• Embed Doc
  • Copy Link
  • Readcast
  • Collections
  • CommentGo Back
 
CAPITOLO 1 – FATTO E VALORE NELL’ESPERIENZA GIURIDICAIL PROBLEMA DELLA DEFINIZIONE DEL DIRITTO NEL DIBATTITO GIURIDICO
Le più diffuse impostazioni di filosofia e teoria del diritto tendono a porre il “diritto” al di làdella concreta vicenda storica.La filosofia del diritto è la scienza che studia il diritto che ne indaga la natura, il valore, ilfondamento.Il compito del filosofo è quello di definire le “invarianti” che costituiscono le “regolarità”dell’esperienza giuridica, ricorrenti in ogni epoca e in ogni forma sociale e che perciò sisottraggono al mutamento. Secondo questa tendenza, alla base di ogni ordinamentostorico ci sarebbe sempre un concetto generale di diritto che costituisce la strutturainvariate. (Giusnaturalismo e Giuspositivismo).Secondo
Kolakowski
1.
Il fondamento di ogni norma giuridica non coincide con il fondamento del diritto ingenerale: il primo infatti può dipendere tanto dall’arbitrio di un tiranno quanto dallalibera determinazione di un’assemblea legislativa.
 
2.
Non è possibile ricavare un criterio distintivo universalmente valido per distinguereil diritto buono dal diritto cattivo.
IL DIRITTO COME FENOMENO STORICO – SOCIALE
→
 
Il tentativo di definire il diritto è stato sempre legato all’aspirazione di vincolare il dirittopositivo ( esistente ) ad un fondamento obiettivo, ad un principio (immutabile) di giustiziache elimini il rischio di arbitrarietà da parte dell’autorità che detiene il potere. Ma non èpossibile considerare il diritto come immutabile perché affonda le sue radici nella societàche è una realtà storica e mutevole, che si adegua ai cambiamenti.Affermare che il fenomeno giuridico appartiene alla storicità (quindi alla contingenza) dellacondizione umana contrasta con chi pensa che esista un diritto naturale (non contingentema eterno), ricavabile dall’essenza (natura) dell’ uomo o da un valore assoluto (verità).
→
 
Definire il diritto come agganciato alla storia e quindi alla contingenza pone il problemadi definire quest’ultima. La contingenza definisce la situazione dell’ente finito come quelladi chi può esistere e non esistere, poiché la sua esistenza non è implicita nella sua stessaessenza. Ciò che
è
davvero, non può essere sottomesso alla temporalità, non può viverein modo da distinguere la propria esistenza tra passato e avvenire. Al contrario, gli esserifiniti vivono in una continua fuga da un passato che non c’è più, verso un avvenire che nonc’è ancora, sono dunque costretti a porre se stessi mediando memoria e anticipazione.
KOLAKOWSKI.
Il mondo ha cessato di essere una natura grezza, è diventato quasiun’emanazione dei nostri progetti. Il tentativo di coercizione tecnologica volto a estirparel’indifferenza del mondo termina in una sua sconfitta; perché le cose, a prescindere dallivello dei successi tecnologici raggiunti, sono sempre le nostre prede.Secondo Kolakowskil’istanza miticaè la tendenza a radicare l’esperienza nel mondomitico con riferimento alla necessità dei “valori”. Il mito che da forma a dei valori implicaperò anche la rinuncia alla libertà assoluta, poiché impone un modello già pronto checerca di conferire alla società una dimensione atemporale.
 
→
 Il nichilismo
spesso è una vera e propria strategia per neutralizzare la creazionesociale che è sempre aggiustamento e trasformazione di valori e principi tramandati. Ilnichilismo pur essendo il contrario del fondamentalismo ha la stessa vocazione a negarela storicità e la temporalità.
PROSPETTIVA DELL’ANTROPOLOGIA FILOSOFICA.
La prospettiva di Kolakowski non riesce a prospettare alcuna alternativa pratica alla puraoccasionalità dell’esperienza, al soggettivismo estremo che ne consegue.Una via d’uscita può essere rintracciata provando a mettere in campo una prospettiva incui la storicità e la contingenza non siano incompatibili con una peculiare forma dioggettività, così da permettere di sfuggire alla deprimente conclusione della fattivitàoccasionale di ciò che accade.
CORNELIUS CASTORIADIS
propose l’individuazione di uno specifico livello d’esserestorico – sociale che esprimesse la peculiarità del vivente umano, rispetto al vivente nonumano.L’uomo “manifesta” il suo modo d’essere attraverso la capacità di elaborarerappresentazioni di sé e di ciò che lo circonda; rappresentazioni significative chepermettono di ordinare l’esistenza attribuendole un senso.La natura rappresenta invece ciò in cui l’uomo è immerso e di cui fa parte; ma il suo mododi vivere si distingue perché non è determinato meccanicisticamente ma è creativo emediato dallo spazio sociale e dalle sue istituzioni.
→
 
L’uomo crea immagini senza un progetto, spontaneamente, senza rendersene conto.Questa sua capacità è chiamata da Castoriadis livello storico – sociale dell’essere ed è lacaratteristica distintiva dell’uomo.
→
 
La comunità umana costituisce il proprio codice attorno ad un valore cardine e per rispondere alla mancanza di un orientamento naturale si dà significati normativiproducendo valori ed istituzioni. Creare significati, vuol dire attribuire valore alle cose. Lecose non hanno infatti un valore in sé, ma in base ad un bisogno socialmente istituito; inquesta prospettiva anche i bisogni sono assunti come artificiali.
→
 
Lo storico sociale
è il “luogo” della creazione delle forme d’essere, l’irruzionedell’alterità radicale che non si lascia dedurre da nessun fondamento. La società è unaforma d’essere che si dà ogni volta le sue leggi. Si giunge così alla consapevolezza che la“giustizia” ( la legge giusta ) sia opera degli uomini e della società e che non ci sia, per contro, né legge extra sociale ( divina ), né Ragione immutabile. E proprio per questo nonci può mai essere verità assoluta, né giustizia totale.
LE APORIE DELLA FONDAZIONE META – STORICA DEL DIRITTOPRIMA APORIA
(
fondazione teologica del diritto
) → Affermare che il diritto vigenterispecchi un’idea di giustizia in assoluto vuol dire in pratica parlare di un diritto “ divino”,non più storico – sociale. L’esperienza storica ci insegna invece che ciascuna civiltà haavuto una propria idea di giustizia. Il tentativo di ancorare ad un valore incontestabilel’ordine istituito è sempre stato presente a causa dell’esigenza umana di trovare un puntofermo nella propria esistenza. Di fronte all’angoscia della “mancanza di senso” l’uomo ha
 
risposto, cercando sempre qualcosa che trascende il divenire e che si pone comel’incondizionato a cui fare riferimento.Nella società del passato la risposta a questo bisogno è stata trovata
nell’idea di Dio
,origine dell’uomo e dell’universo e così è ancora nelle società teocratiche; ma è ormaievidente
l’insostenibilità di questa pretesa
.
→
 
Il fondamento presuppone la possibilità di una deduzione logica da un punto dipartenza razionalmente raggiunto, mentre a Dio non si giunge per strategie razionalistiche,ma attraverso la “rivelazione” ( la parola di Dio che si manifesta attraverso la fede ).
→
 
La natura del fondamento richiede che sia razionalmente attingibile, mentre la filosofiaha ormai dimostrato che di Dio non si può dare una definizione perché comporterebbe unariduzione del suo essere. Tutto quello che diciamo per definire Dio è infatti legato allanostra contingenza; gli attributi dati lo limiterebbero, gli conferirebbero finitezza e caducità.
→
 
Sarebbe paradossale parlare di Infinità e Eternità contenendole nei termini di spazio etempo propri del nostro linguaggio.
KOLAKOWSKI
→ afferma che bisogna accettare come un “destino” specifico dellacondizione umana il bisogno di Fondamento e questa impossibilità di avervi accesso congli strumento della nostra razionalità.
 
SECONDA APORIA
(
fondazione razionale del diritto
) Kant promuove il tentativo disostituire la fondazione teologica con una esclusivamente razionale. Tramite la ragionetrascendentale, si giustifica la deduzione di massime universali dell’agire pratico. Siconfigura così un giusnaturalismo razionalistico di stampo assolutamente laico.
Critica. MacIntyre
ha criticato la proposta di Kant sostenendo che non è possibile stabilirese il tentativo del filosofo è riuscito oppure no. Kant stesso tenta di dimostrare chemassime del tipo: “dire sempre la verità”, “mantenere sempre le promesse”, “noncommettere suicidio”, passano il suo esame; mentre massime del tipo “mantieni lepromesse solo quando ti conviene” non riescono a passarlo. Ma in realtà, anche solo per avvicinarsi a una parvenza di dimostrazione si tutto ciò, egli deve ricorrere ad argomentipessimi, il cui apice negativo è raggiunto con l’affermazione che un uomo che approvi lamassima: “uccidermi quando le prospettive di dolore superano quelle di felicità” èincoerente, perché una simile approvazione “contraddice” un impulso alla vita insito inciascuno di noi. È come se qualcuno affermasse che un uomo che approvi la massima:“portare sempre i capelli corti” è incoerente, perché una simile approvazione “contraddice”un impulso alla crescita dei capelli insito in ciascuno di noi.
Fondamento del diritto Kantiano
si risolve nell’affermazione che gli uomini sono eguali,nel senso che hanno gli stessi diritti di libertà e quindi sono impegnati a rispettare la sferadi libertà altrui. Questa base di partenza non permette però, di dedurre alcun precettoconcreto e si risolve in una forma vuota. Infatti l’unica conseguenza che se ne può trarre èche gli uomini sono tenuti a decidere consensualmente le regole della collettività. Ciò cheKant chiama in campo
è la ragione procedurale
, il principio che ogni norma deve esserestabilita seguendo la proceduralità dell’accordo, secondo il confronto propedeutico alraggiungimento del consenso.
HABERMAS
→. La sua teoria si fonda sulla convinzione che sia possibile raggiungere ilconsenso attraverso il rispetto di procedure di confronto. Il problema è che essapresuppone già come valori indiscutibili le regole procedurali che sarebbero idonee aportare consensualmente alla verità. Ma, soprattutto ,si basa sulla convinzione che sia
of 00

Leave a Comment

You must be to leave a comment.
Submit
Characters: ...
You must be to leave a comment.
Submit
Characters: ...