaba suspendida, la que fue rehabilitada a partir de la cancelacin total de la misma la que oper, efectivamente, el 11/09/02. Por tal razn, a la fecha del evento que da nacimiento al beneficio -07/04/02- el causante no era beneficiario de esta Caja. En tal sentido, el agraviado interpreta errneamente el art. 24 de nuestra ley, por cuanto siendo el nacimiento una contingencia que no extiende sus efectos hasta pasada la rehabilitacin de su condicin de beneficiario, cabe rechazar el recurso de reconsideracin en cuestin por haber estado en mora al 7 de abril del ao 2.002. (H. Directorio, sesin de los das 13/14 de febrero de 2003, Acta N 679).

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d) Por adopcin
(EXP. 89826/U/2003/3). SOLICITUD DE LOS BENEFICIOS DE ADOPCIN y MATERNIDAD. OTORGAMIENTO DEL BENEFICIO DE ASIGNACIN POR ADOPCIN. NORMA QUE REGULA EL BENEFICIO DE ASIGNACIN POR MATERNIDAD. INEXISTENCIA DE DISCRIMINACIN A LA ADOPTANTE. ESENCIA y NATURALEzA DE ESTE BENEFICIO. La peticionante se halla matriculada en el Colegio de Abogados respectivo desde el 16/02/1993. que se encuentra acreditado el nacimiento de la menor ocurrido con fecha 16/01/2002 y obra copia certificada de la sentencia de adopcin plena otorgada el 16/05/2003. Se presenta la afiliada solicitando los beneficios de Asignacin de Adopcin y Maternidad, haciendo las reservas del caso en el supuesto de que se le denegara la Asignacin por Maternidad. Con fecha 24/06/2003 se le acord el beneficio de Asignacin por Adopcin. que con relacin a la solicitud de Asignacin por Maternidad, la norma reglamentaria que la regula es el art. 3 que reza: De la asignacin por maternidad ser beneficiaria la afiliada en las condiciones del art. 2 de la Reglamentacin del Subsidio por Incapacidad Total y Transitoria, con motivo del parto, nazca con o sin vida el hijo, y por el trmino de un (1) mes. El monto de las asignaciones por maternidad y nacimiento ser el vigente en la fecha de conceder el beneficio. Los trminos de esta norma reglamentaria son claros a la hora de definir que el beneficio en cuestin lo es con motivo del parto. Desde ningn punto de vista la reglamentacin aludida intenta discriminar entre quienes acceden a la maternidad por causas biolgicas dejando de contemplar a la adoptante como madre, tal como refiere la peticionante en su presentacin. Muy por el contrario, la esencia y naturaleza de este beneficio est ntimamente relacionada con respecto a la incapacidad fsica que le genera a la madre la circunstancia del parto. Por ello, su asimilacin con el beneficio de Subsidio por Incapacidad Total y Transitoria. Por los fundamentos antes expuestos consideramos que estas manifestaciones son ajenas al objeto por el cual fue creado este beneficio. Consecuentemente, reiteramos que el no reconocimiento del beneficio no implica un acto discriminatorio, sino, por el contrario, est supeditado a la incapacidad fsica generada con motivo del parto. Por todo ello, se resuelve denegar a la afiliada el beneficio de Asignacin por Maternidad, por no hallarse comprendida en las disposiciones reglamentarias vigentes. (H. Directorio, sesin de los das 17/18 de julio de 2003, Acta N 685).

(EXP. 92160/B/2003/19). NORMAS REGLAMENTARIAS. ADOPCIN EFECTUADA SIENDO MAyOR DE EDAD LA PERSONA ADOPTADA E HIJA DE LA CNyUGE DEL AFILIADO. NATURALEzA DE LAS ASIGNACIONES FAMILIARES.
El afiliado solicita este beneficio adjuntando copia certificada del acta de nacimiento de la persona adoptada, hija de su cnyuge, surgiendo de su anotacin marginal que la misma fue ordenada por el pertinente Tribunal de Familia. Nuestra reglamentacin vigente establece quienes son los destinatarios de esta asignacin y 254

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el quantum de la misma. En este caso en particular, el afiliado se encuentra al da con sus obligaciones previsionales y acredit la adopcin. Ahora bien, ms all del cumplimiento de los requisitos reglamentarios, corresponde tener en cuenta que la joven fue adoptada por el peticionante siendo ya sta mayor de edad. Concretamente contaba con 25 aos de edad a la fecha en la que se dict el pronunciamiento judicial. Es decir, aqu surge un obstculo que empece el otorgamiento del beneficio, por cuanto su destino se encontrara ajeno a su propia naturaleza para el que fue creado. En efecto, este tipo de asignaciones familiares consiste en una prestacin dineraria que se otorga a los fines de permitir la atencin de determinadas contingencias vinculadas con la constitucin y desenvolvimiento del ncleo familiar. Es decir, esta ayuda econmica va de la mano del crecimiento familiar y trata, en mayor o menor medida, de satisfacer aquellas necesidades emergentes como consecuencia del ingreso al nuevo universo familiar de una nueva persona. En tal sentido, consideramos que la adopcin dispuesta a esta altura no ha generado una nueva contingencia en el ncleo familiar que deba ser cubierta en forma inmediata sino que, por el contrario, la sentencia vino a coronar una situacin familiar sumamente consolidada, razn por la cual el sentido y alcance de este beneficio se encontrara desvirtuado. Por lo expuesto, se resuelve denegar el pedido formulado. (H. Directorio, sesin de los das 18/19 de septiembre de 2003, Acta N 687).

CUOTA ANUAL OBLIGATORIA


(EXP. 60757/A/2002/1). NO EXIGIBILIDAD POR ACTUACIN EXCLUSIVA EN EL MBITO DE LA ADMINISTRACIN PBLICA PROVINCIAL. AUTOEXCLUSIN A NUESTRO SISTEMA. OPCIN POR EL RGIMEN PREVISIONAL PROVINCIAL. FALTA DE APORTES. AUSENCIA DE EJERCICIO PROFESIONAL. EMPLEO PBLICO CON OBLIGACIN LEGAL DE MANTENIMIENTO DE LA MATRCULA PROFESIONAL. EXCLUSIN DE BENEFICIOS PREVISIONALES LEGALES y REGLAMENTARIOS. PRESENTACIN ANUAL DE DECLARACIN JURADA. APLICACIN DE PRECEDENTES. El afiliado se encuentra matriculado en el respectivo Colegio de Abogados Departamental desde el 12 de febrero de 1974, registrando suspensin a su pedido desde el 27 de diciembre de 1994 hasta el 1 de enero de 2000. Solicita en su presentacin la no exigibilidad de las Cuotas Anuales Obligatorias correspondientes a los aos 2000, 2001 y de las que pudieran devengarse en lo sucesivo, en virtud de desempearse en el cargo de Secretario del Juzgado de Faltas N 1, bajo Agrupamiento Profesional, clase I, desde el 13 de diciembre de 1999, sin ejercer la profesin fuera de ese mbito. Analizada su cuenta corriente, surge ausencia absoluta de aportes desde el ao 2000 y hasta la fecha. que la actividad profesional del interesado lo es exclusivamente en el mbito de la Administracin Pblica Municipal, donde se exige 255

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para sus agentes con ttulo nivel universitario que se desempeen en el Agrupamiento Profesional contar con matrcula activa, (art. 149, Ley 10.430). Consecuentemente, con la razn que le asiste al optar se autoexcluy del sistema previsional de los abogados al decidirse por el derecho que le confiere la no imposicin de aportes por una misma actividad, que tiene fundamento constitucional, y opt por el Rgimen Previsional de su relacin de dependencia, es decir, el previsto por la Ley 9650, que regula el Instituto de Previsin Social de la Provincia de Buenos Aires. Atento a lo expresado precedentemente y a lo resuelto en anteriores pronunciamientos por el H. Directorio de esta Institucin en los casos MONSALVO y CERVELLINI, se hace lugar a la exencin del pago de la cotizacin mnima correspondiente a los aos 2000, 2001 y subsiguientes, establecindose que en lo sucesivo, de mantenerse sin modificaciones las condiciones laborales del peticionante, una vez vencido el ao calendario, de enero a marzo, deber realizar una presentacin con carcter de declaracin jurada, en donde se consigne el mantenimiento de las circunstancias apuntadas, agregndose certificacin del empleador y declarndose que tales anualidades, as como todos los aos por los que la Caja exima al causante del pago de la Cuota Anual Obligatoria en las condiciones que motivaron la presente resolucin, no sern computables a los efectos previsionales de la Ley 6716 To. Dec. 4771/95, ni a ningn otro de los beneficios previstos por dicha Ley y sus reglamentaciones, inclusive el establecido en el art. 46 (pensiones). (H. Directorio, sesin de los das 13/14 de febrero de 2003, Acta N 679).

JUBILACIONES
(EXP. 97476/F/03/8). SOLICITUD DE JUBILACIN ORDINARIA BSICA NORMAL DEL PERIODO DE TRANSICIN. TEOLOGA DEL ART. 77 (LEy 6716, TO. DEC. 4771/95). SU FINALIDAD. SISTEMA DE LA CAJA: RGIMEN DE NATURALEzA CONTRIBUTIVA. NO CUENTA CON ASISTENCIA DEL ESTADO. POSEE MEDIOS ECONMICOS LIMITADOS. RECAUDOS PARA ALCANzAR EL RECONOCIMIENTO DEL DERECHO JUBILATORIO. JURISPRUDENCIA. SITUACIN PREVISIONAL DE LA PETICIONANTE. La peticionante es matriculada en el pertinente Colegio de Abogados Departamental desde el 01/10/1969. Con fecha 24/09/03 se presenta y solicita el beneficio jubilatorio ordinario previsto por el art. 77 de la Ley 6716, To. Dec. 4771/95, denominado como perodo de transicin. Manifestamos, en primer lugar, que la interesada ha recibido en distintas oportunidades una informacin veraz, clarificadora y debidamente amplia sobre su pretensin y el encuadre legal al que aspira. No siempre para resolver una pretensin jubilatoria o de otra ndole es menester referirse a todos los argumentos que se desarrollan en la solicitud. Lo esencial es no omitir referirse a los que son sustanciales para la decisin de la peticin. Con esa inteligencia la Caja ha abordado la procedencia de la aplicacin al sub examen del 256

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referido art. 77, cuya finalidad fue la de atemperar los efectos de una reforma que elevaba sustancialmente los requisitos para alcanzar una jubilacin ordinaria, con relacin a los profesionales que estaban muy cerca de obtenerla bajo las condiciones del rgimen derogado. El inc. c) del viejo artculo 32 (hoy 35) no se alter, porque desde el ao 1956 (Dec. Ley 10.472/56) el ejercicio profesional computable a los fines jubilatorios debe cumplir, como en todo rgimen de naturaleza contributiva, con aportes mnimos obligatorios, bajo distintas denominaciones y metodologas, pero jugaron - desde aquel ao - como requisito inexcusable e ineludible para el reconocimiento de la antigedad para el retiro profesional. No hay que confundir aos de matriculacin, es decir, de habilitacin legal para desempear la abogaca en la provincia de Buenos Aires, con el perodo de actividad profesional idnea para jubilarse. Es esta una distincin fundamental y negarse a comprenderla significa desinterpretar los alcances de un Rgimen de Seguridad Social que no cuenta con asistencia del Estado, que posee medios econmicos limitados y que su patrimonio social se constituye con los aportes, contribuciones, anticipos previsionales, corrimiento de excedentes para completar el monto anual requerido, etc. Se debe entender correctamente la teologa del art. 77. En efecto, su finalidad consiste en facilitar el acceso a la jubilacin a afiliados que cumplan con los requisitos que, para cada caso, determina la situacin de revista al 19/02/1995. Estos requisitos se refieren a la edad de retiro o a la antigedad en el ejercicio profesional que, siendo para jubilarse, es o es, con aportes mnimos cumplidos. La actividad idnea para sumar antigedad para jubilarse es, inexorablemente, en un sistema contributivo como el nuestro, los aos en que el afiliado cumple con las cotizaciones mnimas sucesivamente desde el decreto-ley del ao 1956 hasta el texto actual vigente. Por ello, el anterior artculo 32 (hoy 35) en su inc. a) determina la cantidad de aos necesarios para jubilarse ordinariamente; el inc. b) la edad y el inc. c) el cumplimiento de los aportes mnimos exigibles durante el perodo computado. Los tres recaudos o condiciones deben concurrir para alcanzar el reconocimiento del derecho jubilatorio o, en otras palabras, para obtener el status jubilatorio que es el derecho adquirido que se incorpora, irrevocablemente, en el patrimonio del afiliado/a a la Caja. La jubilacin y la pensin, ha dicho la Suprema Corte de Justicia provincial no nacen de una convencin o contrato entre la Caja y su beneficiario, sino de la Ley misma. No es la mera inscripcin en la matrcula la que da lugar al derecho jubilatorio ya que, faltara el requisito de mayor significacin formal y contenido: el ejercicio profesional... pues, no se jubilan los abogados por serlo, sino por ejercer la profesin como tales... a tal punto que, si bien el sistema previsional de los abogados, se funda en principios de solidaridad profesional (art. 2), siendo sus beneficios uniformes para todos los afiliados, sin guardar relacin con los montos de los aportes, tales caracteres funcionan sobre la base de un ejercicio profesional continuo y permanente, sin que en ausencia de estos requisitos especficos, quepa recurrir a aquellos principios generales para pretender los beneficios acordados por ese rgimen. (SCJbA., b.43.228. Ao 1957). Tambin ha dicho nuestro Tribunal Superior que si bien es cierto que debe demostrarse la real y efectiva prctica de la actividad letrada, no lo es menos que esa prueba deviene del cumplimiento efectivo de los aportes mnimos (SCJbA b. 45.405 del 22/10/1968). 257

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Entonces, para definir la aplicacin o no del articulo 77 con relacin a la pretensora, nos tenemos que ubicar en la fecha de vigencia de la Ley 11.625, o sea, el 19/02/95 y determinar si a esa altura de su ejercicio profesional y de su existencia biolgica cumpla con uno de estos dos requerimientos. Con relacin al primer recaudo solamente reuna 15 aos de desempeo profesional tiles para jubilarse. Le faltaba cumplir 10 aos ms con sus respectivos aportes para alcanzar esa condicin. La interesada naci el 13/07/1943. Por lo tanto, al 19/02/95 tena 52 aos de edad, es decir, cuatro aos ms joven de lo que se requera. Por ende, ninguno de los dos presupuestos legales que tornaban viable la aplicacin del mentado art. 77 se encontraba cumplido. Las citas jurisprudenciales que formula en su ltima presentacin del mes de setiembre del ao en curso, se refieren al caso Monod Nuez, resuelto por la Suprema Corte de Justicia provincial por sentencia del 09/11/93 (causa b. 54.623). Pero este no es el caso de la interesada, dado que en momento alguno de la tramitacin denunci la existencia de trabajos profesionales en que hubiera evadido aportes y contribuciones y que fueran susceptibles de probarlos durante un tiempo de diez aos que son los que le faltan para cumplir con los 25 exigidos a febrero de 1995, para favorecerse con las condiciones del perodo de transicin. Va de suyo que, adems, de acreditar su desempeo laboral debera abonar las cotizaciones correspondientes al art. 12, inc. a) de nuestra ley orgnica, con ms los recargos e intereses que correspondieren. Por todo lo expuesto, se resuelve denegar el pedido efectuado, por no hallarse comprendido en los trminos del art. 77 y ccs. de la Ley 6716, To. Dec. 4771/95. (H. Directorio, sesin de los das 13/14 de noviembre de 2003, Acta N 689 ). (EXP. 73677/S/2003/00). AFILIADO QUE SE ENCUENTRA EN EL RGIMEN BSICO PARCIAL y SOLICITA ADHESIN AL RGIMEN DE PROTECCIN BSICA PROPORCIONAL. ENCUADRAMIENTO REGLAMENTARIO. APLICACIN DE UN PRINCIPIO PRECISO PROPIO DE LA CERTEzA JURDICA. El afiliado mediante su presentacin solicita se considere la reduccin del 50% del Cuota Anual Obligatoria que por la Jubilacin Ordinaria Parcial le corresponde abonar para el ao 2000, la cual se observa parcialmente adeudada. El afiliado permanece en el Rgimen Jubilatorio bsico Parcial desde el 24 de febrero de 1998 hasta la actualidad, ello atento a que el mismo ha concretado todas las ratificaciones al citado rgimen, incluida la correspondiente a la anualidad 2000, en cumplimiento de lo dispuesto por el art. 3 de la Reglamentacin del art. 37 de la Ley 6716, To. Dec. 4771/95. El art. 1 del Reglamento que rige el Rgimen de Proteccin bsica Proporcional, dispone: Crase un Rgimen de Proteccin bsica Proporcional a favor de los afiliados que se adhieran al presente reglamento y, anualmente cumplan con el cincuenta por ciento (50 %) de la cuota anual establecida por el art. 12, inc. b de la Ley 6716, T.o. Dec. 4771/95. El citado art. 12, inc. b), establece que el H. Directorio fijar el monto de la Cuota Anual Obligatoria, el que en la actualidad 258

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asciende a la suma de $ 2.281,00. Cuanta que el afiliado abona en un 50% en atencin al Rgimen Parcial al que se halla inscripto. A su vez el art. 1 del reglamento de la Jubilacin Ordinaria bsica Parcial, establece: Los afiliados que hubiesen optado en algn perodo por una Jubilacin Ordinaria bsica Parcial, abonando la mitad de la Cuota Anual Obligatoria, tendrn derecho a las asignaciones y subsidios establecidos legal y reglamentariamente.... A ello debemos agregar que el art. 5 del mismo cuerpo reglamentario transcribe textualmente la definicin de la Cuota Anual Obligatoria (art. 12, inc. b, Ley cit.). Del juego armnico de las normas legales y reglamentarias citadas surge palmariamente la improcedencia de la peticin. En efecto, ninguna de ellas autoriza a reducir la Cuota Anual Obligatoria que establece la ley en un porcentaje superior al 50%. Hacer lugar a lo pedido implicara desvirtuar la aplicacin de las normas cuyo contenido expresa claramente la voluntad del legislador, y del H. Directorio en su caso. Al entrar en juego sensibles intereses, debe aplicarse un principio preciso, propio de la certeza jurdica con que se debe manejar esta materia. Por todo lo expuesto, se resuelve rechazar el pedido de adhesin al Rgimen de Proteccin bsica Proporcional efectuado, en atencin a que el afiliado se encuentra aportando al Rgimen Jubilatorio bsico Parcial. (H. Directorio, sesin de los das 14/15 de agosto de 2003, Acta N 686).

JUBILACIN EXTRAORDINARIA POR INCAPACIDAD


(EXP. 14889/B/00/09). RECURSO DE RECONSIDERACIN. MOVIMIENTOS EN LA MATRCULA. RGIMEN DE SEGURIDAD SOCIAL DE CARCTER CONTRIBUTIVO. DISTINCIN ENTRE ENFERMEDAD E INCAPACIDAD. INGRESO, DESENVOLVIMIENTO y CESE DE LA PETICIONANTE COMO EMPLEADA EN EL PODER JUDICIAL. LNEA QUE SEPARA A LA ENFERMEDAD COMO CAUSA DE LA INCAPACIDAD y COMO EFECTO. IMPOSIBILIDAD DE PRECISAR EL COMIENzO DE LA INCAPACIDAD. CARCTER NO VINCULANTE DE LOS DICTMENES MDICOS. que el H. Directorio el 14/06/01 deneg el pedido de Jubilacin Extraordinaria por Incapacidad formulado por la recurrente, por no hallarse comprendida en los trminos de los arts. 29, 36 y ccs. de la Ley 6716, To. Ley 10.268, el que al serle notificado interpone el presente recurso de reconsideracin en debido tiempo y forma, ejerciendo as la instancia revisora administrativa que la habilita el art. 10 de la Ley 6716, To. Dec. 4771/95. A fin de analizar los motivos que son materia de agravio, es oportuno precisar los movimientos que se han operado en la matrcula de la afiliada: inscripcin en incompatibilidad, rehabilitacin y suspensin matricular a su pedido. Es decir, solo estuvo, formalmente, en condiciones de desempear la profesin 301 das, esto es algo ms que nueve meses y medio. Esa transitoria matriculacin fue formal, pues la propia interesada manifiesta que la afeccin que padece no le ha permitido desempearse en la actividad profesional y que, adems, 259

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la Caja la eximi del pago de la Cuota Anual Obligatoria con relacin al ao 1990. El 14/12/93 una Junta Mdica integrada por facultativos de la Caja concluye que la afeccin que padece es total para el ejercicio de la abogaca y que el inicio de la enfermedad data de 1988 y que la incapacidad puede establecerse desde sus internaciones en 1990. Su cuenta corriente de aportes demuestra palmariamente la inexistencia de ingresos ni depsito alguno para acreditar a las obligaciones pecuniarias que los afiliados tienen a su cargo en un rgimen de seguridad social de carcter contributivo. El art. 41, inc. a) de nuestra Ley previsional establece que La causa de la incapacidad sea posterior a la afiliacin. Sabido es que en esta materia es esencial distinguir los conceptos legales de incapacidad (la consecuencia) por un lado y de enfermedad (la causa) por otro, a lo que cabe agregar que identificar ambos conceptos resulta inadmisible. En este caso la patologa que, en breve lapso, se presume que se transforma en incapacidad absoluta y permanente es, en el tiempo, anterior a la matriculacin y afiliacin en incompatibilidad (septiembre de 1989), dado que los sntomas de la enfermedad, conforme a los antecedentes reunidos haban comenzado a desarrollarse, no solapadamente sino en forma manifiesta y concluyente. Por qu la distincin entre causa y la consecuencia?. Primero debemos apuntar que la segunda es la desaparicin de las aptitudes o condiciones para trabajar, es decir, la razn justificante del derecho a la jubilacin por incapacidad. En cambio, la primera es el sndrome con sus eventuales cursos evolutivos, como bien lo precisa el voto del Dr. Ghione en los autos Gesino, Carlos c/Caja de Previsin Social para Abogados de la Provincia de buenos Aires s/ Demanda contencioso-administrativa, (SCJbA., b. 57.526, S. 12/04/2000). Se torna insoslayable poner de relieve las alternativas que jalonaron el ingreso, el desenvolvimiento y el cese de la peticionaria como empleada en la planta provisoria del Poder Judicial, que surge de estos actuados. Ella tambin asume que con anterioridad a su ingreso haba seguido irregularmente distintos tratamientos psicolgicos, pero que hasta el momento en que se suscit la oposicin del titular del Juzgado en el que prestaba servicios, no atin a buscar la asistencia profesional en esa disciplina de la salud mental. Sealamos que los dictmenes mdicos ordenados por la Caja, en el transcurso del expediente, carecen de efectos vinculantes con respecto del H. Directorio que podr apartarse de sus conclusiones si estimare justa causa para ello (art. 42, Ley cit.). La delgada lnea que separa en este caso el momento de la rehabilitacin de la matrcula, a la enfermedad como causa de la enfermedad como efecto y la imposibilidad de precisar el comienzo de sta, nos conduce a que la primera nace con anterioridad a la afiliacin a la Caja y que la segunda queda cubierta por un manto de vaguedad - por una presuncin de la Junta Mdica -, que prescinde al formularla de algo ms que indicios ciertos, importantes y concordantes que colocaran la desaparicin de la aptitud laboral, por una alienacin mental con anterioridad al ao 1990. Es rotundamente negativo ir contra hechos indubitables y contra el propio reconocimiento de la incapaz que, expresamente dice que no estaba en condiciones de trabajar ni en su relacin de dependencia ni como profesional autnoma. Son extremos que debieron evaluarse necesaria y adecuadamente, sin crear falsas incertidumbres y expectativas. En la especie no podemos hacer coincidir 260

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la enfermedad con la invalidez o incapacidad, porque es dable distinguirlas temporalmente. La causa de la incapacidad se haba exteriorizado mucho antes de la matriculacin y afiliacin a la Caja. Aqu no se puede afirmar, como se sostuvo en un fallo de nuestro cimero tribunal provincial, que la norma previsional local ampara la invalidez sin otra exigencia que su aparicin durante la prestacin de servicios en el orden local y en el grado de incapacidad (SCJbA., b. 50.107; S. 29/07/86). Y no se puede porque no hubo ejercicio, no hubo prestacin de servicios; fue una matriculacin y afiliacin vaca de contenido sustancial. Ms all de lo que intuyen los expertos mdicos, tanto la causa como la consecuencia afectaban la psiquis de la recurrente antes de ingresar en la matrcula y, por tal razn, los extremos legales sealados en el artculo 41 de nuestro cuerpo legal no se encuentran acreditados, impidindole a la recurrente acceder desde all, al beneficio que peticiona. Por todo ello, se resuelve rechazar el recurso de reconsideracin interpuesto. (H. Directorio, sesin de los das 19/20 de junio de 2003, Acta N 684). (EXP. 58122/F/2002/3). AOS DE EJERCICIO PROFESIONAL COMPUTABLES. FALTA DE CUMPLIMIENTO DE SUS OBLIGACIONES PREVISIONALES QUE SE CONDICE CON LA FALTA DE PAGO DE SU MATRICULA PROFESIONAL y SU CONSECUENCIA: ABANDONO DEL EJERCICIO PROFESIONAL. INTERPRETACIN y APLICACIN DEL ART. 53 DE LA LEy 5177, TO. 1999 A LOS EFECTOS DE LA LEy PREVISIONAL. La peticionante ingres a nuestro sistema previsional a raz de su matrcula en el respectivo Colegio de Abogados Departamental, con fecha 08 de julio de 1988 y de acuerdo con el ltimo informe colegial adeuda la matrcula profesional desde el ao 1999. Del anlisis de su cuenta de aportes que exige el art. 31 de nuestra ley previsional (Ley 6716, To. Dec. 4771/95), resulta que desde el ao 1988 hasta 2002, ambos inclusive, solo computa a los efectos jubilatorios UN AO (1989). Los restantes no lo son, ya sea porque fueron desistidos (art. 73, Ley cit.) -aos 1990/1994-; o por incumplimiento de las cuotas anuales obligatorias exigidas por el art. 12 de la norma mencionada que regula nuestro Sistema Previsional. A tal punto ha sido el incumplimiento, que esta Caja se ha visto en la necesidad de reclamar mediante Gestin Judicial la deuda de los aos 1995/1999, sin cumplimiento hasta la fecha, adicionando a ello la deuda de los aos 2000/02, por lo que la comprende la situacin de mora prevista por el art. 24 de la mencionada Ley previsional. Esta falta de pertenencia al Sistema demostrada por la causante, ante el palmario incumplimiento de sus obligaciones, se condice exactamente con la falta de pago de su matrcula profesional desde el ao 1999. Es evidente, entonces, que no ejerce la profesin en el mbito de la provincia de buenos Aires en los trminos exigidos por los arts. 2, 31 y 39 in fine de la ley 6716, To. 1995. Ahora bien, el Colegio de Abogados de su pertenencia, por lo menos hasta el ltimo informe, no declar la baja de su matrcula, por lo cual se mantiene formalmente activa. Sin embargo, a nuestro criterio, esto no es bice para afirmar que quien nunca aport ni ejerci la profesin de abogado en las condiciones del art. 31 (Ley cit.) no puede acceder a los beneficios de esta Caja. A ello agregamos que la falta de pago de la matrcula 261

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profesional, tal como en forma clara y expresa lo establece el art. 53 de la Ley 5177, To. 1999, se interpretar como abandono del ejercicio profesional. Esta presuncin produce efectos erga omnes ms all del acto administrativo formal de baja de la matrcula activa. Para arribar a esta conclusin nos atenemos a la redaccin del mencionado art. 53, tanto en su texto original, como en el actual. Y este ltimo desde nuestro punto de vista, impone un sentido ms riguroso y ms dinmico a la falta de pago de la matrcula y a su consecuencia: ABANDONO DEL EJERCICIO DE LA PROFESIN, ya que determina la exclusin de aquella en forma automtica de quienes adeudaran dos anualidades y sin necesidad, a nuestro entender y para obtener los beneficios de la Ley 6716, de acto alguno que lo declare. En cambio, si adeudare un solo ao se requiere resolucin expresa del Consejo Directivo del respectivo Colegio. Confirma esta opinin el ltimo prrafo del mentado art. 53. El requisito del ejercicio profesional, resulta indispensable para asumir el carcter de bENEFICIARIO de nuestra ley, siendo irrelevante el que se refleja en su cuenta de aportes de la afiliada como para modificar este criterio, ya que la propia Ley de colegiacin, como lo sealramos anteriormente, lo considera ilegal. Consecuentemente, se aprecia que en esta instancia no procede expedirse sobre el requisito de la incapacidad denunciada. Por todo ello, se resuelve denegar el beneficio de jubilacin extraordinaria por incapacidad absoluta y permanente solicitada por la causante. (H. Directorio, sesin de los das 13/14 de febrero de 2003, Acta N 679).

PENSIONES
(EXP. 56409/L/02/14). HIJO MAyOR DE EDAD INCAPACITADO. DELIMITACIN DEL CONCEPTO DE LA DISPOSICIN LEGAL. REQUISITOS AL MOMENTO DEL DECESO DEL CAUSANTE. IMPOSIBILIDAD DE PROVEERSE SU PROPIO SUSTENTO. EL CAUSANTE SE ENCUENTRA JUBILADO y REALIzA TAREAS AD HONOREN Con motivo del deceso del causante, abogado jubilado, el H. Directorio por sendas resoluciones distribuy el haber pensionario en partes iguales entre su conviviente y la cnyuge divorciada por culpa exclusiva del extinto. Se presenta ahora, acreditando su vnculo, el solicitante en su carcter de hijo mayor de edad discapacitado, requiriendo se le otorgue el pertinente beneficio pensionario, conforme al art. 47, inc. b) de la Ley 6716, To. Dec. 4771/95. La Ley habla de incapacidad a lo que debemos agregar, una pauta complementaria constante para delimitar el concepto, cual es la posibilidad por parte del solicitante de proveerse su propio sustento. Dicha situacin constituye una contingencia que no puede dejar de ser tenida en cuenta cuando se configurare con posterioridad al deceso del afiliado. En efecto, el principio que sustenta el otorgamiento de este tipo de beneficios obliga a que los requisitos para obtenerla deban hallarse reunidos al momento en que se produce el deceso del causante, ya que se presume que ese hecho es la causa del desamparo de 262

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los causahabientes. Analizada la documentacin obrante en este expediente surge que a la fecha del fallecimiento de su progenitor, el solicitante no se encontraba amparado econmicamente por l e imposibilitado de proveerse su propio sustento. Segn copia de la resolucin de la Caja Nacional de Previsin de la Industria, Comercio y Actividades Civiles, le fue otorgado al solicitante el beneficio jubilatorio con fecha 24/08/1981, es decir, 20 aos antes del fallecimiento de su padre. Lo antedicho no hace ms que reflejar que el solicitante inici una actividad laboral y luego, con motivo de su incapacidad sobreviniente, se le otorg el beneficio jubilatorio con lo cual, al momento del fallecimiento del afiliado contaba con ingresos con los cuales sustentarse con independencia de la cuanta de la suma otorgada. La incapacidad a la que alude la disposicin legal citada se refiere a la imposibilidad de proveerse su propio sustento. Sobre este punto, entendemos que no se verifica la situacin de desamparo ante el deceso del afiliado que deba ser resguardada por el beneficio de pensin. Lo que puede corroborarse por su desempeo actual como locutor y comentarista de radio, aunque sean realizadas ad honorem, poner en evidencia que posee una amplia capacidad para autosustentarse, ms all de que en dicha labor, no perciba contraprestacin pecuniaria alguna. Por todo lo expuesto, se resuelve denegar el pedido de pensin formulado por no hallarse comprendido en los trminos del art. 47, inc. b) de la Ley 6716, t.o. Dec. 4771/95. (H. Directorio, sesin de los das 15/16 de mayo de 2003, Acta N 682). (EXP. 63881/G/2002/9). CUMPLIMIENTO DE APORTES MNIMOS y DE CUOTAS ANUALES OBLIGATORIAS. APLICACIN DE LA LEy 10.268 y DEL BENEFICIO DE SUBSIDIO PERMANENTE. CADUCIDAD. Con fecha 16/12/2002 se presenta la peticionante, en su carcter de cnyuge suprstite del extinto afiliado, cuyo deceso ocurri con fecha 31 de marzo de 1991. Del anlisis de la cuenta de aportes del fallecido profesional, resulta que durante treinta (30) aos tuvo habilitada su matrcula para el ejercicio profesional y solo cumpli los mnimos respectivos en los aos, 1966, 1968, y 1970. Asimismo, adeudaba todas las Cuotas Anuales Obligatorias exigencia introducida por el texto de la ley 10.268 en la Ley 6716 desde el ao 1985 hasta su deceso, razn por la cual se encontraba comprendido en la situacin de mora y, consecuentemente, suspendido en el goce de cualquier beneficio. que analizada la peticin efectuada en los trminos del art. 41 de la Ley 10.268, vigente a la fecha de su deceso, por ser esta la norma aplicable teniendo en cuenta que la presentante es viuda conforme el art. 43, inc. f) de aquella redaccin, sin que bice alguno impidiera su presentacin, con independencia de los requisitos que debiera cumplir el causante para generar derechos a favor de sus causahabientes. Asimismo, la normativa aplicable tenia previsto el beneficio del art. 50, cuya reglamentacin dispuso el art. 51, la que a la fecha del fallecimiento del afiliado recibi el nombre de Subsidio Permanente , definido en el art. 1 de aqulla. Ahora bien, de acuerdo con el anlisis de su cuenta de aportes ya sealado, se puntualiza que: a) El causante no se encontraba gozando de la jubilacin ordinaria, ni en condiciones de obtenerla, ni haba cumplido veinticinco aos de ejercicio 263

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profesional computable para la jubilacin; b) Tampoco se encontraba gozando de la jubilacin extraordinaria y c) Ni igualmente al fallecer tena un ejercicio profesional mnimo, computable para la jubilacin ordinaria de diez aos. Razones por las cuales no procede el otorgamiento del beneficio pensionario, por ser de mediana claridad la normativa aplicable y la falta de encuadre del causante en la misma. Por otra parte, tampoco le corresponde a la peticionante el Subsidio Permanente, atento a que de acuerdo con el art. 55 de la ley 10.268, el reconocimiento del derecho a los subsidios bsicos y complementario (Subsidio Permanente conforme a la reglamentacin citada) deber ser reclamada por las personas interesadas dentro del trmino de cinco aos. Transcurrido este plazo caducar el derecho, cualesquiera sean las causas de la inaccin. Por todo lo expuesto, se resuelve denegar el beneficio de pensin solicitado, por no hallarse comprendida en los trminos del art. 41 de la Ley 6716, To. Ley 10.268, como as tambin el Subsidio Permanente (arts. 50, 51 y 55 de la misma ley y reglamentacin respectiva). (H. Directorio, sesin de los das 13/14 de febrero de 2003, Acta N 679). (EXP. 56913/G/02/19). HIJA MAyOR DEL ABOGADO FALLECIDO SOLICITA EL BENEFICIO. DISPOSICIONES LEGALES. LOS REQUISITOS DEBEN HALLARSE REUNIDOS AL MOMENTO DEL DECESO DEL CAUSANTE. DESAMPARO DE LOS CAUSAHABIENTES. EXISTENCIA DE INGRESOS PARA SUSTENTARSE CON INDEPENDENCIA DE SU CUANTA. La recurrente en su carcter de hija mayor de edad, solicita el beneficio pensionario por fallecimiento de su padre, afiliado a esta Caja, hecho ocurrido el 17 de octubre de 1994. Al respecto, el art. 47 de la Ley 6716, To. Dec. 4771/95 enumera los causahabientes con derecho a pensin. El principio que sustenta el otorgamiento de este tipo de beneficio obliga a que los requisitos para obtenerla deban hallarse reunidos al momento en que se produce el deceso del causante, ya que se presume que ese hecho es la causa del desamparo de los causahabientes. Analizada la documentacin obrante en el expediente surge que a la fecha del fallecimiento del causante, la solicitante no se encontraba amparada econmicamente por l e imposibilitada de proveerse su propio sustento. En efecto, segn lo informado por el Instituto de Previsin Social de esta Provincia, la presentante es beneficiaria desde el 11 de noviembre de 1992, casi dos aos antes del fallecimiento de su padre, de un beneficio jubilatorio. Es decir, la solicitante inici una actividad laboral y luego, con motivo de su incapacidad sobreviviente, se le otorg el beneficio jubilatorio con lo cual, al momento del fallecimiento del afiliado contaba con ingresos con los cuales sustentarse con independencia de la cuanta de la suma otorgada. Consecuentemente, no se encuentran acreditados los extremos legales para la procedencia del beneficio en cuestin, toda vez que la incapacidad a la que alude el artculo citado, se refiere a la imposibilidad de proveerse a su propio sustento. Por todo ello, se resuelve denegar el pedido de pensin formulado por no hallarse comprendido dentro de las disposiciones legales vigentes. (H. Directorio, sesin de los das 13/14 de marzo de 2003, Acta N 680). 264

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(EXP. 54323/F/2002). SOLICITUD DEL VIUDO NO INCAPACITADO. RECURSO DE RECONSIDERACIN. JURISPRUDENCIA. APLICACIN RETROACTIVA DE LA LEy. PROCEDENCIA A LA FECHA DEL FALLECIMIENTO. SITUACIN PREVISIONAL DE LA EXTINTA. APLICACIN DE LAS REFORMAS INTRODUCIDAS POR LA LEy 11.625. LA JUBILACIN. DERIVACIN y FUNDAMENTO. DERECHO ADQUIRIDO. OBLIGACIN DE APORTAR. DE LA COMPENSACIN POR QUINQUENIO. El H. Directorio en su oportunidad resolvi denegar el pedido de pensin formulado por el cnyuge de la extinta abogada, por no hallarse comprendido en los trminos del art. 41 de la Ley 6716 en su redaccin originaria, as como tambin el Subsidio Permanente (arts. 50, 51 y 55, Ley cit. y su reg.). Se le notific el decisorio e interpone el presente recurso de reconsideracin, en tiempo y forma. A la fecha del fallecimiento la Ley orgnica de la Caja modificada, por Ley 10.268, no contemplaba al viudo no incapacitado con vocacin pensionista. Recin fue incorporado como causahabiente con derecho a pensin por Ley N 11.625, vigente desde el 19/02/95. La procedencia o no de la pensin se derime por la Ley vigente a la fecha del fallecimiento, sin ingresar a valorar la justicia o no de la solucin, entonces, vigente. La legislacin anterior no contemplaba la situacin de viudo de una esposa abogada. La contemplaba al excluir de la nmina de los causahabientes, salvo en la hiptesis de la invalidez. A un viudo invlido lo incorpor, a uno sano lo excluy. La pensin qued derimida a la fecha del deceso. Esto no se puede modificar, porque se trata de un derecho que deriva de la Ley que rega a la fecha del bito. Por imperio legal, el cnyuge suprstite careca de derecho y la Caja adquiri el derecho a no reconocer pensin alguna e ingres a su patrimonio el derecho a no pagar, con la entidad de una propiedad inviolable. Mantener esa relacin jurdica consolidada, consumada y agotada, entonces, no puede alterarse por el advenimiento de la Ley 11.625, sin mella de la estabilidad y seguridad jurdica. Alguien (esposo) careci de derecho y, como contrapartida, el ente gestor de medios econmicos limitados, sin asistencia del Estado, no qued obligado a egresar haberes por un derecho inexistente. Se puede discutir o no la justicia de la ley de antao, pero la Caja adquiri el derecho al no pago y este derecho tiene tutela constitucional (arts. 18, CN.; 31, CP.). La pensin pedida aqu, no cumple con la aptitud de proteccin que la doctrina y la jurisprudencia le asignan. Asimismo, de las constancias de las presentes actuaciones surgen limitaciones del ejercicio profesional de la de cujus. Se inscribi en la matrcula en el pertinente Colegio de Abogados Departamental el 17/02/1965, manteniendo su vigencia hasta el fallecimiento y a la fecha de ste, sobre 20 aos de matrcula y afiliacin a la Caja, la causante haba justificado aos computables, exclusivamente, en cinco (5). Ms an, desde el ao 1981 hasta 1984 no cumpli con las cotizaciones mnimas, resultando que, en 1983, no efectu ningn ingreso. En conclusin, la causante no estaba en ninguna de las categoras previstas por el art. 41 de la Ley 6716, con las modificaciones de la Ley 10.268. La doctrina que ha elaborado el Excmo. Superior Tribunal provincial, desde nuestro ngulo, excede los alcances de la ley y resucita, dogmticamente, relaciones 265

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jurdicas aprehendidas y resueltas bajo la ley anterior (Leyes 6716 y 10.268). Esa postura se abre con la aplicacin de las reformas introducidas por la Ley 11.625. Los aires renovadores que prevalecieron no pueden volver sobre hechos ya consumados, acordando derechos que la nueva legislacin reconoce pero que la anterior no, mxime cuando se trata de derechos que nacen directamente de la ley, como es el caso de la pensin. Sera arbitrario considerar que, aqu, no existen derechos adquiridos. Como lo hemos visto ya, existe en cabeza de la Caja. Es el derecho a no pagar una pensin, de acuerdo con la ley imperante en septiembre de 1985. Se trata de un derecho incorporado al patrimonio de la Caja, con carcter de irreversible. Pretender que ese derecho renazca, como no juzgado, configura una fantasa jurdica y, repugna, el carcter sustitutivo de la pensin. Ya hemos efectuado el balance y valoracin de la cuenta de ingresos de la causante: slo cinco (5) aos le resultan computables a los fines jubilatorios. No es cierto, entonces, que se encontraba en pleno ejercicio de la profesin, como se afirma en la presentacin de fs. 1. Un elemento que nos auxilia para efectuar esta estimacin es que los ingresos post mortem son, prcticamente, nulos, cuestin que no condice si hubiera existido un ejercicio de la abogaca trunco, por un fallecimiento sorpresivo. Por lo tanto, no hay forma de vincular, coherentemente, como surge del criterio que aplica nuestra mxima Alzada Judicial para justificar el reconocimiento de pensin al viudo no invlido, como causahabiente de una abogada muerta en actividad. En el anlisis de nuestro Alto Tribunal no ingresa la consideracin del carcter contributivo de nuestro rgimen previsional y de que no cuenta con recursos ilimitados. Pero un lmite es no convertir a la Caja en una entidad de mera asistencia o de beneficencia. La Suprema Corte de Justicia provincial en un fallo de antigua data que no ha perdido vigencia, ha dicho: ...si bien es cierto que debe mostrarse la real y efectiva prctica de la actividad letrada, no lo es menos que esa prueba deviene del cumplimiento efectivo de los aportes mnimos... (SCJbA., b. 45405, del 22/10/1968). En el caso en anlisis, a travs de la cuenta de cotizaciones de la causante, no se excluye, razonablemente, que estuviera desempeando la profesin en jurisdiccin de esta provincia. Un rgimen jubilatorio y las bases econmicas en que se apoya no estn en miras del inters individual. En tal sentido, se ha considerado que la jubilacin es un derecho que no deriva de la relacin contractual del do ut des sino de la Ley y su fundamento es de orden moral, econmico y poltico, ms que jurdico. De ah que los aportes y contribuciones de sus afiliados y de la comunidad vinculada, son de carcter obligatorio. Obligacin forzada sta, sin la cual los regmenes previsionales seran una ficcin. En la trayectoria profesional de la extinta se rescatan cinco (5) aos con la aplicacin de una compensacin por quinquenios que rega al da de su deceso. Estos aos no le dan derecho al viudo, actor, para obtener una pensin ni en aquel entonces ni en el presente, dado que la circunstancia de soportar la retencin y efectuar la contribucin a una Caja de previsin no confiere derecho alguno. La obligacin de aportar es independiente del eventual derecho a un beneficio. 266

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Por todo ello, se resuelve rechazar el recurso de reconsideracin interpuesto. (H. Directorio, sesin de los das 13/14 de noviembre de 2003, Acta N 689). (EXP. 73559/C/03/8) SOLICITUD EN CARCTER DE ASCENDIENTE. DEFINICIN LEGAL. REQUISITOS NECESARIOS PARA SU PROCEDENCIA. El extinto era afiliado a esta Caja con motivo de su matriculacin en el respectivo Colegio de Abogados, a partir del 20/05/1998. Obra el certificado en el que consta que con fecha 19/05/2001 se produjo su deceso. Con fecha 07/03/2003, la presentante, invocando su carcter de ascendiente solicita el beneficio pensionario en los trminos del art. 47 inc. d) de la Ley 6716, To. Dec. 4771/95, vnculo que se encuentra acreditado. Esta norma hace su remisin al inciso anterior, el c), por lo que los padres son causahabientes con derecho a pensin, siempre que ...stos hubieran vivido bajo el amparo econmico del causante a la fecha del deceso. En efecto, la solicitante debe acreditar que viva bajo el amparo econmico del afiliado y que, con motivo de su deceso, ha quedado en situacin de estado de necesidad. Este requisito debe probarse desde dos puntos de vista: a) el amparo por parte del afiliado y b) falta de recursos del familiar protegido. Con respecto a lo primero surge del anlisis de su declaracin jurada de afiliacin a esta Caja que el causante declar dentro de los familiares a su madre, la hoy peticionante del beneficio y, adems, expresamente manifest que la misma no se encuentra bajo su amparo econmico. que lo antedicho es razn ms que suficiente para no analizar en esta instancia, el otro requisito que debera acreditarse esto es, la falta de recursos del familiar protegido, toda vez que la propia manifestacin del afiliado despeja todo tipo de dudas al respecto y aleja a la pretensin en examen del encuadre jurdico al que debe adecuarse. Consecuentemente, y no hallndose acreditados los extremos previstos por el art. 47, incs. c) y d) de la Ley citada, se resuelve denegar la peticin formulada por la recurrente por el fallecimiento de su hijo. (H. Directorio, sesin de los das 10/11 de abril de 2003, Acta N 681).

RECUPERO DE AOS A LOS FINES JUBILATORIOS


(EXP. 75516/M/03/00). SOLICITUD DE ACREDITACIN DE LOS TRES PRIMEROS AOS DE EJERCICIO PROFESIONAL. APLICACIN DE LA LEy 6716 EN SU REDACCIN ORIGINAL. PRUEBA INSUFICIENTE. EXIGENCIA DE EJERCICIO PROFESIONAL CONTINUO, PERMANENTE E ININTERRUMPIDO. LA INSCRIPCIN EN LA MATRCULA NO ES EQUIPARABLE AL EJERCICIO PROFESIONAL ACTIVO, QUE NO DEBE SER AISLADO O ESPORDICO. La peticionante se encuentra matriculada desde el 02/10/1963. Con fecha 25 de marzo del 2003 se presenta y solicita se le den por acreditados los tres primeros 267

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aos de su ejercicio profesional, que comprenden los aos 1964, 1965 y 1966. En tal sentido, para que proceda el reconocimiento de tales anualidades a los fines previsionales, es de aplicacin el texto de la Ley 6716 en su redaccin original (arts. 29 y 33). En su consecuencia, solo corresponde reconocer los aos en cuestin no solo si se hubiese acreditado el ejercicio profesional sino que, adems, el mismo haya sido continuo, permanente e ininterrumpido de la profesin de abogado en la Provincia de buenos Aires, siendo ineficaz para adjudicar tal carcter la mera inscripcin en la matrcula, por cuanto la matriculacin no es equiparable a la labor profesional efectiva. Dicho ejercicio no se liga a la gestin de un nmero determinado de asuntos sino lo que apunta la exigencia legal es que del mismo surja una activa y no aislada o espordica. que sobre la base de lo antedicho se analiz la prueba documental aportada, arribndose a la conclusin tal como oportunamente se le hiciera saber a la peticionante, que la misma era insuficiente para acreditar ejercicio profesional en las condiciones citadas para justificar el reconocimiento pretendido. Es decir, la prueba acredita el inicio del juicio y da cuenta de la existencia de prolongadas etapas de total inactividad, es ms, fueron presentaciones ocasionales, transitorias, las que no constituyen ttulo suficiente para acreditar aos de ejercicio profesional computables a los efectos jubilatorios. Por todo ello, se resuelve denegar el reconocimiento de la validez de la prueba presentada para acreditar el ejercicio profesional para los tres primeros aos de matriculacin, por cuanto la misma resulta insuficiente y no acredita un ejercicio continuo, permanente e ininterrumpido conforme a los trminos de los arts. 31 y cdtes. de la Ley 6716, To. Dec. 4771/95. (H. Directorio, sesin de los das 16/17 de octubre de 2003, Acta N 688).

SISTEMA ASISTENCIAL
(BENEFICIARIO 101842-4). MODIFICACIN DEL ART. 18 DEL REGLAMENTO CASA. ABOGADO JUBILADO QUE ACCEDI AL BENEFICIO PREVISIONAL POR APLICACIN DEL RGIMEN DE RECIPROCIDAD JUBILATORIO. VALOR DE LA CUOTA CASA. CONCEPTO DEL RECURSO. SUBSIDIO DE LA CUOTA PROVENIENTE DE LA SOLIDARIDAD PROFESIONAL DE LOS ABOGADOS ACTIVOS. BENEFICIOS REGLAMENTARIOS y LEGALES. MODIFICACIN REGLAMENTARIA JUSTA y EQUITATIVA. PRINCIPIO DE IGUALDAD CONSTITUCIONAL. Se presenta el abogado jubilado expresando su disconformidad y solicitando se le alcance la resolucin que modific el valor de la cuota CASA a cargo de los jubilados y pensionados que accedieron al beneficio previsional por aplicacin del Rgimen de Reciprocidad Jubilatoria. Se aclara, en principio, que esta presentacin no ser tratada como recurso, por cuanto hasta el momento no ha medido una resolucin del H. Directorio que rechace su peticin, nica alternativa de revisin que prev el art. 10 de la Ley 6716, To. Dec. 4771/95. En cuanto a la cuestin en anlisis, diremos que esta Caja de Abogados en su carcter de otorgante, por 268

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resolucin del H. Directorio del 12 de diciembre de 1997, concedi al recurrente el beneficio de jubilacin por aplicacin del Convenio de Reciprocidad Jubilatoria establecido por resolucin N 363/81 de la ex-Secretaria de Seguridad Social de la Nacin, ratificado por Ley provincial 9820. En tal resolucin se estableci la coparticipacin de cada uno de las Cajas intervinientes en relacin con sus haberes, a saber: Caja de Previsin Social para Abogados de la Provincia de buenos Aires y la Administracin Nacional de Seguridad Social, en un 61,31% y 36,69%, respectivamente. Al hacer efectivo su beneficio a partir del 1 de enero de 1998, el presentante se afilia a nuestro Sistema Asistencial (CASA), con el descuento del 10% de la prorrata a cargo de esta Caja en concepto de cuota para tal cobertura. Posteriormente, el H. Directorio en su sesin de los das 3/4 de octubre de 2002, resolvi modificar aquella norma (art. 18 del Reg. CASA), expresando que: ...la Caja subsidiar la parte proporcional correspondiente a la prorrata a su cargo exclusivamente. Con relacin a la parte que abona/n la/s otra/s Caja/s, el beneficiario deber hacerse cargo en ese porcentaje del valor de la cuota correspondiente al plan integral sin derecho al bsico. Esta resolucin le fue debidamente notificada, lo que dio lugar a esta presentacin. Salvo que el afiliado decida lo contrario, hasta este momento se encuentra comprendido dentro del universo de afiliados a CASA, como jubilado, con los mismos derechos que el resto, con una nica diferencia: esta Caja ha resuelto no subsidiar el porcentaje correspondiente a la prorrata a la otra Caja participante. Solo subsidia el correspondiente a la de esta. El resto queda a cargo del afiliado jubilado por reciprocidad. En nada se ha modificado la relacin CASA/afiliado. Toda ella permanece invariable, tanto la afiliacin como la cobertura mdica que le presta, es decir, la que corresponde el Plan Integral, tal cual se conviniera a su ingreso en 1994. En efecto, debe comprenderse que el 10% con el que se afecta el haber jubilatorio prorrateado para ingresar a CASA, no alcanza a cubrir la cuota respectiva. En consecuencia, el porcentaje faltante lo cubre la Caja mediante un subsidio proveniente de la solidaridad profesional de los afiliados activos, quienes contribuyen con una parte de sus aportes al pago de aquel. La norma aludida comprende tanto a los pasivos que optaron por CASA como consecuencia de haber obtenido el beneficio jubilatorio con anterioridad, como a quienes lo obtengan en el futuro, y en tal caso, opten por tal cobertura mdica. La afiliacin al Sistema Asistencial (CASA) para los jubilados, es voluntaria (art. 1, inc. c, Reg. CASA). Constituye esa opcin reglamentaria un acto independiente y absolutamente desvinculado con el otorgamiento del beneficio jubilatorio. Por eso no hay lesin a un derecho incorporado a su patrimonio. El haber jubilatorio no a sido lesionado en absoluto, contina exactamente igual que al momento de la efectivizacin, sin que ello implique que no puede aumentar o disminuir en el futuro. El nico derecho adquirido es el beneficio previsional (estricto sensu) por haber cumplido con los requisitos necesarios para su otorgamiento, pero nunca su contenido patrimonial. Todo beneficio reglamentario se encuentra sujeto al contexto en que la Caja desarrolla su actividad, previendo siempre una adecuada distribucin de sus recursos. El rgimen de CASA de origen reglamentario y no legal, fue creado por el H. Directorio en ejercicio de las facultades que le son propias. Va de suyo 269

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que si el contenido patrimonial del beneficio no constituye un derecho adquirido, con ms razn an, es indiscutible la facultad de la Caja para modificar un reglamento, como lo ha sido en el caso al modificar el monto del porcentaje con el cual el abogado jubilado contribuye al pago de la cuota correspondiente a su cobertura mdica de CASA. En tal sentido, se consider justo y equitativo que los afiliados activos no subsidien a los pasivos jubilados por reciprocidad, en un porcentaje superior al que subsidien a los afiliados con la totalidad de los aos computables para la jubilacin, aportados al rgimen segn la ley previsional. Consecuentemente, la resolucin dictada viene a subsanar una incongruencia: la de otorgar subsidios a los beneficiarios pasivos en forma desigual, es decir a unos mas que a otros. Consideramos discriminatorio afectar a los jubilados con servicios puros, quienes recibiendo exactamente igual cobertura mdica, tienen a su cargo una suma mayor con relacin a la cuota CASA que los jubilados por reciprocidad. quien se jubila por el rgimen de reciprocidad cuenta no solo con CASA, sino tambin con los sistemas de salud que le pueden brindar las otras Cajas participantes o coberturas complementarias relacionadas con la actividad que realizaba el hoy beneficiario. Por lo tanto, afirmamos que la resolucin dictada hace al principio de la igualdad constitucionalmente consagrado adems resulta justa, prudente y razonable. Se resuelve, en su consecuencia, ratificar la resolucin que modific el Reglamento CASA y por tal motivo, deber el peticionante abonar en concepto de cuota para la cobertura mdica el 10% de la prorrata que en concepto de haber jubilatorio que percibe de esta Caja con ms el 39% del valor de dicha cuota sin derecho al bsico. (H. Directorio, sesin de los das 10/11 de abril de 2003, Acta N 681).

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Se termin de imprimir en los talleres grficos Servicop de Editorial Universitaria de La Plata en el mes de julio de 2008 50 N 742 / La Plata (1900) www.imprentaservicop.com.ar

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