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Comunicación en Taller de Trabajo

Comunicación en Taller de Trabajo

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1
Comunicación en
 
Taller de Trabajo: “Estudio sobre la derogación de la Leyde Menores y su impacto en las medidas de protección”
.
Francisco Estrada Vásquez
1
 Santiago, Enero 2013.Junto con agradecer la invitación del profesor Miguel Cillero a participar en el tallerrealizado en la Universidad Diego Portales el pasado jueves 24 de enero de 2013, mepermito hacer llegar, en forma más o menos ordenada, algunas de las reflexionescompartidas en esa oportunidad.1. Derogación de la Ley de MenoresDerogar la Ley de Menores es una idea seductora y peligrosa que requiere los cuidados delprudente Odiseo para no sucumbir a sus encantos. El principal peligro es que producida laderogación se nos olvide el regreso a Itaca, es decir, se nos olvide -o se nos haga difícil-contar con una Ley de Protección de la Infancia conforme a la Convención y sus tresProtocolos Facultativos y conforme a las necesidades de la realidad chilena de la segundadécada del siglo.¿Qué gobierno no quisiera llegar al Palacio Wilson, en Ginebra, y frente al Comité de
Derechos del Niño anunciar: “hemos derogado la ley de menores”?
 
¿A qué Presidente no le gustaría anunciar en su cuenta del 21 de mayo “Hemos derogadola Ley de Menores”?
Luego, la carga de la prueba sería para los expertos que deberíamos salir a explicar porqué algo que aparece como un avance no lo es, si no contamos con una cierta ley deprotección. No cualquier ley de protección cumple con las exigencias de la normativainternacional y las observaciones finales del comité; p. ej., lo que el Ministerio de
Desarrollo Social ha explicitado en el marco de su mesa de trabajo con ONG’s no alcanza
ese piso mínimo.
1
 
Abogado de la Pontificia Universidad Católica de Chile. Magíster en Derecho de la Infancia,Adolescencia y Familia, por la Universidad Diego Portales. Director de la Carrera de Derecho de laUniversidad Autónoma de Chile, Sede Santiago. Ex Director Nacional del Servicio Nacional deMenores.
 
2
¿Es técnicamente posible hacerlo? Sí, por supuesto. Pero es necesario llamar la atención aque hace tan sólo unas semanas, la profesora Fabiola Lathrop, en el marco del debate enla Comisión de Constitución del Senado por la modificación al sistema de cuidadopersonal, ya propuso, infructuosamente, mover normas de la ley de menores al CódigoCivil por una cuestión de sistematicidad .En suma, terminar con un cuerpo legal anacrónico puede resultar problemático entérminos de política legislativa.2. En torno al debate sobre catálogo, o no, de derechos, en una Ley de Protección:Reitero lo que ya sostuve en el Foro que Unicef convocó el 2011
2
:No considero correcto recurrir a un catálogo que repita la Convención, pues elloarriesgaría devaluar o limitar el recurso al catálogo de la Convención y sus protocolosfacultativos. Señalé, asimismo, que sí es necesario introducir un fortalecimiento, al estiloespañol
que sigue en su reforma a la ley inglesa
, del principio del interés superior, demodo de evitar que se convier
ta en un “trueque de etiquetas”.
A tal efecto, propuse la siguiente redacción:
“El interés superior del niño es un principio general y obligatorio en la toma de
decisiones que involucren a niños, por parte de cualquier autoridad, y consisteen procurar la máxima satisfacción de derechos y la menor restricción de losmismos. Para su determinación en un caso concreto, la autoridad judicial oadministrativa deberá considerar, dejando constancia de ello en la motivaciónde su decisión, los siguientes criterios:
 
1. Los deseos, sentimientos y opiniones del niño, a la luz de su edad y comprensión;
 
2. Sus necesidades físicas, emocionales y educativas;
 
3. El probable efecto sobre él de cualquier cambio en sus circunstancias;
 
4. Su edad, sexo, antecedentes biográficos y cualquier otra característica que el tribunal considere relevante;
 
5. Los daños que ha sufrido o está en riesgo de sufrir;
2
Vid. UNICEF (2012). Nueva institucionalidad de infancia y adolescencia en Chile. Aportes de lasociedad civil y el mundo académico. UNICEF, Serie Reflexiones Infancia y Adolescencia Nº 13,Santiago, pp. 21 y ss. Disponible en:http://www.unicef.cl/unicef/public/archivos_documento/363/WD%2013%20Ciclo%20Debates%20WEB.pdf 
 
3
6. Las competencias parentales de cada uno de sus padres, y de cualquier otra persona en relación con la cual el tribunal considere que la pregunta sea
relevante”.
 3. En torno a algunas de las cuestiones planteadas por el profesor Maldonado:Durante los últimos 3 años me ha correspondido realizar el curso del programa deperfeccionamiento de la Academia Judicial, para jueces de familia y consejeros técnicos,sobre aplicación de medidas de protección y derechos del niño. El esquema que me haresultado útil para abordar esta temática ha sido:1.
 
Inicio2.
 
Diagnóstico3.
 
Decisión4.
 
Control de la medida5.
 
Control del programa1.
 
Respecto al Inicio, tres comentarios:En primer lugar, una Ley de Protección es un buen momento para repensar los niveles deprotección. Hoy contamos con una protección judicial que estimo excesiva en muchoscasos. Un nuevo Servicio de Protección de la Infancia, con nuevas unidades
 –
quizá unagerencia de casos a nivel regional- podría administrar el ingreso y derivación de aquelloscasos que no requieren separación de padres o adultos responsables. Y en aquellos casos,sí requerir decisión judicial. Un sistema así se encuentra en la experiencia comparada. Elcontrol judicial se puede mantener
ex post 
, sobre los casos que quedaron entregados alcontrol de la administración.En segundo lugar, recuerdo un comentario del experto uruguayo Javier Palummo, en elencuentro organizado por Miguel Cillero el 2001 con Jean Zermatten, presidente delComité de Derechos del Niño de NU. Javier planteaba la necesidad de contar con algoparecido al principio penal de tipicidad en materia proteccional. Y esto es así ya que lavieja causal del sistema de la situación irregular de peligro material o moral ha sidotrocada por una hipótesis
 –
grave vulneración de derechos- que, desde el enfoque dederechos, dada su imprecisión, permite una intervención de la autoridad que no queda

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