Roj: SAP M 22632/2012 Id Cendoj: 28079370282012100384 rgano: Audiencia Provincial Sede: Madrid Seccin: 28 N de Recurso: 665/2011 N de Resolucin: 398/2012

Procedimiento: Recurso de Apelacin Ponente: GREGORIO PLAZA GONZALEZ Tipo de Resolucin: Sentencia

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 28 MADRID SENTENCIA: 00398/2012 AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID SECCIN 28 t6 C/ General Martnez Campos n 27. Telfono: 91 4931988/89 Fax: 91 4931996 ROLLO DE APELACIN N 665/2011. Procedimiento de origen: Juicio Ordinario n 1358/2007. rgano de Procedencia: Juzgado de lo Mercantil n 6 de Madrid. Parte recurrente: D Estrella Procurador: D. Antonio Barreiro-Meiro Barbero Letrado: D. Pedro Huerta Trlez Parte recurrida: MAEZ, S.L. Procurador: D. Arturo Molina Santiago Letrado: D. Alfonso Enrique Vega Imaa SENTENCIA n 398/12 En Madrid, a veintiuno de diciembre de dos mil doce. VISTOS, en grado de apelacin, por la Seccin Vigsimo Octava de la Audiencia Provincial de Madrid, integrada por los Ilmos. Sres. Magistrados D. ngel Galgo Peco, D. Gregorio Plaza Gonzlez y D. Pedro Mara Gmez Snchez, los presentes autos de juicio ordinario sustanciados con el nm. 1358/2007 ante el Juzgado de lo Mercantil nm. Seis de Madrid, pendientes en esta instancia al haber apelado la parte demandante la Sentencia que dict el Juzgado el da treinta de mayo de dos mil once. Ha comparecido en esta alzada la demandante, D Estrella , representada por el Procurador de los Tribunales D. Antonio Barreiro-Meiro Barbero y asistida del Letrado D. Pedro Huerta Trlez, as como la demandada, MAEZ, S.L., representada por el Procurador de los Tribunales D. Arturo Molina Santiago y asistida del Letrado D. Alfonso Enrique Vega Imaa.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO. La parte dispositiva de la Sentencia apelada es del siguiente tenor: "FALLO: Que debo desestimar y desestimo la demanda interpuesta por el procurador D. Antonio Barreiro-Meiro Barbero en nombre y representacin de D Estrella , contra la mercantil MAEZ, S.L. y, en su virtud, debo absolver y absuelvo a la demandada de los pedimentos formulados en su contra. Todo ello con expresa imposicin de costas al actor." SEGUNDO. Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelacin la parte demandante y, evacuado el traslado correspondiente, se present escrito de oposicin, elevndose los autos a esta Audiencia Provincial, en donde fueron turnados a la presente Seccin y, seguidos los trmites legales, se seal para la correspondiente deliberacin, votacin y fallo el da veinte de diciembre de dos mil doce. Ha intervenido como Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Gregorio Plaza Gonzlez.

FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO. D Estrella interpuso demanda de impugnacin de los acuerdos sociales adoptados en la Junta General de socios de la mercantil MAEZ, S.L. celebrada el da 13 de junio de 2007, por los que se acord la ratificacin de los acuerdos adoptados en la Junta General de socios celebrada el da 29 de diciembre de 2006. La sentencia dictada por el Juzgado de lo Mercantil result desestimatoria de la pretensin ejercitada. A tal efecto seal que el defecto apreciado en la anterior Junta, la celebrada el da 29 de diciembre de 2006, la falta de presencia notarial, no concurra en la Junta impugnada, a la que asisti Notario que levant acta notarial de Junta. Aade que entre los socios que participan en la sociedad existen discrepancias que no conducen a la solicitada nulidad de los acuerdos. Frente a la anterior resolucin se alza el recurso de apelacin interpuesto por la demandante. En el primero de sus motivos hace referencia a la sentencia dictada por esta Sala (nm. 133/2010, de 21 de mayo ) en relacin a la primera de las Juntas mencionadas, en la que se declar la nulidad de los acuerdos adoptados en la Junta de socios de MAEZ, S.L. celebrada en fecha 29 de diciembre de 2006. En dicha resolucin se consider que la adopcin de un posterior acuerdo de ratificacin de los acuerdos impugnados no produca efecto subsanatorio de los mismos y, en consecuencia, entrando a conocer de la causa de impugnacin invocada, apreci la Sala que se prescindi de la intervencin de un notario que levantase acta de la junta, lo que constitua una infraccin legal que determinaba la nulidad de los acuerdos adoptados. Considera la recurrente que siendo nulos los acuerdos de la Junta anterior (la celebrada el da 29 de diciembre de 2006) los acuerdos adoptados en la Junta de 13 de junio de 2007, que aqu se impugnan, deben considerarse tambin nulos, en cuanto ratifican los anteriores. Sustenta tal alegacin en el criterio expuesto por la Sala en relacin a la subsanacin de acuerdos, que se desprende de la jurisprudencia emanada del Tribunal Supremo. A mayor abundamiento seala que la sentencia recurrida contraviene la institucin de la cosa juzgada, en cuanto la Sentencia dictada por la Sala no solo se pronunciaba sobre la Junta de fecha 29 de diciembre de 2006 sino tambin sobre la Junta y el acuerdo que aqu se ha impugnado. En su escrito de oposicin seala la sociedad apelada que la recurrente pretende que de la nulidad de la junta de socios celebrada en fecha 29 de diciembre de 2006 se derive la automtica consecuencia de la nulidad de la junta impugnada, de 13 de junio de 2007. El hecho de que no se solicitara autorizacin judicial en el seno del procedimiento de impugnacin de acuerdos precedente (autos nm. 196/2007, seguidos ante el Juzgado de lo Mercantil n 2 de Madrid), no determina la nulidad de la posterior junta de socios por la que se procede a la ratificacin de los acuerdos de la junta anterior, que es autnoma e independiente. Rechaza que la nulidad haya sido reconocida y el planteamiento de la recurrente, en cuanto una junta que adoleciera de un simple defecto formal no podra ver ratificados los acuerdos en una junta posterior que corrigiera el defecto. Aade que ninguna relacin tiene lo expuesto por la recurrente con la cosa juzgada. SEGUNDO. La recurrente desenfoca por completo el sentido en el que nos pronunciamos en la sentencia citada, relativa a la impugnacin de acuerdos adoptados en la junta de 29 de diciembre de 2006, criterio que venimos manteniendo. Reiteradamente hemos sealado, como lo hicimos en la sentencia citada, que el artculo 22 LEC no suple las normas especiales que rigen la impugnacin de acuerdos sociales, de manera que la jurisprudencia del Tribunal Supremo sobre el artculo 115.3 TRLSA resulta plenamente aplicable. De este modo, no cabe entender que la convocatoria de una nueva junta y la adopcin de nuevos acuerdos que sustituyen o ratifican

los anteriores tenga eficacia sanatoria alguna, operando fuera del proceso de impugnacin, y tampoco podra en ningn caso concurrir la pretendida carencia sobrevenida de objeto en cuanto los nuevos acuerdos - puesto que de cualquier modo son nuevos acuerdos - nicamente tienen eficacia ex nunc. Se trata por lo tanto de nuevos acuerdos que podrn ser o no impugnados, sin que el objeto del procedimiento de impugnacin relativo a los acuerdos anteriores, con vigencia desde otro momento, desaparezca. En consecuencia difcilmente puede aceptarse que el hecho de que posteriores acuerdos de ratificacin no tengan efecto subsanador de los impugnados previamente, relativos a una junta anterior, cuando son adoptados al margen del cauce previsto por el entonces vigente TRLSA, por remisin de la tambin entonces en vigor LSRL, conlleve que los acuerdos adoptados con posterioridad sean nulos si se declar la nulidad de los anteriores. De este modo, habr que valorar la eficacia de los posteriores acuerdos impugnados como acuerdos independientes que son, y ello en relacin a la convocatoria, constitucin y celebracin de la Junta impugnada, y no de otra. Evidentemente ninguna relacin tiene lo expuesto con la cosa juzgada, si tenemos en cuenta que la Sentencia de la Sala que se cita, de fecha 21 de mayo de 2010 , que adquiri firmeza, nicamente declara la nulidad de los acuerdos adoptados en la junta general de la sociedad de 29 de diciembre de 2006. Como hemos sealado, tampoco se propaga la nulidad anterior a acuerdos que tienen su propio cauce de impugnacin y son independientes, aunque se refieran a la ratificacin de los anteriores. En propiedad, no traen causa de otros anteriores, sino que se adoptan como nuevos acuerdos aunque se refieran al contenido de otros. Y por ltimo hemos de sealar que no se indica cual es el precepto infringido por el hecho de que el orden del da se refiera a la ratificacin de acuerdos adoptados en una junta anterior cuando se permite identificar con claridad de qu acuerdos se trata, y es evidente que la actora tuvo perfecto conocimiento del objeto de la junta y de lo que se someta a aprobacin. En consecuencia, el motivo debe ser desestimado. TERCERO. El segundo de los motivos en los que se sustenta el recurso seala que la sentencia recurrida no se pronunci sobre los motivos de impugnacin alegados en relacin a los concretos acuerdos adoptados, de aprobacin de las cuentas del ejercicio 2005, aplicacin del resultado, aprobacin de la gestin social y aumento de capital en la cantidad de 75.000 euros. A tal efecto reproduce las alegaciones efectuadas en la demanda referidas en primer lugar a la informacin solicitada con carcter previo a la junta, si bien no apreciamos que en la demanda se alegase la vulneracin del derecho de informacin. Es ms, en cualquier caso, de las propias alegaciones de la demanda y del recurso puede apreciarse que se puso a disposicin de la apelante la documentacin de la sociedad y de hecho, al margen de lo que ya fue contestado por escrito en relacin a la celebracin de la anterior junta (doc. nm. 13 de la contestacin a la demanda, ff. 135 y ss.), la apelante compareci en el domicilio social donde pudo examinar la documentacin interesada e incluso le fue facilitada copia de los soportes contables segn solicit, lo que consta en los documentos acreditativos de su presencia y de la entrega (ff. 541-543). El recurso reproduce de forma asistemtica algunas de las alegaciones de la demanda, que intentaremos ordenar, en relacin a la actividad desarrollada por la sociedad, ya que es titular de un colegio: 1. Se deca en la demanda que el colegio percibe ingresos por venta de libros de texto, uniformes y ropa deportiva y actividades extraescolares que no se contabilizan. Seala el recurso que, no obstante, la contestacin a la demanda manifiesta que tales ingresos aparecen contabilizados en una partida que supera por poco los 24.000 euros y que tal cifra "no parece reflejar la totalidad de los ingresos". 2. Se dice que se han pagado en concepto de dietas 93.000 euros sin ms acreditacin del pago que unos recibos supuestamente firmados por los trabajadores. 3. Se dice que dos sociedades relacionadas con el administrador nico, Organizaciones Hillary, S.L., que lleva la contabilidad de la sociedad y SIPAC ARQUITECTURA, S.L., que realiz obras de reforma en el colegio (sin que consten otros presupuestos, facturan a MAEZ, S.L. y aade que la sociedad paga las facturas del telfono mvil de SIPAC ARQUITECTURA, S.L., que aparece como nmero de contacto en sus presupuestos (docs. 17 y 18 de la demanda) 4. Ha aparecido una factura personal del administrador por la revisin de su vehculo. 5. Resulta incomprensible la cuanta de la deuda de 60.000 euros de padres de alumnos que el administrador ha consentido.

Es preciso sealar que tales alegaciones se efectuaron en relacin a la aprobacin de las cuentas del ejercicio 2005, por vulnerar el acuerdo el principio de imagen fiel. Este motivo serva para la impugnacin de los restantes acuerdos, en concreto el de aumento de capital, con respecto al cual se aada, dentro de lo asistemtico de la exposicin, que no se estableci ninguna prima de emisin y que el aumento no responde a una verdadera necesidad social, sino al de diluir el porcentaje de participacin de la actora que no puede afrontar el coste de adquisicin de las nuevas participaciones. En su escrito de oposicin al recurso, seala MAEZ. S.L. que la recurrente se limita a repetir lo ya dicho en el escrito de demanda, rechaza los supuestos defectos contables y se remite a lo expuesto en la contestacin. Como hemos venido sealando (entre otras en nuestra sentencia de 8 de julio de 2011 ), la imagen fiel ( artculo 172.2 del TRLSA , que pasa al artculo 254.2 de la nueva Ley de Sociedades de Capital ) es la resultante de la aplicacin regular y sistemtica de las normas de contabilidad y de los principios contables generalmente aceptados en los trminos previstos en el artculo 34 del Cdigo de Comercio, en el TRLSA (o la nueva Ley de Sociedades de Capital) y en la dems normativa reguladora de la contabilidad empresarial [especialmente el Plan General de Contabilidad -antes el PGC aprobado por RD 1643/1990 y con posterioridad, el nuevo PGC, aprobado por RD 1514/2007 y su versin adaptada, por RD 1515/2007, para pequeas y medianas empresas (PYMES) y microempresas-, que en ocasiones se complementan con las previsiones de las disposiciones fiscales]. Si las cuentas anuales se redactan conforme a dichas exigencias normativas la legalidad habr sido respetada, pues se habr reflejado la imagen fiel de la realidad econmica de la sociedad; en cambio, si fueran vulneradas o desconocidas (bien por contabilizar de modo incorrecto partidas trascendentes o bien porque se hubiesen dejado en el terreno de lo sumergido, contra la legalidad econmica y fiscal) el acuerdo aprobatorio de las cuentas anuales sera nulo ( artculos 56 de la LSRL y 115 del TRLSA ) por infringir el principio de imagen fiel establecido en las citadas normas. As comprendido el principio de imagen fiel, la realizacin de operaciones ilcitas o perjudiciales no justificara el ejercicio de una accin de impugnacin de acuerdos sociales de aprobacin de cuentas anuales por el mero hecho de su contabilizacin, si sta es la que correspondera a las mismas segn la normativa contable - pues se estara respetando el principio de imagen fiel -, sino que aqullas deberan combatirse mediante acciones encaminadas bien a declarar la ineficacia de los negocios afectados o bien a exigir la restitucin de las cantidades indebidamente dispuestas, pudiendo incluso ejercitarse las acciones de responsabilidad que procedieran contra los administradores que las llevaron a cabo, sin que la aprobacin de las cuentas supusiera un obstculo para el ejercicio de dicha accin, pues incluso aunque se interpretara que tal acuerdo de la junta pudiera refrendar de algn modo las disposiciones realizadas, el artculo 236.2 de la Ley de Sociedades de Capital , que reproduce el artculo 133.4 TRLSA , prev que "en ningn caso exonerar de responsabilidad la circunstancia de que el acto o acuerdo lesivo haya sido adoptado, autorizado o ratificado por la junta general". Como ya tuvimos ocasin de sealar en las sentencias de esta seccin 28 de la AP de Madrid de 21 de mayo de 2010 y de 10 de diciembre de 2010 tampoco podra justificarse la impugnacin de los acuerdos aprobatorios de las cuentas anuales con el argumento de que con la aprobacin de las mismas se viniera a sancionar actuaciones de los rganos rectores de la sociedad reputadas lesivas para el inters social o abusivas en perjuicio del socio minoritario, lo que en definitiva supondra admitir la utilizacin de esa va como medio indirecto para la impugnacin de otros acuerdos previos de los rganos sociales, o para la obtencin de tutela jurdica frente a los actos de aquellos que se reputen perjudiciales al margen de los cauces legales especficos establecidos al respecto, utilizando para ello como excusa el reflejo que los efectos de las citadas actuaciones hubieran podido tener en la contabilidad social. Por ello la sentencia de la Sala 1 del Tribunal Supremo de 20 de febrero de 2006 seala que el acuerdo por el que se aprueban las cuentas anuales no es per se lesivo cuando se dirige a constatar que las cuentas reflejan fielmente la situacin patrimonial de la sociedad, y nada aade a las actuaciones de la administracin que hubieran podido resultar lesivas, llegando a afirmar: "que el acuerdo ponga de relieve un abuso no puede significar que sea la causa del abuso. Si el socio minoritario entiende que tal abuso se produce, dispone de remedios que van ms all de dejar a la sociedad sin las cuentas aprobadas." Atendiendo a la doctrina expuesta, nadie duda de que constituye una irregularidad la ocultacin sistemtica de ingresos, pero debe existir una prueba cumplida de concretas ventas o servicios prestados no contabilizados. Lo que ocurre es que en este caso nada se acredita de modo concluyente. Respecto a las actividades extraescolares, la demandada en su contestacin seal que nicamente asume parte del coste de las mismas, que se abona a quienes las desarrollan. Esa parte, debidamente

contabilizada, se asume con finalidad de captacin de matrculas y fines promocionales del centro. Por lo que se refiere a la parte a satisfacer por los alumnos, en el anexo 5 del acta de la junta impugnada seala lo siguiente: "El otro 40% se repartira entre los alumnos participantes de cada actividad, abonndolo directamente a las personas o entidades antes citadas [las que desarrollaban las actividades extraescolares], en compensacin con el coste de material." Esto no supone otra cosa que el colegio no asuma el coste total de las actividades, no que percibiera ingresos por tal concepto, que se abonan directamente a las personas o entidades que realizan la actividad. No se presentan facturas o justificantes de los pagos que permitiera extraer alguna conclusin sobre a quin se efecta el pago. En suma, no se indica cualquier otro dato sobre la facturacin que pudiera realizarse por dichos servicios, por lo que nada ms puede aclararse al respecto, dado que el recurso se limita a efectuar alegaciones genricas sobre la necesidad de contabilizar ingresos, lo que nadie pone en duda, y a reiterar lo alegado en la demanda, sin referirse a ningn medio de prueba que acredite datos concretos al respecto. En cuanto se refiere a los libros de texto seal la demandada que figura debidamente contabilizada la partida por importe de 54.173,95 euros y que entre los proveedores muchos de ellos no son libros destinados a la venta a los alumnos (BAYARD, REVISTA DE EDUCACIN INFANTIL), son libros de para uso en el centro (ACTIVA, CAMBRIDGE), o se refieren a material para consumo en las aulas (FERRAN), al margen de las compras para la biblioteca escolar y libros de texto en stock. El recurso parte de que aparecen contabilizados gastos por compra de libros de texto por 54.000 euros (54.173,95 euros para ser precisos) y que los gastos de adquisicin de ropa deportiva ascienden a 26.000 euros y se sustenta en el hecho de que la cifra que figura contabilizada como ingresos, que supera los 24.000 euros, "no parece reflejar la totalidad de los ingresos" que percibe la sociedad. Sin embargo no hay ningn dato cierto y debidamente corroborado que permita sustentar que los ingresos fueran superiores, ni consta informe pericial que permita tener por acreditada una indebida contabilizacin atendiendo tambin al stock existente que no se hubiera vendido. Por cuanto se refiere a la facturacin de las sociedades ORGANIZACIONES HILLARY, S.L. y SIPAC ARQUITECTURA, S.L. debemos reiterar que no puede afirmarse vulneracin alguna del principio de imagen fiel sobre lo que se contabiliza debidamente, incluyendo el uso de la lnea telefnica, sin perjuicio de la discrepancia sobre la actuacin del administrador, que debe derivarse a su rgimen de responsabilidad, si es el caso. Y otro tanto debe sealarse respecto de las deudas acumuladas por las mensualidades de alumnos o las dietas abonadas a trabajadores, que segn la propia demanda se soportan en los recibos correspondientes. Y por ltimo, la factura relativa al vehculo del administrador figura a su nombre y no se acredita que hubiera sido satisfecha por la sociedad, ni incluida en la contabilidad. Rechazados los extremos anteriores sobre la vulneracin del principio de imagen fiel en relacin al acuerdo de aprobacin de las cuentas del ejercicio 2005 y los acuerdos conexos al mismo, hemos de referirnos al acuerdo de ampliacin de capital. Su justificacin est fuera de toda duda atendiendo al informe de auditora (ff. 523 y ss.) que destaca lo siguiente: "Durante la realizacin de mi trabajo he comprobado que durante varios ejercicios al 31 de diciembre de 2005, las prdidas acumuladas de la sociedad MAEZ, S.L. han dejado reducido el patrimonio social a una cantidad inferior a la mitad de su capital social" Ningn perjuicio puede reprochar el accionista que decide libremente no acudir a la ampliacin de capital cuando ha dispuesto del derecho de suscripcin preferente. En la doctrina se ha destacado que este derecho permite a los accionistas conservar el valor relativo de su participacin en el capital social y evitar que quede diluida a resultas del aumento de capital. En el plano poltico, los socios pueden mantener el mismo porcentaje de participacin que posean con anterioridad, y en el plano econmico o patrimonial tambin sirve de proteccin, en la medida en que los derechos latentes que corresponden a los accionistas sobre el patrimonio y las reservas sociales pueden verse afectados si la emisin de las nuevas acciones se efecta por un precio que no se corresponde con el valor real. No debemos olvidar que no es obligada la emisin de acciones con prima o el fijar sta en un determinado importe, precisamente porque la dilucin patrimonial que pueden experimentar las acciones de una sociedad como consecuencia de un aumento de capital se ve compensada con la atribucin legal del derecho de suscripcin preferente de las nuevas acciones, y es a su vez por este motivo por el que la emisin de acciones con prima solo viene impuesta en los supuestos de exclusin de este derecho - art. 159 c) TRLSA , actual art. 308 LSC, si bien previamente el art. 158.1

TRLSA fue reformado por la Ley 3/2009, de 3 de abril, sobre modificaciones estructurales de las sociedades mercantiles, reforma que no es el caso examinar-. Como podemos comprobar, los presupuestos en que se asienta la impugnacin, y ahora el recurso, no pueden ser admitidos. El Tribunal Supremo, en su Sentencia de 10 de mayo de 2005 , ha declarado que la licitud de las acciones con prima no equivale a su obligatoriedad. Hemos de aadir que no pueden mezclarse las cuestiones relativas a la validez o nulidad de los acuerdos con la ejecucin del aumento de capital. Del modo en que se hubiera llevado a cabo la ejecucin no depende la validez o nulidad de la ampliacin de capital, que es el objeto de las presentes actuaciones. Visto lo expuesto el recurso debe ser desestimado. CUARTO. Las costas de esta alzada deben ser impuestas a la parte recurrente en aplicacin de lo dispuesto en el artculo 398 LEC .

FALLAMOS
DESESTIMAMOS el recurso de apelacin interpuesto por D Estrella contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Mercantil nm. Seis de Madrid en el proceso del que dimanan las actuaciones y cuya parte dispositiva se transcribe en los antecedentes y, en consecuencia, confirmamos dicha resolucin, con imposicin a la parte recurrente de las costas derivadas del recurso. Remtanse los autos originales al Juzgado de lo Mercantil, a los efectos pertinentes. As, por sta nuestra sentencia, de la que se llevar certificacin al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.