Responsabilidad Extracontractual Estado

DOCUMENTO DE CAPACITACIN
Proyecto Fortalecimiento Institucional del Sistema de Gestin Jurdica Estatal Componente 1 TABLA DE CONTENIDOS INTRODUCCIN ........................................................................................................................ 5 I. II. LA RESPONSABILIDAD EXTRACONTRACTUAL DEL ESTADO ..................... 11 LOS MECANISMOS ALTERNATIVOS DE SOLUCIN DE CONFLICTOS ........ 13 A. Concepto general, caractersticas y finalidades ........................................................... 13 B. El arreglo directo.......................................................................................................... 16 C. La transaccin .............................................................................................................. 17 D. La conciliacin............................................................................................................. 18 E. La amigable composicin ............................................................................................ 19 F. El arbitraje .................................................................................................................... 20 III. LA NORMATIVIDAD GENERAL VIGENTE Y EL PROCEDIMIENTO APLICABLE A LOS MASC ............................................................................................... 22 A. El arreglo directo ................................................................................................... 24 1. Normatividad aplicable............................................................................................. 24 2. Procedimiento........................................................................................................... 24 3. Precisiones en materia extracontractual ................................................................... 25 B. La transaccin ........................................................................................................ 27 1. Normatividad aplicable............................................................................................. 27 2. Procedimiento........................................................................................................... 27 3. Precisiones en materia extracontractual ................................................................... 28 C. La conciliacin....................................................................................................... 30 1. Recuento normativo.................................................................................................. 31 2. Otras disposiciones relevantes.................................................................................. 32 3. Requisitos sustanciales ............................................................................................. 33 4. Procedimiento de la conciliacin prejudicial............................................................ 34 5. Precisiones en materia extracontractual ................................................................... 38 D. La amigable composicin ...................................................................................... 42 1. Normatividad aplicable............................................................................................. 42 2. Procedimiento........................................................................................................... 43 3. Precisiones en materia extracontractual ................................................................... 44 E. El arbitraje.............................................................................................................. 46 1. Normatividad aplicable............................................................................................. 46 2
Proyecto Fortalecimiento Institucional del Sistema de Gestin Jurdica Estatal Componente 1 2. Procedimiento........................................................................................................... 47 3. Precisiones en materia extracontractual ................................................................... 47 IV. DEBILIDADES DE LA ADMINISTRACIN PBLICA NACIONAL EN MATERIA DE MASC ............................................................................................................................ 50 1. Debilidades de origen legal .......................................................................................... 50 a. Trmite centralizado de los MASC .......................................................................... 50 b. Lmites legales al uso de los MASC en materia extracontractual ............................ 51 c. La conciliacin prejudicial como requisito de procedibilidad.................................. 51 2. Debilidades de origen jurisprudencial .......................................................................... 56 3. Debilidades de tipo prctico ......................................................................................... 58 a. Ausencia de polticas o lineamientos de anlisis ...................................................... 58 b. Concepcin restringida de las funciones de los comits de conciliacin ................. 59 c. Falta de informacin completa y pertinente sobre las actividades de los comits .. 59 d. Falta de infraestructura ............................................................................................. 60 e. Ineptitud de las solicitudes de conciliacin .............................................................. 62 f. Cultura de la no conciliacin..................................................................................... 62 g. Responsabilidad personal de los miembros del Comit ........................................... 63 h. Incomprensin de los MASC y sus mltiples ventajas ............................................ 64 V. FORTALEZAS DE LA ADMINISTRACIN PBLICA FRENTE A LA CONCILIACIN ADMINISTRATIVA.............................................................................. 65 a. Acceso a la justicia ................................................................................................... 65 b. Participacin ciudadana............................................................................................ 65 c. Convivencia pacfica................................................................................................. 66 d. Ahorro de tiempo y dinero ....................................................................................... 66 e. Descongestin de los despachos judiciales............................................................... 66 f. Bsqueda de consensos ............................................................................................. 67 VI. EJEMPLOS DE CASOS EN LOS QUE SE GENERA LA RESPONSABILIDAD EXTRACONTRACTUAL DEL ESTADO ......................................................................... 68 A. EJEMPLOS DE CASOS DE REPARACIN DIRECTA .......................................... 71 1. Accin de repeticin................................................................................................. 72 2. Responsabilidad por la funcin judicial ................................................................... 72 3. Responsabilidad por el hecho del legislador ............................................................ 74
Proyecto Fortalecimiento Institucional del Sistema de Gestin Jurdica Estatal Componente 1 B. EJEMPLOS DE CASOS DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO ....................................................................................................................... 75 C. HECHOS GENERADORES MS FRECUENTES EN LAS ENTIDADES ANALIZADAS ................................................................................................................ 76 VII. RECOMENDACIONES............................................................................................... 79 VIII. ESTRATEGIAS .......................................................................................................... 80 A. Utilizacin del arreglo directo, la transaccin, y la amigable composicin en materia extracontractual ................................................................................................................ 80 B. Prescindir de la conciliacin prejudicial como requisito de procedibilidad ............... 81 C. Reestructuracin de los comits de conciliacin ......................................................... 83 D. Diseo de polticas y directrices al interior de las entidades ...................................... 85 E. Ampliacin de la infraestructura.................................................................................. 86 F. Fortalecimiento del rol de la Procuradura ................................................................... 86 CONCLUSIONES ..................................................................................................................... 88 IX. CASOS PRCTICOS .................................................................................................... 90 A. Caso 1 .......................................................................................................................... 90 B. Caso 2 .......................................................................................................................... 91 C. Caso 3 .......................................................................................................................... 94 ANEXOS .............................................................................................................................. 95 ANEXO 1: Propuesta de fichas para la presentacin de casos ante los Comits de Conciliacin...................................................................................................................... 95 ANEXO 2: Propuesta de estructura de actas de Comit de Conciliacin aprobatoria e improbatoria de la utilizacin de los MASC .................................................................... 97
Proyecto Fortalecimiento Institucional del Sistema de Gestin Jurdica Estatal Componente 1 INTRODUCCIN Desde hace ms de dos dcadas, los sistemas judiciales en el mundo y el colombiano en particular, enfrentan el reto de promover nuevas herramientas que ofrezcan soluciones rpidas, integrales y satisfactorias a los ciudadanos para la resolucin de sus conflictos.
La congestin, el retardo y la falta de eficiencia de los despachos judiciales, traen consigo dos nefastas consecuencias: el fomento de la impunidad a nivel social y la consecuente prdida de confianza del ciudadano en la funcin jurisdiccional del Estado. Esta desafortunada situacin en la que se encuentran los despachos judiciales de todo el pas, ha desencadenado una crisis en la administracin de justicia. Esta crisis obliga sin duda alguna a propender por el mejoramiento en el cumplimiento de la funcin pblica de administrar justicia.
Con este propsito en mente, el Estado colombiano ha promovido la implementacin de dos tipos de polticas: la desjudicializacin de los conflictos y la agilizacin en la resolucin de controversias. Uno de los principales instrumentos que sirve al cumplimiento de estas dos polticas, es la promocin del uso de mecanismos alternativos de solucin de conflictos. Esto es as, en la medida en que este tipo de mecanismos permiten prever la ocurrencia de litigios futuros, terminan de forma rpida y anticipada litigios preexistentes y permiten solucionar controversias sin necesidad de recurrir a instancias judiciales.
Como se puede observar, hoy en da no existe ninguna duda sobre la creciente importancia que tienen los mecanismos alternativos de resolucin de conflictos en la administracin de justicia. Estos mecanismos son una herramienta til y eficaz que permite desjudicializar los conflictos y promueve la intervencin de la comunidad en el desarrollo de la funcin jurisdiccional. Adicionalmente, este tipo de mecanismos juegan un papel de vital importancia a la hora de garantizar, reparar y restablecer los derechos fundamentales vulnerados con el accionar del Estado. Lo anterior, en tanto que ofrecen una va gil por medio de la cual las entidades estatales pueden enmendar los errores cometidos y de esta forma garantizan el respeto y la realizacin material de los derechos de los particulares. 5
Proyecto Fortalecimiento Institucional del Sistema de Gestin Jurdica Estatal Componente 1 No obstante el gran avance que se ha tenido en torno a la utilizacin de los MASC, el tema ms complejo y que an est por resolverse, es el de determinar qu tipo de medidas o estrategias se pueden implementar con el fin de promover el uso de estos mecanismos. No se olvide que el derecho colombiano tiene una cultura de litigio muy arraigada y es comn que las partes no siempre estn dadas a solucionar sus conflictos por medio de mecanismos distintos al proceso judicial.
Esta situacin resulta an ms palpable en el rea administrativa, donde la entidad estatal tiene gran recelo en proponer formulas alternativas de arreglo por miedo a la responsabilidad en que pueda incurrir o a las acciones de repeticin que de ella se puedan derivar.
En materia de conciliacin, principal mecanismo de resolucin de conflictos en materia de responsabilidad extracontractual del Estado, se han ideado distintas estrategias jurdicas con el fin de solucionar estos problemas. En un primer momento se estableci la obligatoriedad de celebrar una audiencia de conciliacin judicial en los procesos civiles y posteriormente se les dio verdadera identidad jurdica a los centros de conciliacin y se regularon los principales procedimientos, requisitos y caractersticas de la conciliacin prejudicial y judicial. Adicionalmente, se ha establecido la conciliacin prejudicial como requisito de procedibilidad en la mayora de los procesos judiciales.
Pese a las ventajas que reviste la utilizacin de este mecanismo alternativo y pese a los instrumentos jurdicos que se han utilizado para su promocin, en muchas ocasiones el Estado prefiere enfrentar costosos y demorados procesos judiciales, en lugar de obtener ahorros importantes en la solucin de los conflictos.
Es por lo anterior, que el presente documento busca hacer un diagnstico acerca del uso y aplicacin que le dan las entidades del Estado a la conciliacin administrativa en materia de responsabilidad extracontractual del Estado. Este diagnstico permitir establecer, cmo estn funcionando los comits de conciliacin hoy en da, qu tipo de dificultades han tenido con la implementacin del la Ley 1285 de 2009 (por medio de la cual se establece la 6
Proyecto Fortalecimiento Institucional del Sistema de Gestin Jurdica Estatal Componente 1 conciliacin prejudicial administrativa como requisito de procedibilidad de la accin contencioso administrativa) y, en general, cules son las principales fortalezas y debilidades que tienen las entidades en materia de conciliacin administrativa.
Algunos de los interrogantes que esperamos despejar apuntan a conocer las razones por las cuales el Estado prefiere enfrentar costosos y demorados procesos judiciales, en lugar de obtener ahorros importantes en la solucin de los conflictos, adems de indagar cules son los principales obstculos que deben afrontar los servidores pblicos a la hora de decidir si concilian un determinado asunto.
Con el propsito de encontrar soluciones a los interrogantes plantados, se efectu una recopilacin de la informacin que existe en las entidades sobre la manera en que se viene aplicando la conciliacin en materia de lo contencioso administrativo. Igualmente, se entrevistaron los servidores que tienen encomendada esta labor y asistimos a los comits de conciliacin de las entidades seleccionadas.
El anlisis de la informacin recolectada se hizo de acuerdo a los siguientes tres ejes temticos:
1. Descripcin de las actividades del comit. En este captulo se describen los aspectos generales sobre la forma como operan los comits de conciliacin estudiados y sobre las solicitudes de conciliacin que estos reciben.
2. Impacto de la Ley 1285 de 2009 y su decreto reglamentario en la conciliacin administrativa en materia extracontractual. En este captulo se analizan los cambios, tanto positivos como negativos, que ha trado consigo la mencionada ley en los comits de conciliacin y en el mejoramiento de la conciliacin administrativa como tal.
3. Debilidades y fortalezas de la Administracin Pblica Nacional en materia de MASC. En este ltimo aparte se exponen las principales debilidades y fortalezas observadas a lo largo del estudio. 7
Proyecto Fortalecimiento Institucional del Sistema de Gestin Jurdica Estatal Componente 1 As pues, se procede a efectuar el diagnstico de la investigacin realizada y el anlisis de las principales fortalezas y debilidades de la Administracin Nacional en materia de MASC. Desde hace ms de dos dcadas, los sistemas judiciales en el mundo y el colombiano en particular, enfrentan el reto de promover nuevas herramientas que ofrezcan soluciones rpidas, integrales y satisfactorias a los ciudadanos para la resolucin de sus conflictos.
La congestin, el retardo y la falta de eficiencia de los despachos judiciales, traen consigo dos nefastas consecuencias: el fomento de la impunidad a nivel social y la consecuente prdida de confianza del ciudadano en la funcin jurisdiccional del Estado. Esta desafortunada situacin en la que se encuentran los despachos judiciales de todo el pas, ha desencadenado una crisis en la administracin de justicia. Esta crisis obliga sin duda alguna a propender por el mejoramiento en el cumplimiento de la funcin pblica de administrar justicia.
Con este propsito en mente, el Estado colombiano ha promovido la implementacin de dos tipos de polticas: la desjudicializacin de los conflictos y la agilizacin en la resolucin de controversias. Uno de los principales instrumentos que sirve al cumplimiento de estas dos polticas, es la promocin del uso de mecanismos alternativos de solucin de conflictos -MASC-. Esto es as, en la medida en que este tipo de mecanismos permiten prever la ocurrencia de litigios futuros, terminan de forma rpida y anticipada litigios preexistentes y permiten solucionar controversias sin necesidad de recurrir a instancias judiciales.
Como se puede observar, hoy en da no existe ninguna duda sobre la creciente importancia que tienen los MASC en la administracin de justicia. Estos mecanismos son una herramienta til y eficaz que permite desjudicializar los conflictos y promueve la intervencin de la comunidad en el desarrollo de la funcin jurisdiccional.
No obstante el gran avance que se ha tenido en torno a la utilizacin de los MASC, el tema ms complejo y que an est por resolverse, es el de determinar qu tipo de medidas o 8
Proyecto Fortalecimiento Institucional del Sistema de Gestin Jurdica Estatal Componente 1 estrategias se pueden implementar con el fin de promover el uso de estos mecanismos. No se olvide que el derecho colombiano tiene una cultura de litigio muy arraigada y es comn que las partes no siempre estn dadas a solucionar sus conflictos por medio de mecanismos distintos al proceso judicial.
Ejemplo de lo anterior es que, pese a las ventajas que reviste la utilizacin de los MASC y pese a los instrumentos jurdicos que se han utilizado para su promocin, en muchas ocasiones el Estado prefiere enfrentar costosos y demorados procesos judiciales, en lugar de obtener ahorros importantes en la solucin de los conflictos.
De acuerdo con los resultados de la investigacin realizada, se puede concluir que esta situacin obedece a dos factores principales: 1. El desconocimiento que aun existe de los MASC y de las ventajas de su aplicacin y 2. La falta de estrategias reales que permitan potencializar las medidas legislativas que se han desarrollado en torno a la promocin de estos mecanismos.
Esta cartilla busca contribuir a la solucin de estos problemas para as poder propender por una mejor comprensin, utilizacin y aprovechamiento de los MASC en materia de responsabilidad extracontractual del Estado. Sin duda alguna, esta mejor comprensin permitir solucionar las controversias de forma ms eficiente y gil, logrando as una mejor defensa de los intereses del Estado.
En aras de cumplir el objetivo anterior, este documento contiene elementos bsicos y esenciales, que pueden servir a personas del comn, abogados en ejercicio y funcionarios pblicos a entender en qu consisten estos mecanismo alternativos de solucin de conflictos, cules son su principales ventajas y cul es la importancia que estos tienen en nuestra sociedad y a nivel mundial.
Igualmente, se ilustran los principales casos que recibe la Administracin en materia de responsabilidad extracontractual del Estado, as como el tipo de mecanismos alternativos que se han utilizado para su solucin y la forma en que estos se han venido implementando. 9
Proyecto Fortalecimiento Institucional del Sistema de Gestin Jurdica Estatal Componente 1 Adicionalmente, la presente cartilla contiene una sntesis de las principales debilidades y fortalezas de la Administracin en el uso de estos mecanismos alternativos en materia de responsabilidad extracontractual del Estado. Para terminar, se proponen ciertas estrategias o sugerencias encaminadas a potencializar el uso de los MASC en materia extracontractual.
Esperamos que este documento permita un mejor acercamiento a este tipo de mecanismos y promueva su utilizacin en materia de responsabilidad extracontractual del Estado.
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Proyecto Fortalecimiento Institucional del Sistema de Gestin Jurdica Estatal Componente 1
I. LA RESPONSABILIDAD EXTRACONTRACTUAL DEL ESTADO

Antes de entrar en materia, es necesario realizar un marco general que ilustre en qu consiste la responsabilidad extracontractual del Estado, tema ste que guiara el resto de la exposicin que se realiza en esta cartilla.
La responsabilidad del Estado tiene como fundamento el artculo 90 de la Constitucin Poltica de 1991:
ARTCULO 90. El Estado responder patrimonialmente por los daos antijurdicos que le sean imputables, causados por la accin o la omisin de las autoridades pblicas.
En el evento de ser condenado el Estado a la reparacin patrimonial de uno de tales daos, que haya sido consecuencia de la conducta dolosa o gravemente culposa de un agente suyo, aqul deber repetir contra ste. De acuerdo con esta disposicin, los elementos de la responsabilidad del Estado son dos: la ocurrencia de un dao antijurdico y la existencia de una imputabilidad a la autoridad derivada de su accin u omisin.
A su vez, el dao antijurdico se define como aquel dao que el particular no est obligado a soportar. Es decir, un dao que excede las obligaciones generales que tiene toda persona frente al Estado, generando en el afectado un desequilibrio particular frente a las cargas pblicas.
As entonces, se entiende que el Estado es responsable siempre que cause, por su accin u omisin, un dao antijurdico que le sea imputable. No es necesario entonces, que exista siempre culpa o falla de la Administracin, puesto que la causa del dao puede provenir de una actuacin regular o irregular de la misma.
Tradicionalmente, esta responsabilidad patrimonial del Estado se ha clasificado segn la fuente de la obligacin. Ser contractual si surge dentro del marco de un acuerdo de 11
Proyecto Fortalecimiento Institucional del Sistema de Gestin Jurdica Estatal Componente 1 voluntades y ser extracontractual en el caso contrario. En este entendido, se puede afirmar que la responsabilidad extracontractual del Estado es aquella que surge en el marco de cualquier manifestacin de la Administracin que sea distinta a un contrato; es decir, cuando el origen de la controversia se encuentra en un hecho, una operacin o un acto administrativo.
Esta afirmacin cuestiona la tendencia usual de acuerdo con la cual responsabilidad extracontractual es sinnimo de accin de reparacin directa. Realmente, el mbito de este tipo de responsabilidad es considerablemente ms amplio, pues cobija aquellos eventos en los que la fuente de la responsabilidad del Estado es distinta a un contrato.
Partiendo de esta definicin, se puede concluir que son dos los instrumentos procesales para buscar la declaracin de este tipo de reparacin: i) la accin de nulidad y restablecimiento del derecho y ii) la accin de reparacin directa, dentro de la cual se encuentra comprendida la accin de repeticin contra los agentes del Estado.
Una vez definida la responsabilidad extracontractual, sus fuentes y los mecanismos procesales para hacerla efectiva, es necesario entrar a exponer el concepto general de los MASC, as como sus caractersticas y finalidades.
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Proyecto Fortalecimiento Institucional del Sistema de Gestin Jurdica Estatal Componente 1 II. LOS MECANISMOS ALTERNATIVOS DE SOLUCIN DE CONFLICTOS
A. Concepto general, caractersticas y finalidades
Como su nombre lo indica los Mecanismos Alternativos de Solucin de Conflictos MASC- son herramientas jurdicas por medio de las cuales se permite a las personas solucionar las controversias en que se vean envueltos, sin tener que acudir a los mecanismos ordinarios establecidos en la ley.
La doctrina nacional se ha referido a este tema proporcionando distintas definiciones, entre las cuales se pueden destacar las siguientes:
Entindase como alternativas para la solucin de conflictos todos aquellos procedimientos que, distintos a los procedimientos propios de la justicia ordinaria, contemplados por la Ley para lograr la solucin de conflictos sin la participacin de los jueces y magistrados que integran la rama judicial del Poder Pblico de un Estado1
Los Mecanismos Alternativos de Solucin de Conflictos son posibilidades distintas al proceso judicial, en virtud de los cuales las personas pueden resolver sus conflictos, de una manera gil, eficaz y eficiente, y con los mismos efectos que tendra una sentencia2.
En el mismo sentido, la Corte Constitucional se ha pronunciado en relacin con los MASC y su funcin en el desarrollo social:
Los mecanismos alternativos de solucin de conflictos no deben ser interpretados solamente como una manera de descongestionar el aparato de justicia sino
VALDS SNCHEZ, Roberto. La transaccin, solucin alternativa de conflictos. Legis, Bogot 1997 HOYOS LEMUS, Flix. Gua institucional de conciliacin en administrativo. Ministerio del Interior y de Justicia, Universidad Nacional de Colombia. Bogot, 2007
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Proyecto Fortalecimiento Institucional del Sistema de Gestin Jurdica Estatal Componente 1 tambin, y principalmente, como una forma de participacin de la sociedad civil en los asuntos que los afectan. En este sentido, es incuestionable su estirpe democrtica, en la medida en que generan espacios de intervencin de la comunidad en el desarrollo de la funcin jurisdiccional evitando la
conflictivizacin de la sociedad y logrando, por ende, el fortalecimiento de la legitimidad del aparato de justicia estatal en la medida en que ste puede dedicarse a resolver aquellos asuntos que son de verdadera trascendencia social. Desde esta perspectiva, se ha considerado que el presupuesto bsico para la efectividad de la justicia consensual es la existencia de una sociedad civil organizada, integrada cultural, valorativa y normativamente, pues al decir Auerbach "slo cuando existe congruencia entre los individuos y su comunidad, con valores y deberes compartidos, existe la posibilidad de justicia sin derecho3.
De acuerdo con estas definiciones se puede concluir que los mecanismos alternativos se caracterizan de la siguiente manera:
1. Son procedimientos de resolucin de conflictos distintos a los tradicionalmente empleados en la justicia ordinaria. 2. El ordenamiento permite que estos tengan plenos efectos jurdicos. 3. Permiten que la sociedad civil participe en las situaciones que la afectan. 4. Fortalecen la legitimidad del aparato de justicia estatal en la medida en que ste
puede dedicarse a resolver aquellos asuntos que son de verdadera trascendencia social. 5. Sirven para descongestionar el aparato judicial. 6. Su aplicacin es complementaria a la justicia estatal formal. 7. No pueden concebirse como medios absolutos o unilaterales. 8. Pueden y deben ser regulados por la Ley. 9. Existe libertad de regulacin en el legislador para su reglamentacin. Estas precisiones que hemos realizado acerca de los MASC, nos permiten ver que estos mecanismos son una de las herramientas ms valiosas que tienen los particulares y los
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Corte Constitucional. Sentencia C-893 de 2001. M.P.: Clara Ins Vargas Hernndez
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Proyecto Fortalecimiento Institucional del Sistema de Gestin Jurdica Estatal Componente 1 funcionarios del Estado para garantizar una adecuada y recta administracin de justicia, y como tales deben ser promovidos por el ordenamiento jurdico. Segn la Corte Constitucional, la importancia de los MASC radica en que stos buscan garantizar el acceso efectivo a la administracin de justicia y promueven la resolucin pacfica de los conflictos. En palabras de la Corte:
"La justicia estatal formal no siempre es efectiva, en especial cuando no se han previsto recursos judiciales idneos y suficientes que faciliten la solucin pacfica de los conflictos, o cuando la complejidad de los procedimientos o de las condiciones de tiempo, modo y lugar exigidas por el legislador restringen la capacidad de alcanzar el goce efectivo de los derechos cuya proteccin se busca al acudir a las instancias judiciales. Los mecanismos alternativos de resolucin de conflictos no representan una desconfianza hacia la justicia estatal formal, sino un reconocimiento de que procedimientos menos formales y alternativas de justicia autocompositiva complementan las opciones a las cuales pueden acudir las personas para resolver sus disputas".4
Es entonces claro que los MASC son una herramienta de suma importancia para la administracin de justicia, cuya principal finalidad es ofrecer a las personas una alternativa distinta a la justicia ordinaria para que puedan lograr por ellos mismos, de forma independiente o con ayuda de un tercero neutral, una solucin ms gil y eficiente de sus conflictos.
Para terminar, es necesario recordar que los MASC se pueden clasificar en autocompositivos y en heterocompositivos, dependiendo de qu tan activa o pasiva sea la participacin de las partes en la solucin del conflicto.
As entonces, un mecanismo autocompositivo es aquel en el que la solucin del conflicto radica directamente en las partes, aunque en algunos de ellos pueda participar un tercero
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CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia C-1195 de 2001 M.P.: Manuel Jos Cepeda y Marco Gerardo Monroy Cabra
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Proyecto Fortalecimiento Institucional del Sistema de Gestin Jurdica Estatal Componente 1 como facilitador o colaborador. Estos mecanismos son la conciliacin, el arreglo directo y la transaccin.
Por el contrario, un mecanismo heterocompositivo es aquel en el que las partes involucradas en el conflicto autorizan a un tercero para que ste proponga una solucin al problema planteado, como en el arbitraje y la amigable composicin. Veamos en detalle cada uno de estos mecanismos alternativos.
B. El arreglo directo
El arreglo directo o negociacin directa es el ms autocompositivo y comn de todos los MASC. En la vida cotidiana la mayora de personas acuden a este tipo de mecanismo para solucionar sus conflictos, pues es una forma gil de dar respuesta de forma independiente a los problemas en los que nos vemos envueltos diariamente.
En este sentido, se puede decir que el arreglo directo es un mecanismo de resolucin pacfica de conflictos por medio del cual dos o ms personas gestionan por s mismas, y sin la intervencin de un tercero, la solucin de sus controversias o previenen un conflicto futuro.
El acuerdo al que llegan las partes puede ser escrito o verbal y se puede materializar de distintas formas: puede verse reflejado en un acta de compromiso, en cuyo caso el documento tendr valor probatorio, pero no prestar mrito ejecutivo; puede igualmente materializarse en un contrato de transaccin, caso en el cual ser un titulo ejecutivo vlido para iniciar el proceso correspondiente; o por ltimo, puede derivar en un contrato distinto, como una compraventa, un arrendamiento o cualquier otro negocio jurdico.5
Por ltimo, vale la pena aclarar que no todos los asuntos pueden ser sometidos a un arreglo directo, pues este mecanismo slo se utiliza cuando las personas pueden disponer del
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GAITN SNCHEZ, Oscar Manuel. Mecanismos alternativos de solucin de conflictos MASC. Coleccin de trabajo terico prctico: Los jueces de Paz tienen la palabra. Pg. 6
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Proyecto Fortalecimiento Institucional del Sistema de Gestin Jurdica Estatal Componente 1 asunto, cuando no existe una disposicin legal que prohba el arreglo directo y cuando la solucin que se adopte no sea contraria a la ley.
C. La transaccin
Existe discusin doctrinal sobre la naturaleza de mecanismo alternativo que conlleva la transaccin, dado su carcter contractual. En efecto, las normas que consagran los MASC no la contemplan como tal, teniendo en cuenta que el carcter de transigible de un derecho, es uno de los requisitos para que operen los dems mecanismos de solucin de conflictos.
Sin embargo, gran parte de la doctrina lo ha reconocido como un mecanismo alternativo de solucin de conflictos con una identidad autnoma.
Segn el Cdigo Civil (Art. 2469), la transaccin es un contrato por medio del cual las partes terminan extrajudicialmente un litigio pendiente, o precaven un litigio eventual.
As pues, este MASC se puede definir como un acuerdo de voluntades por medio del cual las partes, en ejercicio de la autonoma de la voluntad, solucionan directamente y de forma definitiva sus conflictos. Se trata entonces de un MASC de carcter netamente autocompositivo y que tiene aplicacin t en la etapa preprocesal- como mecanismo de prevencin de un litigio futuro- y en la etapa procesal propiamente dicha, como medio anticipado de terminacin del proceso.
Al igual que en arreglo directo, para que un asunto sea transado es necesario que se den tres condiciones:
1. Que las partes del contrato de transaccin puedan disponer del asunto; 2. Que no exista una disposicin legal que prohba que ese asunto sea sometido a arreglo directo; 3. Que la solucin que se adopte no sea contraria a la ley;
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Proyecto Fortalecimiento Institucional del Sistema de Gestin Jurdica Estatal Componente 1 4. Que existan concesiones y renuncias reciprocas6.
D. La conciliacin
La doctrina nacional ha proporcionado diferentes definiciones de la conciliacin entre las cuales se pueden relacionar las siguientes:
Conciliacin debe entenderse como un acto por medio del cual dos o ms personas gestionan la solucin de sus conflictos de carcter particular y contenido patrimonial, con la ayuda de un conciliador7
La conciliacin es un mecanismo jurdico de solucin pacfica de conflictos, a travs del cual las partes mediante un acuerdo satisfactorio pueden solucionar sus controversias siempre que ellas sean susceptibles de transaccin, desistimiento y aquellos que expresamente determine la ley 8
Por su parte, la Corte Constitucional, se ha pronunciado sobre el tema en los siguientes trminos:
La Conciliacin como un medio no judicial de resolucin de conflictos, mediante el cual las partes entre quienes existe una diferencia susceptible de transaccin, con la presencia activa de un tercero conciliador, objetivo e imparcial, cuya funcin
Tradicionalmente, la jurisprudencia nacional ha reconocido que la existencia de concesiones reciprocas es un elemento de la esencia del contrato de transaccin. Cfr. CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia C-098 de 2001. M.P.: Martha Victoria Schica Mndez; CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIN CIVIL. Sentencia de diciembre 12 de 1938; CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIN CIVIL, sentencia del 6 de mayo de 1966; CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCIN CUARTA. Sentencia del 12 de septiembre de 2002, C.P.: Juan ngel Palacio Hincapi; CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCIN CUARTA, Sentencia del 6 de abril de 2006, C.P.: Juan ngel Palacio Hincapi. 7 BERTN RAMREZ, Luis Edison. Cartilla sobre Conciliacin Administrativa, Instituto de Estudios del Ministerio Pblico. Bogot: Imprenta Nacional de Colombia, 1999. 8 PONTIFICIA UNIVERSIDAD JAVERIANA, Facultad de Ciencias Jurdicas, Consultorio Jurdico, Centro de Conciliacin, Bogot, 2000.
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Proyecto Fortalecimiento Institucional del Sistema de Gestin Jurdica Estatal Componente 1 esencial consiste en impulsar las frmulas de solucin planteadas por las partes o por l mismo, buscan la forma de encontrar solucin y superar el conflicto de intereses existente.
Consiste pues la conciliacin, en asegurarle a personas de reconocida honorabilidad y credibilidad dentro de un determinado conglomerado social, una labor con marcado sabor civilista, en virtud de la cual colaboren con su comunidad, liderando y auspiciando la idea de que las diferencias de sus conciudadanos, se solucionen mediante el sistema de conciliacin, evitando as el trmite ante la justicia ordinaria9
De acuerdo con las anteriores definiciones, la conciliacin es un instrumento de autocomposicin de un conflicto, por la voluntad concertada o el consenso de las partes y en la cual interviene un tercero objetivo e imparcial denominado conciliador.
E. La amigable composicin
Este mecanismo alternativo es el menos conocido de los MASC, sin embargo no por esta razn es el menos til. El artculo 130 de la Ley 446 de 199810 define la amigable composicin como un mecanismo de solucin de conflictos, por medio del cual dos o ms particulares delegan en un tercero, denominado amigable componedor, la facultad de precisar, con fuerza vinculante para ellas, el estado, las partes y la forma de cumplimiento de un negocio jurdico particular. El amigable componedor podr ser singular o plural.
Por su parte, algunos tratadistas como Roberto Valds definen esta institucin como aquella figura por medio de la cual las partes en conflicto otorgan a los amigables componedores
CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia C-226 de 1993. M.P.: Alejandro Martnez Caballero. Artculo incorporado en el Decreto 1818 de 1998, artculo 223, publicado en el Diario Oficial No. 43.380, del 07 de septiembre de 1998, Por medio del cual se expide el Estatuto de los mecanismos alternativos de solucin de conflictos.
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Proyecto Fortalecimiento Institucional del Sistema de Gestin Jurdica Estatal Componente 1 la facultad de precisar, con fuerza vinculante para ellas, el estado y la forma de cumplimiento de su relacin jurdica sustancial en materias susceptibles de transaccin11.
As entonces, la amigable composicin se ha entendido como un procedimiento eminentemente contractual mediante el cual un tercero imparcial, denominado amigable componedor, toma la decisin sobre un conflicto en virtud de un mandato que le ha sido otorgado por las personas envueltas en una controversia.
Esta figura aparece como un mecanismo de auto composicin, y se desarrolla de acuerdo a la forma acordada por las partes, concluyendo en un acuerdo o convencin que goza de los mismos efectos de una transaccin y que ha sido facilitado por un amigable componedor con facultades para comprometer contractualmente a las partes.
F. El arbitraje
La jurisprudencia constitucional se ha pronunciado en varias oportunidades sobre la definicin y caractersticas del arbitramento. Entre dichos pronunciamientos se puede destacar el siguiente:
El arbitramento "es un mecanismo jurdico en virtud del cual las partes en conflicto deciden someter sus diferencias a la decisin de un tercero, aceptando anticipadamente sujetarse a lo que all se adopte". Mecanismo que tiene ciertas caractersticas bsicas: (i) es uno de los instrumentos autorizados para que los particulares puedan administrar justicia; (ii) est regido por el principio de habilitacin o voluntariedad, pues el desplazamiento de la justicia estatal por el arbitramento tiene como fundamento "un acuerdo previo de carcter voluntario y libre efectuado por los contratantes". Adems (iii) el arbitramento es temporal, pues la competencia de los rbitros est restringida al asunto que las partes le plantean. El arbitramento (iv) es tambin de naturaleza excepcional pues la
11
VALDS SNCHEZ, Roberto. La transaccin, solucin alternativa de conflictos. Bogot: Legis, 1997.
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Proyecto Fortalecimiento Institucional del Sistema de Gestin Jurdica Estatal Componente 1 Constitucin impone lmites materiales a la figura, de suerte que no todo "problema jurdico puede ser objeto de un laudo", ya que "es claro que existen bienes jurdicos cuya disposicin no puede dejarse al arbitrio de un particular, as haya sido voluntariamente designado por las partes enfrentadas". Finalmente, (v) la Corte ha destacado que la voluntariedad del arbitramento no excluye que la ley regule la materia, pues el arbitramento es un verdadero proceso, a pesar de que sea decidido por particulares, y por ello est sujeto a ciertas regulaciones legales, en especial para asegurar el respeto al debido proceso12.
De acuerdo con lo anterior, se puede concluir que el arbitraje es un mecanismo por medio del cual las partes involucradas en un conflicto de carcter transigible, defieren su solucin a un tribunal arbitral, el cual queda transitoriamente investido de la facultad de administrar justicia, profiriendo una decisin denominada laudo arbitral, en los trminos establecidos en el Artculo 111 de la Ley 446 de 1998. En consecuencia, se puede afirmar que esta figura goza de las siguientes caractersticas:
1. Permite a los particulares administrar justicia
2. Requiere del acuerdo previo de las partes
3. Es temporal y de naturaleza excepcional
4. Se encuentra regulado en la Ley
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CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia C-1038 de 2002. M.P.: Dr. Eduardo Montealegre Lynett
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Proyecto Fortalecimiento Institucional del Sistema de Gestin Jurdica Estatal Componente 1 III. LA NORMATIVIDAD GENERAL VIGENTE Y EL PROCEDIMIENTO APLICABLE A LOS MASC
Antes de entrar a analizar la normatividad y procedimiento aplicable a cado uno de los distintos mecanismos alternativos, es necesario primero describir el marco constitucional de los MASC en Colombia.
En primer lugar, es necesario destacar que a diferencia de otros pases como Francia, Argentina o Espaa, en Colombia los MASC se encuentran consagrados en la Constitucin Poltica.
De acuerdo con el artculo 116 de la Constitucin Poltica de 1991:
() Los particulares pueden ser investidos transitoriamente de la funcin de administrar justicia en la condicin de jurados en las causas criminales, conciliadores o en la de rbitros habilitados por las partes para proferir fallos en derecho o en equidad, en los trminos que determine la ley.
Este es sin duda, el marco normativo a partir del cual se estructura la conciliacin y el arbitraje en el derecho colombiano. En efecto, permite que los particulares sean investidos transitoriamente de la facultad de administrar justicia. Sin embargo, es importante aclarar que pese a la redaccin de la norma constitucional, el conciliador no administra justicia propiamente, sino que son las partes, quienes llegan a un acuerdo a instancias suyas.
Adems de la consagracin explicita, estos mecanismos tienen un fundamento adicional en el Artculo 2 Constitucional en virtud del cual uno de los fines esenciales del Estado es facilitar la participacin de todos en las decisiones que los afectan y en la vida econmica, poltica, administrativa y cultural de la Nacin y el Artculo 95, en virtud del cual son deberes de la persona y del ciudadano participar en la vida poltica, cvica y comunitaria
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Proyecto Fortalecimiento Institucional del Sistema de Gestin Jurdica Estatal Componente 1 del pas (Nm. 5) y colaborar para el buen funcionamiento de la administracin de la justicia (Nm. 7)13.
En desarrollo de esta disposicin constitucional, el legislador regul y di identidad jurdica a los diferentes mecanismos alternativos. Adicionalmente, en la Ley 270 de 1996 el legislador reiter la viabilidad de la justicia alternativa al afirmar que la ley puede establecer mecanismos diferentes al proceso judicial para solucionar los conflictos que se presenten entre los asociados y sealar los casos en los cuales habr lugar al cobro de honorarios por stos servicios".
A partir de este marco constitucional se estructura la regulacin normativa de los MASC en Colombia. A continuacin se enuncia y explican los principales desarrollos normativos que se han realizado en torno a los MASC, as como el procedimiento aplicable a cada uno de ellos.
Teniendo en cuenta que la conciliacin es el principal mecanismo alternativo, sino el nico, que se utiliza en materia extracontractual del Estado, se har un nfasis especial en sta institucin jurdica.
Igualmente, se realizarn precisiones en cada uno de estos, atendiendo las complejidades propias de la responsabilidad extracontractual, abordando tres tpicos principales: i) Autorizaciones legales para la utilizacin de los MASC, ii) Aspectos Presupuestales y, iii) MASC en tratndose de actos administrativos.
13 GIACOMETTO FERRER, Anita. Jurisprudencia constitucional en materia de conciliacin prejudicial obligatoria. En: Revista Iberoamericana de Derecho Procesal Constitucional, ISSN 1870-8390, N. 7, (2007) . 255-278 pp.
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Proyecto Fortalecimiento Institucional del Sistema de Gestin Jurdica Estatal Componente 1 A. El arreglo directo
1. Normatividad aplicable
El arreglo directo no tiene una regulacin legal particular, como mecanismo alternativo de solucin de conflictos. No obstante, es claro que el ordenamiento jurdico colombiano s autoriza este tipo de arreglos, fundamentado en la autonoma de la voluntad prevista en el Cdigo Civil y el derecho a la paz, pues ellos se basan en el dialogo y en la solucin pacifica y directa de las controversias.
La utilizacin del arreglo directo, es clara en tratndose de controversias de carcter laboral, pues el Cdigo Sustantivo del Trabajo lo prev como etapa en la negociacin de conflictos colectivos (captulo II Arts. 432 y ss).
Igualmente se encuentra previsto en las controversias de carcter contractual, especficamente en el artculo 68 del Decreto 1818 de 1998.
2. Procedimiento
En la medida en que no existe una regulacin legal de esta figura, se entiende que no se ha definido un procedimiento especfico para llevarla a cabo. No obstante lo anterior, es claro que existe una estructura general bajo la cual se realizan normalmente estos acuerdos.
En primer lugar, es necesario que una o ms partes manifiesten su intencin de solucionar el conflicto. Una vez existe esta intencin de negociar, las partes se deben reunir a revisar el problema y deben proponer soluciones o frmulas de acuerdo. Por ltimo, y si las partes llegan a un acuerdo, se debe adoptar la decisin y se deben asumir los compromisos pertinentes.
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Proyecto Fortalecimiento Institucional del Sistema de Gestin Jurdica Estatal Componente 1 Manifestacin de intencin de solucionar el conflicto Anlisis del comit de conciliacin y/o representante legal Reunin de ARREGLO DIRECTO
Se logra acuerdo: 1. Oral 2. Acta de compromiso 3. Transaccin 4. Otros contratos
No se logra acuerdo: 1. Se acude a otro MASC 2. Se acude a la Jurisdiccin contenciosa
3. Precisiones en materia extracontractual
i)
Autorizaciones legales:
En torno al arreglo directo, tal como se mencion en la descripcin de este mecanismo de solucin de conflictos, ser siempre necesaria su materializacin en otro instrumento jurdico. Por esta razn, aunque se encuentra contemplado en la ley, la realidad es que la aplicacin de ste, por lo menos en materia extracontractual, no tiene por s mismo, vida jurdica independiente.
ii)
Aspectos presupuestales:
Como se ha venido sosteniendo, la materializacin del arreglo directo, constar siempre en otro instrumento jurdico. Teniendo en cuenta que normalmente el instrumento escogido, ser un contrato, requerir que se cuente con la debida disponibilidad presupuestal, atendiendo lo dispuesto tanto en la Ley 80 de 1993, como en el Decreto 111 de 1996.
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Proyecto Fortalecimiento Institucional del Sistema de Gestin Jurdica Estatal Componente 1 En efecto, el artculo 45 del Decreto 111 de 1996, dispone que: Los crditos judicialmente reconocidos, los laudos arbitrales y las conciliaciones, se presupuestarn en cada seccin presupuestal a la que corresponda el negocio respectivo y con cargo a sus apropiaciones se pagarn las obligaciones que se deriven de stos.
Como se puede observar de la simple transcripcin normativa, por el rubro que en el presupuesto se tiene destinado para el pago de las indemnizaciones a cargo del Estado, nicamente se tiene contemplado la cancelacin de crditos judicialmente reconocidos, los laudos arbitrales y las conciliaciones, y en ningn caso el valor a pagar con fundamento en otro tipo de instrumentos jurdicos como el arreglo directo, aparece expresamente en la descripcin legal.
iii)
Actos administrativos:
La discusin acerca de la posibilidad de conciliar o transar sobre actos administrativos, se estudiar cuando analicemos la conciliacin como mecanismo alternativo de solucin de conflictos.
Otro tema, en torno a ste aspecto que conviene estudiar, es el relativo a si mediante actos administrativos se pueden reconocer indemnizaciones que surjan de conflictos extracontractuales. Lo anterior, toda vez que ste sera el camino jurdico para abrir el paso a la utilizacin de otros mecanismos de solucin de conflictos, como el arreglo directo.
En torno a esta discusin, es pertinente anotar que la Constitucin Poltica, en el artculo 346 dispone: En la Ley de Apropiaciones no podr incluirse partida alguna que no corresponda a un crdito judicialmente reconocido, o a un gasto decretado conforme a ley anterior, o a uno propuesto por el Gobierno para atender debidamente el funcionamiento de las ramas del poder pblico, o al servicio de la deuda, o destinado a dar cumplimiento al Plan Nacional de Desarrollo. (subrayado fuera de texto)
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Proyecto Fortalecimiento Institucional del Sistema de Gestin Jurdica Estatal Componente 1 Ntese que ya desde la Constitucin Poltica se prev la posibilidad del pago, siempre que el mismo surja como consecuencia de un crdito judicialmente reconocido. As las cosas, la autoridad administrativa autnomamente, esto es, mediante actos administrativos, no podr reconocer indemnizaciones, pues ser el juez el que avale el crdito respectivo.
B. La transaccin
Cdigo Civil (artculo 2469 a 2487) Ley 80 de 1993 Por la cual se expide el Estatuto General de Contratacin de la Administracin Pblica Publicada el 28 de octubre de 1993 en el Diario Oficial No. 41.094 (artculos 68 y 69)
Cdigo de Procedimiento Civil (artculo 340 y 341)
2. Procedimiento
Aunque la transaccin se encuentra regulada en la ley, la misma no define un procedimiento especfico para celebrar este tipo de contratos. Por esta razn se entiende que las partes son las encargadas de definir cmo se va a llevar a cabo este mecanismo alternativo.
A pesar de lo anterior, en la mayora de los casos la transaccin suele seguir una estructura muy similar al arreglo directo, exceptuando que en caso de acuerdo, ste siempre deber quedar representado en un contrato de transaccin.
Para terminar, debe resaltarse que en materia contencioso administrativa es necesario que los representantes de la Nacin, los Departamentos y los Municipios que vayan a transigir sobre un determinado asunto, estn previamente autorizados por la autoridad respectiva.
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Manifestacin de intencin de solucionar el conflicto directamente
Anlisis del comit de conciliacin y/o representante legal
Reunin de TRANSACCIN
Se logra acuerdo No se logra acuerdo: 1. Se acude a otro MASC 2. Se acude a la Jurisdiccin contenciosa
1. Autorizacin de la autoridad respectiva 2. Obtencin del Certificado de Disponibilidad Presupuestal
Contrato de
i)
La transaccin como se mencion anteriormente, es un acuerdo de voluntades, un contrato propiamente dicho. As las cosas, la autorizacin legal para las entidades estatales es clara. En efecto, el artculo 32 de la ley 80 de 1993, dispone:
Son contratos estatales todos los actos jurdicos generadores de obligaciones que celebren las entidades a que se refiere el presente estatuto, previstos en el derecho privado o en disposiciones especiales, o derivados del ejercicio de la autonoma de la voluntad, () (Subrayado fuera de texto) 28
Proyecto Fortalecimiento Institucional del Sistema de Gestin Jurdica Estatal Componente 1 Como se anot el Cdigo Civil, dispone explcitamente dentro de los negocios jurdicos bilaterales, el contrato de transaccin.
As las cosas, es claro que para las entidades estatales, existe disposicin legal expresa que autoriza la celebracin del contrato de transaccin. Igualmente es evidente que la
disposicin de autorizacin normativa, no distingue entre conflictos de naturaleza contractual o extracontractual, concluyendo que en principio no habra obstculo para la celebracin del mismo, con el fin de resolver controversias extracontractuales.
ii)
Teniendo en cuenta que la transaccin es un contrato, se encuentra sujeta a las disposiciones presupuestales que trae el ordenamiento jurdico. As para poder celebrar contrato de transaccin, la entidad estatal tendr que contar con el certificado de
disponibilidad presupuestal respectivo que ampare las obligaciones que surjan del mismo, tal y como se consagra en los artculo 5 numeral 6 del Decreto 2474 de 2008 y 71 del Decreto 111 de 1996 (estatuto presupuestal).
Como se observa, debido a la naturaleza de ste mecanismo de solucin de conflictos, en principio el aspecto presupuestal quedara sujeto a las reglas presupuestales generales, lo que presupone siempre contar con los recursos para atender las obligaciones que de l surjan.
iii)
Igual que la anotacin efectuada en torno al arreglo directo, es importante resaltar, tal como lo ha sostenido el Consejo de Estado que, la responsabilidad extracontractual no slo puede provenir de hechos, omisiones, operaciones administrativas materiales, ocupacin permanente o temporal por trabajos pblicos, sino que tambin puede provenir de la declaracin administrativa o judicial de la ilegalidad de los actos, revocatoria o nulidad, respectivamente; pues esas declaratorias reconocen la anomala administrativa. Debe 29
Proyecto Fortalecimiento Institucional del Sistema de Gestin Jurdica Estatal Componente 1 tenerse en cuenta que la revocatoria administrativa como expresin del control de legalidad de los actos propios de la Administracin se manifiesta en un acto jurdico administrativo, el cual se presume legal; este acto puede ser examinado judicialmente a) o como consecuencia de la demanda de su nulidad (accin impugnatoria) b) o como consecuencia de la solicitud de responsabilidad extracontractual (accin reparatoria) fundada en el reconocimiento administrativo de su propia falta; este reconocimiento administrativo, se repite, como acto jurdico que se presume legal y veraz.(...)14.
Las tesis respecto de ste punto son analizadas en la conciliacin como mecanismo de solucin de controversias y en el arreglo directo.
C. La conciliacin
La conciliacin en materia de lo contencioso administrativo generalmente se lleva a cabo entre dos sujetos jurdicos que no se encuentran en igualdad de condiciones, adicionalmente, debe recordarse que uno de ellos, el Estado, representa las intenciones pblicas, el inters general y el erario pblico. Por esta razn, el legislador estableci un procedimiento especfico para que esta conciliacin se lleve de forma ms efectiva y para que se protejan estos bienes jurdicos que se consideran de gran importancia.
A continuacin se enuncian las normas que regulan esta figura en materia contencioso administrativa, tanto a nivel judicial como extrajudicial, as como los requisitos y procedimientos particulares que establecen estas disposiciones.
CONSEJO DE ESTADO SECCIN TERCERA. Sentencia del 19 de abril de 2001. M.P.: Mara Elena Giraldo 19517
14
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1. Recuento normativo
Ley 23 de 1991 Por medio de la cual se crean mecanismos para descongestionar los Despachos Judiciales, y se dictan otras disposiciones Publicada el 21 de marzo de 1991 en el Diario Oficial No. 39.752 (artculo 59 a 65)15
Ley 270 de 1996 Estatutaria de la Administracin de Justicia Publicada el 15 de marzo de 1996 en el Diario Oficial No. 42.745 (artculos 8 y 13)
Ley 80 de 1993 Por la cual se expide el Estatuto General de Contratacin de la Administracin Pblica Publicada el 28 de octubre de 1993 en el Diario Oficial No. 41.094 (artculos 68 y 69)
Ley 446 de 1998 Por la cual se adoptan como legislacin permanente algunas normas del Decreto 2651 de 1991, se modifican algunas del Cdigo de Procedimiento Civil, se derogan otras de la Ley 23 de 1991 y del Decreto 2279 de 1989, se modifican y expiden normas del Cdigo Contencioso Administrativo y se dictan otras disposiciones sobre descongestin, eficiencia y acceso a la justicia Publicada el 28 de octubre de 1993 en el Diario Oficial No. 41.094 (articulo 64 a 81) 16
Decreto 1818 de 1998 Por medio del cual se expide el Estatuto de los mecanismos alternativos de solucin de conflictos Publicado el 7 de septiembre de 1998 en el Diario Oficial No. 43.380 (artculos 1 a 25 y 56 a 67)
Esta ley fue reglamentada por el Decreto 800 de 1991 y reformada por la Ley 446 de 1998 y la Ley 640 de de 2001 16 Los artculos 67, 74, 76, 78 y 79 fueron derogados por la Ley 640 de 2001. Asimismo, los artculos 64-66, 69-71, 73 y 80-81fueron incorporados en el Decreto 1818 de 1998 Por medio del cual se expide el Estatuto de los mecanismos alternativos de solucin de conflictos (Decreto en el cual se compilan las normas aplicables a la conciliacin, al arbitraje, a la amigable composicin y a la conciliacin en equidad)
15
31
Proyecto Fortalecimiento Institucional del Sistema de Gestin Jurdica Estatal Componente 1 Decreto 1214 de 2000 Por el cual se establecen funciones para los Comits de Conciliacin de que trata el artculo 75 de la Ley 446 de 1998 y se dictan otras disposiciones Publicado el 5 de julio de 2000 en el Diario Oficial No. 44.06917
Ley 640 de 2001 Por la cual se modifican normas relativas a la conciliacin y se dictan otras disposiciones Publicada el 24 de enero de 2001 en el Diario Oficial No. 44.303 (artculos 1 a 4, 19 a 26 y 35 a 37)
Ley 1285 De 2009 Por medio de la cual se reforma la Ley 270 de 1996 Estatutaria de la Administracin de Justicia Publicada el 22 de enero de 2009 en el Diario Oficial No. 47.240 (artculo 13)
Decreto 1716 de 2009 Por el cual se reglamenta el artculo 13 de la Ley 1285 de 2009, el artculo 75 de la Ley 446 de 1998 y del Captulo V de la Ley 640 de 2001 Publicada el 14 de mayo de 2009 en el Diario Oficial No. 47.349
2. Otras disposiciones relevantes
Circular jurdica 04 de la Procuradura General de la Nacin del 3 de febrero de 2009
Circular jurdica 05 de la Procuradura de la Nacin del 3 de febrero de 2009
Directiva presidencial 05 del 22 de mayo de 2009
3. Requisitos formales
El primer requisito formal establece que la conciliacin prejudicial en materia de lo contencioso administrativo solo puede ser adelantada ante los Agentes del Ministerio
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Decreto derogado por el artculo 30 del Decreto 1716 de 2009 Por el cual se reglamenta el artculo 13 de la Ley 1285 de 2009, el artculo 75 de la Ley 446 de 1998 y del Captulo V de la Ley 640 de 2001.
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Proyecto Fortalecimiento Institucional del Sistema de Gestin Jurdica Estatal Componente 1 Pblico. Esto es as en virtud de la declaratoria de inexequibilidad que realizo la Corte Constitucional de los artculos 12 y 23 de la Ley 640 de 200118.
En segundo lugar, la ley establece que, tanto en la conciliacin judicial como en la prejudicial, las partes deben estar debidamente representadas. En el mismo sentido, debe recordarse que, a diferencia de lo que ocurre con la conciliacin en las dems reas del derecho, en la conciliacin administrativa se requiere de apoderado judicial para actuar. Este apoderado debe ser abogado titulado y contar con facultad expresa para conciliar19.
En tercer lugar, la ley establece que para que proceda la conciliacin es necesario que exista decisin favorable del respectivo Comit de Conciliacin o del representante legal, en caso de que la entidad no est legalmente obligada a conformar un comit de conciliacin20.
Por ltimo, la ley consagra dos requisitos necesarios para que pueda iniciarse la conciliacin, estos son:
1. Que no haya operado la caducidad de la accin que eventualmente se ejercera en caso de no llegar a acuerdo conciliatorio21. 2. Que no proceda la va gubernativa o que sta se encuentre debidamente agotada22.
3. Requisitos sustanciales
Un primer grupo de requisitos sustanciales se refiere a los asuntos que pueden ser sometidos a conciliacin en materia contencioso administrativa. Sobre este tema la legislacin y la jurisprudencia han establecido los siguientes parmetros que determinan los asuntos susceptibles de conciliacin:
18 19
Cfr. Corte Constitucional. Sentencia C-893 de 2001. M.P.: Clara Ins Vargas Hernndez. Pargrafo 3 del artculo 1 de la Ley 640 de 2001. 20 Inciso 2 del artculos 16 y numeral 4 y 5 del artculo 19 del Decreto 1716 de 2009. 21 Pargrafo 2 del artculo 81 de la Ley 446 de 1998. 22 Artculo 81 de la Ley 446 de 1998.
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Proyecto Fortalecimiento Institucional del Sistema de Gestin Jurdica Estatal Componente 1 1. El asunto a conciliar debe ser susceptible de transaccin, desistimiento o conciliacin23 y adems debe ser de carcter particular y contenido econmico24; 2. El asunto no puede versar sobre conflictos de carcter tributario25; 3. Cuando se trate de conciliacin respecto de los efectos econmicos de actos administrativos, es necesario que se presente alguna de las causal de revocatoria directa previstas en el artculo 69 del C.C.A.26; y 4. El asunto a conciliar no debe ser de aquellos que se tramitan mediante el proceso ejecutivo de que trata el artculo 75 de la Ley 80 de 1993, salvo en los casos en que se presenten excepciones de merito, evento en el cual procede el mecanismo alternativo27.
Adicionalmente, la ley establece que el acuerdo no puede ser violatorio o ir en contra de la ley28, que el acuerdo no puede ser abiertamente lesivo para el patrimonio pblico29 y que es necesario que lo que se reconozca patrimonialmente cuente con adecuado respaldo probatorio30.
4. Procedimiento de la conciliacin prejudicial
El procedimiento de la conciliacin prejudicial inicia con la presentacin de la solicitud de conciliacin. sta debe ser interpuesta por alguna de las partes del conflicto, de forma individual o conjunta, y debe cumplir los siguientes requisitos, consagrados en el artculo 60 del Decreto 1716 de 2009: a) La designacin del funcionario a quien se dirige; b) La individualizacin de las partes y de sus representantes si fuere el caso;
Artculo 19 de la Ley 640 de 2001. Artculo 70 de la Ley 446 de 1998 y artculo 2 del Decreto 2511 de 1998. 25 Artculo 70 de la ley 446 de 1998. 26 Artculo 71 de la ley 446 de 1998. 27 Pargrafo 1 del artculo 70 de la Ley 446 de 1998, incorporado en el artculo 56 del Estatuto de los Mecanismos Alternativos de Solucin de Conflictos, y pargrafo 1 del artculo 2 del Decreto 1716 de 2009. 28 Artculo 73 de la Ley 446 de 1998. 29 Artculo 73 de la Ley 446 de 1998. 30 Artculo 73 de la Ley 446 de 1998, segn el cual, [l]a autoridad judicial improbar el acuerdo conciliatorio cuando no se hayan presentado las pruebas necesarias parao".
24 23
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Proyecto Fortalecimiento Institucional del Sistema de Gestin Jurdica Estatal Componente 1 c) Los aspectos que se quieren conciliar y los hechos en que se fundamentan; d) Las pretensiones que formula el convocante; e) La indicacin de la accin contencioso administrativa que se ejercera; f) La relacin de las pruebas que se acompaan y de las que se haran valer en el proceso; g) La demostracin del agotamiento de la va gubernativa, cuando ello fuere necesario; h) La estimacin razonada de la cuanta de las aspiraciones; i) La manifestacin, bajo la gravedad del juramento, de no haber presentado demandas o solicitudes de conciliacin con base en los mismos hechos; j) La indicacin del lugar para que se surtan las notificaciones, el nmero o nmeros telefnicos, nmero de fax y correo electrnico de las partes. k) La copia de la peticin de conciliacin previamente enviada al convocado, en la que conste que ha sido efectivamente recibida por el representante legal o por quien haga sus veces, en el evento de que sea persona jurdica, y en el caso de que se trate de persona natural, por ella misma o por quien est facultado para representarla; l) La firma del apoderado del solicitante o solicitantes; Debe resaltarse que por expresa disposicin legal y en aras de proteger el derecho de acceso a la administracin de justicia, la presentacin de esta solicitud interrumpe el trmino de caducidad, hasta que ocurra alguno de los siguientes supuestos:
1. Se logre el acuerdo conciliatorio; 2. Se expidan las constancias a que se refiere el artculo 2 de la Ley 640 de 200131 o; 3. Se venza el trmino de 3 meses contados a partir de la presentacin de la solicitud; lo que ocurra primero.
Esta solicitud debe ser radicada ante la Procuradura competente, la cual deber adoptar alguna de las siguientes conductas, segn sea el caso:
1. Si faltare alguno de los requisitos establecidos en la ley, se deber requerir al interesado para que los complete. Si el interesado no corrige la omisin, se entiende que no hay nimo conciliatorio, y se debe expedir la respectiva constancia.
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Constancia de imposibilidad de acuerdo, inasistencia o asunto no conciliable.
35
Proyecto Fortalecimiento Institucional del Sistema de Gestin Jurdica Estatal Componente 1 2. En caso de que el Procurador constate que el asunto no es conciliable deber expedir una constancia que lo certifique.
3. Cuando el funcionario observe que carece de competencia en razn del factor territorial o de la cuanta, deber remitir al procurador competente.
4. En caso de que no se presenten ninguna de las situaciones anteriores, el procurador deber fijar, dentro de los 10 das siguientes, fecha y hora para la audiencia de conciliacin, la cual tendr lugar dentro de los 30 das siguientes.
Posteriormente, y con no menos de 15 das de anticipacin, el procurador deber citar a los interesados y remitir la solicitud al comit de conciliacin de la(s) entidad(es) convocada(s).
Dicho comit deber analizar la solicitud y tomar una decisin en relacin con la viabilidad jurdica de aprobar la conciliacin. Esta decisin deber basarse en los hechos alegados, las pretensiones, las pruebas presentadas y la jurisprudencia pertinente.
En el da y hora programados se llevar a cabo la audiencia de conciliacin y se intentar que las partes lleguen a un acuerdo. Esta audiencia se debe guiar por los principios de imparcialidad, equidad, justicia y legalidad. Por esta razn, el agente del Ministerio Pblico deber proponer formulas de acuerdo si las partes no lo hacen y podr solicitar que se alleguen nuevas pruebas o se complementen las presentadas por las partes con el fin de establecer los presupuestos de hecho y de derecho para la conformacin del acuerdo conciliatorio.
Tras llegar a una decisin en relacin con la viabilidad de conciliar. El agente del Ministerio, expedir, segn sea el caso, un acta de conciliacin, total o parcial, una constancia de imposibilidad de acuerdo o una constancia de inasistencia. Cualquiera de estos documentos es prueba de que el requisito de procedibilidad ha sido agotado.
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Proyecto Fortalecimiento Institucional del Sistema de Gestin Jurdica Estatal Componente 1 Si las partes logran llegar a un acuerdo, el agente del Ministerio Pblico deber remitir, dentro de los tres 3 das siguientes a la celebracin de la correspondiente audiencia, el acta de conciliacin, junto con el respectivo expediente al juez o corporacin competente para su aprobacin. Contra la decisin improbatoria procede el recurso de reposicin o apelacin segn la cuanta.
Solicitud
Falta alguno de los requisitos establecidos en la
Asunto no conciliable
Falta de competenci a
Se cumplen los requisitos, asunto conciliable y funcionario competente
Requerimiento al interesado para que complete los
Constancia que lo certifique
Remitir al procurador competente
Fijacin de fecha y hora para audiencia de conciliacin
Citacin a los interesados, remisin de la solicitud al comit de conciliacin
Sesin del Comit de Conciliacin
Audiencia
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Acta de conciliacin
Constancia de inasistencia
Constancia de imposibilidad de acuerdo
Envo al juez correspondiente para aprobacin
El requisito de procedibilidad se entiende agotado
i) Autorizaciones legales:
Es la conciliacin el mecanismo ms claro en cuanto a autorizacin legal para su realizacin. En efecto desde la Ley 23 de 1991, les es posible a las entidades estatales, someter sus conflictos tanto contractuales como extracontractuales, al mecanismo de la conciliacin.
En efecto, dice la ley: Podrn conciliar, total o parcialmente, en las etapas prejudicial o judicial, las personas jurdicas de derecho pblico, a travs de sus representantes legales, sobre conflictos de carcter particular y contenido patrimonial que ante la jurisdiccin de lo Contencioso Administrativo se ventilaran mediante las acciones previstas en los artculos 85, 86 y 87 del Cdigo Contencioso Administrativo.
Para los efectos del inciso anterior los entes territoriales estarn representados as: La Nacin por los Ministros, los Jefes de Departamento Administrativo, los Superintendentes, el Registrador Nacional del Estado Civil, el Procurador General de la Nacin y el Contralor General de la Repblica. Los Departamentos por los respectivos Gobernadores; 38
Proyecto Fortalecimiento Institucional del Sistema de Gestin Jurdica Estatal Componente 1 las Intendencias y Comisaras por los Intendentes y Comisarios; el Distrito Especial de Bogot, por el Alcalde Mayor y los Municipios por sus Alcaldes.
Las Ramas Legislativa y Jurisdiccional estarn representadas por los ordenadores del gasto.
Las entidades descentralizadas por servicios podrn conciliar a travs de sus representantes legales, directamente o previa autorizacin de la respectiva Junta o Consejo Directivo, conforme a los estatutos que las rigen y a la asignacin de competencias relacionadas con su capacidad contractual.
PARAGRAFO. No puede haber conciliacin en los asuntos que versen sobre conflictos de carcter tributario.32
Las dos excepciones que traa la ley, eran los conflictos cuya accin a ejercer fuera la de nulidad y restablecimiento y los de carcter tributario.
La normativa transcrita autoriz legalmente la utilizacin de la conciliacin, para solucionar o precaver un conflicto eventual. Dicha disposicin ha venido reiterndose en las diferentes leyes modificatorias de la 23 de 1991, llevando incluso, como se ha visto, a consagrarla como requisito de procedibilidad de la accin contenciosa.
ii) Aspectos presupuestales:
Igualmente en torno a la conciliacin, el camino desde el punto de vista presupuestal se encuentra despejado, pues claramente las leyes anuales de presupuesto y sus decretos de liquidacin, disponen el rubro a afectar, esto es, sentencias y conciliaciones.
32 32
Artculo 70 de la Ley 446 de 1998.
39
Proyecto Fortalecimiento Institucional del Sistema de Gestin Jurdica Estatal Componente 1 Lgicamente que en este caso se trata en ltimas de la voluntad de las partes, aprobada por un juez, razn por la cual la posibilidad de utilizarla tambin desde la normativa presupuestal, aparece clara.
iii) Actos administrativos:
En torno a la posibilidad de utilizar mecanismos alternativos de solucin de conflictos, para lograr la indemnizacin de los perjuicios causados por actos administrativos, en especial la conciliacin, existe una discusin doctrinal. En efecto, algunos sostienen que en
tratndose de actos administrativos, estos gozan de presuncin de legalidad, razn por la cual son obligatorios y debern ejecutarse hasta que sean suspendidos o anulados por la jurisdiccin de lo contencioso administrativo. En este orden de ideas, segn sta tendencia, no podrn repararse perjuicios,mientras el acto administrativo, no haya desaparecido del mundo jurdico.
Lo anterior, toda vez que de conformidad con lo establecido en el Cdigo Contencioso Administrativo, los actos administrativos de carcter particular y concreto una vez agotada la va gubernativa (bien porque no se interpusieron los recursos o porque stos se decidieron), adquieren firmeza y gozan de los atributos especiales de ejecutividad, que permite su ejecucin forzosa en manos de la Administracin (art. 64), de presuncin de legalidad, segn la cual se consideran ajustados a derecho mientras no se demuestre lo contrario y que implica que stos deben ser obedecidos tanto por la Administracin como por los particulares, en tanto no sean anulados o suspendidos en sus efectos por la jurisdiccin (art. 66) y de mrito ejecutivo que permite a la Administracin exigir su cumplimiento an por la va de la coaccin (art. 68). Excepcionalmente, puede la Administracin revocarlos o modificarlos por la va de la revocatoria directa, que es la extincin del acto en la va administrativa, bien por razones de legalidad o de conveniencia, por las causales, dentro del trmite y con las exigencias contenidas y reguladas por los artculos 69 a 73 del C.C.A.
40
Proyecto Fortalecimiento Institucional del Sistema de Gestin Jurdica Estatal Componente 1 Sin embargo, existe otra tendencia que sostiene la posibilidad de reparar los perjuicios ocasionados por un acto administrativo ilegal, toda vez que lo que es objeto del mecanismo alternativo, son las consecuencias econmicas del acto y no su legalidad.
En efecto, el artculo 71 de la ley 446 de 1998, dispone en torno al tema que: Cuando medie acto administrativo de carcter particular, podr conciliarse sobre los efectos econmicos del mismo si se da alguna de las causales del artculo 69 del Cdigo Contencioso Administrativo, evento en el cual, una vez aprobada la conciliacin, se entender revocado el acto y sustituido por el acuerdo logrado.
El Consejo de Estado, en torno a la posibilidad de conciliacin respecto de actos administrativos, ha manifestado:
El artculo 71 de la Ley 446 de 1998 precepta que: Cuando medie acto administrativo de carcter particular, podr conciliarse sobre los efectos econmicos del mismo si se da alguna de las causales del artculo 69 del Cdigo Contencioso Administrativo, evento en el cual, una vez aprobada la conciliacin, se entender revocado el acto y sustituido por el acuerdo logrado. La anterior normativa supone dos requisitos: el primero que la conciliacin verse sobre los efectos econmicos del acto administrativo controvertido ante esta jurisdiccin, y el segundo, que las partes afirmen y demuestren que dicho acto se encuentra dentro de una de las causales de revocatoria directa dispuestas en el artculo 69 del C.C.A, es decir, que el acto debe violar disposiciones constitucionales o legales, no estar conforme con el inters pblico o social o atentar contra l o, cuando se cause un agravio injustificado a una persona. En ese orden, el primer caso obedece a razones de legalidad, el segundo a razones de conveniencia y el tercero a razones de equidad, pero solo en las precisas circunstancias sealadas por la norma. As que, cuando existan altas probabilidades de que el acto administrativo sea anulado por el juez natural en sede judicial, la conciliacin resultara oportuna, conveniente y procedente, porque en estos casos de lograrse un acuerdo conciliatorio y luego de ser aprobado por la jurisdiccin contenciosa, 41
Proyecto Fortalecimiento Institucional del Sistema de Gestin Jurdica Estatal Componente 1 se entender revocado el acto y retirado del ordenamiento jurdico por ilegalidad del mismo, por amenazar el inters pblico o social o por causar un agravio injustificado a una persona. ()
() Ahora bien, como se dijo anteriormente no basta con que se cumplan los citados requerimientos sino que adems los actos administrativos objeto del acuerdo deben estar incursas en las causales dispuestas en el artculo 69 del C.C.A., esto es, que violen disposiciones legales, o no estn conformes al inters pblico o que con su vigencia se cause un agravio injustificado a una persona.
En lo que hace a la legalidad de los actos denunciados debe tenerse presente la posicin jurisprudencial del Consejo de Estado [12] , toda vez que en mltiples pronunciamientos ha manifestado que lo primero que el juez debe observar es que el acuerdo este justificado en las normas jurdicas aplicables al caso concreto o en suficientes razones jurdicas, de manera que la transaccin beneficie a la Administracin; en todo caso la conciliacin debe ser fundamentalmente legal.
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D. La amigable composicin
1. Normatividad aplicable Ley 23 de 1991Por medio de la cual se crean mecanismos para descongestionar los Despachos Judiciales, y se dictan otras disposiciones Publicada el 21 de marzo de 1991 en el Diario Oficial No. 39.752 Ley 270 de 1996 Estatutaria de la Administracin de Justicia Publicada el 15 de marzo de 1996 en el Diario Oficial No. 42.745 (artculo 8)
CONSEJO DE ESTADO SECCIN PRIMERA. Sentencia del 30 de agosto de 2007. C.P.: Rafael E. Ostau de Lafont Pianeta.
33
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Proyecto Fortalecimiento Institucional del Sistema de Gestin Jurdica Estatal Componente 1 Ley 446 de 1998 Por la cual se adoptan como legislacin permanente algunas normas del Decreto 2651 de 1991, se modifican algunas del Cdigo de Procedimiento Civil, se derogan otras de la Ley 23 de 1991 y del Decreto 2279 de 1989, se modifican y expiden normas del Cdigo Contencioso Administrativo y se dictan otras disposiciones sobre descongestin,
eficiencia y acceso a la justicia Publicada el 28 de octubre de 1993 en el Diario Oficial No. 41.094 (artculos 130, 131 y 132)34 Decreto 1818 de 1998 Por medio del cual se expide el Estatuto de los mecanismos alternativos de solucin de conflictos Publicado el 7 de septiembre de 1998 en el Diario Oficial No. 43.380 (artculos 223 a 225)
2. Procedimiento
Si bien la ley no establece un procedimiento claro para llegar a la amigable composicin, de su definicin se puede establecer que dos particulares defieren a un tercero llamado amigable componedor, el estado, partes y forma de solucin de un negocio jurdico.
Los artculos 130,131 y 132 de la Ley 446 fueron incorporados en el Decreto 1818 de 1998 Por medio del cual se expide el Estatuto de los mecanismos alternativos de solucin de conflictos (Decreto en el cual se compilan las normas aplicables a la conciliacin, al arbitraje, a la amigable composicin y a la conciliacin en equidad)
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Manifestacin de solucionar un conflicto
Estudio del Comit de Conciliacin
Designacin del amigable componedor
Designacin directamente
Designacin por un tercero
Decisin con fuerza vinculante directamente
i) Autorizaciones legales:
En materia extracontractual, con relacin a este mecanismo no se encuentra una autorizacin legal clara. Las leyes que consagran los mecanismos de solucin alternativa de controversias, en tratndose de conflictos de naturaleza exracontractual, no regulan explcitamente la amigable composicin. Obsrvese que la Ley 446 de 1998 la prev en lo que tiene que ver con conflictos entre particulares, y a su vez el Decreto 1818 de 1998 seala: Mecanismos () por medio del cual dos o ms particulares delegan en un tercero, denominado amigable componedor, la facultad de precisar, con fuerza vinculante para ellas, el estado, las partes, y la forma de cumplimiento de un negocio jurdico particular. () (Subrayado fuera de texto).
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Proyecto Fortalecimiento Institucional del Sistema de Gestin Jurdica Estatal Componente 1 Igualmente es claro, en lo que hace referencia a la responsabilidad contractual, la autorizacin legal. El mismo Decreto 1818 de 1998 en el artculo 226, dispone: De la utilizacin de mecanismos de solucin directa de las controversias contractuales. Las entidades a que se refiere el artculo 2 del presente estatuto y los contratistas buscarn solucionar en forma gil, rpida y directa las diferencias y discrepancias surgidas de la actividad contractual. Para tal efecto, al surgir las diferencias acudirn al empleo de los mecanismos de solucin de controversias contractuales previstos en esta ley y a la conciliacin, amigable composicin y transaccin (artculo 68 inciso 1 y 2, Ley 80 de 1993). Subrayado fuera de texto)
Como se observa, las controversias contractuales tambin por la disposicin normativa, pueden ser objeto de amigable composicin, no obstante el concepto del 13 de agosto de 2009, emitido recientemente por la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado en el cual concluy que la institucin legal de la amigable composicin es exclusiva de los particulares y en todo caso supone la existencia de un conflicto entre las partes de un contrato.
Sin embargo, en materia extracontractual, la conclusin es que no existe autorizacin legal expresa para efectuarla.
ii) Aspectos presupuestales:
Como se ha mencionado en torno al arreglo directo, las disposiciones presupuestales en Colombia, son limitadas para el ejercicio de mecanismos alternativos de solucin de conflictos, diferentes a la conciliacin. En efecto el estatuto presupuestal consagra un nico rubro contra el cual se pueden atender las obligaciones que surjan o de su utilizacin, a saber, sentencias y conciliaciones.
En efecto por dicho rubro, segn la previsin normativa, se pueden atender crditos judicialmente reconocidos, conciliaciones y laudos arbitrales. 45
Como se observa, el estatuto presupuestal en Colombia es muy rgido en cuanto a las obligaciones que se pueden cancelar con cargo al rubro de sentencias y conciliaciones, razn por la cual es un limitante claro en la utilizacin de otros mecanismos alternativos de solucin de controversias.
E. El arbitraje
- Ley 446 de 1998 Por la cual se adoptan como legislacin permanente algunas normas del Decreto 2651 de 1991, se modifican algunas del Cdigo de Procedimiento Civil, se derogan otras de la Ley 23 de 1991 y del Decreto 2279 de 1989, se modifican y expiden normas del Cdigo Contencioso Administrativo y se dictan otras disposiciones sobre descongestin, eficiencia y acceso a la justicia Publicada el 28 de octubre de 1993 en el Diario Oficial No. 41.094 (artculos 111 a 120). En esta ley se consagra la institucin del arbitraje como mecanismo alternativo de solucin de conflictos. Se establecen las
condiciones para ser rbitros, los conflictos susceptibles de arbitramento, as como las definiciones y naturaleza de la clusula compromisoria y del compromiso.
- Decreto 1818 de 1998 Por medio del cual se expide el Estatuto de los mecanismos alternativos de solucin de conflictos Publicado el 7 de septiembre de 1998 en el Diario Oficial No. 43.380 (artculos 115 a 126). El Decreto reglamenta el mecanismo alternativo de solucin de conflictos, reproduce las condiciones establecidas en la ley 446 de 1998 para la clusula compromisoria y el compromiso.
- Ley 80 de 1993 Por la cual se expide el Estatuto General de Contratacin de la Administracin Pblica Publicada el 28 de octubre de 1993 en el Diario Oficial No. 41.094 (artculos 68 a 75). Prev el mecanismo de solucin de controversias para las
diferencias que surjan con motivo de la ejecucin de los contratos.
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Proyecto Fortalecimiento Institucional del Sistema de Gestin Jurdica Estatal Componente 1 -Ley 1150 de 2007 Por medio de la cual se introducen medidas para la eficiencia y la transparencia en la Ley 80 de 1993 y se dictan otras disposiciones generales sobre la contratacin con Recursos Pblicos Publicada el 16 de julio de 2007 en el Diario Oficial No. 46.691 (artculo 22). Por el cual se modifica el artculo 72 de la ley 80 de 1993
respecto al recurso de anulacin del laudo arbitral.
2. Procedimiento
El procedimiento del arbitramento se encuentra establecido en el decreto 1818 de 1998, reglamento que a su turno remite al Cdigo de Procedimiento Civil, en lo que tiene que ver con la audiencia prevista en los artculos 432 y siguientes.
Efectivamente los artculos 139 a 169 del decreto 1818 de 1998, dispone ampliamente el procedimiento que debe aplicarse en el trmite arbitral.
i)
En lo que tiene que ver con el arbitraje como mecanismo de solucin de controversias, es pertinente analizar, la definicin del mismo y las formas mediante las cuales se puede acudir a l.
As, segn la ley 446 de 1998 y el decreto 1818 del mismo ao, el arbitraje es un mecanismo por medio del cual las partes involucradas en un conflicto de carcter transigible, defieren su solucin a un tribunal arbitral, el cual queda transitoriamente investido de la facultad de administrar justicia, profiriendo una decisin denominada laudo arbitral.
Los requisitos entonces para que un conflicto pueda someterse a Tribunal de Arbitramento, son en esencia los exigidos para la conciliacin, esto es, que el conflicto sea de carcter 47
Proyecto Fortalecimiento Institucional del Sistema de Gestin Jurdica Estatal Componente 1 transigible. As las cosas, pareciera en principio que los hechos generadores de a un Tribunal arbitral, pues el
responsabilidad extracontractual, podran ser diferidos requisito es que sea de naturaleza transigible.
Sigamos verificando los requisitos exigidos.
Los artculos 118 y 119 de la misma normatividad, establecen las formas en que se puede llegar a utilizar este mecanismo:
El Artculo 118, prev la clusula compromisoria, como el pacto contenido en un contrato o en documento anexo a l, en virtud del cual los contratantes acuerdan someter las eventuales diferencias que puedan seguir con ocasin del mismo, a la decisin de un Tribunal Arbitral. De lo citado, se concluye vlidamente que mediante la clusula compromisoria, nicamente se podrn llevar a Tribunal de Arbitramento, los conflictos originados en relaciones contractuales y no aquellas que son producto de conflictos extracontractuales. Ahora bien, en lo que respecta al Compromiso, el Artculo 119 lo define como un negocio jurdico, por medio del cual las partes involucradas en un conflicto presente y determinado, convienen resolverlo a travs de un Tribunal Arbitral. El compromiso podr estar contenido en cualquier documento como telegramas, tlex, fax u otro medio semejante.
Sin embargo, como hemos sostenido respecto de otros mecanismos de solucin de conflictos, el arbitraje no tiene norma expresa que autorice su utilizacin en lo que respecta a las controversias en materia extracontractual, pues el mismo presupone la existencia de una clusula compromisoria o de un compromiso, que en todo caso, se desvirta cuando quiera que el Estado, es demandado con motivo de un hecho, operacin u omisin administrativa, pues no existe el documento que soporte la consagracin.
Otro limitante que surge para el arbitramento en lo que atae a situaciones de carcter extracontractual, se encuentra en la misma Ley Estatutaria de Administracin de Justicia. En efecto, el artculo 73 de esta Ley dispone que el conocimiento de las acciones de 48
Proyecto Fortalecimiento Institucional del Sistema de Gestin Jurdica Estatal Componente 1 reparacin directa del Estado (incluyendo la accin de repeticin) de conformidad con el artculo 90 de la Constitucin Poltica- son competencia privativa de la Jurisdiccin Contencioso Administrativa, creando una prohibicin expresa para que otras jurisdicciones, incluida la jurisdiccin arbitral tenga conocimiento de este tipo de conflictos.
ii)
En lo que tiene que ver con el arbitramento, la ley de presupuesto es clara en establecer que las decisiones que emiten los rbitros, se cargarn al rubro de sentencias y conciliaciones.
Por esta razn, presupuestalmente se encuentra avalado el arbitramento pero nicamente para solucionar diferencias contractuales, como ya se ha visto.
iii)
Este aspecto fue analizado en los otros MASC.
49
Proyecto Fortalecimiento Institucional del Sistema de Gestin Jurdica Estatal Componente 1 IV. DEBILIDADES DE LA ADMINISTRACIN PBLICA NACIONAL EN MATERIA DE MASC
A partir del marco conceptual y normativo, del trabajo de campo y del diagnstico realizado, se pueden identificar ciertas debilidades de la Administracin Pblica en relacin con el uso de los MASC, en general, y con el uso de la conciliacin administrativa, en particular.
Al hablar de debilidades nos referimos a aquellos puntos en los que la Administracin est fallando y en los cuales debe mejorar con el fin de progresar en el uso de los diferentes MASC y, en especial, en el uso de la conciliacin como principal mecanismo alternativo de solucin de conflictos en materia extracontractual.
Con el fin de estructurar el presente captulo, se decidi clasificar las debilidades en tres grupo distintos, dependiendo de su fuente de origen. As, se empezarn exponiendo aquellas debilidades que son de origen legal, para continuar con aquellas de origen jurisprudencial y terminar con las que surgen de la prctica; es decir, aquellas que se derivan de la forma como se ha venido aplicando la conciliacin administrativa.
1. Debilidades de origen legal
A continuacin se exponen las principales debilidades que se derivan de la forma como quedaron estructuradas las leyes en materia de MASC:
a. Trmite centralizado de los MASC
En todas las entidades consultadas, la defensa judicial se encuentra centralizada, lo que implica que el estudi y tramite de los diferentes MASC tambin se hace de la misma forma. Los abogados atienden los casos desde Bogot, lo que implica una prdida de la inmediatez de la prueba, y el contacto tanto con el procurador judicial, como con las partes.
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Proyecto Fortalecimiento Institucional del Sistema de Gestin Jurdica Estatal Componente 1 Al manejarse desde el nivel central, muchas de las diligencias, no son atendidas, toda vez que, o el abogado no alcanza a viajar al sitio de audiencia, o no se entera de la citacin, toda vez que la misma no se efecta en Bogot. b. Lmites legales al uso de los MASC en materia extracontractual
Como se indic en el anlisis de cada uno de los MASC, las leyes en Colombia, si bien previeron mecanismos alternativos de solucin de conflictos, tienen limitantes desde el punto de vista presupuestal, pues no existe claramente la autorizacin para proceder al pago de los crditos que por la utilizacin de instrumentos diferentes a la conciliacin, se deban hacer.
La ley 446 y el Decreto Compilador 1818 de 1998, pese a consagrar los mecanismos alternativos de solucin de conflictos, en materia extracontractual, no existe norma expresa como si se presenta en temas contractuales.
La legislacin presupuestal entonces, no posibilita la utilizacin de otros mecanismos diferentes a la conciliacin. Por esta razn para potencializarlos, debern introducirse modificaciones no solo al estatuto de los MASC, sino al estatuto presupuestal., lo cual viabilizara el uso del mecanismo alternativo.
Igualmente en cuanto a la responsabilidad de los servidores pblicos, es necesario armonizar la naturaleza jurdica de los MASC y su consagracin como requisito de procedibilidad, amn del carcter coercitivo que surge de las directivas y circulares expedidas por la Procuradura y la misma Presidencia de la Repblica, en torno al tema.
c. La conciliacin prejudicial como requisito de procedibilidad
A partir de la investigacin realizada, se puede concluir que el requisito de procedibilidad ha representado ms una debilidad, que una fortaleza del Estado en relacin con la aplicacin de los MASC en materia de responsabilidad extracontractual. 51
Proyecto Fortalecimiento Institucional del Sistema de Gestin Jurdica Estatal Componente 1 Como era de esperarse, la entrada en vigencia del requisito de procedibilidad trajo consigo un aumento considerable en el nmero de solicitudes de conciliacin tramitadas. Segn las estadsticas de la Procuradura General de la Nacin, en el 2008 se presentaron cerca de 7.500 solicitudes de conciliacin, mientras que tan solo en el primer semestre de 2009 esta cifra aument a ms de 24.000, lo que representa un aumento del 650%. Cuadro 13. Solicitudes de conciliacin extrajudicial presentadas35
Este aumento de las solicitudes de conciliacin no tiene per se una connotacin negativa, sin embargo, la reforma legislativa no se acompa de una reforma institucional que proporcionara los medios necesarios para afrontar un cambio de tales magnitudes. Debido a lo anterior, las entidades estatales y la Procuradura se han visto altamente congestionadas; comits como la Polica Nacional, por ejemplo, se renen una vez por semana y estudian un promedio de 130 casos por sesin.
A su vez, esta congestin ha comprometido la calidad del anlisis que pueden realizar los comits sobre cada uno de los casos, ha tornado el proceso ms lento y ha implicado que los trminos legales no siempre se cumplan. La anterior situacin es realmente delicada, sobre todo si se tiene en cuenta que la solicitud de conciliacin solo suspende el trmino de caducidad por 3 meses contados a partir de la radicacin.
35
Datos aportados por la Procuradura General de la Nacin
52
Proyecto Fortalecimiento Institucional del Sistema de Gestin Jurdica Estatal Componente 1 Adems de las dificultades que ha representado la entrada en vigencia del requisito de procedibilidad, debe resaltarse que las estadsticas demuestran que el nmero de conciliaciones aprobadas por los comits no ha aumentado con la implementacin de la Ley 1285 de 2009. Es ms, las cifras recaudadas en el desarrollo de la consultora muestran que el nmero de conciliaciones aprobadas por los comits de las entidades analizadas ha disminuido durante el primer semestre de 2009.
Segn las estadsticas de la Procuradura General de la Nacin, el nmero de conciliaciones aprobadas pas de 2.565 en el ao 2008 (aproximadamente 1.282 por semestre) a 1242 en el primer semestre de 2009. Es decir que, aunque las solicitudes aumentaron en un 650%, el nmero de conciliaciones efectivamente aprobadas prcticamente no ha variado. Cuadro 14. Solicitudes de conciliacin extrajudicial con acuerdo36
Al analizar la informacin aportada por las entidades en el desarrollo de esta investigacin, se puede ver que el balance es an ms negativo. El total de casos aprobados por las entidades estudiadas pas de 71 en el segundo semestre de 2008 a 52, en el primer semestre de 2009.
36
Datos aportados por la Procuradura General de la Nacin
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Proyecto Fortalecimiento Institucional del Sistema de Gestin Jurdica Estatal Componente 1 Cuadro 15. Total de solicitudes de conciliacin extrajudicial con acuerdo en las 10 entidades analizadas37
Esta situacin tambin se presenta en materia de responsabilidad extracontractual, en donde el nmero de conciliaciones pas de 15 en el segundo semestre de 2008 a 13, en el primer semestre de 200938.
Estas estadsticas corresponden a la informacin consignada en los informes de gestin de los comits de conciliacin de las siguientes entidades: Superintendencia de Servicios Pblicos, Fiscala General de la Nacin, INVIAS, INCODER, IDU e INCO. Las estadsticas del Ministerio del Interior y de Justicia, del Ministerio de Defensa, de Transmilenio S.A. y del Ministerio de Relaciones Exteriores no fueron incluidas puesto que no se pudo tener acceso a los informes de gestin. correspondientes al ao 2008 y 2009. de los comits de conciliacin de estas entidades. 38 Conciliaciones aprobadas en el ao 2008 discriminado por entidad: - 14 conciliaciones de la Fiscala General de la Nacin - 1 conciliacin del INVIAS Conciliaciones aprobadas en el ao 2009 discriminado por entidad: - 8 conciliaciones de la Fiscala General de la Nacin - 2 conciliaciones del INVIAS - 2 conciliaciones del IDU - 1 conciliacin del INCO
37
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Proyecto Fortalecimiento Institucional del Sistema de Gestin Jurdica Estatal Componente 1 Cuadro16. Total de solicitudes de conciliacin extrajudicial en materia
extracontractual con acuerdo en las 10 entidades analizadas
Son entonces preocupantes los resultados obtenidos, pues el nmero de solicitudes ha aumentado, generando congestin en las entidades y altos costos administrativos, pero el nmero de conciliaciones aprobadas por los comits se ha mantenido y en algunos casos ha disminuido39. Se observa entonces que la relacin costo beneficio no ha dado un balance positivo.
La situacin anterior demuestra que el requisito de procedibilidad no ha cumplido con el objetivo que se traz; es decir, la medida realmente no est promoviendo ni motivando a los funcionarios a hacer uso de la conciliacin como mecanismo alternativo de resolucin de conflictos. Por el contrario, la etapa de conciliacin prejudicial se ha convertido simplemente en un requisito ms que debe ser agotado para poder recurrir a la jurisdiccin contenciosa.
Partiendo del anterior anlisis se puede concluir que el problema de la conciliacin en materia de lo contencioso administrativo no se puede resolver imponiendo la obligacin de surtir un trmite. Todo lo contrario, lo que se requiere es desarrollar los supuestos
39 Dentro de las entidades en las que ha disminuido el nmero de casos conciliados se encuentran la Fiscala, que paso de 37 en el segundo semestre de 2008 a 24 en el primer semestre de 2009, y el INVIAS, que paso de 40 en el segundo semestre de 2008 a 21 en el primer semestre de 2009.
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Proyecto Fortalecimiento Institucional del Sistema de Gestin Jurdica Estatal Componente 1 necesarios para que cuando la entidad encuentre que es viable conciliar, inicie el trmite respectivo; independientemente del momento procesal en el que se encuentre.
Por ltimo, debe resaltarse que la forma como se ha venido implementando el requisito de procedibilidad es contraria a la propia naturaleza de la conciliacin como mecanismo alternativo.
Debido a que los funcionarios no suelen recurrir a la conciliacin, la Procuradura y la Presidencia de la Repblica han adoptado medidas que buscan lograr a toda costa la conciliacin prejudicial. Este mensaje de obligatoriedad enviado a las entidades es totalmente contrario al carcter voluntario que tiene la conciliacin.
En sntesis, se puede afirmar que aunque la conciliacin prejudicial es una herramienta de suma utilidad para proteger los intereses del Estado, el hecho de establecerla como requisito de procedibilidad no ha contribuido realmente a la promocin de este mecanismo. Por el contrario, la conciliacin se ha convertido en una etapa ms que debe adelantarse antes de iniciar el proceso judicial y en una causa de altos niveles de congestin al interior de las entidades. As entonces, la obligatoriedad del trmite conciliatorio no parece ser la medida ms adecuada para promover el uso de la conciliacin en materia de responsabilidad extracontractual del Estado.
2. Debilidades de origen jurisprudencial
Una de las grandes debilidades que se presentan en la utilizacin de los Mecanismos Alternativos de Solucin de Controversias, es la variacin de la jurisprudencia.
En efecto, las entidades para la toma de sus decisiones se fundamentan en los fallos que sobre casos particulares han emitido las altas cortes. Sin embargo, dichos operadores judiciales no tienen posiciones uniformes respecto a determinados temas, lo que conlleva a la inseguridad en las entidades sobre la procedencia o no de la conciliacin.
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Proyecto Fortalecimiento Institucional del Sistema de Gestin Jurdica Estatal Componente 1 De los casos analizados se pudo concluir que una misma situacin de hecho, tuvo diferentes tratamientos por parte de la jurisdiccin contenciosa. Por citar algn ejemplo, en el tema de las detenciones injustas, el Consejo de Estado vari la jurisprudencia que venan sosteniendo en los ltimos 10 aos, encontrando a la Rama Judicial responsable, siempre que el proceso penal culmine con absolucin en aplicacin del principio universal del indubio pro reo, situacin que con anterioridad, era considerada como una causal eximente de responsabilidad.
La inexistencia de reglas jurisprudenciales constantes genera incertidumbre acerca de la interpretacin por parte del operador judicial, lo que a se vez impide que las entidades adopten posiciones respecto a los hechos generadores por los cuales son ms demandadas, toda vez que no existe lnea jurisprudencial que soporte sus decisiones.
Al respecto, un funcionario del INCODER sostuvo lo siguiente al describir cuales eran los principales problemas que afrontaba la entidad al momento de estudiar una solicitud de conciliacin:
La falta de jurisprudencia en el rea agraria, es una ventaja y una desventaja, porque no se encuentran una serie de fallos en un mismo sentido, entonces no hay forma de evaluar el riesgo. Como se evala el riesgo? Se coge el precedente jurisprudencial y se compara con la parte fctica, pero si uno no tiene ese precedente jurisprudencial, el anlisis se complica un poco. Entonces, las posibilidades de condena son menores, lo que es muy bueno, pero al mismo tiempo no hay parmetros que permitan al Comit conciliar.
As las cosas, ante la falta de seguridad en las decisiones que adopte la jurisdiccin, los comits de conciliacin no autorizan la utilizacin de los mecanismos alternativos de solucin de controversias, pese a que en algunos casos resultara ms beneficioso para la entidad. Ejemplo de lo anterior es el ya citado caso de la privacin injusta de la libertad, en el cual ha habido gran resistencia a conciliar debido al cambio jurisprudencial del Consejo de Estado. 57
Proyecto Fortalecimiento Institucional del Sistema de Gestin Jurdica Estatal Componente 1 3. Debilidades de tipo prctico
a. Ausencia de polticas o lineamientos de anlisis
Frente a este punto es importante anotar, que generalmente las entidades no tienen una poltica clara respecto a los temas conciliables, as como los topes indemnizatorios a utilizar en cada caso analizado.
Consultados los servidores que se encargan en cada entidad del comit de conciliacin, se evidencia una ausencia total de lineamientos a los abogados. Si bien los mismos, presentan los casos ante los miembros del comit, no tienen directrices claras sobre:
1. Cmo proponer la conciliacin;
2. Qu base utilizar para tasar la indemnizacin;
3. Qu pruebas deben tener en cuenta para efectuar el estudio; y
4. Cmo proceder en el caso en que existan condenas por los mismos hechos en casos anteriores al estudiado por el comit. As las cosas, cada profesional propone lo que en su entender jurdico y el anlisis que haya efectuado proceda, sin que desde el ms alto nivel de la entidad, se disee la ruta que deber seguirse en torno al estudio y profundizacin de los hechos objeto de conciliacin.
Las respuestas obtenidas en este punto por algunos de los servidores entrevistados, as como las visitas efectuadas a las sesiones de los comits permiten entrever que hay una falta de polticas por parte de los directivos sobre cmo proceder frente a una solicitud de conciliacin.
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Proyecto Fortalecimiento Institucional del Sistema de Gestin Jurdica Estatal Componente 1 b. Concepcin restringida de las funciones de los comits de conciliacin
Otra debilidad detectada, apunta al hecho de la falta de comprensin sobre todas las funciones que debe desarrollar el comit de conciliacin. En efecto, los miembros se limitan al estudio de los casos que se someten a su consideracin, olvidndose de una de sus principales tareas, que es el diseo de polticas que permitan prevenir el dao antijurdico.
Esto resulta evidente, pues pese a existir hechos generadores reiterados, no se hace un estudio de las causas que conllevaron a su presentacin y por ende no se buscan instrumentos o acciones que permitan mitigar el riesgo de nueva ocurrencia.
La ausencia detectada, acarrea la presentacin de nuevas demandas o solicitudes de conciliacin, con el costo que implica el nuevo anlisis de los casos, as como el impacto sobre el rubro de sentencias y conciliaciones en el presupuesto de la entidad.
Igualmente, la falta de estudio sobre las razones que motivan las demandas, permite que los funcionarios responsables de los hechos generadores, continen realizando las acciones origen de los posibles perjuicios, sin que implementen correctivos. Tal vez el origen de dicha dificultad, sea el hecho de la conformacin de los comits, pues en la mayora de las entidades, no se involucra, sea como miembro, o como invitado, a la dependencia respectiva para que explique y argumente y adems se responsabilice no solo de los hechos objeto de la conciliacin, sino adems de las acciones correctivas que deben emplearse.
c. Falta de informacin completa y pertinente sobre las actividades de los comits
El formato diseado para los informes de gestin no refleja la realidad de los comits, ni lo que est pasando al interior de la entidad con respecto a la utilizacin de los MASC.
59
Proyecto Fortalecimiento Institucional del Sistema de Gestin Jurdica Estatal Componente 1 En efecto, existen profundas debilidades en la informacin que registran las entidades estatales, tanto en el seno de las mismas, como en el Ministerio del Interior y de Justicia a travs de la Direccin de Defensa Jurdica del Estado.
No existe informacin actualizada respecto al nmero de solicitudes de conciliacin o de otros mecanismos alternativos de solucin de controversias y por lo tanto no se tienen discriminados los hechos generadores de las mismas, con miras a establecer polticas y directrices para la toma de decisiones respecto a las actuaciones al interior de la entidad.
Solicitada la informacin a las entidades estatales, stas requirieron en algunos casos de ms de 8 das para su recopilacin, pues no se tienen estadsticas actualizadas, o un sistema de informacin que soporte a la Oficina encargada del trmite de los asuntos judiciales.
d. Falta de infraestructura
Sin duda alguna, uno de los principales problemas que tiene la administracin en materia de conciliacin, es la falta de infraestructura necesaria para que la conciliacin prejudicial funcione de forma adecuada. La Ley 1285 de 2009 entr a operar prcticamente con el mismo nmero de funcionarios que exista cuando la conciliacin prejudicial era voluntaria. Debido a lo anterior, resulta evidente que la estructura institucional de la Procuradura y de las entidades del Estado no es suficiente para afrontar el cambio que representa la inclusin del requisito de procedibilidad.
Esta falta de infraestructura trajo consigo dos consecuencias negativas: 1. Creo una gran congestin al interior de la Procuradura y al interior de los comits de conciliacin y 2. Gener ineficiencias en el trmite de la conciliacin.
La entrada en vigencia de la nueva ley, como puede observarse al inicio del presente documento, ha generado un cmulo de solicitudes no solo en la Procuradura sino en las entidades estatales.
60
Proyecto Fortalecimiento Institucional del Sistema de Gestin Jurdica Estatal Componente 1 Las entidades no cuentan con personal suficiente y calificado que atienda todos los casos y por lo tanto actualmente pueden llegar a atender un nmero de 100 o 150 solicitudes por cada sesin del Comit, lo que afecta gravemente la calidad del anlisis que puedan realizar los miembros del comit
Debido a esta gran congestin de asuntos, las citaciones a las audiencias no llegan siempre a tiempo, algunas veces los telegramas se reciben el mismo da de la diligencia, o posterior a ella, lo que impide la presencia de los apoderados de las entidades estatales, dilata el trmite e impide un estudio adecuado de los casos al interior del comit.
Aunado a lo anterior, los sistemas de comunicacin en ese rgano de Control, no son eficientes. No existe una dependencia que sirva de canal directo con las entidades
convocadas, ni un responsable directo a quien se pueda acudir con miras a lograr una comunicacin ms fluida.
De otra parte, fue unnime el comentario de los servidores encargados de los MASC en las entidades seleccionadas, en cuanto a la ineptitud de muchas de las solicitudes de conciliacin que les son notificadas. En efecto, la Procuradura no revisa los requisitos bsicos que deben contener las mismas, razn por la cual se reciben muchas de ellas sin pruebas, sin pretensiones claras o con cuantas indeterminadas, lo que genera un costo administrativo tanto de los abogados que deben preparar los casos, como de los miembros del comit que indefectiblemente tienen que estudiarlos.
Una depuracin primaria en la Procuradura, permitira hacer un filtro necesario para evitar la congestin en las entidades estatales.
Como se puede ver, la falta de infraestructura genera grandes dificultades en la implementacin de la conciliacin prejudicial en materia contencioso administrativa,
puesto que las entidades a cargo de dicho trmite no cuentan con el personal ni con los medios tecnolgicos necesarios para lograr que el procedimiento conciliatorio sea gil, eficiente y adecuado. 61
Proyecto Fortalecimiento Institucional del Sistema de Gestin Jurdica Estatal Componente 1 e. Ineptitud de las solicitudes de conciliacin
En este punto es pertinente anotar que muchas de las solicitudes de conciliacin que se presentan y son notificadas a las entidades, carecen de los requisitos que la misma ley y el Decreto Reglamentario 1716 establecen.
En efecto, las mismas no identifican claramente cules son los hechos que el convocante considera vulneratorios de sus derechos, omisin que no permite analizar ni sus pretensiones ni si existe en efecto dicho acto, hecho u operacin administrativa. Adicionalmente, no se identifica la accin a interponer, razn por la cual no se podra revisar, de una parte la caducidad de la accin y de otra si la misma es la adecuada para la controversia que se presenta.
Sin pretender judicializar un trmite prejudicial, es importante que exista por lo menos un mnimo de acervo probatorio que permita a los encargados del anlisis en las entidades, la adopcin de decisiones ms soportadas, pues en la mayora de los casos las cuantas pretendidas son altas y no contienen prueba siquiera sumaria de los perjuicios alegados.
f. Cultura de la no conciliacin
Una de las principales dificultades que enfrenta la utilizacin de la conciliacin en Colombia, es sin duda alguna la cultura de la no conciliacin. Los servidores pblicos tienen como poltica ir hasta las ltimas consecuencias y defender la actuacin de la entidad, independiente de la alta probabilidad de prdida que tenga el proceso. Se trata de un orgullo institucional que en muchos casos impide ejercer una defensa judicial adecuada y utilizar la conciliacin como herramienta til para solucionar las controversias de modo gil y con menos costo para el Estado.
En efecto, en una de las entrevistas efectuadas, se puntualiz:
62
Proyecto Fortalecimiento Institucional del Sistema de Gestin Jurdica Estatal Componente 1 La mayor dificultad que se presenta es que el Comit tiende a exigir al abogado que presenta el caso que justifique y soporte, hasta las ltimas consecuencias, la existencia del riesgo de prdida. Esto no es muy lgico si se tiene en cuenta que el riesgo es un potencial; cuando todos los abogados sabemos que todos los procesos cuando empiezan estn perdidos.
Es decir, el Comit exige, para justificar la conciliacin, que haya un estudio de factibilidad, basado en antecedentes jurisprudenciales. Entonces el abogado prefiere no comprometerse a asegurar que el proceso se va a perder y se desaprovechan muchas oportunidades de conciliacin.40
g. Responsabilidad personal de los miembros del Comit
Otra dificultad que enfrenta la utilizacin de la conciliacin en Colombia, es el temor de la responsabilidad que acarrea la autorizacin de proponer frmula de arreglo conciliatorio. En efecto, existe la errnea concepcin que el proponer frmula de arreglo conciliatorio, conlleva indefectiblemente a una investigacin disciplinaria o fiscal. Por dicho temor, se prefiere diferir en el tiempo y dejar a otra administracin el estudio de los casos, ya en sede judicial, en donde es el juez el que decide sobre el asunto. Esto es, la cultura de entregar a otro la responsabilidad de decidir sobre un asunto.
Tal vez esto se deba al temor que existe con respecto a la accin de repeticin, pues los funcionarios son reacios a conciliar asuntos en los que creen podra existir responsabilidad del agente estatal, debido a que dicho agente es el jefe o representante de la entidad. Prefieren por lo tanto, diferir el proceso en el tiempo y as lograr que sea otra administracin la que deba efectuar el pago y por consiguiente estudiar la posibilidad del inicio de la accin de repeticin.
40
Funcionario vinculado al Comit de Conciliacin de Transmilenio S.A.
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Proyecto Fortalecimiento Institucional del Sistema de Gestin Jurdica Estatal Componente 1 Debido a la anterior situacin, el Decreto 1716 de 2009 consagr en su artculo 16 que la decisin de conciliar (), por s sola, no dar lugar a investigaciones disciplinarias, ni fiscales, ni al ejercicio d acciones de repeticin contra los miembros del Comit. Esta disposicin buscaba dar mayor tranquilidad y confianza a los funcionarios y as finalmente solucionar esta dificultad.
Desafortunadamente, la percepcin de los funcionarios no ha cambiado con la expedicin del decreto. La mayora de entrevistas demuestran que an se considera que los miembros del comit son responsables por las decisiones que adopte la entidad. En palabras de la secretaria tcnica del Comit de Conciliacin de INVIAS: desde que sean funcionarios, a los miembros se les aplica el Cdigo nico Disciplinario y en esta medida pueden responder disciplinariamente.
En consecuencia, el inciso del artculo 16 del Decreto 1716 de 2009 no parece ser una solucin efectiva del problema, pues los funcionarios no se sienten tranquilos ni seguros al momento de adoptar una decisin. Por lo tanto, es necesario buscar otras alternativas que permitan que la responsabilidad de los miembros del comit no sea un impedimento para promover la conciliacin contencioso administrativa.
h. Incomprensin de los MASC y sus mltiples ventajas
Del anlisis efectuado se observa que los miembros de los comits de conciliacin y peor an, los abogados que se encargan del estudio de los casos, no tienen formacin en conciliacin o en tcnicas de negociacin. As las cosas, existe desconocimiento de los mecanismos alternativos de solucin de controversias, su concepto, alcance y ventajas, lo que indefectiblemente acarrea el temor en su utilizacin.
Los miembros de los comits de conciliacin, normalmente son servidores del nivel directivo de la entidad, con formacin en diversos temas, pero sin conocimiento en las tcnicas de negociacin y de arreglo directo, lo que de por si crea una barrera en el estudio de los asuntos susceptibles de conciliacin. 64
Proyecto Fortalecimiento Institucional del Sistema de Gestin Jurdica Estatal Componente 1 V. FORTALEZAS DE LA ADMINISTRACIN PBLICA FRENTE A LA CONCILIACIN ADMINISTRATIVA
Tal como se explico en el primer captulo, el uso de la conciliacin, como principal mecanismo alternativo de resolucin de conflictos en materia extracontractual, trae consigo mltiples ventajas. El aprovechamiento de estas ventajas se ha convertido en la principal fortaleza de la Administracin Pblica en materia de conciliacin administrativa. A continuacin se exponen las fortalezas ms relevantes en materia de conciliacin administrativa.
a. Acceso a la justicia
El uso de la conciliacin promueve y garantiza el acceso a la administracin de justicia, en tanto que ofrecen a las partes involucradas en un conflicto la posibilidad de llegar a un acuerdo, sin necesidad de acudir a la va del proceso judicial que implica demora, costos para las partes y congestin para el aparato judicial41.
b. Participacin ciudadana
La conciliacin, al igual que los dems MASC, facilita y promueve la participacin de los individuos en la solucin de sus disputas, lo que genera importantes efectos a nivel social: en primer lugar, genera una gran satisfaccin con la solucin dada a la controversia, pues es la misma persona vinculada en el conflicto quien participa en la toma de la decisin; y, en segundo lugar, genera un mayor grado de responsabilidad social, pues el ciudadano se ve comprometido a solucionar el conflicto y no delega esta responsabilidad en la justicia ordinaria.
41
CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia C-160 de 1999. M.P.: Antonio Barrera Carbonell.
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Proyecto Fortalecimiento Institucional del Sistema de Gestin Jurdica Estatal Componente 1 Segn la Corte Constitucional, es incuestionable la estirpe democrtica de los MASC, en la medida en que generan espacios de intervencin de la comunidad en el desarrollo de la funcin jurisdiccional evitando la conflictivizacin de la sociedad y logrando, por ende, el fortalecimiento de la legitimidad del aparato de justicia estatal en la medida en que ste puede dedicarse a resolver aquellos asuntos que son de verdadera trascendencia social42.
c. Convivencia pacfica
La Corte Constitucional ha considerado que el presupuesto bsico para la efectividad de la justicia consensual es la existencia de una sociedad civil organizada, integrada cultural, valorativa y normativamente43. La conciliacin, as como los dems mecanismos alternativos, promueve este tipo de sociedad y se inspiran en el criterio pacifista que debe regir la solucin de los conflictos.
Asimismo, la conciliacin promueve la convivencia pacfica al evitar la impunidad, al prevenir las iniciativas de tomar justicia por la propia mano y al promover el uso de alternativas no violentas para la solucin de los conflictos.
d. Ahorro de tiempo y dinero
El procedimiento establecido para la conciliacin, es ms expedito y econmico, en trminos de tiempo y dinero, que la justicia ordinaria. Por medio de este mecanismo, las partes pueden solucionar sus conflictos rpidamente, evitando la espera de varios aos para que el juez competente resuelva definitivamente la controversia.
e. Descongestin de los despachos judiciales.
La congestin, el retardo y la falta de eficiencia de los despachos judiciales es una realidad que vive la administracin de justicia en Colombia. En tanto mecanismo alternativo, el
42 43
CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia C-893 de 2001 M.P.: Clara Ins Vargas Hernndez. CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia C-893 de 2001 M.P.: Clara Ins Vargas Hernndez.
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Proyecto Fortalecimiento Institucional del Sistema de Gestin Jurdica Estatal Componente 1 propsito de la conciliacin, aunque no es remplazar la justicia ordinaria, s es servir de ayuda para que esta ltima pueda funcionar de forma ms eficiente.
En palabras de la Corte Constitucional, los MASC son unos instrumentos jurdicos que buscan lograr la descongestin de los despachos judiciales, asegurando la mayor eficiencia y eficacia de la administracin de justicia, pues stas se aseguran en mayor medida cuando a la decisin de los jueces slo se someten las causas que estn en capacidad de resolver oportunamente y sin dilaciones ()44. f. Bsqueda de consensos
Por ltimo, debe resaltarse que en las entrevistas efectuadas y en la asistencia a los comits de conciliacin de las diferentes entidades, se pudo observar que los miembros de los mismos buscan en su gran mayora, que las decisiones sean adoptadas por unanimidad de sus integrantes, lo que permite lograr consensos al interior del Comit, evita la arbitrariedad al interior del mismo, facilita la formulacin de polticas y directrices de anlisis.
44
CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia C-160 de 1999. M.P.: Antonio Barrera Carbonell.
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Proyecto Fortalecimiento Institucional del Sistema de Gestin Jurdica Estatal Componente 1 VI. EJEMPLOS DE CASOS EN LOS QUE SE GENERA LA RESPONSABILIDAD EXTRACONTRACTUAL DEL ESTADO
Tal como se mencion en el primer captulo, la responsabilidad extracontractual del Estado comprende la reparacin de perjuicios que surge de aquellas manifestaciones de la administracin distintas a los contratos; es decir, de los actos, hechos y operaciones administrativas.
Esta clasificacin de las fuentes de la responsabilidad extracontractual es de suma importancia para entender cules son los conflictos tpicos que se presentan en esta materia y cules son las acciones por medio de la cuales se pretenden resolver estas controversias.
De acuerdo con lo mencionado en el primer captulo, son dos los instrumentos procesales para buscar la reparacin en materia extracontractual: la accin de reparacin directa y la accin de nulidad y restablecimiento del derecho. Entendiendo que la accin de repeticin, que busca resarcir los perjuicios causados al Estado por las acciones dolosas o gravemente culposas de sus agentes, es una forma de accin de reparacin directa.
Estas dos acciones, aunque se asemejan por su carcter indemnizatorio, se diferencian en sus fines y motivos, as como en el trmino de caducidad.
Al respecto, el Consejo de Estado ha sealado lo siguiente:
El Cdigo Contencioso Administrativo consagra la accin de reparacin directa y la accin de nulidad y restablecimiento del derecho, cada una con unos fines, mviles y motivos diferentes, esto es cada una de ellas slo permite formular unas pretensiones que se derivan del contenido de las normas que las consagran.
Con la accin de reparacin directa se busca la declaratoria de responsabilidad del Estado, cuando con un hecho, omisin, operacin administrativa o la ocupacin temporal o permanente de un inmueble por causa de trabajos pblicos o cualquier 68
Proyecto Fortalecimiento Institucional del Sistema de Gestin Jurdica Estatal Componente 1 otra causa se ocasione un dao antijurdico que pueda imputarse al Estado y por lo que surge el deber jurdico de indemnizarlo.
La accin de nulidad y restablecimiento del derecho por su parte es procedente cuando lo que se busca es la declaratoria de nulidad de un acto administrativo con el cual se ha lesionado un derecho amparado en la norma, y el consecuente restablecimiento del derecho. Es decir, que siempre que exista un acto administrativo con el cual se afirma haber causado un perjuicio, sta ser la accin correcta45.
Queda entonces claro que la accin de reparacin directa es siempre la va procesal adecuada cuando se est en presencia de un hecho o de una operacin administrativa.
Sin embargo, cuando la fuente del perjuicio es un acto administrativo, es necesario mirar si dicho acto es regular o irregular.
Cuando se trata de actos administrativos que producen perjuicios y que a su vez se considera que estn viciados de nulidad la accin prevista es la consagrada en el artculo 85 del C.C.A., es decir, la accin de nulidad y restablecimiento del derecho.
El interrogante respecto de la accin a interponer surge cuando se trata de actos administrativos que, a pesar de estar ajustados a la legalidad, generan un perjuicio a un individuo o grupo especial de individuos. En estos casos se plantean dos soluciones posibles.
La primera de stas parte de la interpretacin del artculo 85 del C.C.A. que establece:
Art. 85.- Accin de nulidad y restablecimiento del derecho. Toda persona que se crea lesionada en un derecho amparado en una norma jurdica, podr pedir que se
45
CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIN TERCERA. Auto del 16 de marzo de 2005. M.P.: Ruth Stella Correa Palacio
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Proyecto Fortalecimiento Institucional del Sistema de Gestin Jurdica Estatal Componente 1 declare la nulidad del acto administrativo y se le restablezca su derecho; tambin podr solicitar que se le repare el dao. La misma accin tendr quin pretenda que le modifiquen una obligacin fiscal, o de otra clase, o la devolucin de lo que pag indebidamente.
En efecto, se afirma que el artculo prev que se pueda ya sea obtener el restablecimiento, siempre que de manera previa se declare la nulidad o que simplemente, sin la declaratoria de nulidad se repare el dao producido. Esta interpretacin parte de darle sentido a la separacin que existe en el artculo a travs del punto y coma.
La segunda interpretacin, como se vio, es la que aplica el Consejo de Estado. Segn esta posicin, para obtener el restablecimiento del derecho o la reparacin del dao a que se refiere el artculo 85, siempre se requiere de una declaratoria previa de nulidad. En armona con esta interpretacin, se concluye que en el caso de los actos administrativos, el perjuicio no lo ocasiona el acto ajustado a la legalidad, en s mismo, sino es su ejecucin la que causa la ruptura de la igualdad ante las cargas pblicas. Ante esta afirmacin, se maneja la ejecucin como si fuera un hecho administrativo y por ende la accin procedente sera la accin de reparacin directa.
As entonces, se puede concluir que la accin a interponer cuando el perjuicio se genere por un acto administrativo legal, depende de la interpretacin que se realice del artculo 85 del C.C.A.
Soy partidario de la primera posicin en atencin a que considero que refleja fielmente la formulacin de la estructura de nuestro derecho contencioso administrativo, segn la cual la accin procedente surge de la identificacin de la forma de manifestacin de la administracin mediante la cual acta la administracin y por ende produce un dao.
El diferenciar la causa del perjuicio a partir de la legalidad o no del acto que la produce, concluyendo que cuando estamos en presencia de perjuicios ocasionados por actos administrativos legales no es el acto en s mismo sino su ejecucin, no permite explicar la 70
Proyecto Fortalecimiento Institucional del Sistema de Gestin Jurdica Estatal Componente 1 razn por la cual el tratamiento es diferente cuando se trata de actos que terminan siendo declarados nulos, como en estos casos, no es la ejecucin de los mismos, sino el acto en s mismo el causante del perjuicio
Adems de la diferencia que existe en cuanto a la fuente del perjuicio, es claro que estas acciones difieren en relacin con el trmino de caducidad, puesto que la accin de nulidad y restablecimiento del derecho tiene un trmino de caducidad de 4 meses, mientras que la de reparacin directa tiene un trmino de 2 aos.
De acuerdo con todo lo anterior, se puede concluir que los conflictos en materia extracontractual se pueden clasificar de acuerdo con la accin procedente para su reclamacin; es decir, este tipo de conflictos, dependen de si la accin procedente es la accin de reparacin directa o si es la accin de nulidad y restablecimiento del derecho.
Partiendo de la anterior precisin, es pertinente describir algunos ejemplos de los casos que dan origen a la accin de nulidad y restablecimiento del derecho y a la accin de reparacin directa.
A. EJEMPLOS DE CASOS DE REPARACIN DIRECTA
La accin de reparacin directa tiene lugar cuando con un hecho, omisin, operacin administrativa o la ocupacin temporal o permanente de un inmueble por causa de trabajos pblicos o cualquier otra causa se ocasione un dao antijurdico que pueda imputarse al Estado y por lo que surge el deber jurdico de indemnizarlo46 . Dentro de los casos que dan lugar a este tipo de accin, es conveniente resaltar algunos ejemplos.
CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIN TERCERA. Auto del 16 de marzo de 2005. C.P.: Ruth Stella Correa Palacio
46
71
Proyecto Fortalecimiento Institucional del Sistema de Gestin Jurdica Estatal Componente 1 1. Accin de repeticin
En primer lugar, deben destacarse los conflictos relacionados con la accin de repeticin, pues estos representan un porcentaje considerable de estas controversias.
De acuerdo con la jurisprudencia del Consejo de Estado la accin de repeticin () constituye un mecanismo judicial constitucional y de desarrollo legal, con pretensin civil (resarcitoria), cimentada en la responsabilidad subjetiva del agente pblico que se deduce exclusivamente a ttulo de dolo o culpa grave, de manera autnoma e independiente a las dems responsabilidades en que puede incurrir (disciplinaria, fiscal, penal), como secuela o prolongacin de un reconocimiento indemnizatorio previamente decretado por la jurisdiccin, y de carcter obligatorio para las entidades pblicas47.
As entonces, la accin de repeticin se entiende como una accin de reparacin directa encaminada a resarcir los perjuicios causados al patrimonio del Estado como consecuencia de una actuacin dolosa o gravemente culposa de un agente pblico.
Aunque el nmero de acciones de repeticin es considerable, no es comn el uso de la conciliacin en este tipo de conflictos. Este podra ser un punto que valdra la pena desarrollar con el fin de potencializar el uso de la conciliacin en materia de responsabilidad extracontractual. 2. Responsabilidad por la funcin judicial
En segundo lugar, se encuentran la responsabilidad del Estado por un dao antijurdico derivado de la funcin judicial. De acuerdo con el artculo 65 de la Ley 270 de 199648, Estatutaria de la Administracin de Justicia, este caso puede ser de tres tipos: por el
CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIN PRIMERA. Sentencia del 30 de abril de 2008. C.P.: Marco Antonio Velilla Moreno 48 ARTICULO 65. El Estado responder patrimonialmente por los daos antijurdicos que le sean imputables, causados por la accin o la omisin de sus agentes judiciales. En los trminos del inciso anterior el Estado responder por el defectuoso funcionamiento de la administracin de justicia, por el error jurisdiccional y por la privacin injusta de la libertad.(Negrilla y Subrayado fuera del Texto)
47
72
Proyecto Fortalecimiento Institucional del Sistema de Gestin Jurdica Estatal Componente 1 defectuoso funcionamiento de la administracin de justicia, por el error jurisdiccional y por la privacin injusta de la libertad.
De acuerdo con la jurisprudencia del Consejo de Estado, El error jurisdiccional se predica frente a las providencias judiciales por medio de las cuales se declara o se hace efectivo el derecho subjetivo, en tanto que la responsabilidad por defectuoso funcionamiento de la administracin de justicia se produce en las dems actuaciones judiciales necesarias para adelantar el proceso o la ejecucin de las providencias judiciales49. As entonces, el error judicial, regulado en los artculos 66 y 67 de la Ley 270 de 199650, se refiere a aquella responsabilidad que surge de la actividad jurisdiccional propiamente dicha; es decir, de los yerros en que incurre el juez al proferir autos o sentencias.
Por el contrario, el concepto de defectuoso funcionamiento de la administracin de justicia, regulado en el artculo 69 de la Ley 270 de 199651, se refiere a aquellas () actuaciones que, no consistiendo en resoluciones judiciales errneas, se efecten en el mbito propio de la actividad necesaria para juzgar y hacer ejecutar lo juzgado o para garantizar jurisdiccionalmente algn derecho52.
Por ltimo, la privacin injusta de la libertad, como hecho generador del deber del Estado de reparar los daos antijurdicos causados, se deriva del artculo 68 de la Ley 270 de
CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIN TERCERA. Sentencia del 22 de noviembre de 2001. C.P.: Ricardo Hoyos Duque 50 ARTICULO 66. ERROR JURISDICCIONAL. Es aquel cometido por una autoridad investida de facultad jurisdiccional, en su carcter de tal, en el curso de un proceso, materializado a travs de una providencia contraria a la ley. ARTICULO 67. PRESUPUESTOS DEL ERROR JURISDICCIONAL. El error jurisdiccional se sujetar a los siguientes presupuestos: 1. El afectado deber haber interpuesto los recursos de ley en los eventos previstos en el artculo 70, excepto en los casos de privacin de la libertad del imputado cuando sta se produzca en virtud de una providencia judicial. 2. La providencia contentiva de error deber estar en firme. 51 ARTICULO 69. DEFECTUOSO FUNCIONAMIENTO DE LA ADMINISTRACION DE JUSTICIA. Fuera de los casos previstos en los artculos 66 y 68 de esta ley, quien haya sufrido un dao antijurdico, a consecuencia de la funcin jurisdiccional tendr derecho a obtener la consiguiente reparacin. 52 Cobreros Mendazona, Eduardo. La responsabilidad del Estado derivada del funcionamiento anormal de la Administracin de Justicia. Madrid. Cuadernos Civitas. 1998, pg. 25.
49
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Proyecto Fortalecimiento Institucional del Sistema de Gestin Jurdica Estatal Componente 1 199653 y, de acuerdo con la jurisprudencia vigente, () se genera no slo como consecuencia de la falla en el servicio de la Administracin de Justicia -rgimen subjetivo de responsabilidad-, sino tambin al margen de la ilicitud o licitud de la decisin, pues basta la antijuricidad del dao que, en este caso, est marcado por la injusticia de la detencin al margen de la licitud de la medida judicial54.
Debido a esta posicin jurisprudencial, el mayor nmero de controversias que surgen en materia de responsabilidad del Estado por la funcin judicial son las derivadas de privaciones injustas de la libertad. No obstante lo anterior, la Administracin es an reticente a conciliar este tipo de asunto cuando no existe responsabilidad subjetiva de la entidad.
3. Responsabilidad por el hecho del legislador
Por ltimo, se encuentra la responsabilidad del Estado por el hecho del legislador. Aunque las acciones de reparacin por este concepto no son muy comunes, es pertinente estudiarla debido al las particularidades que ella reviste.
Este tipo de responsabilidad ha sido uno de los ms controvertidos en materia de responsabilidad extracontractual del Estado, sin embargo actualmente se encuentra reconocida en el ordenamiento jurdico colombiano. Sobre esta forma de responsabilidad se ha pronunciado Fernando Garrido en los siguientes trminos:
La doctrina de la responsabilidad del Estado- Legislador encuentra su fundamento en la produccin de un perjuicio anormal o especial en la esfera jurdica de alguno o algunos administrados, perjuicio que supera entonces el nivel de tolerabilidad de las cargas comunes que implica la convivencia social y que todos debemos
ARTICULO 68. PRIVACIN INJUSTA DE LA LIBERTAD. Quien haya sido privado injustamente de la libertad podr demandar al Estado reparacin de perjuicios. 54 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIN TERCERA. Sentencia del 1 de marzo de 2006. C.P.: Alier Eduardo Hernndez Enrquez
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Proyecto Fortalecimiento Institucional del Sistema de Gestin Jurdica Estatal Componente 1 soportar. Cuando el dao producido adquiere esa dimensin, el perjuicio se convierte en antijurdico55.
As entonces, la responsabilidad del Estado por el hecho del legislador se enmarca en el rgimen del dao especial, donde el derecho a reparar no se deriva de la ilegalidad o irregularidad de la actuacin, sino del rompimiento del equilibrio ante las cargas pblicas. As entonces, este tipo de responsabilidad ocurre cuando la aplicacin de una ley genera un dao que afecta de forma particular a un individuo o a un grupo de individuos que no estn obligados a soportar dicha carga.
B. EJEMPLOS DE CASOS DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO
Generalmente, los conflictos que se presentan en materia de nulidad y restablecimiento del derecho tienen su origen en actos que presuntamente no se han expedido conforme a la ley y que han generado al particular un perjuicio reparable. Es necesario precisar que en este caso solo se tendrn en cuenta los actos que no se originan con ocasin de una relacin laboral, pues el estudio de dichos actos hace parte de la consultora asignada al tema laboral.
Partiendo de lo anterior, se procede a estudiar cuales fueron los hechos generadores ms frecuentes en las entidades analizadas en la consultora, para el segundo semtre del ao 2008 y el primer semestre del ao 2009.
55
GARRIDO FALLA, Fernando. Sobre la Responsabilidad del Estado Legislador. En: Revista de Administracin Pblica No. 118. Espaa. Enero- Abril 1989.
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Proyecto Fortalecimiento Institucional del Sistema de Gestin Jurdica Estatal Componente 1 C. HECHOS GENERADORES MS FRECUENTES EN LAS ENTIDADES ANALIZADAS
De acuerdo con los informes de gestin recopilados, los hechos generadores ms recurrentes durante el segund semestre del ao 2008 y el primer semestre del ao 2009 se pueden sintetizar en el siguiente cuadro:
Entidad 2008 1. Superintendencia de Servicios Pblicos
Hechos Generadores 2009 1. Acto administrativo que
1. Falla del servicio en la obligacin de vigilar y controlar a las E.S.P.
presuntamente desconoce el debido proceso y/o el
derecho de defensa 2. Fiscala General de la Nacin 1. Detencin injusta 1. Detencin injusta de definicin en
3. Falta de definicin en 2. Falta asuntos bienes 4. Hechos cumplidos en materia contractual 5. Actos administrativos la de un relativos de
asuntos relativos de bienes 3. Incautacin y posterior
destruccin o perdida de bienes
declarando insubsistencia nombramiento
6. Incautacin y posterior destruccin o perdida de bienes
7. INVIAS 8. INCODER
--------1. Incumplimiento contractual
---------
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Proyecto Fortalecimiento Institucional del Sistema de Gestin Jurdica Estatal Componente 1 2. Actos de administrativos expropiacin y
adjudicacin de predios 3. Perjuicios ocasionados por aledaas 9. IDU 10. INCO --------1. Accidentes de transito 2. Compras de predios 11. Ministerio Defensa 12. Transmilenio S.A. 13. Ministerio Relaciones Exteriores 14. Ministerio Interior Justicia y del de 1. Falla del servicio judicial por privacin injusta de la libertad 2. Omisin de medidas en la proteccin a la poblacin --------civil 3. Muerte y lesiones de de --------------------------------de --------------------------------construcciones ---------
interno en establecimiento carcelario 4. Responsabilidad extracontractual accidentes en oficiales por vehculos
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Proyecto Fortalecimiento Institucional del Sistema de Gestin Jurdica Estatal Componente 1 De acuerdo con el cuadro anterior, los conflictos de reparacin directa ms recurrentes tienen su origen en:
1. Procesos de expropiacin; 2. La muerte o lesiones causada a particulares por miembros de las Fuerzas Militares o de la Polica Nacional; 3. Las privaciones injustas de la libertad; 4. Las demandas derivadas de accidentes de trnsito; y 5. Las muertes o lesiones sufridas por miembros de la fuerza pblica con ocasin del servicio.
Por su parte, en la mayora de los casos de nulidad y restablecimiento del derecho, los demandantes o convocantes alegan que con la expedicin de un acto administrativo se viol el derecho de defensa y/o el derecho al debido proceso. Por regla general, la entidad estatal presenta como contraargumento el hecho de que no existen los supuestos que configuran tal violacin, que la entidad no se encuentra legitimada por pasiva o que no existe un dao cierto y real.
78
Proyecto Fortalecimiento Institucional del Sistema de Gestin Jurdica Estatal Componente 1 VII. RECOMENDACIONES
Del
diagnstico realizado resulta clara la necesidad de proponer alternativas que
fortalezcan la conciliacin en materia de responsabilidad extracontractual del Estado. Asimismo, es necesario adoptar medidas que permitan la utilizacin de mecanismos alternativos como el arreglo directo, la transaccin y la amigable composicin, para la resolucin de conflictos de carcter extracontractual. Estas son las recomendaciones que al respecto podran adoptarse:
1. Permitir que el arreglo directo, la transaccin y la amigable composicin puedan ser utilizados como mecanismos alternativos para solucionar conflictos de carcter extracontractual. 2. Prescindir de la conciliacin prejudicial como requisito de procedibilidad de la accin contenciosa. 3. Reestructurar los comits de conciliacin. 4. Disear polticas y directrices al interior de las entidades. 5. Ampliar la infraestructura en la Procuradura General de la Nacin y en los comits de conciliacin de las entidades del Estado. 6. Fortalecer el rol de la Procuradura en el proceso de conciliacin prejudicial. 7. Transformar la cultura de la no conciliacin.
79
Proyecto Fortalecimiento Institucional del Sistema de Gestin Jurdica Estatal Componente 1 VIII. ESTRATEGIAS
Teniendo en cuenta las anteriores recomendaciones, se procede a explicar las estrategias que podran implementarse con el objetivo de fortalecer el uso de los MASC en materia de responsabilidad extracontractual del Estado.
A. Utilizacin del arreglo directo, la transaccin, y la amigable composicin en materia extracontractual
Tal como se explic en el captulo tercero de este documento, existen diversos limitantes que han impedido el uso de estos mecanismos alternativos en materia extracontractual. En primer lugar, no existe una autorizacin expresa para su utilizacin en la normatividad que regula los MASC. Lo anterior, dificulta enormemente el uso de estos mecanismos en materia extracontractual, pues los funcionarios no tienen las herramientas jurdicas para aprovechar las ventajas que estos mecanismos ofrecen.
En segundo lugar, existe una limitante de tipo presupuestal. Segn el Decreto Compilador 111 de 1996 en el presupuesto destinado para el pago de las indemnizaciones a cargo del Estado, nicamente se tiene contemplado la cancelacin de crditos judicialmente reconocidos, los laudos arbitrales y las conciliaciones, y en ningn caso el valor a pagar con fundamento en otro tipo de instrumentos jurdicos, como el arreglo directo, la transaccin o la amigable composicin, puede cancelarse con cargo a ste rubro.
As entonces, resultan evidentes los impedimentos que existen para utilizar estos mecanismos en materia extracontractual. Por esta razn es necesario reformar las disposiciones antes mencionadas. En primer lugar es necesario reformar la disposicin presupuestal antes mencionada, de tal forma que se permita cancelar por medio del rubro de indemnizaciones a cargo del Estado, las deudas reconocidas mediante transaccin, arreglo directo y amigable composicin. Con lo anterior, se eliminara el problema presupuestal que limita el uso de estos mecanismos en materia extracontractual.
80
Adicionalmente,
y como estrategia para potencializar los MASC en materia
extracontractual, sera necesario modificar los decretos que establecen los mecanismos alternativos de solucin de conflictos, incorporando una autorizacin expresa para el uso de la transaccin, el arreglo directo y la amigable composicin en materia extracontractual.
La siguiente es una propuesta del artculo que se podra incorporar con este propsito:
Cuando surja un conflicto de naturaleza extracontractual, o con el fin de precaver el mismo, la entidad estatal podr utilizar algunos de los siguientes mecanismos alternativos de solucin de controversias: transaccin, arreglo directo, amigable composicin y conciliacin. Si el mecanismo a utilizar es el arreglo directo, en todo caso deber constar en un contrato estatal de transaccin.
Para la utilizacin de este instrumento, la entidad estatal deber someterlo al comit de conciliacin respectivo. El comit podr autorizar la utilizacin del mecanismo alternativo, el cual se someter a aprobacin del juez. El contrato de transaccin autorizado por el comit contendr una clusula de suspensin, hasta que se obtenga la autorizacin judicial.
Por medio de esta autorizacin legal, se permitira a los funcionarios acudir a estos mecanismos alternativos para la resolucin de controversias extracontractuales. Asimismo, quedara claro el procedimiento a aplicar en estos casos, segn el cual la utilizacin de estos mecanismos estara sujeta a un estudio del comit de conciliacin y a la posterior aprobacin del juez.
B. Prescindir de la conciliacin prejudicial como requisito de procedibilidad
Tal como se describi en el captulo de fortalezas y debilidades, la conciliacin prejudicial como requisito de procedibilidad de la accin contenciosa realmente no ha promovido el uso de la conciliacin en materia extracontractual del Estado. Por el contrario, el estudio 81
Proyecto Fortalecimiento Institucional del Sistema de Gestin Jurdica Estatal Componente 1 demuestra que este requisito ha trado consigo consecuencias negativas en trminos de congestin, eficiencia y efectividad del trmite conciliatorio.
Por estas razones se concluye que se debe prescindir del requisito de procedibilidad, toda vez que los costos que genera son mayores que los beneficios. El anlisis realizado sugiere que imponer el trmite de conciliacin prejudicial no es el medio ms adecuado para promover este mecanismo alternativo, pues la exigencia del trmite no garantiza per se un cambio en la mentalidad o en la cultura de las partes.
Por consiguiente, la estrategia a implementar debe encaminarse a promover la conciliacin prejudicial pero no imponindola como una obligacin sino como una alternativa a la que las entidades deben acudir siempre que comprueben que existen los supuestos de hecho y de derecho necesarios para que sta se realice.
A diferencia de lo que ocurre con la conciliacin prejudicial, la conciliacin judicial si debe mantenerse como una etapa procesal de obligatorio cumplimiento. Lo anterior se fundamenta en que en este momento procesal las partes tienen una mayor claridad de los hechos, del material probatorio y de las probabilidades de condena existentes, por lo que existen unas bases ms solidas para poder conciliar.
Paralelo a estas medidas legislativas se deben implementar estrategias que logren que el estudio de las conciliaciones sea ms riguroso y gil y que promuevan la conciliacin tanto en la etapa prejudicial como en la judicial. A continuacin se exponen algunas de estas estrategias, las cuales deberan ser implementadas aun cuando se conserve la conciliacin prejudicial como requisito de procedibilidad de la accin contenciosa. Lo anterior en la medida en que estas estrategias seran supremamente valiosas para mitigar los efectos negativos del requisito de procedibilidad y para incentivar la conciliacin en trminos generales.
82
Proyecto Fortalecimiento Institucional del Sistema de Gestin Jurdica Estatal Componente 1 C. Reestructuracin de los comits de conciliacin
Hoy en da los comits de conciliacin se encuentran conformados por los altos directivos jurdicos y financieros de las entidades. Por esta razn, los miembros deben dedicar al anlisis de las solicitudes de conciliacin un tiempo adicional al de sus actividades generales en la entidad. Esta situacin genera una gran congestin y dificulta la labor de los funcionarios, en su calidad de directivos y en su calidad de miembros de los comits de conciliacin.
Debido a lo anterior, se propone reestructurar los comits de conciliacin, para aquellas entidades de alta litigiosidad, de tal forma que exista un grupo de base conformado por funcionarios que se dediquen de forma exclusiva a la promocin y aplicacin de los MASC y a la prevencin del dao antijurdico al interior de la entidad, identificando cules son las razones por las cuales la institucin es en mayor medida demandada. Esta transformacin permitira que la entidad en su conjunto funcione de forma ms eficiente. Esta modificacin en manera alguna permite eludir la responsabilidad que les asiste a los directivos de la entidad, simplemente se trata de un refuerzo tcnico que permita el funcionamiento ms gil del comit, estableciendo los modelos generales en cuanto a lneas de defensa se refiere por casos reiterados.
Adicionalmente, es necesario que ste grupo de base, est conformado por funcionarios capacitados en tcnicas de negociacin y Mecanismos Alternativos de resolucin de conflictos. Esto facilitara el anlisis del comit, promovera el uso de los MASC y superara el problema que existe en relacin con el desconocimiento que se tiene de los MASC y con el recelo que tienen los funcionarios pblicos frente a su aplicacin en materia de lo contencioso administrativo.
As mismo, esta restructuracin tambin permitira potencializar las funciones del comit de conciliacin, en la medida en que el nuevo comit tendra el tiempo, la preparacin y la disposicin suficiente para darle un verdadero alcance al contenido del Decreto 1716 de
83
Proyecto Fortalecimiento Institucional del Sistema de Gestin Jurdica Estatal Componente 1 2009 , por medio del cual se reglamenta el artculo 13 de la Ley 1285 de 2009, el artculo 75 de la Ley 446 de 1998 y del Captulo V de la Ley 640 de 2001.
De acuerdo con el artculo 16 de este Decreto los Comits de Conciliacin son:
() una instancia administrativa que acta como sede de estudio, anlisis y formulacin de polticas sobre prevencin del dao antijurdico y defensa de los intereses de la entidad.
Igualmente decidir, en cada caso especfico, sobre la procedencia de la conciliacin o cualquier otro medio alternativo de solucin de conflictos, con sujecin estricta a las normas jurdicas sustantivas, procedimentales y de control vigentes, evitando lesionar el patrimonio pblico. La decisin de conciliar tomada en los trminos anteriores, por s sola, no dar lugar a investigaciones disciplinarias, ni fiscales, ni al ejercicio de acciones de repeticin contra los miembros del Comit (subrayado y negrilla fuera del texto).
En la prctica, los comits de conciliacin no pueden cumplir ntegramente con las anteriores funciones; generalmente, estos se han dedicado de forma exclusiva al trmite de las solicitudes de conciliacin, sin analizar los dems mecanismos de solucin alternativa, el llamamiento en garanta y el diseo de polticas de prevencin del dao antijurdico.
El nuevo grupo, conformado por funcionarios cuya funcin exclusiva sea participar en los comits de conciliacin, permitira darle el verdadero alcance que se pretendi con la creacin de esta instancia administrativa. As pues, el Comit de Conciliacin dejara de ser una simple instancia de trmite de solicitudes de conciliacin, para convertirse en un verdadero Comit de Mecanismos Alternativos de Resolucin de Conflictos y Prevencin del Dao Antijurdico.
En consecuencia, el nuevo comit deber cumplir con las siguientes funciones:
84
Proyecto Fortalecimiento Institucional del Sistema de Gestin Jurdica Estatal Componente 1 1. 2. Promover el uso de mecanismos alternativos de resolucin de conflictos. Decidir en cada caso especfico sobre la procedencia de alguno de los mecanismos alternativo de solucin de conflictos, con sujecin estricta a las normas jurdicas sustantivas, procedimentales y de control vigente. 3. 4. 5. Analizar los principales hechos generadores y formular estrategias de anlisis. Prevenir el dao antijurdico. Formular directrices y polticas de anlisis frente a determinados asuntos recurrentes o de gran relevancia para la entidad, las cuales debern ser revisadas, concertadas y aprobadas por los directivos jurdicos y financieros de la entidad. 6. 7. Analizar la viabilidad del llamamiento en garanta. Analizar la procedencia de la accin de repeticin.
Estos son, a grandes rasgos, las funciones que deberan estar a cargo del nuevo Comit de Mecanismos Alternativos de Resolucin de Conflictos y Prevencin del Dao Antijurdico.
D. Diseo de polticas y directrices al interior de las entidades
Tal como se mencion en el captulo de debilidades y fortalezas del Estado frente a los MASC, en la actualidad las entidades no tienen una poltica clara respecto a los temas conciliables, as como los topes indemnizatorios a utilizar en cada caso analizado.
El diseo de directrices de anlisis es un asunto de suprema importancia, en tanto que de este depende que los comits de conciliacin funcionen de forma gil, eficiente y, sobre todo, coherente. Estas polticas deben ser la base que sustenta el anlisis de los comits, para as lograr que el estudio de las solicitudes no se haga caso a caso sino que sea un tema de poltica de la entidad frente a la aplicacin de los MASC en cada situacin particular.
Por ltimo, debe recordarse que los miembros del comit son los encargados del diseo de las polticas de anlisis, las cuales debern fundamentarse en el estudio de los hechos
85
Proyecto Fortalecimiento Institucional del Sistema de Gestin Jurdica Estatal Componente 1 generadores, la jurisprudencia vigente y los intereses de la entidad. Adicionalmente, es necesario mencionar que estas propuestas deben ser revisadas, discutidas y aprobadas por los directivos jurdicos y financieros de la entidad. Esta dinmica permitir que el funcionamiento del comit sea coherente con la poltica de la entidad como un todo y que se adecue a sus necesidades.
E. Ampliacin de la infraestructura
El estudio realizado demuestra que los recursos humanos y tecnolgicos no son suficientes para satisfacer la demanda actual de conciliaciones judiciales y prejudiciales. Con el paso de los meses el trmite se ha tornado cada vez ms lento, impidiendo que los trminos legales se cumplan. Adems de esta demoras, la falta de personal y recursos tecnolgicos impiden que el trmite se haga de forma ordenada y coordinada.
Debido a lo anterior, es necesaria una ampliacin de la infraestructura que permita que los funcionarios cumplan con los trminos legales y participen de forma activa en el proceso conciliatorio. Adicionalmente, es necesario crear un centro de informacin que permita una mayor coordinacin entre las entidades, la Procuradura y los solicitantes.
F. Fortalecimiento del rol de la Procuradura
Tal como se afirm en pginas anteriores, la Procuradura ha venido desempeando un rol pasivo al interior del proceso conciliatorio. Debido al volumen de casos tramitados, los funcionarios se han convertido en simples tramitadores de solicitudes de conciliacin, lo cual disminuye las posibilidades de llegar a un acuerdo.
As entonces, es necesario que la ampliacin de infraestructura se acompae de una participacin ms activa de los procuradores judiciales, quienes debern propender por ser verdaderos facilitadores dentro del proceso conciliatorio.
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Proyecto Fortalecimiento Institucional del Sistema de Gestin Jurdica Estatal Componente 1 Este cambio en la participacin de la Procuradura debe realizarse principalmente en dos etapas. En primer lugar, se debe fortalecer la participacin el momento de recepcin de las solicitudes, en donde se debe garantizar que los casos tramitados sean nicamente aquellos que cumplen a cabalidad con los requisitos establecidos en la ley. En segundo lugar, es necesario aumentar la participacin de los funcionarios en el momento de la audiencia de conciliacin, en la cual se deben proponer formulas de acuerdo distintas a las que traen las partes y se deben solicitar pruebas adicionales si se evidencia que el material probatorio aportado es insuficiente.
Como se puede ver, el fortalecimiento de rol de la Procuradura es esencial para el buen desarrollo del trmite conciliatorio. Sin embargo, no se puede olvidar que este cambio solo se puede lograr si se crea una estructura suficiente para su implementacin.
G. Transformacin de la cultura de la no conciliacin
Esta ltima estrategia es sin duda alguna la ms compleja y la que requiere de ms tiempo. Sin embargo, es necesario adoptar medidas para lograr que los funcionarios conozcan la conciliacin, entiendan sus beneficios y pierdan los miedos o temores que existen con respecto a su utilizacin. Este cambio se debe lograr a travs de capacitaciones, textos y ejercicios prcticos que permitan que los funcionarios se acerquen ms ha estos mecanismos y los pongan en prctica en materia de lo contencioso administrativo
87
Proyecto Fortalecimiento Institucional del Sistema de Gestin Jurdica Estatal Componente 1 CONCLUSIONES
1.
Segn las encuestas realizadas y la informacin recopilada de las entidades consultadas, en la actualidad slo se utiliza la conciliacin como mecanismo de solucin alternativa de conflictos en materia extracontractual.
2.
Si bien la ley 270 de 1996 estableci la posibilidad de utilizar mecanismos alternos para la solucin de controversias y a su turno la ley 446 y el decreto 1818 de 1998 desarrollaron dichos mecanismos, en tratndose de conflictos de naturaleza extracontractual, no se han establecido las formas que garanticen la adecuada implementacin de los MASC por cuanto la sola mencin y definicin de los mismos no implica la posibilidad de recurrir a stos. En efecto, como se anot a lo largo de ste documento, la ley no estableci los instrumentos que permitan su efectiva aplicacin, pues no existe, de una parte, la estructura que los posibilite, y de otra, el contexto presupuestal para su concrecin.
3.
Teniendo en cuenta que la utilizacin de los MASC, no solo fomentan la descongestin judicial, sino que adems garantizan una justicia pronta y por lo tanto una cultura de paz, se hace indispensable establecer los mecanismos legales y procedimentales que permitan su real aplicacin.
4.
En este sentido, se propone presentar un proyecto de ley, que facilite desde el punto de vista presupuestal, las formas de cancelar las obligaciones pecuniarias derivadas de los MASC.
5.
Es necesario implementar una cultura de la conciliacin, ilustrando a los funcionarios y servidores pblicos, sobre las bondades de los mecanismos alternativos, y el ahorro administrativo y de costos, que los mismos presuponen.
6.
Es necesario que la conciliacin no se considere un requisito de procedibilidad, pues si bien es importante incentivar la utilizacin del mecanismo, obligar a las partes 88
Proyecto Fortalecimiento Institucional del Sistema de Gestin Jurdica Estatal Componente 1 termina convirtiendo esta importante herramienta, en un requisito meramente formal, que impide o desnaturaliza su esencia.
7.
Los comits de conciliacin desconocen sus funciones reales y ms importantes, por eso ser necesario una reforma en la concepcin de los mismos, para que se utilicen como verdaderas instancias de discusin, correccin de falencias y prevencin del dao antijurdico.
89
Proyecto Fortalecimiento Institucional del Sistema de Gestin Jurdica Estatal Componente 1 IX. CASOS PRCTICOS
Con el propsito de poner en prctica los temas expuestos en este documento, se propone realizar un ejercicio de simulacin, a partir del cual los estudiantes puedan asumir los roles de Solicitante, Solicitado y Procurador Judicial. De esta forma, se lograr una mayor comprensin de los temas aqu tratados y se permitir a los estudiantes aplicar los conocimientos adquiridos.
A continuacin, se encontraran tres casos prcticos en los cuales se expone una controversia de tipo extracontractual. Los estudiantes debern asumir el rol que les ha sido asignado y llevaran a cabo el proceso de conciliacin prejudicial.
De acuerdo con lo anterior, quienes asuman el rol de solicitantes debern analizar si es pertinente iniciara el proceso conciliatorio y debern realizar la solicitud de conciliacin correspondiente. Por su parte, quienes asuman el rol de la entidad solicitada debern analizar la solicitud de conciliacin, teniendo en cuenta los requisitos establecidos en la ley para tal efecto y debern elaborar una ficha en la que se plasme dicho anlisis (anexo 1).
Una vez se tengan los anteriores documentos, se deber simular una audiencia de conciliacin prejudicial, en la cual las partes expondrn su posicin y propondrn las frmulas conciliatorias que consideren pertinentes. Una vez terminada la audiencia, quien asuma el rol de Procurador deber elaborar el acta o constancia correspondiente.
A. Caso 1
La comunidad religiosa HERMANOS DE DIOS, es una congregacin que funciona en Colombia desde 1980. En la actualidad cuenta con aproximadamente 2.000 adeptos. Su sede esta ubicada en un barrio residencial del norte de Bogot. Dentro de las prcticas religiosas que tiene esta comunidad esta la de rezar mirando un muro que tiene unas dimensiones especiales (altura de 5mts.) y que se encuentra totalmente desprovisto de 90
Proyecto Fortalecimiento Institucional del Sistema de Gestin Jurdica Estatal Componente 1 columnas o vigas que lo soporten. Lo anterior obedece a que las oraciones deben estar desprovistas de todo condicionamiento para que realmente sean espontneas y libres. El muro utilizado por esta comunidad colinda con un parque donde juegan los nios del barrio.
Los vecinos del barrio preocupados ante la altura del muro sin columnas ni vigas y pensando que en caso de un temblor de tierra este se puede desplomar ocasionado la muerte a los nios que juegan en el parque deciden interponer una accin de tutela ante el Juez 25 civil municipal de Bogot, solicitando que se les tutele el derecho a la vida y el especficamente los derechos de los nios. El juez 25 mediante sentencia de abril 6 de 2009 notificada ese mismo da, orden tutelar los derechos fundamentales alegados como violados y como consecuencia de lo anterior la demolicin del muro en 24 horas. La anterior orden fue cumplida por la Alcalda Menor de Chapinero. Ante el anterior fallo, uno de los feligreses interpuso impugnacin. Mediante providencia de mayo 2 de 2009 el Juez 22 Civil del Circuito confirm la decisin tomada por el a-quo.
La Corte Constitucional, al llevar a cabo la revisin de esta sentencia no encontr que se vulneraran los derechos fundamentales alegados por lo que revoc el fallo de primera y segunda instancia mediante providencia de febrero 5 de 2010.
La comunidad considera que ha sufrido un perjuicio enorme por lo que decide intentar un proceso de conciliacin, para poder lograr que se le indemnice por el dao sufrido.
B. Caso 2
El seor JOAQUN VILLANUEVA, ciudadano Venezolano, residente en Caracas, Venezuela, padre de familia de 3 hijos menores de edad, e industrial reconocido en ese pas, realiz una inversin en Colombia, viniendo espordicamente al pas con el objeto de examinar el avance de la misma. Para poder ampliar sus negocios, el 24 de mayo de 1999, el seor Villanueva constituyo una sociedad comercial denominada VILLANUEVA Y CIA LTDA. 91
Proyecto Fortalecimiento Institucional del Sistema de Gestin Jurdica Estatal Componente 1 La Direccin de Impuestos y Aduanas Nacionales DIAN- formul denuncia penal en contra del seor Villanueva por el delito de omisin de agente retenedor o recaudador, aduciendo ausencia de los pagos de las obligaciones fiscales contenidas en las declaraciones tributarias del impuesto sobre las ventas y/o retencin en la fuente durante los aos 1999, 2000 y 2001. El 12 de septiembre de 2002, la Unidad de Delitos Contra la Administracin Pblica de la Fiscala orden la apertura de instruccin en su contra, la vinculacin mediante indagatoria del mismo y la realizacin de algunas pruebas, notificndole tal decisin mediante telegrama del 19 de septiembre a una direccin que no corresponda a su residencia. Debido a lo anterior el Seor JOAQUN VILLANUEVA nunca tuvo conocimiento de esta citacin y no asisti a la diligencia de indagatoria. Ante la inasistencia a la diligencia de indagatoria, la Fiscala, mediante providencia del 18 de noviembre de 2002, procedi a declararlo persona ausente y a designarle como defensor de oficio al seor RAMIRO RODRGUEZ GIL. El 18 de marzo de 2003, la Fiscala orden el cierre de la investigacin y dej el expediente en Secretara por ocho das para los correspondientes alegatos de conclusin, notificando dicha decisin nuevamente a la direccin que no corresponda al domicilio del seor VILLANUEVA. Mediante providencia del 15 de abril de 2003 la Fiscala procedi a proferir resolucin de acusacin contra el seor JOAQUN VILLANUEVA por el delito de omisin del agente retenedor o recaudador en concurso homogneo sucesivo. Mediante telegrama del 16 de abril de 2003 se cit al apoderado de oficio para que se notificara de la anterior providencia. El apoderado de oficio no se notific de esta providencia. Mediante providencia del 19 de diciembre de 2003 el juzgado 7 penal del circuito avoc conocimiento y dej el expediente al despacho para que los sujetos procesales alegaran, presentaran nulidades y pidieran pruebas y en este trmino el apoderado de oficio no present alegatos ni pidi prueba alguna. 92
Proyecto Fortalecimiento Institucional del Sistema de Gestin Jurdica Estatal Componente 1 Posteriormente, el proceso es remitido al juzgado cuarto penal del circuito de descongestin, quien cit a audiencia de juzgamiento para el 16 de noviembre de 2006, la cual no se pudo llevar a cabo por inasistencia de la defensa tcnica En virtud de las normas de descongestin, el expediente es remitido al Juzgado Veintitrs Penal del Circuito, Juzgado que el 6 de marzo de 2007 produce sentencia condenatoria, de la cual no se notific personalmente ni impugn la defensa tcnica y en consecuencia se notific por edicto, quedando en firme el 19 de marzo de 2007. El seor JOAQUN VILLANUEVA en una de sus visitas a la ciudad de Bogot, fue detenido en el Aeropuerto Internacional El Dorado. El seor JOAQUN VILLANUEVA, a travs de apoderado, acudi al mecanismo de amparo para solicitar le fueran protegidos su derecho a la defensa y al debido proceso. Mediante sentencia, la sala penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogot, tutel los derechos fundamentales al debido proceso, la defensa y la libertad considerando que la actuacin penal adelantada en su contra, tuvo serios defectos procedimentales y fcticos y dej sin efecto la actuacin surtida en el proceso penal a partir de la resolucin que lo declar como persona ausente, ordenando a la Fiscala que adoptara las determinaciones pertinentes con apego pleno a la legislacin y el respeto de los derechos de las partes, disponiendo su libertad inmediata e incondicional. La Fiscala General de la Nacin mediante providencia precluy la correspondiente investigacin. Durante la privacin de la libertad, su esposa e hijos se tuvieron que desplazar a la ciudad de Bogot y sus hijos abandonaron el colegio donde estudiaban por las dificultades econmicas que padecieron.
93
Proyecto Fortalecimiento Institucional del Sistema de Gestin Jurdica Estatal Componente 1 C. Caso 3
El 6 de julio de 2009 a las 5:30 p.m., el seor RAMIRO GUAQUETA y su esposa JULIETA de GUAQUETA se dirigan caminando a su casa ubicada en el Barrio Florencia de la ciudad de Bogot. Cuando se encontraban atravesando el puente peatonal sobre el ro Rusinque que conduce a su casa, la seora JULIETA de GUAQUETA se resbal y perdi el equilibrio. Como el puente no tenia barandas y se encontraba en mal estado, ella cay al ro y se golpe en la cabeza con una roca que sobresala. El seor GUAQUETA baj corriendo el puente para rescatarla pero cuando logro sacarla del agua, ella ya haba fallecido. La seora GUAQUETA era madre de dos hijos pequeos y, debido a que su esposo se encontraba desempleado, la familia dependa en su totalidad de los ingresos que ella obtena trabajando como empleada domstica de por das.
94
Proyecto Fortalecimiento Institucional del Sistema de Gestin Jurdica Estatal Componente 1 ANEXOS
ANEXO 1: Propuesta de fichas para la presentacin de casos ante los Comits de Conciliacin
1. REFERENCIA PROCURADURA JUDICIAL O JUZGADO: CIUDAD: NATURALEZA DEL ASUNTO: SOLICITANTE: FECHA DE LA AUDIENCIA: ABOGADO RESPONSABLE DE LA FICHA: FECHA DE LA NOTIFICACIN: CUANTA: $ 2. PRETENSIONES
Deben ser claras y concisas no son los hechos. 3. HECHOS RELEVANTES
Debe presentarse una sntesis de la situacin relevante en trminos jurdicos. 4. ACTUACIONES JURDICAS
Acciones procesales y extraprocesales en el evento en que se hayan surtido 5. PRUEBAS Y ANLISIS PROBATORIO
Construccin del acervo probatorio y valoracin de todas las pruebas pertinentes 6. PROBLEMA JURDICO
Pregunta dicotmica que encierra y hace evidente la tensin jurdica.
95
Proyecto Fortalecimiento Institucional del Sistema de Gestin Jurdica Estatal Componente 1 7. ANLISIS DEL CASO
El abogado encargado deber hacer un anlisis de los hechos relevantes y el acervo probatorio, fundamentarse en las normas aplicables al caso y la jurisprudencia que sobre el tema se haya producido. Igualmente deber examinarse los antecedentes que la misma entidad tenga sobre casos similares. 8. RECOMENDACIN El abogado responsable deber manifestar claramente su concepto jurdico sobre la posibilidad o no de conciliar, teniendo en cuenta todas las variables analizadas.
En el evento de que su concepto sea conciliar, deber sustentar adems cul es la cuanta de la misma con la respectiva liquidacin de los perjuicios realizada.
96
ANEXO 2: Propuesta de estructura de actas de Comit de Conciliacin aprobatoria e improbatoria de la utilizacin de los MASC
ACTA N.
DE
DE LA REUNIN ORDINARIA DEL COMIT DE CONCILIACIN Y REPETICIN
En Bogot, a los XXX das del mes de XXX de XXX, en la Sala de Juntas de XXX en sesin ordinaria, se reunieron siendo las XXX:
INTEGRANTES DEL COMIT CON VOZ Y VOTO:
INTEGRANTES DEL COMIT CON VOZ Y SIN VOTO:
1.
VERIFICACIN DEL QURUM.
Verificada por parte de la Secretara Tcnica la existencia del qurum deliberatorio y decisorio y constatada la presencia de las mayoras reglamentarias para sesionar y decidir, se procedi a la exposicin del orden del da. 97
Proyecto Fortalecimiento Institucional del Sistema de Gestin Jurdica Estatal Componente 1 2. LECTURA Y APROBACIN DEL ORDEN DEL DA.
Acto seguido, se ley el orden del da, a lo cual los miembros del Comit accedieron por unanimidad.
1. Verificacin del qurum. 2. Lectura y aprobacin del orden del da. 3. Presentacin y discusin de los casos sometidos a repeticin. 4. Varios
3. PRESENTACIN Y DISCUSIN DE LOS CASOS
1.- Descripcin de la referencia del proceso o asunto respectivo Demandante: Abogado encargado: Hecho generador:
Relato sucinto de los hechos, acervo probatorio, recomendacin, por parte del abogado encargado.
DECISIN
Decisin del comit con los aspectos generales que se tuvieron en cuenta en la discusin de los miembros.
98

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DOCUMENTO DE CAPACITACIN

Proyecto Fortalecimiento Institucional del Sistema de Gestin Jurdica Estatal Componente 1

I. LA RESPONSABILIDAD EXTRACONTRACTUAL DEL ESTADO

A. Concepto general, caractersticas y finalidades

1. Permite a los particulares administrar justicia

2. Requiere del acuerdo previo de las partes

3. Es temporal y de naturaleza excepcional

4. Se encuentra regulado en la Ley

De acuerdo con el artculo 116 de la Constitucin Poltica de 1991:

Se logra acuerdo: 1. Oral 2. Acta de compromiso 3. Transaccin 4. Otros contratos

No se logra acuerdo: 1. Se acude a otro MASC 2. Se acude a la Jurisdiccin contenciosa

3. Precisiones en materia extracontractual

Cdigo de Procedimiento Civil (artculo 340 y 341)

Proyecto Fortalecimiento Institucional del Sistema de Gestin Jurdica Estatal Componente 1

Manifestacin de intencin de solucionar el conflicto directamente

Anlisis del comit de conciliacin y/o representante legal

1. Autorizacin de la autoridad respectiva 2. Obtencin del Certificado de Disponibilidad Presupuestal

3. Precisiones en materia extracontractual

Proyecto Fortalecimiento Institucional del Sistema de Gestin Jurdica Estatal Componente 1

2. Otras disposiciones relevantes

Circular jurdica 04 de la Procuradura General de la Nacin del 3 de febrero de 2009

Circular jurdica 05 de la Procuradura de la Nacin del 3 de febrero de 2009

Directiva presidencial 05 del 22 de mayo de 2009

4. Procedimiento de la conciliacin prejudicial

Constancia de imposibilidad de acuerdo, inasistencia o asunto no conciliable.

Falta alguno de los requisitos establecidos en la

Se cumplen los requisitos, asunto conciliable y funcionario competente

Requerimiento al interesado para que complete los

Constancia que lo certifique

Remitir al procurador competente

Fijacin de fecha y hora para audiencia de conciliacin

Citacin a los interesados, remisin de la solicitud al comit de conciliacin

Sesin del Comit de Conciliacin

Proyecto Fortalecimiento Institucional del Sistema de Gestin Jurdica Estatal Componente 1

Constancia de imposibilidad de acuerdo

Envo al juez correspondiente para aprobacin

El requisito de procedibilidad se entiende agotado

5. Precisiones en materia extracontractual

ii) Aspectos presupuestales:

Artculo 70 de la Ley 446 de 1998.

iii) Actos administrativos:

El Consejo de Estado, en torno a la posibilidad de conciliacin respecto de actos administrativos, ha manifestado:

Proyecto Fortalecimiento Institucional del Sistema de Gestin Jurdica Estatal Componente 1

Manifestacin de solucionar un conflicto

Estudio del Comit de Conciliacin

Designacin del amigable componedor

Designacin por un tercero

Decisin con fuerza vinculante directamente

3. Precisiones en materia extracontractual

ii) Aspectos presupuestales:

Proyecto Fortalecimiento Institucional del Sistema de Gestin Jurdica Estatal Componente 1

diferencias que surjan con motivo de la ejecucin de los contratos.

respecto al recurso de anulacin del laudo arbitral.

3. Precisiones en materia extracontractual

Sigamos verificando los requisitos exigidos.

Este aspecto fue analizado en los otros MASC.

1. Debilidades de origen legal

a. Trmite centralizado de los MASC

c. La conciliacin prejudicial como requisito de procedibilidad

Datos aportados por la Procuradura General de la Nacin

Datos aportados por la Procuradura General de la Nacin

extracontractual con acuerdo en las 10 entidades analizadas

2. Debilidades de origen jurisprudencial

a. Ausencia de polticas o lineamientos de anlisis